Curso Damásio - Módulo 12

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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MÓDULO XII

DIREITO ADMINISTRATIVOLicitação – pressupostos e modalidades

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Licitação- pressupostos e modalidades

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1. PRESSUPOSTOS

Não é somente com seus próprios meios, ou por intermédio de suas entidades ou órgãos, que a Administração Pública, gestora dos interesses da coletividade, realiza as suas atividades. Usualmente necessita contratar terceiros, e o faz, seja para aquisição, execução de serviços, locação de bens, seja para a concessão e permissão de serviços públicos, entre outros.

A escolha dos que serão contratados pela Administração Pública não pode decorrer de critérios pessoais do administrador ou de ajustes entre interessados. A escolha dos que serão contratados decorrerá do procedimento denominado licitação, de obrigatoriedade imposta por regra constitucional, à luz do artigo 37, inciso XXI.

A obrigatoriedade de licitar alcança a Administração Pública direta e indireta, inclusive as entidades empresariais (artigo 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal), ainda que para estas concorram regras diferenciadas. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, como dita aquela regra constitucional, podem dispor em estatuto próprio, mas, para que possam contratar, também devem promover o certame licitatório.

A expressão “obrigatoriedade de licitar” traz um sentido duplo. Significa não somente a imposição da licitação, mas também a imposição da modalidade de licitação prevista em lei para a espécie. Assim, não apenas está a Administração obrigada a licitar, mas a observar o processo legal.

A doutrina1 aponta a existência de, ao menos, três pressupostos da licitação:

pressuposto lógico;

pressuposto jurídico;

pressuposto fático.

1 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Editora Malheiros, 2002. p.479.

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1.1. Pressuposto Lógico da Licitação

A licitação é voltada à obtenção de um contrato, necessário à Administração Pública para o atendimento do interesse público (exemplo: construção de um prédio público). A definição de quem será contratado decorre da eleição ou seleção da melhor proposta, segundo critérios objetivos e previamente fixados.

Assim, o pressuposto lógico da licitação é a possibilidade de sua ocorrência; seja porque há diversos interessados, seja porque o objeto pretendido pela Administração pode ser fornecido por todos ou por quase todos os interessados.

1.2. Pressuposto Jurídico

A licitação viabiliza a realização de algo efetivamente necessário ou indispensável. A Administração Pública identifica a necessidade de certa contratação, comprova ou justifica tal situação e, somente a partir daí, realiza ou não a licitação (casos de dispensa e inexigibilidade). Jamais poderá ordenar a licitação apenas para servir ao desejo dos interessados.

A licitação pressupõe a necessidade de atender ao interesse público e deve ser o meio apto para isso; demonstrando, assim, seu pressuposto jurídico.

A Administração não pode, por isso, atender a interesse outro que não seja o demonstrado por necessidade da coletividade. A Administração não contrata para satisfazer a necessidade do setor privado, mas para atender ao interesse público.

1.3. Pressuposto Fático

Por fim, somente é viabilizada a licitação se existentes diversos interessados na disputa. Se a licitação visa selecionar a melhor proposta, é lógico que pressupõe a existência de interessados e que esses possam concorrer. Constitui, então, pressuposto fático a possibilidade de participação de mais de um interessado a ser contratado, fornecedor ou prestador de serviços, na licitação. Se for certo que não haverá oportunidade para a confrontação de propostas, já que apenas determinada contratação atenderia eficazmente o interesse público, não deverá ser realizada a licitação.

Se impossível a competição, a contratação direta será admitida. No entanto, a impossibilidade de competição não pode ser presumida e, por ser exceção, haverá de ser sempre plenamente justificada. A Administração deve sempre realizar o certame, apenas quando for absolutamente inviável poderá contratar diretamente.

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2. EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR

A nossa legislação, para alguns autores2, prevê duas exceções ao dever de licitar, a saber:

Dispensa de licitação: é a situação que se verifica sempre que, embora viável a competição em torno do objeto licitado, a lei faculte a realização direta do ato. Os casos de dispensa devem estar expressamente previstos em lei - rol taxativo. Na Lei n. 8.666/93, há dois artigos que se referem aos casos de dispensa (artigos 17 e 24).

Inexigibilidade de licitação: quando é inviável a competição em torno do objeto que a Administração quer adquirir ou porque há apenas uma pessoa que atende as necessidades da Administração (artigo 25 da Lei n. 8.666/93). O artigo 25 traz um rol exemplificativo, havendo a possibilidade de ampliação dos casos em concreto.

Ambas, dispensa e inexigibilidade, são formas de contratação direta sem licitação, sendo esta a única semelhança entre elas.

Observação: as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação somente podem ser vinculadas por lei federal, porque se trata de norma geral.

2.1. Hipóteses de Dispensa de Licitação

2.1.1. Licitação dispensada

É aquela que a própria lei declarou como tal.

O artigo 17, incisos I e II, da Lei n. 8.666/93 cuida das hipóteses de dispensa de licitação em casos de alienação de bens públicos.

No inciso I, encontram-se as hipóteses de dispensa de licitações destinadas à alienação de bens imóveis:

a) dação em pagamento - se o Poder Público tem dívida e quer dar um bem em pagamento, não haverá necessidade de licitação;

b) doação de bens - desde que seja feita exclusivamente para entes da Administração Pública;

c) permuta (troca) - o bem da permuta deve possuir características que o torne

2 Como: Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Spitzcovsky.3


único para a hipótese que a Administração necessita. A avaliação deve ser prévia e o preço compatível com o valor de mercado;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo;

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública, especificamente, criados para esse fim.

O inciso II trata das hipóteses de dispensa de licitações destinadas à alienação de bens móveis:

“a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

§1.º - Os imóveis doados com base na alínea b do inciso I deste artigo, cessadas as ações que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora.(...)”

Observação: está suspensa em virtude de uma liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 927-3-RS, DJU de 10.11.93, p. 23.801) a eficácia de disposições do artigo 17, (incisos I, b e c; e II, b; e § 1.º) da Lei n. 8.666/93, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Necessário observar o § 4.º do artigo em estudo que traz uma exceção à regra de dispensa de licitação para a doação de bens públicos, móveis ou imóveis - exigindo a licitação, sob pena de nulidade do ato, quando se tratar de doação com encargo:

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“§ 4.º - A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.”

Note-se, porém, a possibilidade de dispensa da licitação para doação com encargo de bens públicos, desde que haja interesse público devidamente justificado.

2.1.2. Licitação dispensável

Nesse caso, a Administração pode dispensar a competição. A contratação direta existirá porque a competição, embora possível, não ocorrerá, por opção da Administração.

O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 trata de todos os outros casos de dispensa que não se refiram à alienação de bens públicos:

Inciso I: dispensa a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até 10 % do limite previsto para a execução dessas atividades na modalidade de convite (artigo 23, inciso I, alínea “a”).

Inciso II: dispensa a licitação para outros serviços e compras de valor até 10 % do limite previsto para a sua aquisição na modalidade de convite e para alienações nos casos estabelecidos na lei (artigo 23, inciso II).

Inciso III: dispensa de licitação em casos de guerra e de grave perturbação da ordem. Apenas podem ser dispensados da licitação os contratos que tenham relação com esses eventos.

Inciso IV: dispensa de licitação em casos de emergência ou calamidade pública. A lei dispõe que, nos casos em que o Estado estiver emergencialmente necessitando contratar, poderá firmar um contrato sem licitação. Situação emergencial é aquela em que o decurso de tempo poderá ocasionar prejuízo ou dano (por esse motivo, a licitação deve ser dispensada). Os contratos firmados por emergência não podem ter prazo de vigência por mais de 180 dias.

Inciso V: dispensa de licitação no caso de desinteresse pela licitação anterior. O desinteresse se demonstra na licitação deserta (aquela em que não aparecem interessados) e na licitação fracassada (caracterizada quando todos os licitantes são desqualificados ou nenhuma proposta é classificada).

As condições exigidas para que uma licitação deserta possa vir a ocasionar uma contratação sem licitação são: a Administração deve demonstrar que a realização de um novo procedimento licitatório lhe trará prejuízos e as condições de contratação devem ser as mesmas da licitação deserta.

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Inciso VI: poderá ser dispensada a licitação “quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento”.

Inciso VII: quando as propostas apresentadas revelarem preços excessivos, ou seja, superiores aos praticados no mercado nacional.

Inciso VIII: dispensável a licitação “para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública...”.

Inciso IX: casos em que houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional.

Inciso X: dispensável a licitação “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo a avaliação prévia”.

