Curso Damásio - Módulo 14

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XIV

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO ADMINISTRATIVO

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO ADMINISTRATIVO


1. LICITAÇÕES – RECURSOS

A Lei n. 8.666/93 prevê, no Cap. V – art. 109, três tipos de recursos possíveis no processo licitatório:

recurso hierárquico;

representação;

pedido de reconsideração.

Os três recursos aperfeiçoam o sistema de controle interno da licitação, por serem conhecidos e processados pela própria Administração Pública, não se confundindo com o direito de petição (art. 5.º, inc. XXXIV, da CF) nem com a possibilidade de representação, seja ao Ministério Público ou ao Tribunal de Contas. Tais instrumentos (petição e representação) podem ser exercitados por qualquer pessoa e serão ou não atendidos além dos limites da Administração-licitante.

a) Recurso hierárquico

O recurso hierárquico (ou recurso administrativo em sentido estrito) é cabível contra:

habilitação ou inabilitação do licitante;

julgamento das propostas;

anulação ou revogação da licitação;

indeferimento, alteração ou cancelamento de inscrição no registro cadastral.

O prazo para a interposição será de 5 dias, salvo se a modalidade for a do convite e o recurso dirigido contra a habilitação, ou inabilitação, e contra o julgamento, hipóteses em que será de 2 dias úteis. O prazo é contado a partir da intimação ou da lavratura do termo (para os que estiverem presentes).

b) Representação

Cabe a representação contra decisões havidas no processo licitatório e que não comportam recurso hierárquico. É dirigida à autoridade superior para que se altere decisão emanada da autoridade inferior (Ex.: modificação do objeto da licitação).

1


c) Pedido de reconsideração

O pedido de reconsideração é cabível contra decisão que impôs as sanções de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. É dirigido ao ministro de Estado ou ao secretário estadual ou municipal, no prazo de 10 dias úteis.

1.1. Efeitos e Processamento

Os recursos operam efeitos devolutivos, salvo nos casos de habilitação ou inabilitação e julgamento das propostas, que sempre produzirão efeitos suspensivos, conforme dispõe o § 2.º do art. 109 da Lei n. 8.666/93.

Os demais apenas produzirão efeitos suspensivos por decisão da autoridade destinatária do recurso. A decisão, que concede ou não o aludido efeito, é discricionária. Para conceder o referido efeito, porém, deverá a autoridade motivar o ato, indicando o interesse público presente.

A interposição dos recursos hierárquico e de representação deve ser comunicada aos demais licitantes, que poderão impugná-los no prazo de 5 dias úteis.

Sempre que um recurso for provido, os efeitos serão retroativos, alcançando o ato desde a sua edição.

Se não ocorrer a interposição de recursos, ou seja, se os licitantes não impugnarem as decisões no curso do processo licitatório, decaindo do direito de recorrer, aqueles atos passarão a ser definitivos, operando-se a preclusão administrativa, ou coisa julgada administrativa.

Como dito, o sistema de recursos não se confunde com a possibilidade de representação ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público (como permite o art. 113) ou com o direito de petição. Ambos podem ser exercitados por qualquer pessoa, e não apenas pelos proponentes ou licitantes. Em verdade, a comunicação ao Tribunal de Contas (ver art. 74, § 2.º, da CF) é autêntica denúncia.

2. LICITAÇÕES – CRIMES

A Lei n. 8.666/93 descreve condutas típicas, permitindo a apuração da responsabilidade penal, independentemente da responsabilização administrativa e civil.

A despeito de a referida lei somente ser inteiramente aplicável na órbita da Administração Pública Federal, os dispositivos que consagram a responsabilização penal constituem normas gerais, daí serem aplicáveis em todo o território nacional. Estados, Distrito Federal e Municípios não podem legislar a respeito, porque não reúnem

2


competência para tanto. Apenas a União (art. 22, inc. I, da CF) pode legislar em matéria penal.

A descrição de condutas típicas pela Lei de Licitações provocou a revogação parcial do CP, caso, por exemplo, do tipo previsto no art. 326 (devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo). Assim, subsistem apenas tipos penais não incompatíveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93.

Aplicam-se à Lei de Licitações as mesmas regras gerais para a determinação do momento consumativo dos delitos e para as hipóteses de tentativa, concurso, desistência voluntária e arrependimento eficaz, dentre outras previstas na parte geral do Código Penal.

O bem jurídico protegido tanto poderá ser a moralidade administrativa como a regularidade do processo licitatório ou o patrimônio público.

O sujeito ativo dos delitos, previstos na Lei de Licitações, será sempre a pessoa física a quem se atribua a conduta ilícita, podendo ou não manter vínculo com a Administração (funcional ou contratual). Assim, poderão ser apontados como autores os particulares que participam do certame; os membros da Comissão de Licitação; a autoridade administrativa ou qualquer contratado.

Todos os delitos descritos na Lei de Licitação são punidos apenas a título de dolo, não havendo possibilidade de punição a título de culpa.

A ação penal sempre será pública incondicionada, não dependendo, pois, de requisição ou representação.

Todos os tipos penais autorizam a imposição da pena de detenção, não havendo a previsão para a imposição da pena de reclusão.

3. CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo é todo ajuste celebrado pela Administração, mediante regras previamente estabelecidas por ela, visando a preservação do interesse público.

O Poder Público traça as diretrizes do contrato no edital de licitação, o particular irá apenas aderir a essa minuta (contrato de adesão). A prerrogativa da Administração tem em vista o interesse público.

3.1. Características

Características marcantes dos contratos administrativos são as cláusulas exorbitantes, que conferem vantagens para a Administração, colocando-a em uma posição

3


de superioridade em relação ao particular que com ela contratar. Essa regra está disposta no art. 58 da Lei n. 8.666/93.

São exorbitantes porque exorbitam o padrão das cláusulas do direito privado. Exemplo: o contrato celebrado pelos particulares se aperfeiçoa quando as partes entram em um acordo. No contrato administrativo, só a Administração estipula as regras; não há convenção entre as partes. No contrato privado, se uma parte descumprir o trato, a outra pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, pode alegar que deixou de cumprir sua obrigação porque o outro contratante já havia feito isso. No contrato administrativo, o particular não pode invocar tal princípio– deve cumprir o contrato ainda que o Poder Público descumpra seu encargo, pois prioriza-se o interesse público em detrimento do particular. O particular pode rescindir o contrato privado unilateralmente, em razão do interesse que defende, que é próprio; não poderá fazê-lo quando o contrato for administrativo, por prevalecer o interesse da sociedade; deverá socorrer-se do Poder Judiciário para rescisão do contrato.

Os incs. do art. 58 da Lei n. 8.666/93 dispõem sobre as prerrogativas da Administração. São cláusulas exorbitantes que possuem a característica de unilateralidade, pois o Poder Público está em situação de superioridade ao particular. As principais são:

alteração e rescisão unilateral do contrato;

aplicação de penalidades contratuais;

fiscalização da execução;

ocupação provisória de bens, serviços e pessoal.

3.2. Meio de Formalização

O contrato administrativo é formalizado por termo contratual, conforme disposto no art. 62 da Lei. Nada impede que, excepcionalmente, seja elaborado de forma diversa, que não a escrita.

3.3. Conteúdo

Conforme o art. 55 da Lei, as cláusulas essenciais a qualquer contrato administrativo são:

Objeto e seus elementos característicos.

Regime de execução ou a forma de fornecimento.

Preço e condições de pagamento.

Prazo inicial, execução, entrega. O prazo deve ser certo e determinado.4


O crédito pelo qual ocorrerá a despesa.

As garantias oferecidas para assegurar a execução, quando exigidas.

Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas.

Os casos de rescisão.

As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.

A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou não a exigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.

A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos.

A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Quanto ao limite do contrato administrativo, o art. 57 da Lei n. 8.666/93 dispõe que “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”, com exceções expostas em seus incisos:

Aos projetos incluídos em planos plurianuais (que ultrapassem um ano), desde que previsto no ato convocatório.

À execução de serviço de natureza contínua, cuja prorrogação limita-se a 60 meses. Tal prazo pode ser prorrogado, ainda, por mais 12 meses em caso de necessidade e mediante autorização – § 4.º do artigo em análise. Exemplo: serviço de segurança, limpeza, coleta de lixo.

Para aluguel de equipamento de informática, em que o prazo pode estender-se em até 48 meses.

O art. 57, § 3.º, veda contrato com prazo de vigência indeterminado.

3.4. Execução dos Contratos Administrativos

Dispõe o art. 66 da Lei n. 8.666/93 que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”.

As cláusulas são imutáveis, pacta sunt servanda: o pacto deve ser cumprido conforme o avençado inicialmente. Poderão ocorrer, entretanto, situações que impeçam ou retardem a normal execução do contrato – teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus.

5


3.5. Encargos

Conforme dispõe o art. 71 da Lei, “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. A Administração Pública não é solidariamente responsável por esses encargos, salvo no que concerne aos delitos previdenciários, conforme dispõe o § 2.º do art. 71.

3.5.1. Álea

a) Conceito

São os riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração Pública.

b) Espécies

As áleas podem aparecer de duas formas:

Ordinária: quando os riscos são os normais (previsíveis), decorrentes da execução de um contrato – não geram a revisão do contrato.

Extraordinária: em que os riscos e prejuízos decorrentes da execução do contrato são anormais (imprevisíveis) – geram a revisão do contrato para a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro.

3.6. Alteração

De acordo com o exposto, o contrato deve ser cumprido conforme estipulado, podendo ser alterado, no entanto, para conservação do seu equilíbrio inicial (da equação econômico-financeira, que é a relação de igualdade entre os encargos do contratado e a remuneração a que ele faz jus).

Exemplo: aumento da gasolina é álea extraordinária, que autoriza a alteração do contrato (porque gera o desequilíbrio), permitindo assim a aplicação da Teoria da Imprevisão.

3.6.1. Espécies

Conforme disposto no art. 65da Lei n. 8.666/93, a alteração poderá ser unilateral ou bilateral, mas sempre acompanhada de justificação, em respeito ao princípio da motivação.

A alteração unilateral vem prevista no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, sendo cláusula exorbitante, fazendo-se necessário combiná-lo com o art. 58:

6


Quando houver modificação do projeto para melhor adequação técnica aos seus objetivos – não se pode mudar o objeto sob pena de burlar a licitação. A manutenção do objeto é limite para alteração do contrato administrativo.

Quando necessária a modificação do valor contratual, em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites previstos no § 1.º do próprio art. – 25% ou 50%.

O § 2.º do art. 65 estipula que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites impostos no parágrafo que o antecede, porém traz uma exceção: as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes podem ultrapassar os parâmetros legais.

O inc. II do artigo em estudo estabelece as hipóteses de alteração dos contratos por acordo das partes:

quando conveniente a substituição da garantia de execução;

quando necessária a modificação do regime de execução;

quando necessária a modificação da forma de pagamento;

para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente.

3.7. Extinção

Extinção do contrato é a cessação do vínculo entre a Administração e o contratado. Poderá ocorrer de forma normal, pelo cumprimento integral de suas cláusulas ou término do prazo de duração, ou de forma anormal, pela anulação, que decorre de alguma nulidade no contrato, ou pela rescisão.

3.7.1. Rescisão

Administrativa: promovida unilateralmente pelo Poder Público, por razões de interesse público ou por falta do contratado (art. 78 da Lei n. 8.666/93).

Consensual ou amigável: levada a efeito por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a Administração (art. 79 da Lei n. 8.666/93).

Rescisão judicial: decretada pelo Judiciário por iniciativa do particular, art. 79, inc. III.

7

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO CIVIL

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. PROPRIEDADE

1.1. Conceito

É uma garantia fundamental do homem (artigo 5.º, caput, da Constituição Federal/88). A lei prevê a inviolabilidade, possuindo a propriedade status de direito fundamental. É a garantia fundamental do homem, que dá a esse o poder de usar, gozar e fruir da coisa, tendo poder sobre ela, mas também limitações econômicas e sociais.

O conceito de propriedade passou por três fases históricas: sistema do liberalismo, interesse estatal e neoliberalismo.

1.1.1. Sistema do liberalismo

A propriedade é vista como direito privado, por isso foi colocada no Código Civil. O Estado não intervém na propriedade, sendo essa absoluta e ilimitada (poder pleno da pessoa sobre a coisa).

1.1.2. Interesse estatal

A propriedade passa a ser direito público, ganhando algumas limitações administrativas, quais sejam:

Requisição: o ente público pode se valer da propriedade e depois indenizar;

Desapropriação por interesse social: antes era somente por utilidade ou necessidade pública.

1.1.3. Neoliberalismo

A propriedade volta a ser direito privado, porém, desde que seja cumprida a função suprameta-individual. É uma proteção da coletividade e não do Estado. Surgem os interesses difusos e coletivos, com o controle desses interesses.

1


1.2. Estrutura da Propriedade (Artigo 1.228, "caput", do Código Civil)

1.2.1. Externa

Na estrutura externa, o sujeito ativo é o dominus (titular), o sujeito passivo são todos (eficácia erga omnes) e o objeto são todos os bens com apreciação econômica. A relação jurídica estabelece só o direito do titular, em que sua maior prerrogativa é o direito de seqüela (artigo 1.228, "caput" do Código Civil). O sujeito passivo tem obrigação de não interferência.

1.2.2. Interna

A estrutura interna é composta pelos direitos de usar (obter a utilidade da coisa – jus utendi), fruir (diz respeito aos frutos – jus fruendi) e dispor (alienar, abandonar ou auto-limitar – jus disponendi).

O direito real limitado é o fracionamento dessas prerrogativas para mais de uma pessoa (ex.: o possuidor tem o direito de usar e de fruir, mas não tem o direito de dispor).

Observação: Princípio da Elasticidade: por mais que se fracione as prerrogativas de poder, num dado momento reorganizam-se os direitos para um único titular.

1.3. Características da Propriedade

A propriedade é um direito absoluto, exclusivo, perpétuo, aderente e limitado. A limitação abarca todas as demais características. Pode-se dizer, então, que a propriedade tem cinco características.

1.3.1. Absoluta

Visto que é um direito pleno, possuindo uma relação de poder, de usar, fruir e dispor.

1.3.2. Exclusiva

Visto que somente um indivíduo pode ter as prerrogativas daquela propriedade (princípio da exclusividade).

2


1.3.3. Perpétua

Visto que é transmissível causa mortis. No direito privado, existem duas exceções ao princípio da perpetuidade:

Propriedade resolúvel (artigo 1.359 do Código Civil): é uma causa antecedente ou concomitante à transmissão da propriedade e que gera, por parte do terceiro, o poder de reivindicar a coisa do novo titular. É uma limitação ao princípio da perpetuidade. Causa antecedente ou concomitante é uma causa contratual, pré-conhecida das partes, anterior à tradição (ex.: pacto de retrovenda).

Propriedade revogável (artigo 1.360 do Código Civil): é uma causa superveniente, não prevista pelas partes, na qual a propriedade se consolida nas mãos de terceiro de boa-fé, não cabendo reivindicação por parte do legítimo titular, a não ser em caso excepcional. Causa superveniente é uma causa que ocorre após a transmissão efetiva da coisa (exemplos: herdeiro aparente, revogação da doação por ingratidão etc.).

Observação: Herdeiro aparente é aquele que se apresenta aos olhos de todos como se herdeiro fosse, no entanto, nunca foi herdeiro legal. Acontece nos casos da indignidade.

1.3.4. Aderente

É a prerrogativa do titular de trazer para si a coisa, independentemente de onde ela esteja, por meio de ação reivindicatória. Têm-se 3 ações decorrentes dessa ação :

Negatória: é a ação que tutela a propriedade em face à alegação de um direito real limitado, ou seja, a pessoa vem para negar um direito real limitado.

Divisória: é a tutela do condômino, para fins de extinção do condomínio e divisão da coisa comum. O bem não pode ter cláusula de indivisibilidade.

Demarcatória (actio finium regundorum): é aquela que visa restabelecer marcos destruídos, arruinados ou apagados, ou seja, visa reconstruir a exata área de um determinado imóvel.

1.3.5. Limitada

Existem dois tipos de limitação:

3


a) Limitações voluntárias

Podem ser:

Limitações que se estabelecem no contrato por meio de cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e indivisibilidade (somente poderão estar dispostas em contratos não onerosos).

Propriedade gravada, ou seja, quando existe a imposição de um direito real limitado (exemplo: usufruto).

Bem de família (artigo 1.715 e ss. do Código Civil), que poderá ser compulsório (Lei n. 8009) e voluntário (artigo 1.715 do Código Civil). A vantagem do bem de família voluntário sobre o compulsório é que, no primeiro, pode-se gravar qualquer bem como sendo de família.

b) Limitações legais

Podem ser:

de direito público (desapropriação, requisição, tombamento, tributação);

de direito privado (todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para construir, sossego e saúde dos imóveis vizinhos etc.);

de direito social (Lei de Locação, Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.).

1.4. Aquisição da Propriedade Imóvel

1.4.1. Considerações Gerais

O Código Civil faz distinção entre a forma de aquisição mobiliária e a forma de aquisição imobiliária. Bens móveis são aqueles passíveis de locomoção, sem modificar sua natureza; os outros serão considerados bens imóveis. A forma mais usada para a aquisição de bens imóveis é a transcrição, que seria uma tradição formal. Existem, entretanto, outras formas de aquisição que serão comuns, ou não, entre os bens móveis e os bens imóveis.

A acessão (incorporação ao objeto principal de tudo quanto a ele adere ou aumenta em volume ou valor) é uma forma de aquisição de propriedade, comum tanto para os bens móveis quanto para os imóveis. Também comum entre os bens é o usucapião, que é uma forma de aquisição pelo decurso do prazo.

O direito hereditário é uma forma de aquisição que somente existe para os bens imóveis, visto que o sistema brasileiro estabeleceu um critério de imobilidade para os bens de herança, para que não haja o dissipamento do patrimônio. Então, após a morte do de

4


cujus, todos os bens, móveis ou imóveis, serão considerados legalmente imóveis, a fim de que se possa fazer um controle dos bens deixados pelo de cujus.

O rol do artigo 1.245 do Código Civil, que trata das formas de aquisição de bem imóvel, é taxativo: há somente 4 formas de aquisição de bem imóvel. A aquisição de bem imóvel pode ser classificada quanto ao modo e quanto ao título.

Quanto ao modo pode ser:

originário (não existe relação causal entre proprietário anterior e proprietário atual);

derivado (existe relação causal entre proprietário anterior e proprietário atual).

Quanto ao título pode ser:

universal (conjunto de bens indeterminados);

singular (bem certo e determinado).

A transcrição é uma forma de aquisição de modo derivado (faz-se somente por contrato) a título singular (bem certo e determinado). A acessão e o usucapião são formas de aquisição de modo originário à título singular, e o direito hereditário é forma de aquisição de modo derivado e pode ser à título singular (através do legado testamentário) ou universal (através da forma aberta).

1.4.2. Transcrição

Regulada nos artigos 197 e seguintes da Lei n. 6.015/73, é uma forma derivada de aquisição da propriedade imobiliária, formal, por meio da publicidade do contrato translativo junto ao Registro de Imóveis. O princípio da publicidade estabelece uma presunção absoluta: “o ato passa a ser de conhecimento geral, não havendo possibilidade de alegação em contrário”.

Além desse princípio, têm-se outros três que regem a transcrição:

Princípio da continuidade: os registros se dão pela ordem cronológica da apresentação. Esse sistema ordenado é importante para garantir os privilégios dos créditos reais.

Princípio da individuação: cada bem imóvel é individualizado no sistema registral, existindo uma ordem numérica das matrículas.