Inciso XI: na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual. Em vez de proceder nova licitação, a Administração pode contratar diretamente, desde que atendida a ordem de classificação anterior e nas mesmas condições ofertadas pelo licitante vencedor.

Inciso XII: na compra de produtos perecíveis (pão, hortifrutigranjeiros) – a característica do bem permite a contratação direta, mas apenas durante o período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes.

Inciso XIII: contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou dedicada à recuperação social do preso. É dispensável a licitação tendo em conta as pessoas que estão sendo contratadas, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Inciso XIV: aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional, específico, aprovado pelo Congresso Nacional, desde que apresente condições vantajosas para a Administração.

Inciso XV: aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos.

Inciso XVI: “para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática à pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico”.

Inciso XVII: “aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”.

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Inciso XVIII: serviços e compras indispensáveis ao abastecimento de embarcações, aeronaves e tropas, quando fora de suas sedes e os prazos legais puderem comprometer a operação. O valor dessas compras não deve exceder ao fixado para a modalidade de convite (artigo 23, inciso I, alínea “a”).

Inciso XIX: materiais para as Forças Armadas, excepcionando-se os materiais de uso pessoal e administrativo.

Inciso XX: contratação de associação de portadores de deficiência física para prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que não possua fins lucrativos e tenha comprovada idoneidade.

Inciso XXI: aquisição de bens destinados com exclusividade à pesquisa científica e tecnológica, com recursos concedidos por instituições oficiais de estímulo à pesquisa.

Inciso XXII: “contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural3 com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica”.

Inciso XXIII: “na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

Inciso XXIV: “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

A dispensa da licitação, tendo em vista o artigo e seus incisos acima descritos, poderá ser caracterizada segundo 4 (quatro) critérios:

em razão do valor (Lei n. 8.666/93, artigo 24, parágrafo único);

em razão da pessoa a ser contratada (como, por exemplo, associações de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade);

em razão da situação (guerra, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade);

em razão do objeto (gêneros perecíveis, materiais usados pelas Forças Armadas).

3O gás natural foi acrescentado pela Lei n. 10.438 de 24.04.2002.7


2.2. Hipóteses de Inexigibilidade de Licitação

É inexigível licitação quando inviável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração. Nesse caso, contrata-se diretamente.

O que diferencia dispensa e inexigibilidade é que, na primeira, a competição é possível, mas a Administração poderá dispensá-la, enquanto a inexigibilidade é a possibilidade de contratação sem licitação, por ser a competição inviável.

O artigo 25 da Lei n. 8.666/93 enumera algumas das hipóteses de inexigibilidade de licitação.

Inciso I: “para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. (itálico nosso)

Inciso II: trata de contratação direta quando o serviço for de natureza singular e desenvolvido por profissional notoriamente especializado. São necessários, portanto, dois requisitos: serviço de natureza singular (artigo 13, incisos I a VIII) e realizado por profissional notoriamente especializado (no próprio artigo 25, § 1.º, a lei dispõe quem é o profissional notoriamente especializado).

Observação: é vedada a inexigibilidade para os serviços de publicidade e divulgação.

Inciso III: contratação de profissional do setor artístico, desde que reconhecido pela crítica ou pela população.

O § 2.º do artigo 25 dispõe sobre a responsabilidade solidária do fornecedor ou prestador de serviços e o agente público responsável pelos danos causados à Fazenda Pública, se comprovado superfaturamento, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

O artigo 26 refere-se tanto à dispensa como à inexigibilidade, sendo necessária a motivação, ou seja, tanto uma como a outra devem ser necessariamente justificadas.

3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A licitação pode ser processada de diversas maneiras. As modalidades de licitação estão dispostas no artigo 22 da Lei n. 8.666/93, que prescreve cinco modalidades de

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licitação:

Concorrência

Tomada de preços

Convite

Concurso

Leilão

Há uma modalidade de licitação que não consta no artigo citado acima, instituída inicialmente por Medida Provisória, ora transformada na Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002: é a licitação por Pregão. Assim, hoje subsistem seis modalidades, já que o PREGÃO passou definitivamente a integrar o rol de modalidades.

3.1. Concorrência

A concorrência está prevista no artigo 22, § 1.º, da Lei n. 8.666/93 e pode ser definida como “modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.

A concorrência pública é a modalidade de licitação utilizada, via de regra, para maiores contratações, aberta a quaisquer interessados que preencham os requisitos estabelecidos no edital.

É a modalidade mais completa de licitação. Destinada a contratos de grande expressão econômica, possui um procedimento complexo e exige o preenchimento de vários requisitos e a apresentação detalhada de documentos.

A Lei prevê, no artigo 23, a tabela de valores para cada modalidade de licitação. A concorrência é a modalidade obrigatória para os valores determinados nos incisos deste artigo.

Temos, ainda, casos em que a lei manda que seja adotada a modalidade concorrência, independentemente de “valores”, a saber:

nos casos de alienação (ver exceções que constam no tópico 3.5. deste módulo);

licitações internacionais;

licitações de concessões e permissões de serviços públicos.

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A concorrência possui uma publicidade aberta a toda a coletividade.

A Administração Pública deve contratar com pessoas idôneas. Assim, embora a convocação se volte a toda coletividade, o edital estabelecerá certos requisitos técnicos, econômicos, fiscais e jurídicos.

3.2. Tomada de Preços

Prevista no artigo 22, § 2.º, da Lei n. 8.666/93, pode ser definida como “modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados no ramo do objeto licitado ou entre pessoas que previamente, no prazo legal, atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento” (até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação).

É uma modalidade mais simplificada, mais célere que a concorrência e, por esse motivo, não está voltada a contratos de grande valor econômico, e sim aos de vulto médio.

A tomada de preços, portanto, destina-se a dois grupos de pessoas previamente definidos:

Cadastrados: para que a empresa tenha seu cadastro, deverá demonstrar sua idoneidade. Uma vez cadastrada, a empresa estará autorizada a participar de todas as tomadas de preço.

Não cadastrados: se no prazo legal – três dias antes da apresentação das propostas – demonstrarem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento, poderão participar da tomada de preço.

Na tomada de preço, os licitantes têm seus documentos analisados antes da abertura da licitação e, por este motivo, é uma modalidade de licitação mais célere, podendo a Administração conceder um prazo menor para o licitante apresentar sua proposta.

O cadastramento tem prazo de validade de 1 (um) ano. Ao final de um ano os interessados deverão cadastrar-se novamente.

É possível que a administração fixe requisitos mais rigorosos no cadastramento do que os necessários para a execução do contrato – o objeto da tomada de preços (artigo 22, § 9.º).

Assim, aquele que não atende aos requisitos para o cadastramento, mas atende aos requisitos para aquela tomada de preços poderá participar.

Conclusão: o cadastramento na tomada de preços traz uma vantagem –o concorrente

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em vez de apresentar toda a documentação novamente, (pois já apresentou no cadastramento), apresentará apenas o “certificado de cadastramento”.

3.3. Convite

O convite está previsto no artigo 22, § 3.º, da Lei n. 8.666/93, e pode ser definido como “modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”.

É a modalidade mais simplificada de licitação e, por isso, é destinada a contratos de pequeno valor. Além de prazos mais reduzidos, o convite tem uma convocação restrita. Pela lei, somente dois grupos podem participar do convite:

Convidados: a Administração escolhe no mínimo três interessados para participar da licitação e envia-lhes uma carta-convite, que é o instrumento convocatório da licitação nesta modalidade.

Cadastrados, no ramo do objeto licitado, mas não convidados: todos os cadastrados no ramo do objeto licitado poderão participar da licitação, desde que, no prazo de até 24h antes da apresentação das propostas, manifestem seu interesse em participar da licitação. Observação: Alguns autores têm sustentado que essa exigência de manifestação dos cadastrados até 24h antes da apresentação das propostas seria inconstitucional, tendo em vista que fere o princípio da isonomia.

De acordo com a liberalidade da lei, esses são os dois grupos que podem participar do convite. Há, entretanto, uma construção interpretativa da doutrina que entende que um terceiro grupo poderia participar da licitação:

Não cadastrados, não convidados, que demonstrem atender previamente aos requisitos exigidos para o cadastramento: se para a tomada de preços, que é uma modalidade mais rigorosa, admite-se a participação dos não cadastrados que demonstrem atender previamente os requisitos exigidos para o cadastramento, não haveria lógica em não se autorizar os não cadastrados, nesta situação, a participarem do convite.