5


Princípio da veracidade registral: apresenta uma presunção relativa de que o conteúdo da transcrição é verdadeiro.

Para ocorrer a transcrição, segue-se o seguinte rito:

1.º) Realização, elaboração do contrato translativo (compra e venda, doação, compromisso retratável de compra e venda, troca).

2.º) Apresentação desse contrato ao Registro de Imóveis.

3.º) Prenotação: é um ato administrativo vinculado, no qual o oficial registra o contrato translativo no livro protocolo – chave geral do registro. É um ato fundamental, visto que a prenotação dá a prerrogativa real ao titular, e o oficial de registro, depois de prenotar, não tem como devolver à parte o contrato sem passar pelo crivo do juiz corregedor.

4.º) Na fase da prenotação têm-se três atitudes que poderão ser tomadas pelo oficial:

poderá fazer nota de exigência (complementar a documentação para fins de registro no prazo de 30 dias);

poderá registrar;

poderá suscitar dúvida (dúvida é o procedimento administrativo no qual o oficial entende descabido o registro e requer o cancelamento da prenotação pelo juiz corregedor).

5.º) Em caso de dúvida, o oficial deverá remeter ao juiz corregedor e notificar o interessado, que terá 15 dias para se defender.

6.º) Após a notificação do interessado, esse poderá apresentar defesa, ou não (revelia).

7.º) Deve-se levar à vista do Ministério Público em 10 dias.

8.º) O Ministério Público pode requerer a produção de provas (diligências, audiências);

9.º) O processo poderá ser julgado procedente ou improcedente;

10.º) Dessa decisão cabe apelação, em 15 dias, para o Conselho Superior da Magistratura. Dessa decisão não cabe recurso administrativo. Havendo qualquer problema, deve-se recorrer à via judicial.

Observação: Dúvida inversa é um procedimento administrativo intentado pelo particular nas hipóteses em que o oficial se recusa a prenotar.

6


Observação: O procedimento de dúvida se aplica analogicamente aos outros sistemas registrais (assento de nascimento, casamento etc.).

1.4.3. Acessão

É a incorporação a um objeto principal de tudo quanto se lhe adere em volume ou em valor (exemplo: construir uma casa em terreno vazio). Compõe a espécie do gênero acessórios da coisa. São três os acessórios da coisa: acessão, frutos e benfeitorias.

Existem duas classificações das acessões: quanto à origem e quanto ao objeto.

a) Quanto à origem

naturais: vem da força da natureza, sem intervenção humana. Regulada pelo Código de Águas (Decreto n. 24.643/34), são as formações de ilhas, os aluviões, avulsão e álveos abandonados;

industriais: aquelas feitas pelo homem (construções);

mistas: aquelas que têm intervenção do homem e da natureza (plantações e semeaduras).

b) Quanto ao objeto

imóvel a imóvel: todas as hipóteses naturais;

móvel a imóvel: construções, plantações e semeaduras;

móvel a móvel: comistão, adjunção, especificação e confusão.

Algumas considerações devem ser feitas quanto aos objetos da acessão:

Ilhas: o Código de Águas dispõe que as ilhas podem ser bens públicos ou bens particulares, dependendo da natureza da água (ilha em água pública é bem público; ilha em água particular é bem particular). A incorporação de ilha particular ocorre na proporção da testada do imóvel ribeirinho, através de uma linha perpendicular até o meio do álveo.

No caso de leito abandonado, haverá a incorporação da área seca na proporção da testada. Ainda que o rio seja público, havendo leito abandonado, poderá a área seca incorporar bem particular. Não haverá indenização para os particulares que tiverem seus imóveis atingidos pelo novo curso do rio.

7


Aluvião: é uma incorporação imperceptível junto ao imóvel ribeirinho, não gerando nenhuma espécie de indenização. Aluvião impróprio é aquele que decorre da seca natural da água (diminuição do volume da água).

Avulsão: é uma incorporação abrupta que normalmente decorre do deslocamento de área de um imóvel a outro. É a única hipótese que cabe indenização prevista no Código de Águas. Estabelece-se um prazo decadencial para requerer a indenização. O beneficiário, nessa ação indenizatória, pode optar por indenizar ou permitir a retirada da coisa.

Construções e Plantações: há uma única regra – acessório segue o principal. O dono do terreno é sempre o dono do principal (critério do bem de raiz). Existe a presunção relativa de que o dono do principal é o dono do acessório, havendo necessidade de prova em contrário.

Observação: Principal próprio e acessório alheio: utilização de material de terceiro para construção em terreno próprio. Se o sujeito estiver de boa-fé, deverá indenizar o terceiro no valor do material utilizado. Se o sujeito agir de má-fé, deverá indenizar o terceiro no valor agregado (valor do que foi construído) somado com perdas e danos.

Observação: Principal alheio e acessório próprio: Se o sujeito agiu de boa-fé, terá direito à indenização. Se o sujeito agiu de má-fé, será obrigado a demolir o acessório e pagar perdas e danos (deve devolver o imóvel no estado em que estava).

1.5. Usucapião

É uma forma originária de aquisição da propriedade móvel ou imóvel por meio do exercício da posse, em obediência aos pressupostos legais.

O usucapião classifica-se em:

a) Usucapião imóvel

Pode ser constitucional ou legal. O usucapião constitucional recepcionou o usucapião legal, ficando este supletivo àquele. Em primeiro lugar, deve-se verificar se é possível o usucapião constitucional; no caso de impossibilidade, utiliza-se o usucapião legal. O usucapião constitucional prevê o usucapião urbano e o usucapião rural. Ambas as modalidades estão expressamente previstas pelo Novo Código Civil nos artigos 1.239 e

8


1240. O usucapião legal prevê as modalidades de ordinário e extraordinário (ambos possuem os mesmos pressupostos).

b) Usucapião móvel

Pode ser extraordinário ou ordinário.

1.5.1. Usucapião constitucional urbano (pro misero)

Existem dois critérios que diferenciam o imóvel urbano do imóvel rural:

Localização: é o critério topográfico – onde o imóvel se localiza; estando em município com mais de 20.000 habitantes, será considerado imóvel urbano;

Destinação: critério adotado pelo Estatuto da Terra, em que pouco importa a localização; havendo atividade rural, o imóvel será considerado rural.

A Constituição Federal/88 não recepcionou o critério da destinação (utilizado pelo Estatuto da Terra), então, será considerado urbano todo imóvel que estiver localizado em área urbana.

A área do imóvel urbano, para ser objeto desse usucapião, deverá possuir até 250m2. Caso o imóvel possua mais de 250m2, deve-se adotar o usucapião legal– aguardar o tempo previsto na lei para após, se for o caso, usucapir. Para todas as modalidades de usucapião, a posse deve, obrigatoriamente, ser justa (não violenta, não clandestina e não precária).

O imóvel deve ainda servir de moradia própria ou familiar e ser o único; o possuidor deve estar na posse do imóvel por, no mínimo, cinco anos ininterruptos, não se admitindo a soma do prazo pelos antecessores. A Constituição Federal/88 exige que a própria pessoa esteja no imóvel por cinco anos, salvo nos casos de sucessão por morte.

1.5.2. Usucapião constitucional rural (pro labore)

O imóvel deve ser rural e com até 50 hectares, devendo haver posse justa. Exige-se, ainda, a produtividade do imóvel. Para o sistema constitucional, produtividade significa a subsistência do possuidor, não havendo necessidade de lucro. Deve haver a produção por cinco anos, no mínimo, e o imóvel deve servir de moradia, sendo o único bem da família.

9


1.5.3. Usucapião legal

Tem os seguintes pressupostos (tanto para o usucapião ordinário, quanto para o extraordinário):

Res habilis (coisa): todos os bens poderão ser usucapidos, salvo aqueles que o sistema legal veda expressamente. Não podem ser usucapidos: bens públicos, fora do comércio, servidões não aparentes ou descontínuas, áreas de proteção difusa ou coletiva e toda área que decorre de posse precária (suspensão ou interrupção do prazo prescricional – relação contratual).

Observação: Não existe relação de simetria entre a prescrição extintiva e a prescrição aquisitiva. Quando se trata de prescrição extintiva, o objeto é o direito de ação, permanecendo o direito material. Na prescrição aquisitiva é necessário um terceiro que venha exercer a posse.

Titulus (justo título): é o documento, o contrato translativo que, por vício formal, não gera registro. No usucapião extraordinário, há uma presunção absoluta de existir o justo título (artigo 1.238 do Código Civil). Essa presunção absoluta decorre do prazo de 15 anos na posse do imóvel. No usucapião ordinário, há um ônus do autor, havendo necessidade da juntada do justo título na petição inicial, não existindo a presunção.

Fides (boa-fé): é o total e absoluto desconhecimento de qualquer vício na posse. No usucapião extraordinário, há uma presunção absoluta de boa-fé. No usucapião ordinário, também há uma presunção de boa-fé, entretanto, essa é relativa (artigo 1.201, parágrafo único, do Código Civil).

Possessio (posse): essa relação possessória, para gerar o usucapião, deve ser sempre justa (não violenta, não clandestina e não precária), devendo convalescer com mais um ano e um dia e sem interrupção. Nesse caso, cabe o acessio temporis, ou seja, pode haver a soma do tempo de posse dos antecessores.

Tempus (prazo): o prazo é de 15 anos para o usucapião extraordinário e de 10 anos para o usucapião ordinário.

Observação: Alguns autores estabelecem um 6.º pressuposto – “a sentença tem natureza constitutiva”. É, entretanto, um entendimento equivocado, visto que a sentença do usucapião é declaratória, tendo efeitos ex tunc. Não há necessidade de registro do imóvel para que haja a propriedade, somente deve existir os cinco pressupostos anteriores.

10


2. RELAÇÃO DE VIZINHANÇA

2.1. Considerações Gerais

É o complexo de direitos e obrigações que se estabelece entre os titulares de imóveis vizinhos. O Código Civil fala em direito de vizinhança, entretanto, o que se estabelece são obrigações entre vizinhos. Essas obrigações são de sujeição e abstenção.

Tem três institutos importantes:

uso nocivo da propriedade;

árvores limítrofes;

passagem forçada.

As relações de vizinhança são obrigações propter rem (obrigações da própria coisa). A obrigação propter rem é aquela que vincula a pessoa enquanto titular da coisa. Tem uma grande característica: está sujeita à figura do abandono, ou seja, não acompanha a pessoa.

É então uma obrigação que acompanha a pessoa somente enquanto essa está na propriedade da coisa (exemplos: obrigação de silêncio, despesas de condomínio). A obrigação não recai sobre a pessoa,mas sim sobre a coisa. A obrigação propter rem nasce de norma legal, nunca podendo nascer da vontade das partes. Não cabe, portanto, aplicação de analogia.

2.2. Uso Nocivo da Propriedade

É o exercício regular do direito de propriedade, porém lesivo, de forma a gerar obrigações entre titulares de imóveis vizinhos. A tutela desse uso nocivo da propriedade é daquela actio damni infecti (ação de dano infecto), que é a proteção que se dá contra o uso nocivo da propriedade.

O ato praticado pelo titular pode ser lícito ou ilícito. Se é um exercício ilícito, ele não precisará da tutela da actio damni infecti, visto que tem sua própria responsabilidade no artigo 186 do Código Civil (ação ou omissão, nexo de causalidade, dano e culpa), que é a tutela genérica, não havendo necessidade de uma tutela especial. O exercício se dá em duas ordens: regular e irregular.

No caso de uso nocivo da propriedade, é um exercício regular do direito, visto que o exercício irregular é um ato ilícito que tem tutela própria. Então, se o exercício é irregular do direito, cai na norma geral (lex aquilia). A pessoa não está protegida pela excludente da antijuridicidade (artigo 188, inciso I, do Código Civil).

11


Conclui-se, então, que o uso nocivo da propriedade é um exercício lícito e regular. É nesse caso (ato lícito e regular) que a pessoa será tutelada pela actio damni infecti. Esse exercício lícito e regular, quando viola a segurança, o sossego e a saúde, configura o ato lesivo.

A indenização do damni infecti se encontra no artigo 617 do Código Civil. A tutela será diferenciada se o causador do dano representa interesse individual ou se representa interesse coletivo.

Se o interesse é individual, será imposto ao causador do dano uma obrigação de não fazer. Se o interesse é coletivo, será imposto ao causador do dano uma obrigação de fazer e uma indenização pelos danos causados.

2.2.1. Teoria da pré-ocupação

É uma matéria de defesa alegada pelo causador do dano, retirando o nexo de causalidade sob o argumento de que a atividade danosa pré-existia à relação de vizinhança. Os tribunais não adotam a Teoria da Pré-Ocupação como matéria de defesa, tendo em vista que se entende que o Poder Público tem o privilégio de reordenar as atividades dos particulares.

2.3. Árvores Limítrofes

São aquelas que se estabelecem entre, pelo menos, dois imóveis contíguos. A árvore limítrofe é um condomínio especial, chamado de condomínio pro diviso. O condomínio pro diviso é aquele em que cada um dos titulares exerce posse e propriedade sobre parte certa da coisa.

2.3.1. Regras

As raízes e ramos que ultrapassam a linha divisória podem ser cortadas (exercício direto de direitos). É a auto-tutela do proprietário.

Os frutos caídos dos ramos passam a pertencer ao titular do imóvel. É a única exceção do Código Civil ao princípio de que o acessório segue o principal.

Observação: Os frutos, enquanto estão agregados à árvore, pertencem ao titular da árvore.

12


2.4. Passagem Forçada

É uma prerrogativa do titular de um imóvel encravado para obter saída para a via pública, fonte ou porto. É o imóvel chamado de “próprio incluso”. Pode-se obter saída por meio de passagem forçada ou de servidão de passagem.

A servidão de passagem e a passagem forçada diferem-se quanto à origem, quanto à natureza jurídica e quanto à forma.

2.4.1. Quanto à origem

A servidão de passagem somente ocorre por contrato, nasce por meio de um contrato convencionado pelas partes.

A passagem forçada nasce por intermédio de lei, ou seja, a lei outorga a passagem.

2.4.2. Quanto à natureza jurídica

A servidão de passagem é direito real sobre coisa alheia.

A passagem forçada é obrigação propter rem, obrigação real.

2.4.3. Quanto à forma

A Servidão de Passagem consta sempre no registro de imóveis.

A Passagem Forçada não é registrada (ação confessória – o juiz fixa um rumo, estabelecendo uma indenização; se o titular do imóvel incrustado deu causa àquela situação, deverá indenizar em dobro).

13

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO COMERCIALConcordata

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Concordata

1. CONCEITO

É um favor legal, consistente na remissão parcial – ou na dilação no vencimento – de certas obrigações devidas pelo comerciante.

A remissão parcial consiste na redução dos débitos, e a dilação do vencimento, na prorrogação do mesmo.

2. OBJETIVO

O objetivo da concordata é resguardar o comerciante das conseqüências de uma falência, seja evitando a sua declaração, seja suspendendo os seus efeitos.

3. ESPÉCIES DE CONCORDATA

3.1. Preventiva

Ocorre quando o objetivo for o de impedir a declaração de falência.

3.2. Suspensiva

Ocorre quando o objetivo for o de suspender os efeitos da falência já declarada.

4. PAGAMENTO DA CONCORDATA

O requerente deve formular aos credores quirografários uma proposta de pagamento,que poderá ser para:

pagamento, à vista, de 50% do valor devido – concordata remissória (há perdão parcial da dívida);

1


pagamento, em 6 meses, de 60% do valor devido – concordata mista (há dilação do prazo e perdão parcial da dívida);

pagamento, em 12 meses, de 75% do valor devido – concordata mista;

pagamento, em 18 meses, de 90% do valor devido – concordata mista;

pagamento, em 24 meses, de 100% do valor devido – concordata dilatória (há apenas prorrogação do prazo de pagamento).

5. LEGITIMIDADE PARA PEDIR CONCORDATA

Apenas o comerciante pode pedir concordata. Exceções (não podem pedir concordata):

as instituições financeiras em geral;

as sociedades seguradoras;

as empresas que exploram serviços aéreos e de infra-estrutura aéreo portuária.

6. ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DO CONCORDATÁRIO

O concordatário continua com a posse e administração dos seus bens, que serão fiscalizados pelo comissário. Não poderá, porém:

alienar bens imóveis sem prévia autorização judicial;

alienar fundo de comércio (é o conjunto dos bens corpóreos e incorpóreos para o desenvolvimento da atividade econômica) sem prévia e expressa anuência dos credores.

Praticados esses atos, a concordata poderá ser rescindida com conseqüente declaração de falência do concordatário. Se rescindida a concordata, o ato praticado será considerado ineficaz. Exemplificando: a venda de imóvel ou de fundo de comércio será ineficaz e os mesmos voltarão à massa falida. O adquirente deverá habilitar o seu crédito na falência.

2


7. CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA CONCORDATA

Apenas os créditos pertencentes aos credores quirografários se submetem aos efeitos da concordata, pois os credores com preferência – trabalhista, tributária, com garantia real, com privilégio geral ou especial – podem executar os seus créditos normalmente.

Também não se submetem à concordata os credores quirografários cujos créditos se deram após a impetração da concordata.

A concordata não implica novação das obrigações devidas pelos concordatários. Assim, remanesce a obrigação do fiador, se houver. Persistem as obrigações principais e acessórias.

8. CONDIÇÕES PARA O DEFERIMENTO DA CONCORDATA

a) Regularidade no exercício do comércio. Entende-se:

que os comerciantes tenham seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial;

que os comerciantes tenham seus livros comerciais regularmente escriturados.

Especificamente para a concordata preventiva, essa regularidade deve se verificar em, no mínimo, 2 anos.

b) No sistema da Lei Falimentar (arts. 8.º e 140, inc. II):

o comerciante com título vencido há menos de 30 dias – e não protestado – tem direito à concordata preventiva;

o comerciante com título vencido há 30 dias deve requerer a autofalência e, posteriormente, a concordata suspensiva;

o comerciante com título protestado, cuja falência foi requerida antes dos 30 dias do vencimento, tem direito à concordata suspensiva.

A Súmula n. 190 do Supremo Tribunal Federal, entretanto, possibilita ao comerciante o acesso à concordata preventiva mesmo que tenha título vencido há mais de 30 dias, desde que não protestado, independentemente de pedido de autofalência.

A jurisprudência tem ainda aceitado os pedidos de concordatas preventivas, apesar da verificação de protestos, mas com a condição de que sejam em pequeno número, o que será analisado em cada caso concreto.

3


As condições “a” e “b”, acima tratadas, não precisam ser atendidas pelo comerciante individual cujo passivo quirografário seja inferior a 100 vezes o salário-mínimo vigente (art. 141, caput, “i”, LF).

c) Não ter sido condenado, o requerente, pela prática dos crimes do art. 140, inc. III, da Lei de Falência. São crimes falimentares e contra o patrimônio.

d) Não ter o requerente impetrado concordata nos 5 anos anteriores.

e) Ter cumprido todas as concordatas anteriormente requeridas (anteriores aos 5 anos).

f) Requisito necessário apenas para a concordata preventiva: o requerente deve comprovar que o ativo corresponde a, no mínimo, 50% do passivo quirografário, sem o que a concordata deverá ser denegada com a imediata declaração da falência.

O Supremo já definiu que a inexistência de dívida fiscal não é uma condição para a concessão da concordata, mas tão-somente uma condição para o cumprimento do favor legal.

9. RECURSO

Contra a sentença concessiva ou de denegação da concordata cabe o recurso de Agravo.

4

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO CONSTITUCIONALSeparação dos Poderes

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Separação dos Poderes

1. PODER LEGISLATIVO

1.1. Poder Legislativo e suas Funções

As funções precípuas do Legislativo são: elaborar as leis (desde a Emenda Constitucional até as leis ordinárias), exercer o controle político do Poder Executivo e realizar a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas.

O Poder Legislativo Federal é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (sistema bicameral).

Nosso sistema bicameral, a exemplo dos Estados Unidos da América do Norte, é do tipo federativo. Há uma casa legislativa composta por representantes do povo, eleitos em número proporcional à população de cada unidade da Federação (Câmara dos Deputados), bem como uma outra casa legislativa (Senado Federal) com representação igualitária de cada uma das unidades da Federação (Estados membros e Distrito Federal, com 3 senadores cada).

O Poder Legislativo Estadual é exercido pela Assembléia Legislativa, que, no Distrito Federal, é denominada Câmara Legislativa.

O Poder Legislativo Municipal é exercido pela Câmara dos Vereadores.

Cada legislatura tem a duração de 4 anos, o que corresponde a quatro sessões legislativas divididas em 8 períodos legislativos.

O mandato dos deputados e vereadores é de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos, havendo sua renovação a cada 4 anos, na proporção intercalada de 1/3 e 2/3.

O número de deputados federais (hoje são 513) deve ser proporcional à população de cada Estado-membro, nos termos da Lei Complementar n. 78/93, que dispõe sobre o tema. Nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 deputados federais e o Estado mais populoso (atualmente é São Paulo) “será representado” por 70 deputados federais.

Os Territórios Federais (atualmente inexistentes) não elegem senadores. O povo de cada um deles é representado por 4 Deputados Federais.

Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; são em número de 3 por unidade da Federação, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (26 Estados membros mais o Distrito Federal: 81 senadores).

1


Observação: Atualmente, o núcleo eleitoral é circunscricional (cada Estado, e também o Distrito Federal, representa uma circunscrição), mas com a reforma política poderá ser distrital (cada distrito, uma vaga).

Os deputados estaduais, em São Paulo, somam 94, observados os cálculos do artigo 27 da Constituição Federal.

De acordo com as suas respectivas populações, os Municípios terão entre 9 e 55 vereadores (artigo 29, inciso IV, da Constituição Federal). Prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo que a fixação desse número, dentro dos limites constitucionais, é de competência exclusiva da legislação municipal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Pretendida fixação de número de Vereadores com vinculação ao de habitantes do Município. Redução que implicaria em violação da descrição outorgada pelo constituinte ao Legislativo de cada ente autônomo. Própria Constituição que não fixou o critério rígido e vinculativo para estabelecer o número de representantes do Órgão Municipal, predeterminando um número certo. Judiciário que não pode invadir a esfera de “poderes” do Legislativo para decantar a determinação no que concerne à quantidade de participantes do Órgão. Recurso não provido. (Ap. Cível n. 75.943-5, Bauru, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Guerrieri Rezende, 28.6.1999, - v. u., Juis Saraiva 21)

Os princípios da razoabilidade (artigo 111 da Constituição Estadual de São Paulo) e da moralidade administrativa (artigo 37 da Constituição Federal) autorizam, entretanto, que flagrantes desproporcionalidades sejam corrigidas pelo Poder Judiciário.

A idade mínima para ser eleito senador é de 35 anos; para deputado estadual ou federal é de 21 anos; e para vereador é de 18 anos.

A renovação do Senado ocorre de 4 em 4 anos, alternando-se 1/3 ou 2/3 pelo princípio majoritário (ganha o candidato mais votado, independentemente dos votos de seu partido).

1.2. As Deliberações

Para que a sessão de votação seja instalada, é necessária a presença da maioria dos membros da casa (quórum de maioria absoluta para a instalação).

Salvo disposição constitucional em sentido contrário, as deliberações de cada uma das casas (Câmara ou Senado) e de suas comissões são tomadas por maioria de votos (quórum de aprovação), presente a maioria absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituição Federal). É a denominada maioria simples, ou maioria relativa.

2


No caso da Câmara dos Deputados, faz-se o seguinte cálculo: 513 : 2 = 256; portanto, 257 representam a maioria absoluta dos membros (quórum de instalação). Para a deliberação ser aprovada, deve contar com mais votos a favor do que contra. As abstenções dos presentes só validam o quórum de instalação.

O quórum de maioria qualificada (especial) é aquele que exige o voto favorável de 2/3 ou de 3/5 de todos os membros da casa.

Em regra, as deliberações legislativas do Congresso Nacional são submetidas à sanção do Presidente da República.

Algumas matérias, porém, não exigem a sanção do Presidente, pois são de competência exclusiva do Congresso, da Câmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal).

Exemplos de matérias que não dependem da sanção do Presidente da República: Emenda Constitucional; autorização para a instauração de processo contra o próprio Presidente e seus Ministros (competência da Câmara); convocação de plebiscito ou referendo (competência do Congresso Nacional); suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; julgamento do Presidente e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal por crime de responsabilidade (competência do Senado Federal).

A sessão legislativa ordinária corresponde às reuniões do Congresso Nacional, que se realizam de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1.º de agosto a 15 de dezembro (dois períodos da sessão anual). Não se interrompe a sessão legislativa sem a aprovação da lei de diretrizes orçamentárias.

As mesas diretoras são escolhidas nas sessões preparatórias de 1.º de fevereiro, com mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente da mesma legislatura.

O voto dos parlamentares pode ser ostensivo (nas espécies simbólico ou nominal) ou secreto, nos termos da Constituição Federal e dos Regimentos Internos.

De acordo com o artigo 67 da Constituição Federal, matéria constante de projeto de lei rejeitado, só pode ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, mediante proposta assinada pela maioria absoluta dos membros de qualquer das casas.

O Congresso Nacional é presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser convocado extraordinariamente, em casos de urgência ou relevante interesse público, ocasião em que só deliberará sobre a matéria que deu causa à convocação.

O Presidente da República, os presidentes da Câmara e do Senado, ou a maioria dos membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de urgência ou de interesse público relevante.

3


1.3. Sistema Proporcional e Sistema Majoritário

Pelo sistema proporcional – adotado nas eleições para deputado federal, deputado estadual e vereador, disciplinado nos artigos 105 e 113 do Código Eleitoral, inicialmente, mais vale a votação do partido que a do candidato, circunstância que deu ao critério a denominação de colorido partidário.

Nesse sistema proporcional, somam-se os votos válidos (votos dados para os partidos e seus candidatos) e divide-se o resultado pelo número de cadeiras a preencher, obtendo-se assim o quociente eleitoral. De acordo com o artigo 5.º da Lei n. 9.504/97 (que alterou a regra do artigo 106 do Código Eleitoral), os votos brancos e os votos nulos não são considerados nos cálculos. Em seguida, dividem-se os votos de cada partido ou coligação pelo quociente eleitoral, obtendo-se o número de eleitos de cada agremiação (quociente partidário).

O partido que não atinge o quociente eleitoral não elege nenhum deputado ou vereador (salvo se nenhum partido atingir esse quociente, quando, então, as vagas serão preenchidas pelos candidatos mais votados, independentemente dos partidos).

As sobras também serão destinadas aos partidos que obtiverem as maiores médias. Essa técnica da maior média determina que os votos do partido ou coligação sejam divididos pelo número de cadeiras por ele conquistadas mais um, obtendo-se assim a média de cada um dos concorrentes e o número final de cadeiras a que cada partido ou coligação terá direito.

Obtido esse número final de cadeiras, estarão eleitos os candidatos mais votados de cada partido ou coligação, em número capaz de preencher as vagas destinadas à agremiação.

Exemplo: Município no qual sejam apurados dez mil votos válidos (votos dados para as legendas e para os candidatos) e que tenha dez cadeiras de vereador a preencher. O quociente eleitoral é 1.000, ou seja, 10.000 votos divididos por dez cadeiras a preencher. O partido A e seus candidatos somam 5.500 votos. Dividindo-se esse número pelo quociente eleitoral (5.500 : 1.000 = 5,5), desde logo, o partido A terá 5 cadeiras. A coligação B/C e seus candidatos somam 3.800 votos, garantindo, desde logo, 3 cadeiras (3.800 : 1.000 = 3,8). O partido D e seus candidatos somam 700 votos e, assim, não atingem o quociente eleitoral (1.000). Com isso, o partido D não elege nenhum candidato.

Por ora, foram preenchidas oito vagas e restam duas. As sobras (duas cadeiras) serão divididas da seguinte forma: divide-se o número de votos do partido A (5.500) pelo número de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500 : 6, atingindo-se a média 916. Divide-se o número de votos da coligação B/C (3.800) pelo número de cadeiras por ela obtido (3) + 1, ou seja, 3.800 : 4, atingindo-se a média 950. A maior média foi obtida pela coligação B/C que, assim, ganha mais uma cadeira (a 4.ª).

Resta, porém, a 10.ª cadeira. Os cálculos são repetidos, agora considerando a nova cadeira obtida pela coligação B/C, nos seguintes termos: divide-se o número de votos do partido A (5.500) pelo número de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500: 6,

4


atingindo-se a média 916. Divide-se o número de votos da coligação B/C (3.800) pelo número de cadeiras por ela obtido (agora, 4) + 1, ou seja, 3.800 : 5, atingindo-se a média 760. A maior média foi obtida pelo partido A que, assim, ganha mais uma cadeira (a 6.ª).

No final, o partido A preencherá 6 cadeiras e a coligação B/C preencherá 4, sendo esses os seus quocientes partidários.

Nas eleições proporcionais, somente após a apuração dos números finais de cada partido ou coligação é que interessará a ordem interna de votação individual, ou seja, o número de votos que cada candidato obteve. Os lugares, que cada partido ou coligação obtiver, serão distribuídos aos seus candidatos mais votados (os 6 mais votados do partido A e os 4 mais votados da coligação B/C ganharão uma cadeira).

1.4. As Comissões

Além dos plenários, o Legislativo (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) atua por meio de comissões – grupos menores de parlamentares que deliberam, de forma transitória ou permanente, sobre determinados assuntos.

Exemplos de comissões permanentes são a Comissão de Constituição e Justiça e a Comissão de Cidadania do Senado. Exemplo de comissão temporária é a Comissão Parlamentar de Inquérito.

A finalidade precípua das comissões é fornecer ao plenário uma opinião aprofundada sobre o tema a ser debatido (espécie de parecer). Os pareceres das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido que tenha sido apresentado por um décimo dos membros da casa respectiva.

Na formação das comissões, deve ser observada a representação proporcional dos partidos.

As comissões são técnicas (Comissão de Constituição e Justiça), de inquérito ou representativas do Congresso Nacional (funcionam durante os recessos e dentro dos limites previstos no Regimento Interno).

A Constituição admite que à comissão seja delegada a deliberação (votação) sobre projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competência do plenário. É a chamada delegação interna corporis (artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), impugnável antes da votação por recurso de 1/10 dos membros da Casa e que não pode ser utilizada para aprovação de Projeto de Emenda Constitucional ou de Lei Complementar.

No Senado, o prazo para o recurso é de 5 dias úteis, contados da publicação da decisão (artigo 91, § 3.º, do Regimento Interno do Senado). Na Câmara, o prazo é de 5

5


sessões, contadas da publicação da decisão (artigo 58, § 1.º, do Regimento Interno da Câmara).

1.4.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)

As CPIs podem ser criadas, em conjunto ou separadamente, pela Câmara e pelo Senado – mediante requerimento de 1/3 dos respectivos membros, aprovado por maioria simples em plenário – para, em prazo certo (que pode ser prorrogado dentro da mesma legislatura), apurar fato determinado e de interesse público.

As CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas casas.

As deliberações das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, devem ser fundamentadas. Em decisão de 1999 (MS n. 23.452-RJ), o Supremo Tribunal Federal admitiu a quebra de sigilo bancário, fiscal e de registros telefônicos por determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que devidamente motivada.

A Lei Complementar n. 105/01, que dispõe sobre sigilo bancário, revogou o artigo 38 da Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente, tenham acesso direto (sem ordem judicial) a informações e documentos sigilosos das instituições financeiras. As requisições devem ser aprovadas previamente pelo plenário da Câmara, do Senado ou da respectiva Comissão Parlamentar de Inquérito, por maioria absoluta.

Quanto ao sigilo telefônico, à decretação de prisão preventiva, escuta telefônica, e busca e apreensão domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já declararam (incidentalmente) que sobre os temas incide o princípio da reserva de jurisdição, ou seja, tais medidas exigem prévia autorização judicial por previsão constitucional (v. Boletim IBCCRIM de outubro de 1.999, p. 1 e Informativo STF n. 212, de 1.12.2000).

Admite-se que a Comissão Parlamentar de Inquérito determine a condução coercitiva de testemunha (TJSP, Órgão Especial, Agravo Regimental n. 48.640-0/3-01, Rel. Des. Dirceu de Mello) e a prisão em flagrante por falso testemunho (STF, HC 75.287- 0).

Respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito ao silêncio dos acusados, a Comissão Parlamentar de Inquérito pode determinar que qualquer pessoa preste depoimento.

A Comissão Parlamentar de Inquérito deve respeito ao princípio da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujos Legislativos são exclusivamente responsáveis pela investigação parlamentar de assuntos de interesse público local.

Suas conclusões (instrumentalizadas por projeto de resolução) e a resolução que as aprovar (depende de maioria simples) são encaminhadas ao Ministério Público ou às

6


autoridades administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilização administrativa, civil e criminal dos infratores.

O receptor das conclusões, segundo prevê a Lei n. 10.001, de 4.9.2000, em 30 dias deve informar as providências tomadas, ou justificar sua omissão. Vige, ainda, a Lei n. 1.579/52, que também disciplina os trabalhos das CPIs.

A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em razão das conclusões da Comissão Parlamentar de Inquérito, comunicará, semestralmente e até sua conclusão, a fase em que se encontra o processo. O processo ou procedimento instaurado em razão do relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito deverá tramitar com prioridade sobre os demais (exceto habeas corpus, habeas data e mandado de segurança).

O descumprimento da Lei n. 10.001/00 sujeita a autoridade a sanções administrativas, civis e criminais, disposição que está sendo questionada sob o argumento de que viola a independência do Ministério e a separação dos Poderes.

1.5. Imunidades e Impedimentos

1.5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar

Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais (deputados estaduais) e municipais (vereadores) são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (artigos 53, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 35; 27, § 1.º e 29, inciso VIII, também da Constituição Federal). Trata-se de imunidade material (real), que exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instauração de Inquérito Policial.

Conforme leciona o mestre DAMÁSIO DE JESUS1, trata-se de causa funcional de exclusão de pena e não de exclusão da antijuridicidade. Por isso, embora não seja punível, o fato pode ser típico e ilícito, admitindo inclusive a legítima defesa.

A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo Tribunal Federal, significa que o parlamentar não pode ser responsabilizado civil ou penalmente, a qualquer tempo, por suas opiniões, palavras e votos manifestados no exercício do mandato. A imunidade real tem por pressuposto o exercício do mandato ou, ao menos, um nexo de causalidade entre o ato praticado e a qualidade de mandatário político do agente (DJU de 18.6.01, Informativo STF n. 232).

Há decisões no sentido de que a imunidade material não é absoluta, ou seja, não permite aos parlamentares ofensas a outras pessoas – políticos ou não. (Ap. Cível n. 97.383-4, 1.ª Câmara de Direito Privado do TJSP, v. u. 8.8.00, Rel. Des. Laerte Nordi).

Superada a fase do Absolutismo, época em que os soberanos eram representantes

1 Código de Processo Penal Anotado. 12.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 207


divinos e, por isso, infalíveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, públicas ou privadas, ao império das leis. A partir de então, também o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatórios em razão de abusos de seus agentes. É princípio elementar de nossa Constituição Federal, consagrado dentre os direitos fundamentais, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (inciso XXXV do artigo 5.º da Constituição Federal).

Desde a Constituição Federal de 1946, a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, não exige a culpa da prática de ato contrário ao direito, ou da falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente público. Ainda que a conduta danosa do Estado seja lícita, ela pode gerar prejuízos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladrão e atinge um automóvel de terceiro. O fato, lícito, era de interesse da sociedade, porém causou dano a terceiro que não estava vinculado ao crime. Pelo princípio da solidariedade social, não é justo que apenas um arque com os prejuízos de um ato supostamente praticado em favor de todos. A regra, aliás, não poderia ser diversa, pois, mesmo em relação à responsabilidade subjetiva do direito privado, cabe a reparação de danos causados por atos lícitos (artigos 188, 929 e 930 do Código Civil).

O dano indenizável é aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas lesões decorrentes do convívio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pública, desviar o caminho em razão de bloqueios transitórios de trânsito etc.).

Conforme leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO2, “para que haja a responsabilidade pública importa que o comportamento derive de um agente público. O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer, apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nessa qualidade) (...) A condição do agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado”.

O mesmo critério de responsabilização deve ser aplicado aos atos danosos decorrentes de parlamentares, quer praticados individual ou conjuntamente (por suas comissões). Ainda que invioláveis os seus membros e, conseqüentemente, excluída a punibilidade de suas condutas, eventuais prejuízos, materiais ou morais (cumulativamente, se for o caso, nos termos da Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça), decorrentes de seus atos, devem ser suportados pelo Estado, observado o critério da responsabilidade objetiva, nos termos do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal .

Eventual abuso por parte dos parlamentares (por exemplo: desnecessária violação do sigilo que envolve determinadas investigações, ofensa gratuita etc.) acarreta ação de regresso do Estado, parecendo oportuno destacar que a doutrina e a jurisprudência

2 Curso de Direito Administrativo. 11.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.6878


prevalentes não admitem a denunciação da lide ao servidor, na ação movida pelo particular contra a União.

O prazo para a propositura da ação contra o Estado é de 5 anos. Em relação à pessoa física do parlamentar, caso admitida a ação regressiva, aplica-se a prescrição decenal (artigo 205 do Código Civil).

A Constituição Federal anterior, em seu artigo 32, estabelecia que a imunidade material somente poderia ser invocada caso o delito de opinião fosse cometido “no exercício do mandato”. A Constituição Federal de 1988 não explicitou a exigência, porém o Supremo Tribunal Federal deliberou que a imunidade material alcança apenas as manifestações escritas ou orais que guardem relação com o exercício da função parlamentar ou dela sejam conseqüência (STF, Inquéritos n. 396 e n. 510).

1.5.2. A incoercibilidade pessoal relativa e a moratória processual.

De acordo com a atual redação dos §§ 2.º, 3.º e 4.º do artigo 53 da Constituição Federal (alterados pela Emenda Constitucional n. 35), desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional (e também os Deputados Estaduais, por força do § 1.º do artigo 27 da Constituição Federal) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, imunidade denominada incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inquérito 510, RTJ 135, p. 509, in Juis Saraiva 21). A incoercibilidade pessoal relativa também protege os Deputados e Senadores contra a prisão civil. No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos devem ser encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto (não há mais previsão constitucional de voto secreto nesta hipótese) da maioria dos seus membros resolverá sobre a prisão. De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, recebidos os autos da prisão em flagrante o Presidente da Casa os encaminhará à Comissão de Constituição e Justiça, a qual determinará a apresentação do preso e passará a mantê-lo sob a sua custódia até a deliberação do plenário.

Não subsiste a imunidade processual (formal), pela qual a denúncia criminal contra deputados e senadores somente podia ser recebida após prévia licença da maioria dos membros da sua casa parlamentar.