O artigo 22, § 3.º, da Lei n. 8.666/93 deixa claro e induvidoso que a carta-convite deve ser afixada em local de acesso público, de forma que as pessoas não cadastradas ou não convidadas tomem conhecimento do convite e, se interessadas, possam participar da licitação (apenas a modalidade convite é que não exige a publicação em imprensa oficial).

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Há entre essas três modalidades de licitação uma relação de complexidade, ou seja, a concorrência é mais complexa que a tomada de preço que por sua vez é mais complexa que a modalidade convite.

Podem-se utilizar modalidades mais rigorosas quando o que está previsto é uma modalidade menos rigorosa; porém, o inverso não é possível (artigo 23, § 4.º, da Lei 8.666/93).

3.4. Concurso

O artigo 22, § 4.º, da Lei n. 8.666/93 prevê o concurso, que pode ser definido como “modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”.

Essa modalidade de licitação não pode ser confundida com o concurso para provimento de cargo público. O concurso é uma modalidade de licitação específica, que tem por objetivo a escolha de um trabalho técnico, artístico ou científico.

Seu procedimento está previsto no artigo 52 da Lei n. 8.666/93.

3.5. Leilão

Previsto no artigo 22, § 5.º, da Lei n. 8.666/93, pode ser definido como “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”. (itálico nosso)

Observação: “bens móveis inservíveis não são, necessariamente, bens deteriorados, mas sim bens que não têm utilidade para a Administração.” 4

O leilão tem um objetivo próprio, visa à alienação de bens. Na redação original da Lei em estudo, o leilão somente se destinava à alienação de bens móveis. A redação original, entretanto, foi modificada pela Lei n. 8.883/94, que passou a permitir que o leilão se destinasse, em certos casos, à alienação de bens imóveis.

O artigo 19 dispõe que, nos casos de alienação de um bem que tenha sido adquirido por via de procedimento judicial ou por dação em pagamento, a alienação pode ser feita por leilão. Nos demais casos, somente por concorrência.

Seu procedimento está previsto no artigo 53 da Lei n. 8.666/93. Normalmente as licitações são julgadas pela comissão de licitações, composta por um número de três 4 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14.ª ed. Jurídico Atlas, 2002. p.323.

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pessoas; contudo, na modalidade “leilão”, são processadas e julgadas pelo leiloeiro, que pode ser oficial, ou, servidor especial designado para processar a licitação.

3.6. Pregão

Modalidade licitatória inicialmente inserida pela Medida Provisória n. 2.026, de maio de 2000, reeditada na Medida Provisória n. 2.182-16 de 28.6.2001, transformada na Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002.

É a modalidade de licitação voltada à aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados: os com padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações do mercado.

No pregão não há comissão de licitação. Há o pregoeiro que é quem processa e julga o pregão.

Não há limite de valor especificado.

A Medida Provisória de n. 2.182-18 criou a modalidade pregão no âmbito da União. Com a Lei n. 10.520/02, no entanto, tanto a União como os Estados, os Municípios e o Distrito Federal podem utilizar nas suas licitações para as compras e serviços comuns (assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado) a modalidade de pregão, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, ou pela Internet (“por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação”).

A Administração deve antecipar critérios de aceitabilidade de preços, não elegendo como a melhor proposta que seja inexeqüível.

O objetivo da modalidade é o de facilitar a tramitação do procedimento, desburocratizando-o e tornando célere a contratação. Os interessados devem declarar que se acham em situação regular e que atendem às exigências da convocação.

Os que forem habilitados passam a apresentar suas propostas, admitindo-se a sucessão de propostas até a eleição da que apresentar o menor valor (podem concorrer: o interessado que apresentou a menor proposta e os que efetuaram a oferta com preços até 10% superiores. Todos serão chamados, na mesma sessão, a apresentar novos lances).

Somente depois de eleita a melhor proposta é que os envelopes, contendo a documentação, serão examinados. Se o eleito não cumprir as exigências do edital, a análise recairá no interessado classificado em segundo lugar (e assim sucessivamente).

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MÓDULO XIIDIREITO CIVIL

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. LOCAÇÃO

1.1. Conceito e Espécies

Segundo Clóvis Beviláqua, locação é o contrato pelo qual uma das partes (locador), mediante remuneração paga pela outra (locatário), compromete-se lhe fornecer, durante certo lapso, o uso e gozo de um bem infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente, ou a execução de uma obra determinada.

São três as espécies de locação:

Locação de coisa (locatio conductio rerum): trata do uso e gozo do bem infungível; porque, se for fungível, teríamos um mútuo, em que o mutuário deve restituir ao mutuante outro bem da mesma espécie, quantidade e qualidade. O locador concede ao locatário tão-somente o uso de um direito, mediante a remuneração em dinheiro.

Locação de serviço (locatio conductio operarum): trata-se de uma prestação de serviço economicamente apreciável, considerada em si mesma, independentemente do resultado.

Locação de obra (locatio conductio operis) ou empreitada: é a execução de determinada obra ou determinado trabalho, visando-se um fim ou efeito.

1.2. Características Gerais

São as seguintes as características gerais da locação:

Cessão temporária de uso e gozo: tanto na hipótese do objeto quanto da prestação de serviço ou da execução de obra, não há transferência da propriedade – permite-se apenas o uso e gozo por prazo certo.

Remuneração: na locação de coisa, é chamada aluguel; na locação de serviço, salário; e, na empreitada, preço. Esse é proporcional ao tempo ou à obra realizada.

Contratualidade: o contrato divide-se em:

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bilateral: as obrigações são recíprocas;

oneroso: as partes detêm vantagens que provêm de um sacrifício;

comutativo: as partes sabem o que devem prestar, há equilíbrio na relação;

consensual: basta a aposição de vontades para formalizar o contrato;

de execução continuada: “são os que se cumprem por meio de atos reiterados”5. O vínculo contratual perdura até o fim do prazo avençado para o término do contrato.

1.3. Locação de Coisas

1.3.1. Conceito e elementos essenciais

De acordo com o artigo 565 do Código Civil, a locação de coisas é o contrato pelo qual uma das partes (o locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa retribuição. São elementos essenciais da locação de coisas:

Consentimento válido: é a manifestação recíproca de acordo entre os contraentes, com o intuito de obrigar-se, cada um, a certa prestação em relação ao outro. O contrato será inválido se apresentar vício de consentimento (erro, dolo etc.). Particularidades:

o usufrutuário pode alugar o bem dado em usufruto (por exemplo: o pai pode alugar o bem do filho menor);

o tutor ou curador pode alugar bem do tutelado ou curatelado;

o administrador do condomínio pode alugar o bem em condomínio;

o locatário pode sublocar nas hipóteses nos termos do artigo 13 da Lei n. 8.245/91, desde que haja consentimento prévio por parte do locador (Washington de Barros Monteiro);

o credor anticrético pode arrendar a coisa dada em garantia, já que é possível reter o bem para receber os rendimentos, amortizando o capital fornecido em garantia.

O condômino não poderá dar isoladamente, em locação, prédio comum, por ter apenas parte ideal. A locação de bem indivisível só é permitida se os condôminos

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. tomo I, p. 32.

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expressamente permitirem ou houver vontade da maioria, em caso de divergência. A maioria será calculada pelo valor dos quinhões, havendo maioria absoluta quando mais de 50% fizerem opção (artigos 1.323 e 1.325 do Código Civil). O condômino sempre tem preferência na locação. Caso venha a ser divisível a locação, cada condômino poderá optar separadamente, sem depender dos demais.

Capacidade dos contraentes: a validade do contrato de locação depende da capacidade dos contraentes ao contratarem. Como regra:

Pessoa casada não precisa da autorização do outro consorte para locar objeto que lhe pertence, salvo se for contrato de locação de prédio urbano por prazo igual ou superior a 10 anos (artigo 3.º da Lei n. 8.245/91). Qualquer um dos cônjuges pode contratar como locatário; após a morte deste, o outro terá direito de continuar com a locação (artigo 11 da Lei n. 8.245/91).

Tutor e curador só podem dar em arrendamento o imóvel do incapaz sob sua guarda, mediante prévia autorização judicial e praça pública (artigo 1.747, inciso V, aplicado à tutela e à curatela, conforme referência feita pelo artigo 1.742, ambos do Código Civil).

O pai poderá, no exercício do pátrio poder, arrendar sem qualquer formalidade.

A pessoa que não é proprietária do bem locado, só pode dar a coisa em locação se puder ceder ao locatário o uso e gozo.

Os absoluta e relativamente incapazes só poderão alugar imóvel se representados ou assistidos, respectivamente.