Contudo, de acordo com a atual redação do § 3.º do artigo 53 da Constituição Federal (de teor similar ao do artigo 28 da Constituição de 1824), recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime (ou contravenção penal) ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal (ou o Tribunal de Justiça no caso de Deputado Estadual) dará ciência à casa respectiva, que, por iniciativa de qualquer dos partidos políticos nela representado e pelo voto (ostensivo, aberto) da maioria dos seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedição do diploma, são submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infrações de natureza criminal. A lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002 deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de

9


Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade duvidosa, pois indiretamente uma lei ordinária tratou da competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

O pedido de sustação deve ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

A sustação do processo (imunidade que denominaremos moratória processual) suspende a prescrição, enquanto durar o mandato, não beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomação (observado como tempo do crime o momento da ação ou omissão - teoria da atividade – artigo 4.º do Código Penal).

As imunidades parlamentares não obstam, desde que observado o devido processo legal, a execução das penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao deputado ou senador (RTJ 70/607).

1.5.3. Outras prerrogativas

Os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (artigo 53, § 6.º, da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001). Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores têm o dever de testemunhar, embora devam ser convidados a depor, e não intimados, sob pena de condução coercitiva.

A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva (artigo 53, § 7.º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001).

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades parlamentares (reais e processuais) são irrenunciáveis, indisponíveis (STF, Inquérito n. 510, Plenário, DJU de 19.4.1991, p. 4581-2), porque caracterizam prerrogativa funcional e não privilégio pessoal.

Estabelece o § 8.º, do artigo 53 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 35 que “As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida”.

Podem ter licença não remunerada de 120 dias, por sessão legislativa, para tratar de assuntos particulares.

10


1.5.4. Os principais impedimentos

Os parlamentares federais e estaduais não podem ser proprietários, controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com pessoas jurídicas de direito público, ou patrocinadores de causas daquelas.

Poderá perder o mandato o parlamentar federal que infringir os impedimentos do artigo 55 da Constituição Federal; que tiver comportamento incompatível com o decoro parlamentar; que injustificadamente deixar de comparecer (em cada sessão legislativa) a um terço das sessões ordinárias da Casa a qual pertence; que sofrer condenação criminal transitada em julgado; quando a Justiça Eleitoral decretar a perda do mandato; e na hipótese de perder ou ter suspensos os seus direitos políticos.

Nos casos de infringência dos impedimentos, falta de decoro e condenação criminal transitada em julgado, a perda do mandato será decidida pela Casa respectiva, após provocação da Mesa ou de partido com representação na Casa, por meio de voto secreto da maioria absoluta, com ampla defesa.

Nos casos de faltas excessivas e de decretação pela Justiça Eleitoral da perda do mandato, essa será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício, por provocação de partido nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa.

A renúncia de parlamentar submetido a processo ou investigação, que possam levar à perda do mandato, terá seus efeitos suspensos até que o plenário ou a mesa respectiva deliberem sobre a perda (Emenda Revisional n. 6, de 7.6.1994). Se declarada a perda do mandato, normalmente acompanhada da inabilitação política por vários anos, a renúncia é arquivada.

Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos eletivos por infringência dos incisos I e II do artigo 55 da Constituição Federal (e dispositivos congêneres das Constituições Estaduais, da Lei Orgânica do Distrito Federal e das Leis Orgânicas Municipais) ficam inelegíveis, condição que perdura durante o período do mandato para o qual foram eleitos e por mais 8 anos, contados do término da legislatura (alínea “b” do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).

Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os mesmos impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, § 1.º, da Constituição Federal).

1.5.5. A inviolabilidade dos vereadores

A inviolabilidade dos vereadores – por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do seu mandato e na circunscrição do Município em que atuam –, vem prevista no artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal .

Trata-se de imunidade material, que exime o vereador de enquadramento penal por delitos de opinião ou de palavra (crimes contra a honra, vilipêndio oral a culto religioso

11


etc.). Impede o inquérito policial e a ação penal (sobre o tema, ver DAMÁSIO DE JESUS – comentários ao artigo 61)3.

Por crime comum, o vereador é julgado pelo juiz de primeiro grau, porém, a Constituição de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça (artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal). Por infração político-administrativa (crime próprio de responsabilidade), o vereador é julgado pela respectiva Câmara Municipal.

1.6. Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária

1.6.1. O controle externo

Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas (inclusive o Poder Judiciário) ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores públicos, estão sujeitas à prestação e tomada de contas pelo controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. O controle externo é realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas (a redação dada ao parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98 ampliou o controle).

O Tribunal de Contas é um órgão de apoio dos Poderes da República e que auxilia o Poder Legislativo na realização do controle externo da gestão do patrimônio público.

Embora disciplinado no capítulo da Constituição Federal pertinente ao Poder Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como órgão auxiliar do Poder Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independência que o constituinte reservou aos membros do Judiciário.

As inspeções e auditorias do Tribunal de Contas da União são realizadas por iniciativa do próprio Tribunal ou da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou comissões das respectivas Casas (artigo 71, inciso IV,da Constituição Federal).

Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da União ilegalidade ou irregularidade. Mesmo sem lei específica, a denúncia pode ser encaminhada com base no direito de petição.

1.6.2. Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União é formado por 9 ministros, um terço deles escolhido pelo Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal. Desse um terço, alternadamente, 2 devem ser escolhidos entre os membros do Ministério Público Federal e

3 Op. cit. Código de Processo Penal Anotado.12


auditores que atuam junto ao Tribunal de Contas da União, conforme lista tríplice elaborada pelo próprio TCU. Os outros 6 ministros são escolhidos pelo Congresso Nacional.

A escolha dos ministros do Tribunal de Contas da União está disciplinada pelo Decreto-lei n. 06/93.

Os 9 membros serão escolhidos entre os brasileiros que preencham os seguintes requisitos:

mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

idoneidade moral e reputação ilibada;

notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

mais de 10 anos de função exercida ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos referidos anteriormente.

Os ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Além de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da República, exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades apuradas, o Tribunal de Contas da União julga contas dos administradores e de outros responsáveis por bens e valores públicos. No caso do Presidente da República, o julgamento das contas é ato privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao Tribunal de Contas da União tão-somente a elaboração de parecer prévio.

Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da União representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabíveis. Se em 90 dias nada for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar não determinar qualquer medida), o próprio Tribunal de Contas da União decidirá a respeito, podendo até mesmo sustar a execução do ato ou do contrato impugnado.

No exercício de suas atribuições, o Tribunal de Contas da União pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, conforme estabelece a Súmula n. 347 do Supremo Tribunal Federal. O controle é feito para o caso concreto.

Os acórdãos do Tribunal de Contas da União têm força de título executivo extrajudicial, podendo ser inscritos na dívida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) 4.

4 CHIMENTI, Ricardo Cunha, et all. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada 3.ª ed. São Paulo: RT, 2000. p. 49-50.

13


Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de Contas da União de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidária.

1.6.3. Tribunais de Contas dos Estados

Os Estados membros possuem os chamados Tribunais de Contas dos Estados, que são compostos por 7 conselheiros. O controle externo dos recursos públicos do Estado é feito pelas Assembléias Legislativas com o auxílio dos TCEs.

Em São Paulo, o julgamento das contas do governador é feito pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa (artigo 10, § 1.º, da Constituição Estadual).

Os Estados membros criados após a Constituição Federal de 1988, nos seus primeiros 10 anos, deverão ter, na composição do Tribunal de Contas, 3 conselheiros nomeados pelo governador (artigo 235, inciso III, da Constituição Federal).

1.6.4. As contas municipais

É vedada a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais (artigo 31, § 4.º, da Constituição Federal). Os TCMs existentes antes da Constituição Federal de 1988, a exemplo de São Paulo e Rio de Janeiro, foram mantidos (artigo 31, § 1.º, da Constituição Federal) e auxiliam as respectivas Câmaras Municipais no controle externo das contas públicas.

O Tribunal de Contas do Município de São Paulo é composto por 5 conselheiros, nos termos do artigo 151 da Constituição Estadual.

Nos Municípios, onde não há Tribunal de Contas do Município, o controle externo é feito pela Câmara de Vereadores, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado respectivo.

O § 3.º do artigo 31 da Constituição Federal estabelece que as contas dos Municípios ficarão durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei.

O parecer emitido pelos Tribunais de Contas, em relação às contas dos prefeitos, só não prevalece se derrubado por voto de 2/3 (chamado de maioria qualificada) dos membros da respectiva Câmara Municipal (artigo 31, § 2.º, da Constituição Federal).

Pela alínea “g” do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90 (Lei Federal das Inelegibilidades), aquele que tiver suas contas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível de órgão competente, fica inelegível pelos 5 anos seguintes à data da decisão, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário.

14


A Súmula n. 1 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que “proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade”. A ação judicial deve ser proposta antes da apresentação do pedido de impugnação do registro da candidatura.

A Lei Complementar n. 86/96, na parte que garantia o exercício do mandato eletivo enquanto estivesse pendente ação rescisória contra a decisão judicial de inelegibilidade, teve sua maior parte suspensa cautelarmente pela ADIn. n. 1.459-5.

Diante de inúmeras alterações introduzidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00), aposta-se na intensificação das atividades dos Tribunais de Contas.

1.6.5. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União

O Ministério Público, que atua junto ao Tribunal de Contas da União (artigo 73, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas da União e não por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da República, embora seus membros (inclusive um procurador geral próprio) estejam sujeitos aos mesmos direitos, vedações e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministério Público em geral (artigo 130 da Constituição Federal).

O poder de auto-organização do Tribunal de Contas da União e a constitucionalidade da Lei n. 8.443/92, que dispõe sobre a sua organização e composição, foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 798-1-DF).

O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e títulos.

Conforme leciona HUGO NIGRO MAZZILLI , “os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas têm atuação restrita a esses tribunais, dando pareceres e atuando como custos legis nos procedimentos e processos respectivos. Caso se apure a existência de ilícito penal ou civil, devem as peças ser remetidas aos membros do Ministério Público que tenham atribuições perante os juízes e tribunais judiciários, para a promoção da ação civil ou penal competente”.5

Em São Paulo, vige o artigo 120 da Lei Complementar Estadual n. 734/93 que, fundado nos artigos 31, § 2.º, e 94, inciso VI, ambos da Constituição Estadual, atribuiu aos Procuradores de Justiça do Ministério Público Estadual comum a prerrogativa de atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas do Município. A norma, porém, é questionável, já que há decisão (liminar) do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no âmbito estadual devem ser observadas as regras do artigo 75 da Constituição Federal (ADIn. n. 892-7/RS e 1545-1/SE).

5 Introdução ao Ministério Público. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 6915

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO


1. PODER JUDICIÁRIO

Por ser o Brasil um país continental, seu Judiciário possui uma organização complexa, com ramos federais e locais,.

A distribuição da justiça é feita pela Justiça Federal (juízes e TRFs), Justiça Eleitoral (juízes eleitorais, TREs e TSE), Justiça Militar (juízes militares/auditorias, TMs e STM), Justiça do Trabalho (juízes do trabalho, TRTs e TST), Justiça dos Estados (juízes de direito e TJs) e Justiça dos Territórios e do Distrito Federal.

2. JUDICIÁRIO TRABALHISTA

A EC n. 24, de 9.12.1999, extinguiu a representação classista na Justiça do Trabalho.

A partir daí, a Justiça do Trabalho passou a ser monocrática na 1.ª Instância – Varas do Trabalho –, composta apenas e tão-somente do juiz togado, que presta concurso de provas e títulos.

Os tribunais também mudaram suas composições porque saíram os classistas – alguns ainda permanecem em término de mandato – e passaram a ser compostos de juízes togados, advindos da carreira ou do quinto constitucional (MP e Advocacia).

2.1. Varas do Trabalho

As Varas são órgãos de 1.º grau sediadas nas grandes cidades.

A base para a existência das Varas é caracterizada por um território com mais de 24 mil empregados ou com ajuizamento, no último triênio, de média igual ou superior a pelo menos 240 reclamações anuais.

Nos centros urbanos onde já existem Varas, outras somente serão criadas quando a respectiva unidade exceder, seguidamente, 1.500 reclamações por ano.

O juiz togado– antigo presidente da Junta de Conciliação e Julgamento – é o de carreira, concursado, formado por faculdade de Direito, que entrou para a Magistratura

1


como juiz substituto, auxiliando juízes titulares. A promoção para juiz titular corre pelo critério de antigüidade ou merecimento.

2.2. Tribunais Regionais do Trabalho

São cortes de apelação (competência recursal) e também funcionam em competência originária. Em outro capítulo analisaremos a competência.

Existem 24 TRTs:

1.ª Região – Rio de Janeiro;

2.ª Região – São Paulo (capital e cidades adjacentes);

3.ª Região – Minas Gerais;

4.ª Região – Rio Grande do Sul;

5.ª Região – Bahia;

6.ª Região – Pernambuco;

7.ª Região – Ceará;

8.ª Região – Pará e Amapá;

9.ª Região – Paraná;

10.ª Região – Distrito Federal;

11.ª Região – Amazonas e Roraima;

12.ª Região – Santa Catarina;

13.ª Região – Paraíba;

14.ª Região – Rondônia e Acre;

15.ª Região – São Paulo (exceção à Comarca da 2.ª Região, sede em Campinas);

16.ª Região – Maranhão;

17.ª Região – Espírito Santo;

18.ª Região – Goiás;

19.ª Região – Alagoas;

20.ª Região – Sergipe;

2


21.ª Região – Rio Grande do Norte;

22.ª Região – Piauí;

23.ª Região – Mato Grosso;

24.ª Região – Mato Grosso do Sul.

Os juízes de carreira, como foi explicado, chegam aos tribunais por meio de promoção, e os juízes do quinto constitucional (não fazem concurso) por intermédio de listas tríplices do MP do Trabalho e da OAB (art. 94 da CF).

2.3. Tribunal Superior do Trabalho

É o órgão Superior da Justiça do Trabalho, com jurisdição em todo o território nacional (art. 690 da CLT).

Funciona como Tribunal Pleno, Seções Especializadas (dissídios individuais e dissídios coletivos) e Turmas.

Também na Corte Superior, os juízes chegam pela promoção (juízes de carreira) e pelo quinto constitucional (MP e Advocacia).

3

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO PENAL

Dos Crimes Contra a Pessoa

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Dos Crimes Contra a Pessoa

Prof. Fernando Capez

1. LESÕES CORPORAIS – ARTIGO 129 DO CÓDIGO PENAL

Artigo 129, caput, do Código Penal: “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”.

Ofensa à integridade corporal consiste no dano anatômico prejudicial ao corpo humano. Exemplo: corte, queimadura, mutilações etc.

Observações:

Equimose: É a mancha roxa que fica na pele (rompimento dos vasos sangüíneos sob a pele). Constitui lesão.

Hematoma: equimose onde houve um extravasamento de sangue maior, ocorrendo um inchaço. Caracteriza lesão.

Eritema: vermelhidão passageira na pele provocada por um tapa, um beliscão. Não constitui lesão. Se o agente provoca eritema na vítima, responderá por tentativa de lesão corporal se sua intenção era lesioná-la. Se, entretanto, o agente não tinha intenção de machucar a vítima, responderá pela contravenção de vias de fato.

Dor: a dor, por si só, não é lesão.

Corte não autorizado de cabelo ou barba: caracteriza lesão corporal, salvo se a intenção do agente for a de humilhar a vítima, quando será caracterizada injúria real.

Ofensa à saúde é a provocação de perturbações de caráter psicológico e/ou fisiológico. Exemplo: transmitir intencionalmente uma doença, paralisia momentânea, provocar vômitos etc.

A provocação de mais de uma lesão em um mesmo contexto caracteriza crime único.

1


1.1. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, exceto o próprio ofendido. Saliente-se que a lei não pune a autolesão. A autolesão pode, entretanto, constituir crime de outra natureza, tais como autolesão para receber seguro (artigo 171, § 2.º, inciso V, do Código Penal), ou criação de incapacidade para frustar a incorporação militar (artigo 184 do Código Penal Militar).

1.2. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses em que a vítima só poderá ser mulher grávida.

1.3. Consumação

No momento da ofensa à integridade física ou à saúde.

1.4. Tentativa

É possível. A tentativa de lesão corporal difere da contravenção de vias de fato (artigo 21 da Lei de Contravenções Penais), pois, na contravenção o agente não tem intenção de lesionar a vítima (exemplo: empurrão). Se o agente emprega violência ultrajante, com intenção de humilhar a vítima, estamos diante do crime de injúria real (artigo 140, § 2.º, do Código Penal).

Se o agente agride sem a intenção de lesionar, mas lesiona, ocorre a lesão corporal culposa, que afasta as vias de fato.

1.5. Lesão Leve

Por exclusão, é toda lesão que não for grave nem gravíssima. Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. A lesão corporal leve é infração de menor potencial ofensivo.

1.5.1. Concurso de crimes

Em muitos crimes, como no roubo, por exemplo, a violência é utilizada como meio de execução. O que ocorrerá se da violência decorrer lesão leve?

No silêncio da lei a respeito do resultado violência, conclui-se que a lesão leve fica absorvida (exemplo: roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor, crime de tortura

2


etc.). Se, no entanto, a lei expressamente ressalvar a aplicação autônoma do resultado da violência, o agente responderá pelos dois crimes, sendo somadas as penas (exemplo: injúria real, constrangimento ilegal, dano qualificado, rapto, exercício arbitrário das próprias razões, resistência etc.).

1.5.2. Ação penal

O artigo 88 da Lei n. 9.099/95 transformou a lesão corporal dolosa leve em crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. A jurisprudência e a doutrina estenderam a exigência da representação para as vias de fato.

Outra regra trazida pela Lei n. 9.099/95: para o oferecimento da denúncia não é necessário um exame de corpo de delito, basta um boletim de ocorrência ou ficha médica.

1.5.3. Lesão decorrente de esporte

Não há crime, desde que tenha havido respeito às regras do jogo, pois se trata de exercício regular de direito.

1.5.4. Intervenção cirúrgica

Se a cirurgia não é de emergência, o médico deve obter o consentimento do paciente ou do seu representante legal. Trata-se, quando há consentimento, de exercício regular de direito.

Se a cirurgia for de urgência, o agente estará acobertado pelo estado de necessidade em favor de terceiro.

1.6. Lesão Grave – Artigo 129, § 1.º, do Código Penal

Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão.

1.6.1. Inciso I – se resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias

É necessário o exame complementar, realizado no primeiro dia após o período de 30 dias, para comprovar a materialidade da lesão grave (artigo 168, § 2.º, do Código de Processo Penal). O prazo de 30 dias é contado nos termos do artigo 10 do Código Penal.

3


Ocupação habitual é qualquer atividade rotineira na vida da vítima, tal como estudar, andar, praticar esportes etc., exceto a considerada ilícita. No caso de atividade lícita, mas imoral, haverá lesão grave (exemplo: incapacitar prostituta de manter relações sexuais).

Se a vítima deixar de praticar atividades rotineiras, por sentir vergonha, não há se falar em incapacidade.

Trata-se de um exemplo de crime a prazo.

O resultado agravador pode ser culposo ou doloso.

1.6.2. Inciso II – se resulta perigo de vida

É uma hipótese preterdolosa, pois o sujeito não quer a morte. Se o agente queria o resultado morte, responderá por tentativa de homicídio.

O perito deve dizer claramente em que consistiu o perigo de vida (exemplo: houve perigo de vida porque a vítima perdeu muito sangue etc.), e o Promotor de Justiça deve transcrever na denúncia.

1.6.3. Inciso III – se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou função.

Membros são os apêndices do corpo (braços e pernas). Exemplo: cortar o tendão do braço, causando perda parcial do membro.

Os sentidos são o tato, o olfato, a visão, o paladar e a audição. Exemplo: diminuição da capacidade de enxergar, ouvir etc.

A função consiste no funcionamento de órgãos ou aparelhos do corpo humano (exemplo: função respiratória, função reprodutora).

A debilidade é o enfraquecimento, a diminuição, a redução da capacidade funcional. A debilidade deve ser permanente, ou seja, de recuperação incerta e improvável e cuja cessação eventual ocorrerá em data incalculável (permanente não é a mesma coisa que perpétua).

A debilidade não se confunde com a perda ou inutilização do membro, sentido ou função, hipóteses de lesão corporal gravíssima, disciplinadas no § 2.º.

4


1.6.4. Inciso IV – aceleração do parto

Caracteriza-se pela antecipação da data do nascimento. Pressupõe o nascimento com vida. Para evitar a responsabilidade objetiva, é necessário que o agente saiba que a mulher está grávida.

1.7. Lesão Gravíssima – Artigo 129, § 2.º, do Código Penal

Pena: reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

A denominação lesão gravíssima é dada pela doutrina e jurisprudência. A lei não utiliza essa expressão, que tem a finalidade de diferenciar as lesões do § 2.º que tem pena mais severa do que o § 1.º.

Se uma lesão se enquadra em grave e gravíssima, o réu responderá pela gravíssima.

1.7.1. Inciso I – se resulta incapacidade permanente para o trabalho

É mais específico que o § 1.º, inciso I. A incapacidade deve ser permanente (a lei não diz perpétua) e deve abranger qualquer tipo de trabalho (posição majoritária). Para uma corrente minoritária, a incapacidade da vítima deve impossibilitar o trabalho que ela exercia anteriormente.

O sujeito passivo não poderá ser criança ou pessoa idosa aposentada.

1.7.2. Inciso II – se resulta enfermidade incurável

Da lesão decorre doença para a qual não existe cura.

Para uma corrente, a transmissão intencional de AIDS tipifica a tentativa de homicídio. Para outra, caracteriza lesão gravíssima, pela transmissão de moléstia incurável.

1.7.3. Inciso III – se resulta perda ou inutilização de membro, sentido ou função

A perda pode se dar:

por mutilação: ocorre pela própria ação lesiva; é o corte de uma parte do corpo da vítima (extirpação do braço, da perna, da mão etc.);

5


por amputação: é a extirpação feita pelo médico, posteriormente à ação, para salvar a vida da vítima.

Na inutilização, o membro permanece ligado ao corpo da vítima, ainda que parcialmente, mas totalmente inapto para a realização de sua atividade própria.

Observações:

Com relação aos membros: o decepamento de um dedo ou a perda parcial dos movimentos do braço constitui lesão grave, ou seja, mera debilidade. Havendo paralisia total, ainda que seja de um só braço, ou se houver mutilação da mão, a lesão é gravíssima pela inutilização de membro.

Com relação aos sentidos: há alguns sentidos captados por órgãos duplos (visão e audição). A provocação de cegueira, ainda que completa, em um só olho, constitui apenas debilidade permanente. O mesmo ocorre com a audição.

Com relação à função: a perda ou inutilidade de função só será possível em função não vital, como por exemplo, a perda da função reprodutora, causada pela extirpação do pênis.

1.7.4. Inciso IV – se resulta deformidade permanente

Está ligado ao dano estético, causado pelas cicatrizes. Exemplo: queimadura por fogo, por ácido (vitriolagem), etc. Requisitos:

Que o dano estético seja razoável, ou seja, de uma certa monta.

Deve ser permanente, isto é, não se reverte com o passar do tempo. Se a vítima se submeter a uma cirurgia plástica e houver a correção, desclassifica-se o delito. Se a cirurgia plástica for possível, mas a vítima não a fizer, persiste o crime, pois a vítima não está obrigada a fazer a cirurgia. Se a deformidade surgiu de um erro médico, há dois crimes (lesão dolosa em relação ao primeiro e lesão culposa em relação ao médico).

Que a deformidade seja visível.

Que seja capaz de provocar impressão vexatória. A deformidade estética deve ser algo que reduza a beleza física da vítima.

1.7.5. Inciso V – se resulta aborto

Aborto é a interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do produto da concepção.

6

adilson m., 03/01/-1,

Não entendi o por quê essa frase se se fala de dano razoável, de monta...??


Trata-se de qualificadora preterdolosa. Há dolo na lesão e culpa em relação ao aborto. Se houver dolo também em relação ao aborto, o agente responde por lesão corporal em concurso formal imperfeito com aborto (artigo 70, caput, parte final). Há, por fim, hipótese do agente que quer provocar o aborto e, culposamente, causa lesão grave na mãe (artigo 127 do Código Penal).

É necessário que o agente saiba que a mulher está grávida. Isso para evitar a chamada responsabilidade objetiva (artigo 19 do Código Penal).

1.8. Lesão Corporal Seguida de Morte – Artigo 129, § 3.º, do Código Penal

Pena: reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

É também um crime preterdoloso no qual há dolo na lesão e culpa no resultado morte. O agente não prevê a morte, que era previsível. Por ser preterdoloso, não admite tentativa.

Se não houver dolo na agressão (lesão), trata-se de homicídio culposo.

Caracterizará progressão criminosa se houver dolo inicial de lesão e, durante a execução, o agente resolver matar a vítima. Nesse caso, responderá pelo homicídio doloso (crime mais grave).

1.9. Lesão Corporal Privilegiada – Artigo 129, § 4.º, do Código Penal

As hipóteses de privilégio das lesões corporais são as mesmas do homicídio privilegiado. O privilégio só se aplica nas lesões dolosas. É uma causa de redução de pena de 1/6 a 1/3.

1.10. Substituição da Pena - Artigo 129, § 5.o, do Código Penal

“O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa”, nas seguintes hipóteses:

quando estiver presente uma das causas de privilégio (tratando-se de lesão corporal leve privilegiada, o juiz poderá reduzir a pena restritiva de liberdade ou substituí-la por multa);

quando as lesões forem recíprocas (sem que um dos agentes tenha agido em legítima defesa).

7


1.11. Lesão Corporal Culposa – Artigo 129, § 6.º, do Código Penal

Aplicam-se todos os institutos do homicídio culposo, inclusive os que se referem às causas de aumento de pena e também às regras referentes ao perdão judicial (§§ 7.º e 8.º do artigo 129 do Código Penal).

A pena para lesão culposa é de 2 (dois) meses a 1 (um) ano de detenção.

No Código de Trânsito Brasileiro (artigo 303), porém, a lesão corporal culposa, com o agente na direção de veículo automotor, recebe pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspensão da habilitação.

A composição quanto aos danos civis extingue a punibilidade, tanto da lesão culposa do Código Penal quanto do Código de Trânsito Brasileiro. Exige-se representação, porque a ação penal é pública condicionada. Na lesão culposa, não há figura autônoma decorrente da gravidade da lesão cujo grau (leve, grave ou gravíssimo) é irrelevante para caracterizar lesão corporal culposa, afetando apenas a tipificação da pena em concreto.

2. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM - ARTIGO 132 DO CÓDIGO PENAL

2.1. Introdução - Espécies de Crime de Perigo

Crime de perigo concreto: é o perigo que deve ser demonstrado caso a caso. São aqueles cuja caracterização virá pela efetiva comprovação de que a conduta do agente trouxe, realmente, a probabilidade do dano ao objeto jurídico protegido.

Crime de perigo abstrato: é o perigo presumido. Os crimes de perigo abstrato terão a sua configuração com a mera prática da conduta típica pelo agente, sem a demonstração do risco efetivamente trazido. Exemplo: crime de quadrilha ou bando.

Crime de perigo individual: é o perigo que atinge determinadas pessoas (artigos 130 a 136 do Código Penal).

Crime de perigo comum ou coletivo: é aquele que diz respeito a um número indeterminado de pessoas (afeta a incolumidade pública, conforme os delitos previstos nos artigos 250 a 285 do Código Penal).

2.2. Objetividade Jurídica

A vida e a saúde das pessoas.

8


2.3. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

2.4. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa.

Não se exige qualquer vinculação ou ligação jurídica entre autor e vítima.

2.5. Tipo Objetivo

“Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

Expor alguém a perigo significa criar ou colocar a vítima em uma situação de perigo de dano. Trata-se de crime de ação livre, que admite qualquer forma de execução: “fechar” veículo, abalroar o veículo da vítima, desferir golpe com instrumento contundente próximo à vítima etc.

O crime em análise pode também ser cometido por omissões como, por exemplo, o caso de patrão que não fornece aparelhos de proteção a seus funcionários, desde que disso resulte situação concreta de perigo, já que o não cumprimento das normas de segurança, visto por si só, caracteriza contravenção penal do artigo 19 da Lei n. 8.213/91 (legislação referente a benefícios previdenciários e acidentários).

É necessário, ainda, que o perigo seja:

Direto: aquele que atinge pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Trata-se de crime de perigo individual. Trata-se, ainda, de crime de perigo concreto, uma vez que exige prova de que o agente objetivava efetuar a conduta contra uma ou mais pessoas determinadas. Se o agente visa número indeterminado de pessoas, haverá crime de perigo comum previsto nos artigos 250 e seguintes do Código Penal.

Iminente: aquele que pode provocar imediatamente o dano; é o perigo imediato.

2.6. Pena

Ao tratar da pena desse delito, o legislador estabeleceu uma hipótese de subsidiariedade expressa, porque a lei diz que o agente somente responderá pelo artigo 132 do Código Penal “se o fato não constitui crime mais grave”.

9


Até pouco tempo, o agente que efetuasse disparo de arma de fogo próximo à vítima, na via pública, respondia pelo crime em estudo; caso efetuasse o disparo para cima, sem expor pessoa determinada a perigo, responderia apenas pela contravenção penal do artigo 28 da Lei de Contravenções Penais. Atualmente, entretanto, a solução não pode ser mais a mesma, já que houve alteração na legislação, com o advento da Lei do “Porte de Arma” (Lei n. 9.437/97) que, em seu artigo 10, § 1.º, inciso III, tipificou como crime a conduta de “disparar arma de fogo ou acionar munição em local habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave”. Nesse último caso, de crime mais grave, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, afastando-se a aplicação do artigo 132 do Código Penal. Dessa forma, as hipóteses passaram a ser as seguintes:

disparo próximo à pessoa determinada para gerar risco a ela, ou disparo efetuado para cima (sem visar pessoa determinada), caracterizam o crime mais gravoso da lei especial;

se o agente, em qualquer local, efetua o disparo com intenção de matar a vítima, mas não a atinge, responde por tentativa branca de homicídio.

É evidente também que, qualquer que seja o modo de execução, deixa de haver o crime de “perigo para a vida ou saúde de outrem” quando a vítima é atingida e sofre lesões graves ou morre. Nesses casos, o agente responderá por lesões corporais ou homicídio, doloso (dolo eventual) ou culposo, dependendo da hipótese.

2.7. Causa de Aumento

A Lei n. 9.777/98 acrescentou um parágrafo único ao artigo 132, estabelecendo uma causa de aumento de pena, de um 1/6 a um 1/3, se a exposição da vida ou da saúde de outrem decorrer do transporte da pessoa para a prestação de serviços em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

É inegável que a finalidade do dispositivo é apenar mais gravemente os responsáveis pelo transporte de trabalhadores rurais (bóias-frias) que o fazem sem os cuidados necessários para evitar acidentes com vítimas. Pelo texto da lei, somente haverá aumento de pena se houver desrespeito às normas legais destinadas a garantir a segurança. Essas normas estão descritas no Código de Trânsito Brasileiro. O aumento da pena pressupõe também a ocorrência de perigo concreto.

2.8. Elemento Subjetivo

É o dolo de perigo em relação a pessoa(s) determinada(s). Não admite modalidade culposa. Havendo dolo de dano, o agente responderá por outro crime.

10


2.9. Consumação

No momento da produção efetiva do perigo.

2.10. Tentativa

É possível.

2.11. Concurso

Por se tratar de crime subsidiário, entende-se aplicável o concurso formal. Assim, ainda que com uma só conduta o agente exponha várias pessoas a uma situação de risco, haverá crime único.

2.12. Qualificação Doutrinária

Crime de perigo concreto, comum, doloso, de ação livre, comissivo ou omissivo, simples, instantâneo e subsidiário.

2.13. Ação Penal

Pública incondicionada.

3. RIXA – ARTIGO 137 DO CÓDIGO PENAL

O artigo 137, caput, trata da rixa simples – “participar de rixa, salvo para separar os contendores” – cuja pena é de detenção de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

A rixa é uma luta envolvendo pelo menos 3 pessoas e que se caracteriza pelo tumulto, pela confusão, de tal forma que não se consegue distinguir a conduta de cada participante. Se for possível individualizar a conduta de cada rixoso não há se falar no crime de rixa.

Cada envolvido visa atingir qualquer um dos demais e todos agem ao mesmo tempo, por isso, são todos autores e vítimas do mesmo crime (não há dois grupos distintos).

11


É um crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, de condutas contrapostas. Lembre-se que os crimes de concurso necessário podem ser de condutas paralelas (quadrilha ou bando), convergentes (adultério) ou contrapostas (rixa).

Para se computar o número mínimo de 3 contendores, leva-se em conta a participação dos inimputáveis na luta.

3.1. Núcleo

Participar é tomar parte efetiva na troca de agressões.

Não confundir:

Participação na rixa refere-se àqueles que estão trocando agressões.

Participação do crime de rixa refere-se àqueles não envolvidos efetivamente na luta, mas que de alguma forma estão colaborando para sua ocorrência (exemplo: incentivando). O partícipe moral não entra para o cômputo de número mínimo de 3 rixadores.

3.2. Consumação

O crime se consuma quando 3 pessoas, ou mais, começam a lutar. A doutrina entende que não há tentativa, trata o delito como instantâneo: ou a briga se inicia e consuma a rixa, ou há indiferente penal. O Prof. DAMÁSIO, entretanto, tem opinião divergente, entendendo necessária a classificação da rixa:

rixa ex improviso: quando surge de repente e para a qual não haveria possibilidade de tentativa;

rixa ex proposito: há uma combinação de hora e local por parte dos envolvidos, hipótese em que seria possível a tentativa, no caso de a polícia impedir o início da briga.

Pergunta: Os lutadores podem alegar legítima defesa?

Resposta: Se a pessoa entrou intencionalmente na rixa, está praticando uma ação ilícita, portanto, não pode alegar a legítima defesa (pois não há agressão injusta).

12


Não é necessário falar em legítima defesa para aquele que entra na luta querendo separar os demais, pois o próprio artigo 137 do Código Penal exclui o delito nesse caso.

É possível alegar a legítima defesa para crime mais grave que possa ocorrer durante a rixa, mas quanto ao crime de rixa, esse já estará consumado.

Exemplo: os rixadores lutam sem arma; no meio da confusão, um deles saca uma faca em legítima defesa e um outro utiliza um revólver para contê-lo; esse último não responderá pelo homicídio ou pelas lesões que causar (porque acobertado pela justificante), porém será responsabilizado por rixa qualificada, assim como os demais contendores.

A rixa é um crime de perigo abstrato e se caracteriza ainda que ninguém sofra lesões. Se, entretanto, alguém sofrer lesão leve, identificado o causador da lesão, este responde por rixa simples em concurso material com o crime de lesões corporais.

3.3. Rixa Qualificada

Para os participantes de rixa que resultar em lesão grave ou morte, o parágrafo único fixa pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. A pena é igual, tanto para lesão grave como para morte.

A rixa é qualificada para todos, até mesmo para quem não tenha dado causa ao resultado lesão grave ou morte. Basta participar da rixa que resulte em morte ou lesão corporal grave para responder pela forma qualificada. É uma hipótese de responsabilidade objetiva. A própria vítima das lesões graves responde por rixa qualificada. Se for identificado o causador direto da morte ou da lesão, os participantes da rixa respondem por rixa qualificada e o causador da morte ou lesão responde por homicídio ou lesão corporal em concurso material com o crime de rixa qualificada (ver exposição de motivos do Código Penal para o crime de rixa). Há posição no sentido de o agente responder pelo homicídio (ou lesão) em concurso material com o crime de rixa simples.

A ocorrência de mais de uma morte não altera a característica: trata-se de uma única rixa qualificada.

Mesmo a pessoa que entra na rixa e dela se afasta antes do resultado agravador, responde por rixa qualificada, pois com seu comportamento anterior estimulou a troca de lesões que acabou levando à morte ou lesão corporal grave. Responde por rixa simples a pessoa que entra na rixa após a consumação da morte ou da lesão grave.

13

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO PROCESSUAL CIVIL Processo de Execução

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO PROCESSUAL CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo de Execução

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

1.1. Introdução

Após a reforma processual de 1994, as obrigações de fazer e não fazer ganharam grande flexibilidade e eficiência, pois a tutela da obrigação de fazer e não fazer, do artigo 461, do Código de Processo Civil, se tornou bastante ampla. Diz o referido artigo: "Na ação que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Portanto, a obrigação de fazer e não fazer não precisa acontecer só no processo de execução, pode ter lugar já no processo de conhecimento, exatamente para, numa ótica moderna, gerar efetividade processual.

Nem precisaríamos ressaltar que a obrigação de fazer e não fazer envolve toda atividade ou abstenção de atividade que implique conduta de um sujeito de direito. Por óbvio, existem algumas tutelas mandamentais mais eficazes, como o habeas corpus, os interditos em geral e o próprio mandado de segurança, que escapam à ótica do artigo 632 do Código de Processo Civil.

1.2. Execução da Obrigação de Fazer

1.2.1. Fase Inicial

O título executivo, que enseja a execução, pode ser extrajudicial ou judicial. O substrato da petição inicial é sempre o artigo 282 combinado com os artigos 614 e 615 do Código de Processo Civil. O devedor é citado para cumprimento.

O juiz determina a expedição do mandado executivo e estabelece um prazo razoável para cumprimento, desde que o título executivo já não o contenha. O juiz deve fixar uma multa para cada dia do atraso na efetivação da medida. O juiz da execução, de acordo com o par. ún. do art. 644, tem poder para modificar o valor da multa, para gerar eficácia na medida.

A citação deve ser feita por meio de mandado e não pode acontecer via correio com "AR". Por exceção, é possível que seja feita por edital ou por hora certa.

1


Uma vez ocorrida a citação, pode o executado proceder de algumas maneiras e, dentre elas, a ideal é o cumprimento da obrigação de fazer. Deverá ainda pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios; e o processo será extinto. Ele pode satisfazer a obrigação de fazer e não pagar as despesas e honorários e, nesse caso, será executado por quantia certa. Pode, ainda, o executado, embargar a execução em dez dias da juntada do mandado, suspendendo-se o processo até a decisão dos embargos. Nesse período não pode incidir multa diária. Os embargos rejeitados fazem com que o processo retome seu curso regular. Pode, ainda, não ser cumprida a obrigação e nem serem opostos os embargos. A execução prossegue por meio da incidência da multa diária, salvo se a obrigação se tornar impossível. É necessário, ainda, observar se a obrigação é fungível ou infungível.

1.2.2. Prestação fungível

Caso a obrigação de fazer seja fungível, isto é, substituível por outra da mesma espécie, quantidade e qualidade, o credor poderá escolher entre pedir ao executado que a cumpra ou pedir que seja cumprida a obrigação por um terceiro qualquer– à custa do executado – ou a conversão em perdas e danos (artigo 249, do Código Civil). Assim como o diploma civil, o Código de Processo Civil, na mesma sintonia, dá ao credor prerrogativa de escolher a prestação que melhor desejar.