Cessão da posse do objeto locado: deverá ser:

Infungível: o locatário deve restituí-lo no fim da locação; pode ser divisível, indivisível, móvel ou imóvel. Exemplos.: livros, roupas, automóvel, telefone, animais etc. Se o objeto for fungível, não há locação, mas sim mútuo.

Observação: A locação de imóveis pode recair num todo ou em parte, no principal ou nos acessórios. Exemplo: alugar o apartamento e a garagem.

Na locação mercantil de prédios, pretende o legislador a proteção do negócio e da propriedade comercial, em benefício do inquilino comerciante, impedindo que o locador tire proveito da valorização trazida pela atividade comercial ao seu imóvel. Por isso, o comerciante, atendendo às exigências legais, permanecerá no imóvel independentemente da vontade do locador, para ser prestigiado pelos anos de clientela no local. As normas visam à estabilidade da relação locatícia, garantindo a renovatória quando: I) contrato por

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escrito, com prazo determinado; II) o prazo mínimo da locação a renovar deve ser de cinco anos; III) o locatário deve explorar o mesmo ramo de comércio pelo prazo mínimo de três anos ininterruptos.

Na soma desses três requisitos, terá o locatário direito de renovar a locação, tutelando-se o fundo do comércio criado. O direito à renovatória deverá ser exercido dentro do prazo decadencial – um ano até seis meses da data do término do contrato a prorrogar. Caso o locador alegue que precisa do imóvel, para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano – e seja ele, locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente, detentor da maioria do capital –,o juiz fixará o quantum de indenização a que o locatário terá direito pela perda do fundo de comércio, abrangendo as despesas de mudança (artigo 52, inciso II, e §§ 1.º e 3.º, da Lei n. 8.245/91). Os prazos para desocupação do imóvel locado vêm descriminados no artigo 63 da Lei de Locação.

Inconsumível: se consumível, não haveria restituição no término do contrato.

Suscetível de gozo: significa que o objeto deve ser lícito e possível (artigo 166, inciso II, do Código Civil).

Determinado ou determinável .

Dado em locação por quem tenha capacidade para tal: proprietário, mandatário, enfiteuta, usufrutuário, inventariante etc.

Alienável ou inalienável: o bem com cláusula de inalienabilidade pode ser locado.

1.4. Remuneração

Remuneração é a quantia que o locatário paga periodicamente pelo uso da coisa e que ocorre, em regra, mediante dinheiro. O valor pode ser estabelecido por vontade das partes ou por ato governamental, como no caso de aluguel de táxi. O preço deve ser certo.

Durante a prolongação tácita da locação, prorrogam-se as cláusulas contratuais, exceto as que se referem a prazo e preço. O prazo passará a ser indeterminado e o preço será regulado pelos artigos 16 e 17 da Lei n. 8.178/91.

Os contratos de locação residencial poderão ser livremente pactuados, vedada a vinculação à moeda estrangeira, taxa de câmbio ou salário mínimo. As partes poderão fixar novo valor para o aluguel; não havendo acordo, após três anos de vigência do contrato ou do último acordo, poderá o locador ou o locatário pedir a revisão da quantia a fim de ajustá-la ao preço de mercado (artigo 19 da Lei n. 8.245/91). Se o contrato por prazo indeterminado tiver cláusula de reajuste, essa deverá vigorar. Os reajustes poderão ser semestrais ou anuais, estipulados no corpo do contrato ou no aditamento.

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1.5. Tempo Determinado ou Indeterminado

A locação poderá ter tempo determinado ou não, embora não possa ser perpétua. O contrato é temporário. Não há qualquer limite de prazo locativo, a não ser para pessoa jurídica de direito público interno. No caso da União, os prazos não podem ultrapassar 10 anos (Dec.-lei n. 9.760/46). A Lei n. 8.245/91, no artigo 3.º, dispõe que, se o contrato de locação for superior a 10 anos, dependerá do assentimento do outro cônjuge.

Se houver prazo convencionado, o locador não poderá retomar o prédio antes desse período nem o locatário poderá devolvê-lo sem o pagamento de multa (artigo 4.º da Lei n. 8.245/91).

No contrato de prazo determinado, igual ou superior a 30 meses, cessará o ajuste, findo o prazo estipulado, independente de notificação ou aviso. Caso o locador não promova a retomada do prédio locado, sob denúncia vazia, prorroga-se a locação por tempo indeterminado (artigo 46 da Lei n. 8.245/91). O contrato não cessa de pleno direito. Se o locatário permanecer no bem, sem oposição do locador, ocorre a prorrogação tácita. A interposição da ação de despejo elide a presunção relativa de ausência de oposição.

No contrato por tempo indeterminado, poderá o locatário, notificando o locador, dar fim ao acordo.

Caso ocorra alienação do imóvel locado, o novo adquirente somente poderá retomar a coisa nos casos legais (artigo 8.º da Lei n. 8.245/91).

Nas locações não-residenciais, incluídas as comerciais ou industriais, a retomada do imóvel também é promovida por ação de despejo.

Com a morte do locatário, transmite-se aos herdeiros a locação, por tempo determinado ou indeterminado, desde que residentes no imóvel (artigo 11 da Lei n. 8.245/91). Com a extinção da união estável, casamento, separação judicial ou divórcio, a locação remanesce com aquele que permanecer no imóvel (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).

1.6. Forma Livre

O contrato tem em regra a forma livre: não é necessário que seja feito por documento escrito, podendo ser ajustado verbalmente. A locação independe de forma especial para sua celebração. Há a presunção de veracidade da palavra do locador, no que se refere à matéria de locação (RT 117/153). Todos os meios de provas são hábeis a demonstrar a locação, desde que o valor seja inferior ao décuplo do salário mínimo (artigo 401 do Código de Processo Civil). A prova escrita é de grande utilidade para provar o contrato; em havendo dúvida, deve ser entendida em favor do devedor e contra o locador (RT 180/238).

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1.6.1. Direitos e deveres do locador

a) Direitos

Receber o pagamento do aluguel: o locador tem o penhor legal sobre os móveis que o inquilino tiver no prédio, como garantia do pagamento dos aluguéis (artigo 1.467, inciso II, do Código Civil).

Cobrar antecipadamente o aluguel: desde que a locação não seja garantida por caução real ou fidejussória e também não seja para temporada com prazo não superior a três meses.

Exigir do locatário, na locação de prédio urbano (artigos 37 a 41 da Lei n. 8.245/91), as seguintes garantias:

Caução real em bens móveis, penhor (registrado no Cartório de Títulos e Documentos) e em bens imóveis, registrada e averbada à margem do Registro de Imóveis.

Caução em dinheiro, espécie de garantia real que não poderá exceder o valor de três meses de aluguel, efetuada mediante depósito em poupança, em nome do locador e do locatário (conta conjunta), pelo prazo de duração da locação. As correções monetárias e os juros revertem em favor do inquilino, quando levantados no término da locação.

Garantia fidejussória, ou seja, a fiança, nos termos do artigo 818 do Código Civil, modalidade preferida do locador, que possibilita avaliar a capacidade patrimonial e econômica do fiador. Esse não precisa ter mais de um imóvel no município, pelo artigo 41, pois o único bem do fiador torna-se penhorável pela Lei n. 8.009/90.

Seguro de fiança locatícia, qual seja, o pagamento de uma taxa correspondente a um prêmio anual ou mensal ao locador. Garante-se, mediante prêmio, o valor do aluguel. É a forma mais comum nas locações comerciais.

Não é possível a cumulação de garantias. Na prorrogação contratual, o locador pode mudar de garantia ou exigir um fiador.

Mover ação de despejo (artigos 5.º, 59 e 66 da Lei n. 8.245/91): se o imóvel locado for residencial, a ação de despejo será intentada com base na denúncia vazia ou condicionada (artigos 46 e 47). Se o imóvel for comercial ou industrial, o pedido poderá ser intentado com base na denúncia vazia. Em caso de locação mista, em que o imóvel é utilizado para moradia e fins comerciais, a jurisprudência tem admitido a retomada com base na preponderância de uma

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finalidade sobre a outra. Caso prepondere o uso residencial sobre o comercial, as regras a serem observadas serão as da locação residencial e vice-versa.

Reaver a coisa locada após o vencimento da locação (artigo 4.º da Lei n. 8.245/91).

Autorizar, por escrito, a cessão da locação, sublocação e o empréstimo do prédio (artigo 13 da Lei n. 8.245/91).