A escolha do terceiro deverá se feita por meio de um processo licitatório, por intermédio de conferência pública para escolha do contratante. Esse procedimento é caro e moroso. De acordo com o artigo 634 do Código de Processo Civil, o juiz nomeia um perito para avaliar o custo da realização da prestação. É, então, expedido um edital de concorrência com o prazo de 30 dias. A seguir, as propostas são apresentadas, acompanhadas de comprovante de depósito da quantia fixada pelo juiz a título de caução. É marcado um dia, hora e local para abertura das propostas, ocasião em que o juiz escolherá a melhor. Após isso, o credor tem cinco dias para manifestar sua intenção de executar ou mandar executar as obras necessárias à prestação do fato. Caso o credor não proceda pela via anterior, o vencedor da concorrência tem cinco dias para assumir a obrigação, mediante termo no processo, e realizar a prestação, caso contrário perderá a caução, que reverterá em benefício do credor. A coisa é tão complexa, formal, que é de eficácia bastante duvidosa.

1.2.3. Prestação infungível

Tal prestação só pode ser cumprida pelo devedor que não pode ser substituído por terceiro. A obrigação é personalíssima, por exemplo, a de um famoso pianista de tocar numa festa, obrigação essa juridicamente impossível de ser realizada por outro. Conforme o artigo 638 do Código de Processo Civil, só pode haver conversão da hipótese em perdas e danos. Cabe ressaltar que essa conversão se dá somente depois de o devedor ser instado a cumprir a obrigação.

2


1.3. Execução da Obrigação de Não Fazer

O fundamento dessa obrigação pode ser um título executivo judicial ou extrajudicial. Aqui também , além dos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, há a incidência dos artigos 614 e 615 do mesmo dispositivo legal. O devedor é citado e recebe uma ordem para não praticar uma conduta, ou para desfazer aquilo que já fez. Portanto, pode estar na iminência de praticar um ato – o que é raro –,pode estar na circunstância de não praticar algum ato ou pode ser, ainda, que a citação seja para que desfaça atos lesivos já praticados. Por exemplo, pode ser obrigado a não arrancar uma árvore, ou a arrancar uma árvore, que indevidamente plantou próximo ao muro do vizinho. Aqui também incidirá multa diária, eficaz para a hipótese.

Algumas vias podem ocorrer pela postura adotada pelo executado. Em primeiro lugar, pode o executado atender ao mandado, fazer ou deixar de fazer o que lhe for determinado, pagar custas, despesas e honorários e gerar a extinção do processo, com a satisfação integral das obrigações. Caso, simplesmente honre o disposto em mandado, mas não pague as verbas de sucumbência, será processado nos próprios autos por quantia certa. Pode o executado interpor embargos à execução no prazo de dez dias da juntada aos autos do mandado de citação. Isso gera a suspensão da execução até a decisão em primeiro grau de jurisdição. Aqui também não incide a multa. Uma vez julgados os embargos, se não acolhidos, o feito volta a tramitar normalmente. Pode acontecer, ainda, de o executado não cumprir nada e não embargar. Haverá incidência de multa diária, salvo na hipótese de a obrigação se tornar impossível ou a ordem se tornar ilíquida. O desfazimento do ato pode se dar pelo próprio exeqüente, e as custas correrem por conta do executado, incidindo as regras de execução da obrigação de fazer. Caso a obrigação seja personalíssima, com a incidência de multa diária, ocorre a conversão em perdas e danos e em execução por quantia certa.

1.4. Multa Processual

Como já vimos, o juiz fixa a multa, as famosas astreintes, por dia de atraso nas obrigações de fazer ou não fazer. A multa diária é uma forma eficaz de exigir a celeridade da tutela executiva. É uma pressão jurídico- psicológica, chamada por alguns de execução indireta, para satisfazer a obrigação. Ela só é indireta porque independe da vontade do devedor, não sendo propriamente a execução que, essa sim, é exatamente a sanção sem a vontade do devedor. É uma execução por substituição (sub-rogação). Isso porque o órgão estatal satisfaz ele próprio o titular do direito violado.

Ademais, resguarda o poder coercitivo da execução. A ordem estatal já se faz acompanhar da multa diária, prevista ou não no título, pois o juiz da execução ganha poder para fixá-la ou alterá-la, para mais ou para menos.

Nessa linha de raciocínio, é bom deixarmos claro que a coisa julgada do procedimento de conhecimento é baseada na teoria da imprevisão, pois a ocorrência de qualquer mudança na situação de fato, quando da execução, faz com que o juiz da execução ganhe liberdade para alterá-la de ofício. Alguns autores até dizem que nem há

3


coisa julgada quanto à multa diária, pois seria o instrumento da jurisdição, mesmo que componha o pedido do autor.

Apesar de boa parte dos autores entender que o juiz só tem o poder para diminuir a multa, entendemos que ele é livre para majorá-la, já que, como mencionamos acima, é um instrumento da jurisdição. Aliás, se o juiz pode estabelecê-la, por que não pode majorá-la?

Importante também ressaltarmos que o juiz deve ser claro quando vier a fixar a multa, estabelecendo liquidez e certeza da mesma, dentro de um critério de razoabilidade, não só em relação ao quantum, mas em relação ao início de sua incidência, sempre considerando caso a caso. O juiz pode até mesmo alterar a multa no próprio trâmite do processo de execução, por um mero incidente de execução a requerimento do executado, ou de ofício.

1.5. Execução da Obrigação de Declaração de Vontade

Estabelece o artigo 639 do Código de Processo Civil: "Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível, e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado". Aqui vemos uma fungibilidade de declaração de vontade. Isso porque num primeiro momento tais obrigações são infungíveis, já que ninguém pode, em tese, substituir o declarante da vontade. O que ocorre, na verdade, não é a emissão de declaração de vontade em substituição à do declarante, e sim a obtenção do mesmo resultado por outra via. É uma nova situação jurídica com o efeito do que, na verdade, se pretende de um ato personalíssimo. É exatamente a hipótese da adjudicação compulsória. O juiz não emite a vontade no lugar do obrigado, mas simplesmente faz com que os mesmos efeitos ocorram. Aliás, tudo isso independe de um processo de execução, já que a decisão tem força executiva, e não há execução porque não há título executivo. É por isso que a melhor doutrina entende que se trata de uma tutela executiva lato sensu.

Há quem entenda que a tutela é constitutiva, pois cria um novo estado jurídico. Não é condenatória porque não há prestação para o réu, sendo que esse apenas suporta os efeitos da sentença. No nosso entender é melhor considerar uma tutela autônoma, não constitutiva, porque a parte pode fazer com que a medida perca seu objeto com a prática de ato jurídico antes do trânsito em julgado da sentença.

2. TUTELA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER (art. 461, CPC)

2.1. Introdução

A tutela das obrigações de fazer e não fazer não é uma das espécies do processo de execução. É uma figura híbrida, já que tem elementos do processo de conhecimento e elementos do processo de execução. Temos atos executivos e atos mandamentais.

4


2.2. Natureza da Sentença

Já vimos as sentenças meramente declaratórias, as constitutivas e as condenatórias. As primeiras tratam da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou de um fato; as segundas dão atuação ao direito, constituindo ou desconstituindo uma relação jurídica; já as terceiras implicam em sanção e formam um título executivo.

Ao lado dessas três, temos as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu. As sentenças mandamentais impõem uma ordem para o réu, sob pena de coerção, pela multa, prisão civil ou desobediência. A efetividade da tutela está no próprio processo, independentemente do processo de execução. É o caso do mandado de segurança e da manutenção de posse. As executivas lato sensu também têm efetividade no próprio processo em que forem proferidas. Diferenciam-se da mandamental, pois não dão uma ordem ao réu, mas uma satisfação automática e independente da vontade do devedor. É o caso da reintegração de posse ou da prestação de contas. Também acontece isso com as obrigações de fazer e não fazer do artigo 461 do Código de Processo Civil.

Na tutela da obrigação de fazer e não fazer existe um sistema especial de proteção ao autor, por meio de uma tutela preventiva, a fim de cessar ou inibir lesão ao direito, logo no início. São ordens dadas ao réu para que cumpra o que deve, antes da tutela definitiva. O juiz passa a ter o poder para uma decisão antecipatória ou, na sentença, ordenar providências necessárias à obrigação de fazer e não fazer, sob pena de desobediência.

É bom também ressaltarmos que a tutela específica poderá sempre ser convertida em perdas e danos, a fim de gerar exeqüibilidade (art. 461, § 1.º).

2.3. Eficácia Mandamental

Diz o artigo 461, § 3.º, do Código de Processo Civil: "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada". Portanto, temos uma ordem para o demandado, cabendo ao réu cumprir a obrigação de fazer ou não fazer. A ordem estabelecida é distinta daquela da execução da obrigação de fazer ou não fazer, na qual o devedor é citado a fim de satisfazer a prestação e, caso não o faça, um terceiro a cumprirá em seu lugar,ou haverá a geração de perdas e danos. É a última oportunidade antes de o Estado substituir o executado para o cumprimento do bem jurídico estabelecido. Aqui não há ordem para o executado pagar, mas para adotar o comportamento que lhe é imposto. Não é uma oportunidade para cumprir e sim uma ordem para que cumpra.

Determina o § 5.º, do artigo 461: "Para efetivação da tutela específica, ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial".

5


Tudo, portanto, implica em ordem para o demandado, que deve fazer ou não fazer algo, concernente ao "bem da vida" que se pleiteia. O mandamento aqui é diferente do preceito executivo. Lá, o executado é citado para satisfazer a execução, sob pena de perdas e danos ou de realização por terceiros. Ocorre uma sub-rogação por parte do Estado, na constituição do "bem da vida" que se requer. Aqui, o que visamos é o resultado – que só em hipóteses excepcionais será convertido em perdas e danos. O órgão jurisdicional tem amplos poderes para a concepção da tutela específica, mediante conduta do próprio demandado, sob pena de desobediência. Pode haver até prisão penal, em flagrante, do réu desobediente. Não é prisão civil.

2.4. Antecipação de Tutela e Multa Diária

A tutela antecipada, do § 3.º do artigo 461 do Código de Processo Civil, é a mesma do artigo 273, inc. I, do mesmo diploma, ao determinar: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada".

Conforme o § 4.º: "O juiz, poderá, na hipótese do parágrafo anterior, ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito".

Tudo isso visa induzir o réu a cumprir a ordem, não havendo nenhum caráter sub-rogatório. O quantum será fixado livremente pelo juiz, que deve levar em consideração a suficiência e compatibilidade, sendo passível de reexame em agravo de instrumento. Sendo fixado na sentença, só poderá ser revisto na apelação. O juiz pode modificar a multa, aumentando-a ou diminuindo-a.

A multa é exigível com a preclusão da decisão que a estabeleceu, isto é, com a não interposição de agravo ou de apelação. Alguns autores entendem que incide e é exigível a partir da decisão, não ficando mais sujeita a recurso.

Determina o § 5.º do artigo 461 do Código de Processo Civil: "Para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial".

Temos várias condutas sub-rogatórias em relação ao demandado. O juiz ganha amplos poderes coercitivos para que a ordem seja cumprida na obrigação de fazer e não fazer. Ademais, expressões a exemplo de "tais como" ampliam os poderes do juiz, que pode adotar outras medidas úteis, adequadas e proporcionais ao cumprimento da obrigação. As medidas podem ser isoladas ou cumulativas. Por isso é que o provimento é mandamental e executivo lato sensu.

6


Até o resultado prático equivalente deve ser buscado independentemente da participação do réu. Um terceiro pode substituir o réu e fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Ocorre a sub-rogação da conduta do demandado pelo Estado, para alcançar o resultado prático.

Por tudo o que acabamos de falar, é de absoluta excepcionalidade a conversão em perdas e danos, a sua transformação em obrigação de pagar quantia certa. Isso só acontecerá se for impossível a tutela específica. O juiz pode, ex officio, converter em perdas e danos, independente da anuência do réu.

A efetividade da sentença, ocorrerá no próprio processo, e isso implica na inexistência de processo executivo, que só ocorrerá na conversão de perdas e danos excepcionais, nas multas e sucumbências em geral.

3. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA E COISA INCERTA

3.1. Introdução

A tutela dos artigos 621 e ss. do Código de Processo Civil é enorme, pois abrange todas as relações pessoais (entre comprador e devedor) e outras reais (propriedade e direitos reais sobre coisas alheias).

Alguns processualistas entendem que nas relações reais o próprio processo gera efetividade, pois dispensa a execução. Outros falam até que há uma incompatibilidade na execução autônoma. Entendem que uma reivindicatória ou imissiva é executiva lato sensu.

3.2. Execução para Entrega de Coisa Certa

A petição inicial deverá conter todos os requisitos do artigo 282 mais os requisitos específicos dos artigos 614 e 615, do mesmo título. Em seguida o juiz determinará a citação do devedor para entregar a coisa ou depositá-la em dez dias.

A citação deve ocorrer por mandado, por hora certa ou por edital.

Uma vez citado, o executado pode entregar a coisa; o credor é ouvido, lavra-se o termo e extingue-se a execução, com sentença. Caso haja perdas e danos ou outra sucumbência, prossegue-se a execução por quantia certa. Se ilíquidas as perdas e danos, devem ser primeiro liquidadas.

Pode o executado simplesmente depositar a coisa em Juízo, no prazo de 10 dias. Lavra-se o termo de depósito, e o devedor, em 10 dias, embarga. Com os embargos, o processo de execução fica suspenso; se julgados improcedentes, a coisa retorna ao exeqüente. Se procedente, o bem será devolvido ao executado, por mandado.

7


Pode ainda o executado não depositar nem entregar no prazo. Expede-se, por conseguinte, mandado de imissão ou apreensão, dependendo da mobilidade da coisa. Poderá haver concomitantemente uma execução por quantia certa. Após juntado o mandado cumprido, o executado poderá embargar a execução.

Pode acontecer que a coisa litigiosa tenha sido alienada, então, conforme o artigo 626, o mandado recairá contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la. Pouco importa se a alienação aconteceu antes ou depois de instaurada a execução. O terceiro passa a ser responsável e não se torna parte, pois não é o executado. Tanto que o seu instrumento é o embargo de terceiro.

Em outros casos é possível a execução para entrega de coisa ser convertida em execução monetária. Isso poderá acontecer quando o bem se deteriorar, quando não for encontrado ou não for entregue. Deve-se apurar perdas e danos e proceder à liquidação. O próprio credor faz a estimativa e o juiz arbitra. A decisão é agravável.

3.3. Execução para Entrega de Coisa Incerta

Conforme o artigo 629 do Código de Processo Civil, tal execução visa a bens determinados pelo gênero e quantidade. A coisa precisa ser individualizada e indicada, porque, conforme regra do Direito Civil, no silêncio compete ao devedor.Esse, aliás, não precisa entregar a melhor, pois somente não pode entregar a pior, o que significa que pode entregar a segunda pior. A coisa incerta é fungível, já que precisa estar determinada pelo gênero e pela quantidade. Se a coisa for infungível e incerta, a obrigação será inexeqüível.

O devedor será então citado para, em 10 dias entregar a coisa, se lhe couber a escolha; se couber ao exequente, esse a determinará na inicial. Caso o credor individualize a coisa, em sendo prerrogativa do executado, o juiz desconsiderará e citará o executado para que entregue a coisa que lhe aprouver. Caso o credor não individualize, transfere o benefício ao executado. Feita a escolha, cabe a impugnação em 48 horas que, para o executado, flui da juntada do mandado de citação aos autos ou termo certo da citação por edital. Para o exeqüente, as 48 horas fluirão quando seu advogado for intimado da entrega da coisa. Se houver impugnação, o juiz decide, podendo nomear perito. A decisão é agravável.

8

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prisão e Liberdade Provisória

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO PROCESSUAL PENAL


Prisão e Liberdade Provisória

Prof. Fernando Capez

1. DA PRISÃO

1.1. Conceito

Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o artigo 5.º, inciso LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A prisão será efetuada sem o respectivo mandado somente nos seguintes casos:

prisão em flagrante;

transgressão militar;

durante estado de sítio;

recaptura do evadido.

O Código Eleitoral prevê que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleição, não podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual. Tal disposição visa assegurar o exercício do direito político. Podem, entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

1.2. Espécies

As espécies de prisão são:

Prisão penal ou prisão com pena: é a prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado.

1


Prisão processual, provisória ou cautelar: é a prisão decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser decretada. São espécies de prisão processual:

prisão em flagrante;

prisão preventiva;

prisão temporária;

prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível;

prisão resultante de pronúncia.

Prisão Civil: a Constituição Federal não permite a prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, conforme artigo 5.º, inciso LXVII, da Constituição Federal.

Prisão disciplinar: é a prisão para as transgressões militares e os crimes propriamente militares.

Prisão administrativa: entendemos que esta modalidade de prisão foi abolida com a nova ordem constitucional. O Supremo Tribunal Federal, em sentido contrário, já entendeu que ainda cabe a prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciária.

1.3. Mandado de Prisão

O Código de Processo Penal, no artigo 285 e seguintes, trata do mandado (ordem) de prisão.

Conforme dispõe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a prisão expedirá o respectivo mandado, que será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente. Além de designar pelo nome ou sinais característicos a pessoa a ser presa, o mandado mencionará a infração penal que motivou a prisão, declarará o valor da fiança, se afiançável o delito, e será dirigido a quem tenha qualidade para executá-lo. O mandado será apresentado em duplicata, e o preso passará recibo em uma das vias.

A execução do mandado será realizada em qualquer dia e horário, guardadas as disposições sobre inviolabilidade de domicílio. Observação: Na prisão em flagrante, não há crime de inviolabilidade de domicílio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa é um crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo. A prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer momento.

2


1.4. Prisão em Domicílio e em Perseguição

A prisão decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do domicílio, prevista no artigo 5.º, inciso XI, da Constituição Federal. O mandado de prisão, no interior de domicílio, só poderá ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6:00 às 18:00 h (alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de prisão se inicia com a aurora e se encerra com o crepúsculo). Nesse período, a prisão pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o executor arrombar as portas se preciso, conforme artigo 293 do Código de Processo Penal. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa cometerá o crime de favorecimento pessoal, previsto no artigo 348 do Código Penal. Estão excluídos o cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do réu.

Durante a noite, o mandado de prisão só será cumprido se houver concordância do morador. A recusa, nesse caso, não configura crime. Se não houver concordância do morador, como cautela, as saídas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicável. Ao amanhecer será efetuada a prisão.

No caso de perseguição, passando o réu para outra comarca, o executor da prisão poderá prendê-lo onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade policial local, que lavrará o auto de prisão em flagrante, se for o caso, e providenciará sua remoção para apresentação ao juiz que determinou a prisão.

1.5. Prisão Especial

Algumas pessoas, em razão de sua função ou condição especial, cumprirão a prisão processual em celas especiais ou quartéis – tal prisão só vigora até a sentença condenatória definitiva.

A prisão especial perdurará enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Após esta, o condenado será recolhido ao estabelecimento penal comum. Os únicos privilégios do preso especial são:

recolhimento em estabelecimento distinto do comum ou em cela distinta dentro do mesmo estabelecimento;

não ser transportado junto com o comum.

Além disso, não haverá nenhuma diferença (Lei n. 10.258/01).

O artigo 295 do Código de Processo Penal relaciona aqueles que têm direito à prisão especial. Além desses, há outros previstos em leis especiais também.

3


Se não houver estabelecimento adequado, o juiz, ouvido o membro do Ministério Público, poderá conceder o regime de prisão provisória domiciliar.

Conforme artigo 86, § 3.º, da Constituição Federal, o Presidente da República não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória transitada em julgado.

1.6. Prisão em Flagrante

A palavra ‘flagrante’ vem do latim e significa ‘queimar’. Flagrante delito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade, de natureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção.

1.6.1. Espécies de flagrante

Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a infração penal ou assim que acaba de cometê-la – artigo 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal.

Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. O agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração – artigo 302, inciso III, do Código de Processo Penal.

Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito é encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito – artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade.

Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios de conveniência e oportunidade.

Flagrante preparado ou provocado: também chamado delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atípica a

4


conduta, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n. 145. Trata-se de modalidade de crime impossível.

Flagrante esperado: ocorre quando o policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Nesse caso, não há qualquer induzimento, razão pela qual não há se falar em crime impossível.

Flagrante prorrogado ou retardado: é o flagrante previsto no artigo 2.º, inciso II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, podendo efetuá-la em um momento mais interessante para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses crimes.

Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro, visando à incriminação. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se dá, é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

1.6.2. Flagrante nas várias espécies de crimes

O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto não cessar a permanência do delito. Lembre-se que crime permanente é aquele em que o momento consumativo se protrai no tempo (exemplo: seqüestro).

No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram duas correntes:

A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração de condutas, logo, não cabe a prisão em flagrante.

A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, pode ocorrer a prisão em flagrante.

Nos crimes de ação penal privada é possível a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, no prazo de 24 horas.

1.6.3. Sujeitos do flagrante

Sujeito ativo: pessoa que efetua a prisão. Qualquer pessoa do povo pode e as autoridades policiais e seus agentes devem prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

5


Sujeito passivo: é o indivíduo detido.

Não podem ser presos em flagrante:

Menores de 18 anos (menor é apreendido).

Diplomatas estrangeiros.

Presidente da República (artigo 86, § 3.º, da Constituição Federal).

Agente que socorre a vítima de trânsito (artigo 301 da Lei n. 9.503/97).

Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a prisão preventiva, se necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

membros do Congresso Nacional;

deputados estaduais;

magistrados;

membros do Ministério Público;

advogados no exercício da profissão.

A autoridade policial competente para lavrar o auto de prisão em flagrante será aquela do local onde se efetivou a prisão, mesmo se o crime ocorreu em outro local. Neste caso, os autos devem ser posteriormente remetidos ao local onde ocorreu o delito para instauração do inquérito policial e propositura da ação penal. Saliente-se que o fato do auto ser lavrado em local diverso daquele em que ocorreu a prisão não acarreta qualquer nulidade.

No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pelo oficial militar, presidente do inquérito policial militar, designado para esta função.

Nos crimes cometidos no interior da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a Mesa respectiva ou outra autoridade designada no regimento interno lavrará o auto e presidirá o inquérito.

Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria, desde que investida de suas funções, poderá lavrar o auto.

6


O auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado em 24 horas, pois esse é o prazo que a autoridade tem para entregar ao preso a nota de culpa.

Nota de culpa é o instrumento que informa ao preso os motivos da prisão. Deve ser assinada pela autoridade, e conter o motivo da prisão, o nome do condutor e o nome das testemunhas. Sua finalidade é comunicar ao preso o motivo da prisão, bem como a identidade de quem o prendeu, fornecendo-lhe um breve relato do fato criminoso de que é acusado. A falta da nota de culpa também acarreta o relaxamento da prisão. O preso deve passar recibo à autoridade e caso ele não saiba, não possa, ou não queira assinar, duas testemunhas assinarão o recibo.

1.6.4. Etapas da prisão em flagrante

Antes de lavrar o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial deve comunicar à família do preso ou à pessoa por ele indicada sobre a prisão.

Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mínimo, de duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o próprio condutor poderá servir de testemunha. Não havendo testemunhas, devem ser ouvidas duas pessoas que presenciaram a apresentação do preso à autoridade policial – são as testemunhas instrumentárias. Se for possível, ouve-se também a vítima.

Interrogatório do preso. Antes de ser ouvido, o suspeito deverá ser alertado sobre seu direito de permanecer em silêncio. Segue os mesmos requisitos do interrogatório judicial. Observação: até a entrada em vigor do novo Código Civil, se o acusado fosse menor de 21 anos, havia necessidade de nomeação de curador, sob pena de relaxamento do flagrante. Não há mais a figura do curador para o menor de 21 anos (artigo 5.º do novo Código Civil).

Encerrada a lavratura do auto, a prisão é comunicada ao juiz, que dará vistas ao Ministério Público.

No prazo de 24 horas da prisão, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que é o instrumento que informa ao preso os motivos da prisão.

1.6. Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado. Como tem caráter excepcional, só pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação da autoridade policial (seguida de manifestação do Ministério Público), ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação penal pública quanto em ação penal privada.

7


Se o Ministério Público, ao receber os autos de inquérito policial relatados, ao invés de oferecer a denúncia, devolvê-los para diligências complementares, não poderá ser decretada a prisão preventiva, pois se não há indícios suficientes de autoria para oferecimento da denúncia, também não há para a decretação da preventiva.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da preventiva.

A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso em sentido estrito, conforme artigo 581, inciso V, do Código de Processo Penal. A decisão que decreta prisão preventiva é irrecorrível, podendo, no entanto, ser impetrado habeas corpus.

A prisão preventiva não pode ser decretada nas infrações penais em que o réu se livra solto.

Requisitos para decretação da prisão preventiva:

Fumus boni iuris (pressupostos):

prova da materialidade; e

indícios de autoria.

Periculum in mora (a preventiva pode ser decretada quando presente qualquer um dos seguintes fundamentos):

Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a delinqüir. Maus antecedentes e reincidência evidenciam provável prática de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de grande violência e crueldade.

Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.

Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, por exemplo.

Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Quando houver iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos do agente não ter residência fixa ou ocupação lícita.

Condições de admissibilidade:

crimes dolosos punidos com reclusão;

8


crimes dolosos punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa;

se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado.

1.7. Prisão Temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais características são:

Somente é decretada durante o inquérito policial.

Não pode ser decretada de ofício, mas somente por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando necessária. Esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

O artigo 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação da prisão temporária.

“Art. 1.º. Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:”

Os crimes elencados no inciso III são os seguintes:

atentado violento ao pudor;

crimes contra o sistema financeiro nacional;

extorsão;

9


extorsão mediante seqüestro;

estupro;

epidemia com resultado morte;

envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal qualificado por morte;

genocídio;

homicídio doloso;

quadrilha ou bando;

roubo;

rapto violento;

seqüestro ou cárcere privado;

tráfico de drogas.

O rol do artigo 1.º, inciso III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

Pergunta: Os requisitos do artigo 1.º, incisos I a III, são alternativos ou cumulativos?

Resposta: Há quatro posições:

Uma primeira corrente, sustentada pelo Prof. TOURINHO, afirma que os requisitos são alternativos.

Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os requisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei.

Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO, entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS e MAGALHÃES GOMES FILHO, afirma que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporária, o periculum in mora é o

10


requisito do artigo 1.º, incisos I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do artigo 1.º, inciso III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporária se estiverem presentes:

o inciso III combinado com o inciso I;

o inciso III combinado com o inciso II.

Adotamos a quarta posição. É a posição dominante.

11

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

DIREITO TRIBUTÁRIOExtinção do Crédito Tributário

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. CAUSAS EXTINTIVAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O que se extingue é a própria obrigação tributária e não somente o crédito tributário, que é um dos seus elementos (a obrigação tributária possui três elementos: sujeito ativo, sujeito passivo e crédito tributário) – artigo 113, § 1.º, parte final, do Código Tributário Nacional. Essa regra, porém, não é absoluta: pode ocorrer a extinção de um crédito sem a extinção da obrigação, desde que a causa extintiva tenha afetado apenas a formalização do crédito.

As principais causas extintivas encontram-se enumeradas no artigo 156 do Código Tributário Nacional:

pagamento;

compensação;

transação;

remissão;

prescrição e decadência;

a conversão de depósito em renda;

o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1.º e 4.º;

a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2.º do artigo 164;

a decisão administrativa irreformável, assim entendida a defendida na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

a decisão judicial passada em julgado;

a dação em pagamento de bens imóveis, na forma e condições estabelecidas na lei.

O rol é exemplificativo, havendo, pelo menos, mais três causas de extinção enumeradas pela doutrina:

confusão;

1


desaparecimento, sem sucessor, do sujeito ativo do tributo;

desaparecimento, sem sucessor, do sujeito passivo do tributo.

As causas extintivas têm o poder de liberar o contribuinte da relação de sujeição que possui com a Fazenda Pública.

A obrigação tributária não permanece no tempo, não é eterna.

1.1. Pagamento

É o cumprimento do objeto da prestação tributária. É um fenômeno jurídico e não só tributário. Pode ser considerado quanto:

Ao tempo: apontado genericamente na lei e especificamente no ato administrativo de lançamento. Se o pagamento do tributo for feito em prestações sucessivas, o inadimplemento de qualquer uma delas acarretará o vencimento antecipado das demais.

Ao lugar: é o domicílio ou sede do contribuinte.

Ao modo: os tributos são pagos em moeda ou equivalente (cheque, títulos da dívida pública resgatáveis, selo ou papel selado ou estampilha). Quando pago em cheque, dá-se ao contribuinte uma quitação provisória, que se tornará definitiva após a devida compensação.

1.1.1. Indébito tributário

Qualquer pagamento a maior tipifica um indébito tributário. O indébito tributário deve ser restituído ao contribuinte. Isso ocorre por meio de ação de repetição de indébito, que pode ser proposta até 5 (cinco) anos a contar do recolhimento a mais ou da decisão administrativa ou judicial que anular a exigência fiscal (artigo 168 do Código Tributário Nacional).

O artigo 169 do Código Tributário Nacional trata da ação anulatória da decisão administrativa que denegou o pedido de repetição, cujo prazo de prescrição é de 2 anos.

O artigo 166 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a repetição nas hipóteses de tributos indiretos: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esse expressamente autorizado a recebê-la.”

Observação: Referido artigo é de constitucionalidade questionada pela doutrina.2


A Súmula n. 546 do Supremo Tribunal Federal reforça que a repetição dos chamados tributos indiretos só será possível quando não houver o repasse da carga econômica do tributo para o consumidor final (contribuinte de fato) ou quando, tendo havido esse repasse, o contribuinte de direito estiver autorizado pelo contribuinte de fato a ingressar com o pedido de restituição.

Exemplo de tributo indireto: ICMS – contribuinte de fato é o consumidor final.

1.2. Remissão

Remissão significa perdão. Remição significa pagamento.

Remissão é o perdão legal do débito tributário, que pode ser total ou parcial. Somente a lei pode perdoar o débito tributário (lei remissiva), vedada a remissão por decretos, portarias ou qualquer outro ato que não seja lei propriamente dita (princípio da legalidade e princípio da indisponibilidade do interesse público). Referida lei deve ser específica da pessoa política tributante (artigo 150, § 6.º, da Constituição Federal/88).

A remissão tanto como a moratória são medidas de política fiscal (moratória é o adiamento da obrigação tributária).

1.3. Compensação

É o encontro de contas do Fisco e do contribuinte, sempre que forem credor e devedor um do outro. Existem duas modalidades de compensação em matéria civil: a legal e a consensual. Em matéria tributária, entretanto, somente é admitida a compensação legal.

Para que a compensação ocorra, é necessária a presença de três requisitos:

As partes devem ser as mesmas (mesma Fazenda Pública, federal, estadual ou municipal, e mesmo contribuinte). O contribuinte não pode utilizar um crédito federal, por exemplo, para compensar um crédito estadual.

Os créditos devem estar liquidados, é necessário que se saiba exatamente quanto há de ser pago.

A existência de uma lei autorizando a medida: cada pessoa política deve legislar a respeito. A União obedece à Lei n. 8.383/91; o seu artigo 66 permite a compensação de tributos federais, indevidos ou recolhidos a maior, com outros da mesma espécie. A Fazenda Pública entende que tributo da mesma espécie significa o mesmo tributo de mesma classificação fiscal (por exemplo: IR somente poderá ser compensado por IR). A doutrina, entretanto, entende que tributo pode ser compensado por tributo do mesmo tipo, não o mesmo tributo, taxa por taxa e contribuição de melhoria por contribuição de melhoria. A jurisprudência tem decidido em favor da doutrina.

3


A Lei Complementar n. 104/01, que inseriu no Código Tributário Nacional o artigo 107-A, veda a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

1.4. Transação

Transação é um acordo celebrado, com base em lei, entre o Fisco e o contribuinte, que faz desaparecer a obrigação tributária, mediante concessões recíprocas, conforme o disposto no artigo 171 do Código Tributário Nacional: “A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação de litígio e conseqüente extinção do crédito tributário”. É causa extintiva da obrigação tributária, muito rara.

Há quem admita que o parcelamento do débito tributário é uma modalidade de transação; entretanto, outros doutrinadores entendem que o parcelamento é uma modalidade de moratória.

1.5. Confusão (doutrina)

Ocorre quando o Fisco torna-se, ao mesmo tempo, credor e devedor do tributo. Por exemplo, no caso da herança vacante, os débitos que o espólio possuía para com o Município desaparecem; no caso de incorporação de empresas pelo Poder Público etc.

Ocorrendo a confusão, o débito se extingue, não podendo renascer. Se o Poder Público alienar a propriedade a terceiros, sobre a qual pendia débito fiscal, não pode objetivar a cobrança de tal crédito, porque extinto.

1.6. Desaparecimento sem Sucessor do Sujeito Passivo do Tributo e do Sujeito Ativo (doutrina)

Não pode subsistir a relação jurídica tributária se uma das partes deixa de existir, sem deixar sucessores. Exemplo: desaparecimento de Município em razão de inundação da área onde se localizava (isso ocorreu no Nordeste, na década de 60).

O desmembramento de Goiás e Tocantins não fez desaparecer os débitos tributários, pois houve sucessão.

Exemplo de desaparecimento do sujeito passivo sem deixar sucessores: contribuinte que morre sem deixar bens ou direitos, mas apenas dívidas tributárias.

4

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________ MÓDULO XIVLEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/97

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS DE TRÂNSITO

“Art. 302 – Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas: detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I – não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação;

II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros”.

“Art. 303 – Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas: detenção, de seis meses a dois anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo do artigo anterior.”

São crimes especiais em relação aos definidos nos artigos 121, § 3.º, e 129, § 6.º, do Código Penal, deles se destacando por serem cometidos na direção de veículo automotor.

1


Como se observa, não é suficiente que o resultado decorra de acidente de trânsito. É imprescindível, também, que a morte ou a produção de ferimentos sejam provocadas, culposamente, por alguém que se encontre na direção de um veículo automotor. Assim, se um pedestre, agindo culposamente, der causa aos resultados acima apontados, seu comportamento será enquadrado no Código Penal.

1.1. Redação Típica dos Artigos 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro

Sem dúvida alguma, a redação dada às duas figuras típicas é, no mínimo, inusitada. Como acentuou DAMÁSIO DE JESUS, “nunca houve maneira mais estranha de descrever delito”. Com efeito, O verbo praticar não traduz o comportamento vedado, ao contrário do que ocorre com os núcleos em outros tipos penais: matar, ofender, constranger, subtrair, obter. É por essa razão que se chegou a sustentar a inconstitucionalidade dos dispositivos em estudo. Alegou-se a ofensa ao princípio da taxatividade dos tipos penais, em função de uma redação vaga e imprecisa do comportamento que se pretende punir. Não obstante a aparente pertinência da objeção, a jurisprudência não tem dado guarida à tese da inconstitucionalidade. Na verdade, a compreensão exata da conduta proibida pela norma é facilmente alcançável com o auxílio das definições típicas, inseridas nos artigos 121, § 3.º e 129, § 6.º, ambos do Código Penal, ou seja, matar ou ofender culposamente outrem. Os crimes que ora enfocamos são remetidos. Crimes remetidos são identificados quando a norma incriminadora faz menção a outra que a integra, que a completa. Pode o legislador inserir, no novo tipo penal, menção a outro crime, quer se referindo ao número do artigo, quer destacando o nomem juris da infração complementar. Há exemplo da primeira hipótese no artigo 304 do Código Penal, no qual há referência aos crimes definidos nos artigos 297 a 302 do Código Penal. Quanto ao segundo caso, lembramos o artigo 1.º, § 3.º, 1.ª Parte, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), no qual existe a definição da tortura qualificada pela lesão grave ou gravíssima ou pela morte.


Os crimes definidos nos artigos 302 e 303 tutelam, respectivamente, a vida e a incolumidade física dos indivíduos.

1.3. Qualificação Doutrinária

Ambos os delitos são materiais ou de resultado, consumando-se no momento da produção da morte ou das lesões corporais. Sendo crimes culposos, é inadmissível a tentativa.

2


1.4. Sujeito Ativo das Infrações – Artigos 302 e 303

Trata-se de condutor de veículo automotor. Pode-se afirmar, assim, que o crime é próprio, porquanto exige sujeito com qualidade especial. Admite-se o concurso de pessoas nos crimes culposos. A propósito, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirma que os pais que, por ação ou omissão, entregam veículo automotor ao filho não habilitado respondem por eventuais resultados lesivos. Nesse sentido: HC n. 3.790-3. Quem concorre para a consumação dos delitos culposos é considerado co-autor. Suponha que o passageiro induza o motorista a imprimir velocidade excessiva ao veículo, vindo a ocorrer, por tal motivo, o atropelamento e a morte de um pedestre. Houve, evidentemente, uma conjugação de vontades na infração ao dever de cuidado objetivo necessário.

1.5. Veículo Automotor

Estão definidos no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro: “Todo veículo a motor de propulsão6 que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”.

Ciclomotores são veículos automotores que se destacam por especificações peculiares. Também foram definidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, no mesmo Anexo I: “Veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinqüenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinqüenta quilômetros por hora”. O Código de Trânsito Brasileiro, ao definir o ciclomotor, o fez sem agregar o vocábulo automotor. Tal circunstância não o afasta do conceito de veículo automotor. Também assim agiu o legislador ao definir a caminhonete e a camioneta, sendo impensável excluí-los do alcance da definição legal ora enfocada.

1.6. Elemento Espacial do Tipo

Ao contrário do que verificamos em outros tipos penais, o legislador não inseriu nos artigos 302 e 303 a expressão “em via pública”. Confira, por exemplo, a redação dada à embriaguez ao volante (artigo 306); à competição automobilística não autorizada (artigo 308); à falta de habilitação ou de permissão para dirigir (artigo 309). Disso decorre que o homicídio culposo e a lesão corporal culposa no trânsito de veículos podem ser cometidos em vias públicas ou privadas.

6 Sistema ou mecanismo destinado ao deslocamento do veículo.3


1.7. Formas da Culpa

A inobservância do cuidado objetivo necessário ocorre por meio da imprudência, da negligência ou da imperícia. Aplica-se o artigo 18, inciso II, do Código Penal: “Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

A imprudência consiste na prática de um comportamento perigoso, tal como dirigir um veículo automotor numa via pública, imprimindo-lhe velocidade incompatível com a segurança.

A negligência, por sua vez, consiste na ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. O sujeito, ensina DAMÁSIO DE JESUS, deixa de fazer alguma coisa que a prudência recomenda, algo imposto pela ordem jurídica.

Imperito é o indivíduo que não dispõe de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Nos crimes examinados é a falta de conhecimento teórico ou prático para dirigir veículo automotor.

1.8. Consumação e Tentativa

O homicídio culposo consuma-se com a morte da vítima. As lesões culposas, com a produção de ferimentos leves, graves ou gravíssimos no ofendido. O crime, já dissemos, é material, ou seja, de conduta e resultado.

A tentativa, por sua vez, é impossível nos crimes culposos. Como ensina ANÍBAL BRUNO, “... falta-lhes o dolo e sem o dolo a tentativa não se constitui. Nem há neles alguma coisa que na realidade se possa chamar começo de execução. O crime culposo não tem existência real fora do resultado”7.