Pedir a revisão judicial do aluguel ou atualização dos aluguéis nas locações residenciais (artigo 17 da Lei n. 8.178/91). O prazo para propositura da ação revisional foi mudado de cinco para três anos, a partir da vigência do contrato ou da locação anterior, devendo ser comprovada por anúncios de jornais e tabelas imobiliárias. Visa ajustar o valor do aluguel ao preço de mercado. A ação revisional deve ser proposta no lugar do imóvel, e o valor da causa deverá considerar o valor do aluguel que se pretende fixar, multiplicado por 12. Se houver acordo na pendência da ação, essa ficará prejudicada. O novo aluguel prevalecerá a partir da propositura da ação, considerando-se a citação (artigo 69 da Lei n. 8.245/91). A ação revisional não tem relação com o reajustamento previsto no contrato, pois esse tem como objetivo a correção monetária.

Ser comunicado de sub-rogação na locação: em caso de extinção da sociedade conjugal por separação judicial, separação de fato ou divórcio, ou da relação concubinária do locatário, aquele que permanecer no prédio deve comunicar o locador, que tem direito de exigir novo fiador, ou qualquer outra garantia locatícia prevista legalmente (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).

b) Deveres

Entregar ao locatário a coisa alugada: em estado que possa servir ao uso a que se destina (artigo 566 do Código Civil e artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.245/91). Os elementos de fruição, tais como – no caso de imóvel – instalação elétrica, serviço de água etc. devem estar intactos no bem. Muito se discute a respeito do telefone integrar a locação; há julgado afirmando que a linha telefônica não integra o contrato locatício. Caso o imóvel esteja em construção, com obra inacabada no momento da locação, o locatário poderá pedir a resolução do contrato, com devolução das prestações pagas e pagamento da multa contratual. A entrega da coisa locada é o principal dever do locador, por ser o meio indispensável para fruição do uso e gozo do bem, que constitui elemento essencial do contrato de locação. Sem tal entrega, a locação não se efetiva. O locador deverá fornecer ao inquilino, caso esse solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando do início da locação, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes (artigo 22, inciso V, da Lei n. 8.245/91).

Manter o bem no estado em que entregou, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário (artigos 566 do Código Civil e 22, inciso III, da

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Lei de Locações): o locador deverá realizar reparações necessárias para que a coisa possa continuar sendo utilizada. Exemplo: telhado quebrado deve ser reposto. De acordo com o artigo 567 do Código Civil, se durante a locação, a coisa alugada se deteriorar, sem culpa do locatário, esse poderá pedir redução proporcional do aluguel ou rescindir o contrato, se a coisa não servir mais ao fim a que se destinava.

Responder pelos vícios ou defeitos do bem locado, anteriores à locação (artigos 568 do Código Civil e 22 da Lei de Locações).

Garantir o uso pacífico da coisa locada, durante o tempo do contrato (artigo 22, inciso II, da Lei de Locações e artigo 566, inciso II do Código Civil).

Pagar impostos, taxas e despesas imobiliárias.

Fornecer o recibo de aluguel de encargos (artigo 22, inciso VI, da Lei de Locações). Tal imposição acarreta sanção penal de três meses a um ano, substituída pelo sursis e multa de 12 a 24 vezes o valor do último aluguel atualizado (artigo 44, inciso I, parágrafo único, da Lei de Locações).

Indenizar as benfeitorias necessárias e úteis feitas pelo locatário de boa-fé (artigo 35 da Lei de Locações): o locatário terá direito de reter o imóvel até receber a indenização (artigo 1.219 do Código Civil). No que diz respeito a benfeitorias voluptuárias, o locador poderá pagá-las ou deixar que o locatário as remova, desde que sem detrimento da coisa (artigo 36 da Lei de Locações). Há julgados que entendem que não são indenizáveis as benfeitorias quando o contrato de locação expressamente negue esse direito (RT 523/326).

Dar preferência ao locatário ou sub-locatário na aquisição do prédio: em igualdade com terceiros, o locatário deve ser notificado pelo locador da sua intenção de vender e ceder os direitos do imóvel locado (artigos 27 e 34 da Lei de Locações).

Não exigir nada além de alugueres e encargos primitivos: o descumprimento dessa obrigação enseja pena de prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa entre três e 12 vezes o valor do último aluguel (artigo 43, inciso I, da Lei de Locações).

1.6.2. Direitos e deveres do locatário

a) Direitos

Exigir do locador a entrega da coisa e do recibo do aluguel e a manutenção do bem locado pelo tempo previsto: o recibo deverá incluir o valor do aluguel e a parcela cobrada e paga, bem como impostos, seguro, taxas e encargos.

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Exigir do locador descrição minuciosa do estado da coisa locada (artigo 22, inciso V, da Lei de Locações).

Reter o prédio locado no caso de ter realizado benfeitorias necessárias e úteis: essas devem ser autorizadas por escrito pelo locador (artigo 35 da Lei de Locações), e a retenção dura enquanto o locatário não receber a indenização. As voluptuárias podem ser levantadas (artigo 36 da Lei de Locações). As benfeitorias úteis, feitas sem a licença do locador, são consideradas de má-fé e não garantem o direito de receber a indenização correspondente. Apesar de não ter direito de retenção por benfeitorias úteis não-autorizadas, o locatário deverá ser indenizado pelas mesmas;, caso contrário, o locador enriqueceria indevidamente. Tal matéria deverá ser alegada em contestação ou reconvenção para reconhecimento em sentença. Não é matéria de embargos, a não ser que se trate de execução de título extrajudicial. A não-alegação em contestação implica preclusão.

Ter preferência para aquisição em caso de alienação do imóvel locado (artigo 27 da Lei n. 8.245/91): não tem direito de preferência no caso de venda judicial, permuta e doação. O direito caduca se não for exercido nos 30 dias subseqüentes à notificação. O locatário preterido na preferência poderá reclamar perdas e danos, desde que o contrato de locação esteja transcrito no Registro Imobiliário (artigo 33 da Lei de Locações e Súmula n. 442 do Supremo Tribunal Federal), ou depositar o preço mais as despesas com a transferência, havendo para si o imóvel locado – no prazo de seis meses – desde que o contrato de locação esteja averbado no Registro de Imóveis há pelo menos 30 dias.

Purgar a mora: tal direito serve para evitar a rescisão da locação – requerido no prazo da contestação da ação de despejo – e engloba o pagamento dos aluguéis e demais encargos, além dos honorários do advogado do locador (artigo 62, inciso II, da Lei de Locações). Não cabe o pedido de purgação se o locatário utilizou esse benefício por duas vezes, no prazo de 12 meses anteriores ao novo requerimento. No caso de obstáculo judicial, poderá purgar a mora além do prazo legal.

Ser despejado somente nos casos previstos em lei, mediante denúncia cheia (motivada) ou vazia.

Ceder, emprestar ou sublocar o imóvel locado, com prévia e expressa anuência do locador (Súmula n. 411 do Supremo Tribunal Federal).

Renovar a locação: tanto na hipótese de prorrogação automática da locação quanto na hipótese de contrato por prazo certo, desde que não se estipule de forma diversa. Se a locação for mercantil, a renovação é compulsória, desde que atendido os requisitos da Lei n. 8.245/91 (artigo 51 e seguintes.).

Impedir a penhora de bens móveis, quitados, de sua propriedade, que guarneçam o imóvel locado (artigo 2.º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90).

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Possibilidade de participar, se locatário de apartamento em edifício, das assembléias condominiais na ausência do locador: segundo o artigo 24, § 4.º, da Lei n. 4.591/64: “nas decisões da Assembléia que não envolvam despesas extraordinárias de condomínio, o locatário poderá votar, caso o condômino–locador a ela não compareça” (parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.267/96).

b) Deveres

Usar o bem para o destino da locação: o imóvel residencial só deve ser usado como moradia, e o comercial para as atividades a que se destina. Não configura mudança de destinação o advogado ou médico manter escritório ou consultório; o dentista manter consultório num dos cômodos da residência; manter um instituto de beleza em casa, e até pequena escola primária.

Tratar o bem alugado como se fosse seu (artigos 569, inciso I, do atual Código Civil, e 1.211, do Código Civil de 1916): a desobediência implica rescisão e indenização das perdas e danos.

Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados ou, na falta de convenção, até o sexto dia do mês seguinte ao vencido (artigos 23, inciso I, da Lei de Locações, e 569, inciso II, do Código Civil): a dívida, na falta de convenção em contrário, é quesível e não portável, devendo o locador ir até o domicílio do locatário. Nas locações de prédio rústico, salvo acordo diverso, a esterilidade ou o malogro da colheita advinda de fortuito, não autorizam o locatário a exigir abatimento no aluguel (artigo 1.214 do Código Civil de 1916). Não pode o locatário subtrair-se ao pagamento, sob alegação de que a coisa locada encontra-se em péssimo estado de conservação, não servindo às suas finalidades (RT 538/156).

Apresentar ao locador as turbações de terceiros, fundadas em direito (artigos 23, inciso IV, da Lei de Locações, e 569, inciso III do Código Civil): não impede que o locatário utilize os remédios possessórios adequados, quando sua posse for turbada ou esbulhada, inclusive se a turbação ou esbulho forem cometidos pelo próprio locador.

Restituir a coisa ao locador no mesmo estado que a recebeu (artigos 23, inciso III, da Lei de Locações, e 569, inciso IV, do Código Civil): excluem-se as deteriorações decorrentes do uso regular da coisa. O contrato que cede a terceiro a exploração de pedreiras ou salinas é de compra e venda e não locação, exatamente porque a devolução não será nos moldes em que foi entregue o bem.

Pagar os encargos e despesas referentes ao uso regular da coisa (artigo 23, inciso VIII, e parágrafos, da Lei de Locações): incluem-se as despesas de condomínio, limpeza, taxas, salários dos empregados referentes ao condomínio por unidades autônomas.

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Cumprir a convenção do condomínio e regulamentos internos.

Fazer consertos no bem locado (artigo 23, inciso V, da Lei de Locações): não deixar que a deterioração impere, como, por exemplo, realizando a substituição de vidros quebrados, goteiras, fechaduras etc.

Permitir que o locador realize reparos urgentes (artigo 26 da Lei n. 8.245/91): por ter o locatário a posse, deverá consentir que o locador realize consertos. Se os reparos durarem mais de 10 dias, terá direito ao abatimento no aluguel proporcional ao período excedente. Se o conserto demorar mais de 30 dias, terá o direito de resilir o contrato.

Dar a garantia exigida pelo locador (artigos 37 a 42 da Lei de Locações).

Pedir prévio e expresso consentimento do locador para sublocar, ceder ou emprestar o prédio locado (artigo 13 da Lei de Locações).

Responder pelo incêndio do prédio (artigo 1.208 do Código Civil de 1916): pode se eximir da responsabilidade se demonstrar que houve caso fortuito ou força maior, vício de construção ou propagação de fogo originado em outro prédio. Se o imóvel tiver mais de um inquilino, cada um responde pela sua parte.

Não alterar a fachada e a forma interna do prédio sem anuência prévia e escrita do locador (artigo 23, inciso VI, da Lei de Locações).

Entregar todos os documentos de cobrança de tributos e encargos, intimações e multas, ainda que dirigidas ao próprio locatário (artigo 23, inciso VII, da Lei de Locações).

Permitir vistoria no imóvel locado (artigo 23, inciso IX, da Lei de Locações): previamente agendada, podendo o mandatário comparecer no lugar do locador. Em caso de alienação, o locatário deve permitir que terceiros visitem o imóvel.

Pagar o prêmio de seguro de fiança (artigo 23, inciso XI, da Lei de Locações).

1.7. Extinção do Contrato de Locação

a) Causas

Distrato ou resilição bilateral: basta que o locatário, de comum acordo com o locador, restitua o bem locado, antes do fim do prazo de duração do contrato (artigo 9.º, inciso I, da Lei de Locações).

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Retomada do bem locado: por denúncia vazia ou cheia. Basta comprovar o fato extintivo, como, por exemplo, a necessidade de utilizar o prédio para residência de familiares sem imóvel próprio. Pode também requerer para uso próprio, para edificação ou reforma que lhe dê maior capacidade de utilização. Para maior aprofundamento ver Súmulas ns. 80, 175, 374, 409, 410, 483, 485 e 486 do Supremo Tribunal Federal.

Ao término dos contratos celebrados depois da entrada em vigor da atual Lei e com prazo igual ou superior a 30 meses, o proprietário poderá pedir a desocupação do prédio sem precisar justificar, notificar ou avisar, desde que ingresse com ação de despejo (artigo 46 da Lei de Locações). O locatário terá 30 dias para desocupar o imóvel – artigo 63 da Lei de Locações.

Nos contratos com prazo de locação inferior a 30 meses, não é possível a retomada do imóvel com fundamento na denúncia vazia, se o contrato prorrogou-se, automaticamente, por prazo indeterminado. Para o locador reaver seu imóvel é preciso demonstrar uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 47 da Lei n. 8.245/91.

Nos contratos assinados antes da vigência da atual Lei, que vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado, o locador pode retomar o prédio sem qualquer justificativa, concedendo ao locatário o prazo de 12 meses para desocupação. Se houve revisão no valor do aluguel, a denúncia somente poderá ser exercida após 24 meses da data da revisão, se essa ocorreu nos 12 meses anteriores à data da vigência da Lei de Locações (artigo 78). O prazo para entrega do imóvel inicia com a notificação do locatário.

Implemento de cláusula resolutiva: pode ser expressa ou tácita e permite a resolução do contrato, com perdas e danos, fundada em seu inadimplemento – artigo 476 do Código Civil.

Perda total da coisa locada: é a hipótese do perecimento do imóvel tornando-o inapto para suas finalidades – artigo 77 do Código Civil de 1916.

Perda parcial ou deterioração do bem: pode ocorrer por culpa do locador ou do locatário, ensejando perdas e danos ao lesado – artigo 570 do Código Civil.

Vencimento do prazo contratual estipulado: quando às partes não interessar a prorrogação ou renovação.

Desapropriação do prédio locado: com a imissão do expropriante na posse (artigo 5.º, parágrafo único, da Lei de Locações) extingue-se a locação, e o locatário tem direito de exigir indenização por eventuais benfeitorias necessárias e úteis.

Morte do locatário (artigo 11 da Lei de Locações): se não deixar sucessor.

Nulidade ou anulabilidade do contrato locatício (artigo 45 da Lei de Locações).

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Resilição unilateral: o locador pode resilir unilateralmente nas hipóteses de denúncia vazia ou motivada; ao locatário também é possível na hipótese do artigo 4.º da Lei n. 8.245/91.

Extinção de usufruto ou fideicomisso: artigo 7.º da Lei de Locações.

Falência ou concordata de um dos contratantes: é preciso cláusula expressa dispondo sobre a rescisão contratual por esse motivo (RT 541/219).

Alienação: artigo 8.º da Lei de Locações – “se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado, se o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel”.

2. CONTRATOS REAIS

2.1. Mútuo

2.1.1. Conceito e características básicas

Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem fungível à outra, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade (artigo 586 do Código Civil).

a) Características

Contratualidade: é indispensável a manifestação de vontade de ambas as partes.

Real: o contrato só se perfaz com a tradição, isto é, com a entrega do objeto emprestado.

Gratuito: no silêncio, o contrato é considerado gratuito; porém, pode ser oneroso, quando estipulada contraprestação a ser cumprida pelo mutuário. Exemplos: pagamento de juros nos empréstimos em dinheiro (mútuo feneratício); repetição de juros pagos pelo contratante não prevista no contrato, pois consiste em obrigação natural (artigo 882 do Código Civil).

Para Carvalho de Mendonça, o mútuo é mercantil bastando que uma das partes seja comerciante. O empréstimo bancário é sempre mercantil, mesmo que o mutuário não seja comerciante, pois é atividade habitual das financeiras (comércio) conceder empréstimos a curto, médio ou longo prazo.

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Unilateral: é o mutuário que, em regra, tem obrigações.

Temporariedade: não pode ser perpétuo, caso contrário, transformar-se-ia numa doação. O artigo 592 do Código Civil trata do prazo do mútuo: se de produto agrícola, vai até a próxima colheita; se de dinheiro, vence, pelo menos, em 30 dias; nas demais hipóteses, no prazo convencionado.

Fungibilidade: o mútuo recai sobre bens que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Exemplo: empréstimo de um livro, desde que o exemplar não seja raro nem sua edição esteja esgotada.

Translatividade: significa a transferência da propriedade que acontece com a simples tradição. O mutuário pode usar a coisa como quiser. Pode consumir, alienar e dar, inclusive em submútuo. Não precisa da autorização do mutuante. Assume todos os riscos da coisa, já que há a verdadeira transferência do domínio.

Obrigatoriedade da restituição: a coisa deve ser restituída na mesma espécie, quantidade e qualidade. Não fosse assim, haveria troca, ou compra e venda. A restituição de dinheiro é nominal, não importando se o valor perdeu seu poder de compra pela incidência da inflação. Pode o mutuante exigir garantia do mutuário, pois esse poderá sofrer mudança em sua fortuna. Em caso de morte do mutuário, os herdeiros devem restituir a coisa.