1.9. Sanções Penais

O preceito secundário do artigo 302 prevê a pena de detenção, de 2 a 4 anos, e suspensão ou proibição para obter a permissão ou a habilitação para conduzir veículo automotor. Em relação à pena privativa de liberdade, ressaltamos que o mínimo cominado em abstrato inviabiliza a suspensão condicional do processo, ante o não atendimento do requisito objetivo definido no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, salvo o caso de arrependimento posterior (artigo 16 do Código Penal). No caso de condenação, cuidando-se de crime culposo, é indiferente a quantidade de sanção privativa de liberdade imposta na sentença para os fins de substituição por pena alternativa. Quando isso for inviável pela não satisfação de requisitos subjetivos, poderá ser viável a suspensão condicional da pena, desde que a sanção imposta na sentença não exceda 2 anos, excetuado o sursis etário e o humanitário (artigo 77, § 2.º, do Código Penal). Caso o efetivo encarceramento seja

7 Direito Penal: Parte Geral, Tomo II. Rio de Janeiro:Forense, 1967. p. 242.4


necessário, o regime inicial será o aberto ou, excepcionalmente, o semi-aberto (artigo 33 do Código Penal).

No caso das lesões corporais culposas, cometidas no trânsito de veículos automotores (artigo 303), as sanções previstas são a de detenção, de 6 meses a 2 anos, e suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. É cabível a aplicação da composição civil, da transação penal e da representação, nos termos do artigo 291, parágrafo único, conforme estudamos no módulo anterior. É cabível, ainda, a proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual); a substituição por penas alternativas e/ou multa; a suspensão condicional da pena.

Vimos que, em ambos os delitos, há a cominação da proibição ou da suspensão do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir. Aplica-se o artigo 293 do Código de Trânsito Brasileiro para a fixação do tempo de cumprimento reservado à essa sanção: 2 meses a 5 anos.

1.10. Perdão Judicial

Embora não esteja previsto expressamente no Código de Trânsito Brasileiro, aplica-se o Código Penal. Seria medida injusta negá-lo àqueles condutores de veículos automotores atingidos duramente pelas conseqüências da infração. Nem mesmo o veto do artigo 300, que disciplinaria o instituto no Código de Trânsito Brasileiro, pode ser levantado para inviabilizar o perdão judicial, pois a leitura das razões que fundamentaram o ato do Presidente da República indica que o instituto já estava disciplinado de forma mais ampla no Código Penal. A norma que define o perdão judicial não pode ser considerada especial, tal como não o é o conceito de funcionário público inserido no artigo 327 do Código Penal.

1.11. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada no caso do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro. Condicionada à representação na hipótese do artigo 303 do mesmo Código, nos termos do parágrafo único do artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro e do artigo 88 da Lei n. 9.099/95. O rito a ser seguido é o sumário, previsto no artigo 539 do Código de Processo Penal.

1.12. Competência

Fixar-se-á em função do local onde houve o comportamento culposo que infringiu o dever de cuidado objetivo necessário (Superior Tribunal de Justiça, RT 574/357 e 667/338).

5


1.13. Juizados Especiais Criminais

Os crimes ora estudados não são infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61 da Lei n. 9.099/95. No entanto, é possível que, com a entrada em vigor da Lei n. 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais Federais), seja alcançada a lesão corporal culposa no trânsito de veículos automotores porquanto a sua pena máxima não supera 2 anos. Essa é a orientação doutrinária preponderante. Devemos, agora, aguardar a jurisprudência a partir de janeiro de 2002. Lembre-se, no entanto, a orientação adotada pelo Ministério Público de São Paulo, no sentido de que a Lei n. 10.259/01 não deve ser aplicada no âmbito da Justiça Estadual (Entendimento Uniforme n. 8 da Terceira Procuradoria de Justiça).

1.14. Causas de Aumento de Pena

A pena será aumentada de um terço à metade, no homicídio ou na lesão corporal, nos termos do disposto nos parágrafos únicos dos artigos 302 e 303, se o agente:

I – Não possuir permissão para dirigir ou Carteira Nacional de Habilitação. A causa de aumento afasta a aplicação do inciso III do artigo 298 do Código de Trânsito Brasileiro (agravante genérica) para se evitar um bis in idem. Igualmente não será imputado o delito autônomo, definido no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

II – Praticá-lo sobre faixa de pedestres ou na calçada. A adoção dessa causa de aumento inviabiliza a aplicação do inciso VII do artigo 298.

III – Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente. Frisamos que a presente causa de aumento destina-se ao condutor responsável pela morte ou pelas lesões corporais decorrentes do acidente de trânsito. Se a vítima for socorrida por terceiros, suprindo a omissão do responsável pelo acidente, entendemos que haverá o aumento da pena, diante do descumprimento do dever de solidariedade. Esse entendimento encontra-se em simetria ao disposto no parágrafo único do artigo 304. Sobre o assunto, ver comentários do item 2.5. deste módulo.

IV – No exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. Não se aplica a primeira parte do inciso V do artigo 298.

Na hipótese de reconhecimento de mais de uma causa de aumento, o juiz deverá aplicar o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal: limitar-se-á a um só aumento, dosando-o entre o mínimo e o máximo.

6


2. OMISSÃO DE SOCORRO

“Art. 304 – Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio à autoridade pública.

Penas: detenção de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.”

Trata-se de crime doloso, omissivo próprio, especial em relação ao artigo 135 do Código Penal. É, também, figura penal subsidiária, conforme expressamente dispõe o parágrafo único do artigo 304 do Código de Trânsito Brasileiro (lex primaria derogat legem subsidiariam).


Consiste na proteção à vítima do acidente de trânsito, impondo ao condutor de veículo automotor o dever jurídico de prestar socorro, desde que não se exponha a risco. Trata-se de um dever de solidariedade expressamente reconhecido pela norma penal.

2.2. Sujeito Ativo

É o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito, não sendo por ele responsável. Se o fosse, responderia como incurso no artigo 302 ou 303, aplicando-se a causa de aumento prevista no inciso III do parágrafo único do artigo 302. Se houver omissão por parte de terceiro, que não seja o condutor responsável pelo acidente de trânsito ou o condutor envolvido no acidente, a classificação jurídico-penal será feita no artigo 135 do Código Penal.

2.3. Comportamento Típico

É omissivo próprio, consistente em deixar de prestar socorro à vítima de acidente de trânsito. O socorro deve ser realizado pessoalmente, salvo impossibilidade de fazê-lo. Nessa hipótese, incumbe ao condutor envolvido no acidente, solicitar o auxílio da autoridade.

7


2.4. Morte da Vítima

Ao contrário do que sucede no artigo 135 do Código Penal, o artigo 304 do Código de Trânsito Brasileiro não agrava a pena se, em decorrência da omissão, sobrevier a morte do ofendido. A pena prevista no caput do artigo 135 (1 a 6 meses de detenção) será triplicada nesse caso. Concretizando-se o evento acima aludido – e desde que se prove a existência de um nexo normativo entre a omissão de socorro e o resultado –, o agente responderá por homicídio culposo (artigo 121, § 3.º, do Código Penal), que, por ser crime mais grave, absorverá o artigo 304 do Código de Trânsito Brasileiro.

2.5. Parágrafo Único do Artigo 304

Nos termos do parágrafo único do artigo 304, o condutor do veículo incide nas penas do artigo, ainda que sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Não obstante a clareza do dispositivo, sua aplicação deve ser ponderada. No caso de socorro por terceiros, o disposto no parágrafo contraria a orientação surgida à luz do artigo 135 do Código Penal, ou seja, por se tratar de uma obrigação penal solidária, o cumprimento do dever por uma das pessoas afasta a obrigação das outras. Assim, segundo orientação de DAMÁSIO DE JESUS, a solução adotada pelo Código de Trânsito Brasileiro fundamenta-se nas características do delito em questão. A omissão de socorro é crime instantâneo, de modo que a prestação de socorro posterior à omissão do agente encontra o delito já consumado.

No caso de morte instantânea da vítima, sendo essa absolutamente evidente (esmagamento, por exemplo), o socorro é medida desnecessária, inútil. Seria ilógico pretender-se punir o agente.

Na hipótese de ferimentos leves no ofendido, englobando tal classificação pequenos cortes, simples escoriações, discretos hematomas, não haverá necessidade de socorro.

2.6. Juizado Especial Criminal

Observado o disposto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95, concluímos que o artigo 304 é infração de menor potencial ofensivo, aplicando-se o disposto na supracitada lei, inclusive o procedimento especial nela previsto.

8


3. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE

“Art. 305 – Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe pode ser atribuída.

Penas: detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”


A administração da Justiça, porquanto a fuga do condutor de veículo automotor dificulta sua identificação e, conseqüentemente, sua eventual punição.

3.2. Constitucionalidade do Dispositivo

Há entendimento doutrinário que sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo, por afronta ao princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (artigo 8.º, inciso II, “g” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969). Existe, também, a possibilidade de comparar a figura penal em questão com a vedação constitucional de prisão civil por dívida, pois é sabido que ela só é permitida no caso de descumprimento injustificável de obrigação alimentar ou na hipótese do depositário infiel. Contra essas objeções insurgem-se FERNANDO CAPEZ e VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, ressaltando que a fuga do agente visa a burlar a administração da Justiça, sendo esse o motivo de sua responsabilização criminal. Não há, de qualquer modo, posição predominante sobre o tema.

3.3. Comportamento Típico

É o afastar-se do local do acidente de trânsito, consumando-se nesse instante a infração penal. O crime é formal ou de consumação antecipada. Por tratar-se de delito plurissubsistente, a tentativa é possível.

3.4. Elementos Subjetivos

A vontade livre e consciente de sair do local do acidente de trânsito, com o fim de fugir à responsabilidade penal ou civil.

9


3.5. Concurso de Crimes

Se o agente se afasta do local para fugir à responsabilidade penal ou civil, deixando, ainda, de socorrer a vítima do acidente, responderá pelo crime do artigo 305 em concurso com o homicídio ou a lesão com o aumento de pena pela omissão. Note-se que a norma que pune mais severamente o agente omisso protege a vítima do acidente, enquanto o crime em estudo protege a administração da justiça.

10

___________________________________________________________________


MÓDULO VII

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________MÓDULO VIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

JOAQUIM TUCANO, já qualificado nos autos, foi denunciado pela Justiça Pública como incurso nas sanções do art. 214, c. c. o art. 224, "a", art. 69 (três vezes), todos do CP, c. c. o art. 1.º, inc. VI, da Lei n. 8.072/90, porque no dia 21.9.1999, por volta das 7:30 horas, defronte à Escola Municipal do Jardim Paraisópolis, situada na Rua 14, n. 400, no Município de Jundiapeba, nesta Comarca, mediante violência presumida, constrangeu L.A.N.G., de nove anos, C.A.N., de 10 anos, e D.D.E., de doze anos, a permitir que com elas praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Consta dos autos que o acusado dirigiu-se até o portão de entrada da escola, onde deparou-se com as vítimas, ocasião em que agarrou L., tentando beijá-la na boca e passando a mão por suas nádegas e seios, mesmo diante da resistência dela. Em seguida, constrangeu C. e D. a permitir que ele as beijasse na boca, passando a mão nos seios, nádegas e órgão genital delas, mesmo diante da resistência das mesmas, que tentavam se desvencilhar do acusado. A Guarda Municipal foi acionada e prendeu o acusado em flagrante delito no interior da Escola.

SENTENCIE.

OBSERVAÇÕES:

Instaurou-se o incidente de insanidade mental, tendo concluído o senhor perito pela inimputabilidade do acusado.

Na fase inquisitiva, o réu confessou espontaneamente.

Em Juízo, afirmou que já foi processado por estupro e que já esteve internado em clínica para tratamento psiquiátrico

As vítimas confirmaram que o réu as agarrou e tentou beijá-las na boca, na frente das outras pessoas. Também a Diretora da Escola afirmou que viu o réu passar a mão nas meninas, e que todos confirmaram, na Delegacia, que era o réu o autor dos atos libidinosos ocorridos na escola.

1



Nome

2


3


4


5


6


7

___________________________________________________________________


MÓDULO VII

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________MÓDULO VIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

Giovanni Senza Pensiero, na direção do automóvel Chevette, licença XRB 1900, no dia 30.1.1998, por volta das 20:30h, trafegava pela Via Anchieta, no sentido de direção São Paulo–Santos, imprimindo a velocidade de 130 km/h (exame pericial dos vestígios de frenagem). Nas proximidades do Km 10, o automóvel dirigido pelo indiciado colidiu, violentamente, com a traseira do Buggy, placas TCM 3343, que trafegava na mesma direção. Em razão do acidente, Infelício dos Prazeres e Julinho Pouca Sombra, respectivamente motorista e passageiro do Buggy, faleceram (laudos de exame necroscópicos a fls. 9 e 12). O indiciado não era habilitado para a condução de veículos automotores e fugiu sem prestar socorro às vítimas. Essas foram, no entanto, socorridas por outros motoristas que trafegavam pelo local. O acidente ocorreu dentro dos limites territoriais do município de São Paulo.

Formule a denúncia e respectiva manifestação de oferecimento, avaliando a possibilidade de propor a suspensão condicional do processo.

1



Nome

2


3


4


5


6


7

___________________________________________________________________


MÓDULO XIV

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

__________________________________________________________________


_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):


1. Quais os tipos de licitação? Onde estão previstos?

2. Que se entende por adjudicação? Quais seus efeitos?

3. Discorra sobre a apresentação de propostas no procedimento licitatório.

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Conceitue contratos administrativos.

5. Pode haver alterações do contrato administrativo por acordo das partes?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Que se entende por aderência em Direito Real?

2. Quais as teorias que tratam da posse? Qual a adotada pelo Código Civil?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

3. Quais as novidades sobre o Usucapião no Novo Código Civil?

4. Quais os modos originários e derivados de aquisição da propriedade?

5. O que é um próprio incluso e quais as condições para que o mesmo obtenha uma

passagem?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Quais os efeitos da sentença declaratória da falência, transitada em julgado, em relação à pessoa do falido?

2. Quais são as duas formas de venda dos bens do falido?

3. O credor pode recorrer da sentença declaratória da falência?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Quais os requisitos gerais para o comerciante requerer a concordata?

5. Quais são as espécies de concordata preventiva?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Qual a finalidade do Estado de Defesa?

2. Qual a diferença entre Estado de Defesa e Estado de Sítio?

3. O que a Constituição Federal quer dizer com “comoção grave” quandose refere ao Estado de Sítio?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Como deve ser classificado o Poder Legislativo?

5. Como é a estrutura interna da Câmara dos Deputados?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual o conceito de Direito Processual do Trabalho?

2. Quais os princípios que norteiam o Direito Processual do Trabalho?

3. O que seria o “princípio da conciliação”?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Conceitue jurisdição.

5. Quais os critérios que definem a competência?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. O que pressupõe a idéia de ordem econômica?

2. Quais os preceitos transportados para a ordem econômica pelos ensinamentos do Prof. EROS ROBERTO GRAU?

3. Qual a fundamentação do regime jurídico da terra?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. O que se entende por princípio da livre concorrência?

5. Discorra sobre a liberdade de iniciativa.

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. O que se entende por colorido partidário?

2. Como se obtém o quociente eleitoral?

3. Defina quociente partidário.

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Qual a finalidade da técnica da maior média?

5. Qual o critério adotado para apuração dos eleitos nas eleições proporcionais?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. O que se entende por Direito Internacional Privado?

2. Quais os fundamentos do Direito Internacional Privado?

3. Qual o significado da Natureza Cosmopolita do Homem?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Por que alguns doutrinadores dizem que o Direito Internacional Privado não é privado nem internacional?

5. Quais os elementos caracterizadores do Direito Internacional Privado?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Qual a diferença entre as condutas induzir, instigar e auxiliar, previstas no art. 122 do CP?

2. Admite-se co-autoria no crime de infanticídio?

3. Como se pune o aborto com consentimento da gestante?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. O que se entende por debilidade permanente na lesão corporal?

5. A rixa é crime qualificado pelo resultado?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Quais os requisitos exigidos para a obtenção do benefício Pensão por Morte?

2. Como é calculado o benefício Pensão por Morte?

3. Discorra sobre os termos inicial e final do benefício Pensão por Morte.

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Qual a finalidade do benefício auxílioreclusão?

5. Qual a conseqüência para os dependentes do segurado pelo auxílioreclusão que se encontra foragido? Explique.

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. O que é depósito e quais são os depositários, quando o credor não concorda que seja o devedor?

2. Quando o juiz pode dispensar a avaliação?

3. Quais são os atos preparatórios da arrematação?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. O que são as astreintes no processo de execução?

5. O que é e qual o momento para remição da execução?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Como se dividem os sujeitos processuais?

2. Quais são os pressupostos processuais subjetivos relativos à função do juiz?

3. Quais são as garantias que a CF prevê, ao acusado, no processo penal?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Qual é o fundamento da liberdade provisória?

5. O que se entende por mandado de prisão? O que deve conter?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Quais são as modalidades de suspensão do crédito tributário?

2. O que é moratória? De que forma pode ser concedida?

3. Qual a conveniência do depósito integral do montante tributário?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário suspende a prescrição?

5. Quais as formas de extinção do crédito tributário?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Discorra sobre o histórico da tortura.

2. Qual a definição de tortura dada pela Prof.ª FLÁVIA PIOVESAN?

3. Quais os direitos assegurados pela Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Qual o tratamento constitucional dado à tortura no Direito brasileiro?

5. Como a Lei n. 9.455/97 define o crime de tortura?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual o bem protegido pelas normas do Código de Trânsito Brasileiro?

2. O simples fato de entregar o veículo à pessoa não habilitada, já tipifica o crime do art. 310 do CTB?

3. Quais são as circunstâncias agravantes no Código de Trânsito Brasileiro?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Quais são os requisitos para a configuração do crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro?

5. Quem é o sujeito ativo do crime de omissão de socorro, definido no art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Qual o conceito médico-legal de mulher virgem?

2. Quais as diferenças entre entalhes e ruptura do hímen?

3. Quais as razões para não ocorrer a ruptura do hímen após a conjunção carnal?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Que se entende por sexualidade anômala?

5. Conceitue aborto e suas técnicas.

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Qual é o procedimento para a imposição de medida aos pais ou responsáveis?

2. Qual é a natureza das medidas impostas aos responsáveis no art. 129 do Estatuto da Criança e do Adolescente? Quem deve aplicá-las?

3. Como se inicia o procedimento para aplicação de medida sócio-educativa?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XIV

4. Qual é o efeito dos recursos previstos nos Estatutos da Criança e do Adolescente?

5. Que providência deve tomar a autoridade policial ao flagrar um menor na prática de um ato infracional considerado grave?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta azul ou

preta, na própria folha de exercício, respeitando o número de linhas

disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada uma das folhas.

Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas para respondê-las,

consultando apenas a legislação.

2

_________________________________________________________________________ MÓDULO XIV

GABARITO

Exercícios Objetivos - Módulo XIII

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

1 2 3 4 5

D. Administrativo A D B A A

D. Civil D C A B A

D. Comercial B B A E D

D. Constitucional D A A C A

D. do Trabalho C B B A D

D. Econ. e Financeiro B E A C B

D. Eleitoral B C A D A

D. Internacional B A D C C

D. Penal D A D B B

D. Previdenciário D D B A C

D. Proc. Civil C C B A D

D. Proc. Penal A E B E E

D. Tributário B B B B B

D. Humanos D C C B A

Leg. Penal Esp. D B C B D

Medicina Legal D B B D A

Tutela A C B D C

1

Curso Damásio - Módulo 14

Documents

Transcript of Curso Damásio - Módulo 14