2.1.2. Requisitos

O mútuo apresenta três tipos de requisitos:

Subjetivos: os contraentes precisam ter capacidade comum e especial. O mutuante deverá ter aptidão para dispor, alienar a coisa emprestada, pois essa será transferida ao mutuário; deve ter jus disponendi.

De acordo com artigo 588 do Código Civil, o mútuo feito à pessoa menor, sem autorização daquele que detém sua guarda, não poderá ser reavido pelo mutuário, nem pelos fiadores, salvo (artigo 589 do Código Civil):

ratificação do responsável pelo menor, suprindo a autorização;

necessidade do empréstimo para os alimentos habituais;

bens adquiridos pelo magistério, serviço militar ou função pública do menor. A disposição é ociosa porque o menor passa a ser maior, capaz, em decorrência de tais fatos;

na hipótese de o menor dolosamente ocultar sua idade, para obter empréstimos (artigo 180 do Código Civil).

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Objetivos: o objeto emprestado deve ser fungível, substituível por outro da mesma espécie, quantidade ou qualidade (artigo 85 do Código Civil).

No mútuo em dinheiro, o devedor se exonera da obrigação, restituindo a mesma soma, ainda que o valor seja depreciado. As normas sobre o curso forçado da moeda nacional vedam a estipulação do pagamento em moeda de ouro, prata ou estrangeira. O empréstimo em moeda estrangeira só é válido se uma das partes residir e for domiciliada no exterior.

O mútuo feneratício (oneroso) é permitido no nosso Direito, com cláusula expressa que fixa os juros do empréstimo. Os particulares não podem convencionar taxa superior a 12% ao ano, sob pena de usura.

Os juros constituem o proveito tirado do capital emprestado e podem ser compensatórios (representam a renda ou o fruto do dinheiro mutuado), compensando o mutuando pela disponibilidade do dinheiro; ou moratórios, pagos a título de indenização pelo atraso verificado para o adimplemento do contrato.

A capitalização de juros é proibida pela Lei de Usura – Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal, exceto no contrato de empréstimo e de conta corrente. A integridade do valor emprestado é garantida pela correção monetária – ajuste do valor do débito, constituindo a própria dívida atualizada para a data do vencimento ou do efetivo pagamento da obrigação.

Formais: o mútuo tem forma livre, exceto se for oneroso, caso em que deverá ser convencionado expressamente (artigo 591 do Código Civil). A prova do mútuo poderá ser feita pela emissão de nota promissória, confissão formal de dívida ou recibo da soma emprestada. O mútuo mercantil não requer forma escrita, salvo para efeito de prova e de registro contábil; se for elaborado verbalmente, a prova testemunhal só poderá ser admitida se o valor do empréstimo não exceder a 10 salários mínimos (artigo 401 do CPC).

2.1.3. Efeitos jurídicos

a) Obrigações do mutuário

Restituir o que recebeu: deve o mutuário devolver a coisa da mesma espécie, quantidade e qualidade, dentro do prazo estipulado. Caso seja impossível, poderá devolver o equivalente pecuniário.

Não compelir o mutuante a receber em parte se isso não for convencionado.

Pagar os juros no mútuo feneratício.

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b) Direitos do mutuante

Exigir garantia da restituição: para o caso de mudança no patrimônio do mutuário (artigo 590 do Código Civil).

Reclamar a restituição de coisa equivalente, com o vencimento do prazo. Caso não haja prazo estabelecido deverá o mutuante notificar o mutuário concedendo prazo razoável para cumprimento do avençado.

Demandar a rescisão do contrato se o mutuário não pagar os juros no mútuo feneratício.

c) Obrigações do mutuante

Entregar a coisa objeto de mútuo.

Não interferir no uso da coisa durante a vigência do contrato.

Não exigir a restituição antes do convencionado.

2.1.4. Causas extintivas do mútuo

As causas de extinção do mútuo são:

Vencimento do prazo convencionado para sua duração.

Ocorrência das hipóteses do artigo 592 do Código Civil, quando não estipulado prazo.

Rescisão por culpa de uma das partes. Exemplo: não pagamento de juros.

Resilição bilateral: distrato, acordo entre as partes para extinção do contrato.

Resilição unilateral por parte do devedor. Há a presunção de que o mutuário tem direito de pôr fim ao negócio a qualquer momento, oferecendo a prestação.

Efetivação de uma cláusula terminativa prevista no próprio contrato.

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2.2. Comodato

2.2.1. Definição e características básicas

De acordo com Washington de Barros Monteiro, o comodato é um contrato unilateral, gratuito, pelo qual uma das partes entrega à outra coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída (artigo 579 do Código Civil).

Características

Contratualidade: decorre de um acordo de vontades.

Unilateral: apenas uma parte obriga-se em relação à outra.

Gratuito: acarreta ônus para o comodante e vantagem para o comodatário. Fere o princípio do equilíbrio das relações contratuais (princípio da equivalência), porque há cessão sem contraprestação, muito embora o comodatário possa assumir a obrigação de pagar impostos e taxas sobre o bem, o que não retira a natureza de gratuidade do empréstimo.

Real: o comodato só se completa com a tradição do objeto. Com a entrega do bem do comodante ao comodatário este passa a ter posse direta, remanescendo a posse indireta àquele. O comodatário pode defender sua posse por meio dos interditos (RT 236/418). Apesar de ser um contrato real, não gera um direito real.

Intuitu personae: o objeto não pode ser cedido pelo comodatário a um terceiro, porque, diverso do que ocorre com o mútuo, o comodato não transfere a propriedade, e sim apenas a posse direta.

Infungibilidade: a coisa emprestada poderá ser móvel ou imóvel, porém não poderá ser substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade. A mesma coisa cedida deve ser restituída. É possível o comodato de bens fungíveis desde que destinados à exposição ou ornamentação. Exemplo: uma garrafa de uísque para exibição numa exposição.

Não-consumibilidade: o comodato de bem consumível é admitido, como na hipótese anteriormente mencionada, para exposição ou ornamentação. Exemplo: frutas não utilizadas para consumo e sim para enfeite (comodatum pompam vel ostentationem causae).

Temporariedade (artigo 581 do Código Civil): a coisa dada em comodato é para uso temporário, podendo o prazo ser determinado ou indeterminado. Na segunda hipótese, presume-se o tempo necessário para que o comodatário possa servir-se da coisa. O comodante não poderá exigir a restituição do bem antes de vencer o prazo, salvo necessidade imprevista urgente, reconhecida pelo juiz. (RT 547/166 e artigo 581 do Código Civil). Não existe comodato perpétuo, pois tal implicaria doação.

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Restitutibilidade: caso o comodatário se recuse à restituição, estará praticando esbulho e o comodante promoverá a devida ação judicial de reintegração de posse. Com o falecimento do comodante a devolução deve ser feita aos herdeiros.

No comodato é descabida a ação de despejo e o processo de execução, por não haver relação ex locato. O direito de cobrar o aluguel do comodatário moroso não transforma o contrato de comodato em locação, pois serve apenas para coagi-lo a devolver a coisa, sendo mera penalidade. Não é uma retribuição pelo uso do objeto cedido em empréstimo.

No comodato por prazo indeterminado, é preciso o comodante interpelar o comodatário, para a entrega do bem, ocasião em que ocorrerá a mora, dando ensejo à reintegração.

2.2.2. Requisitos

São requisitos do comodato:

Subjetivo: além da capacidade de exercício genérica, o Código Civil, em seu artigo 580, com a intenção de proteger certas pessoas, estabelece incapacidades especiais, para outorga de comodato. Os tutores, curadores e administradores de bens alheios não podem dar em comodato, salvo autorização especial, os bens confiados à sua guarda porque o comodato não é um ato de administração normal; ademais, diminui o patrimônio de alguém sem compensação, pois não há vantagem ao administrado. A autorização especial deverá ser do dono, no caso pessoa maior e capaz, e do juiz, ouvido o Ministério Público, se for um incapaz.

Objetivo: os bens dados em comodato devem ser:

infungíveis;

inconsumíveis;

móveis ou imóveis.

Formal: o comodato se estabelece de forma livre. Não se presume; na dúvida entre locação, essa prevalece, por ser onerosa.

2.2.3. Obrigações do comodatário

Ao comodatário cabem as seguintes obrigações:

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Guardar e conservar a coisa como se fosse sua (artigo 582 do Código Civil): o comodatário deve procurar não desgastar ou desvalorizar a coisa, sob pena de responder por perdas e danos. Não pode alugar o bem emprestado nem emprestar novamente a coisa. O ônus com a guarda e manutenção da coisa correm por conta do comodatário, que pode cobrar as despesas extraordinárias e as benfeitorias, e ainda reter o bem até o ressarcimento (artigo 1.219 do Código Civil).

Limitar o uso da coisa estipulada no contrato (artigo 582 do Código Civil): caso o comodatário não respeite o acordo, responderá por perdas e danos. O uso indevido que acarreta, por terceiro, um dano qualquer no bem, é de responsabilidade do comodatário, podendo o mesmo requerer regressivamente o pagamento efetuado (RT 487/75).

Restituir a coisa emprestada "in natura" no momento devido: vencido o prazo do contrato ou verificada a hipótese do artigo 581 do Código Civil, a coisa deverá ser restituída. O comodante não pode, sem justificativa, requerer o bem fora desses casos.

Responder pela mora: o comodatário, em caso de mora, responde pela perda e deterioração da coisa emprestada, sendo obrigado a pagar um aluguel, arbitrado pelo comodante, pelo tempo de atraso na devolução (artigo 582 do Código Civil). O aluguel inclui os honorários advocatícios (RT 413/381).

Responder pelos riscos da coisa (artigo 583 do Código Civil): correndo risco, o objeto do comodato e outros do comodatário, se esse salvar os seus, abandonando o do comandante, responderá pelo dano, ainda que advindo de fortuito e força maior. É a hipótese de incêndio e de inundações. Nessas ocasiões o comodatário não é obrigado a salvar nenhum bem, porém se salvar algum deve ser o do comodante. Caso proceda em contrário, pagará pelo prejuízo. É o proprietário (comodante) quem responde pelo caso fortuito e força maior, porém não na hipótese supramencionada.

Responsabilidade solidária de vários comodatários (artigo 585 do Código Civil): cada comodatário é responsável solidário em relação ao comodante, para melhor assegurar a restituição da coisa, ante a gratuidade do contrato. O comodante pode acionar qualquer comodatário para devolver a coisa.

2.2.4. Obrigações do comodante

São obrigações do comodante:

Não pedir a restituição do bem dado antes do prazo: o bem dado em comodato deve permanecer com o comodatário até o prazo estipulado ou até o fim a que se destina (artigo 581 do Código Civil).

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Restituir as despesas extraordinárias feitas pelo comodatário.

2.2.5. Extinção do comodato

A extinção do comodato ocorre quando existe:

Advento do termo: se não houver termo ajustado, extingue-se após o uso regular da coisa para os fins a que foi emprestada.

Rescisão por culpa: na hipótese de o comodatário usar o bem de modo diverso do estipulado, ou ceder a outrem o uso.

Resilição unilateral: o comodante pode provar que precisa da coisa antes do prazo acordado, em decorrência de situação urgente e imprevista à época do negócio, reconhecida pelo juiz. O comodatário pode resilir com a mera devolução (desinteresse).

Resilição bilateral: distrato – as partes resolvem extinguir o contrato.

Morte do comodatário: apenas se o contrato for intuitu personae, porque as vantagens não podem ser transmitidas aos herdeiros. Podem as partes estipular em contrário, ou a natureza do contrato dar a entender que o uso não é estritamente pessoal.

Alienação da coisa.

2.3. Depósito

2.3.1. Conceito

É o recebimento da guarda temporária de um bem móvel, pelo depositário, até o momento em que o depositante o reclame (artigo 627 do Código Civil).

2.3.2. Elementos

Cinco são os elementos do depósito:

Personalíssimo: é um contrato intuitu personae e decorre da confiança que o depositante imprime no depositário.

Real: o contrato só está perfeito com a coisa na mão do depositário.

Temporariedade: quer por prazo determinado, quer por prazo indeterminado, a relação é sempre temporária.

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Objeto móvel: algumas legislações latinas admitem o depósito do bem imóvel; no Brasil é inconcebível.

Gratuito: no silêncio, o depósito é gratuito, mas podem as partes estipular remuneração.

2.3.3. Espécies de depósito

São as seguintes as espécies de depósito:

Voluntário: é o que decorre da vontade das partes.

Obrigatório ou necessário: independe da vontade das partes, podendo ser:

- legal: decorre da lei, como, por exemplo, artigo 649 do Código Civil;

- miserável: decorrente de calamidade pública (artigo 647, inciso II, do Código Civil).

Regular: é o que recai sobre bens infungíveis.

Irregular: é o que recai sobre bens fungíveis.

2.3.4. Obrigações das partes contratantes

Por ser um contrato unilateral, cria obrigações apenas para o depositário:

guardar a coisa;

restituí-la quando exigida;

ser diligente na guarda do objeto.

O depositante pode exigir a coisa a qualquer momento, sendo o depositário obrigado a entregá-la, salvo se o objeto for judicialmente embargado, ou se pender execução ou suspeita de que a coisa foi furtada ou roubada (artigos 633 e 638 do Código Civil).

2.3.5. Extinção do contrato de depósito

O contrato de depósito extingue-se pelo decurso do prazo; pelo distrato; e pelo depósito judicial da coisa por parte do depositário.

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2.3.6. Prisão do depositário infiel

A prisão civil do depositário infiel é a medida coercitiva que visa obrigá-lo a devolver a coisa depositada. A medida é cabível tanto no depósito voluntário quanto no depósito necessário, e o prazo máximo da prisão civil é de um ano. A Constituição Federal de 1988, artigo 5.º, inciso LXVII, admite essa prisão.

3. MANDATO

3.1. Conceito

É o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (artigo 653 do Código Civil).

Importante distinguir representação comercial e preposição. Na primeira, representação comercial, o titular do direito pratica atos jurídicos em seu nome e em seu interesse, por meio de terceiros. A representação é a utilização de serviços alheios para a prática de atos jurídicos. Na segunda, preposição, decorre do contrato de trabalho ou da locação de serviços.

O fundamento do mandato é a fidúcia, confiança, elemento subjetivo. Há um acordo entre as partes para que uma delas possa agir em nome e por conta da outra, na prática dos atos jurídicos. A relação é personalíssima.

Mandante: é quem outorga o mandato, investindo o terceiro de poderes para representá-lo.

Mandatário: é aquele que passa a atuar na vida jurídica em nome e por conta do mandante.

3.2. Natureza Jurídica

Unilateral: gera obrigações apenas ao mandatário. Pode ser bilateral imperfeito quando estipular remuneração a ser paga pelo mandante.

Oneroso ou gratuito: o mandato mercantil é presumidamente oneroso; o civil, gratuito. Tal presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrária.

Consensual: o contrato torna-se perfeito com a manifestação de vontade das partes. Precisa da aceitação do mandatário, que pode ser tácita, como, por exemplo, quando começar a executar o contrato. O silêncio não importa aceitação tácita, salvo quando o negócio para que foi dado o mandato é da profissão do mandatário (por exemplo, quando outorgado a advogado ou

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despachante), ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatário não fez constar imediatamente a sua recusa.

Não solene: não exige forma prescrita em lei para ter validade (artigo 656 do Código Civil).

3.3. Mandato e Procuração

Embora o Código Civil mencione que a procuração é o instrumento do mandato, a doutrina moderna entende que a procuração é um negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntário. Classifica-se em unilateral, receptício e autônomo, e não se confunde com o contrato subjacente – tanto que nem sempre esse precisa ser mandato; pode ser prestação de serviço, compra e venda, corretagem etc.

3.4. Procuração em Causa Própria

O mandato em causa própria é outorgado no interesse do mandatário, que fica isento de prestar contas, tendo amplos poderes. É um mandato irrevogável (artigo 683, do Código Civil) e que subsiste após a morte do mandante. Exemplo: o mandante pode nomear um mandatário para vender o imóvel para terceiro ou transferi-lo para seu nome.

3.5. Obrigações do Mandatário

São obrigações do mandatário:

ser extremamente diligente na execução do mandato;

executar pessoalmente os atos do mandato;

prestar contas ao mandante;

indenizar os prejuízos advindos de dolo ou culpa;

atuar dentro dos limites do mandato;

concluir negócio começado, mesmo tendo ciência da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, para não lhe trazer prejuízos (artigo 674 do Código Civil).

3.6. Obrigações do Mandante

São obrigações do mandante:

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cumprir as obrigações assumidas pelo mandatário em relação a terceiros;

reembolsar o mandatário nas despesas e nos prejuízos experimentados;

sendo o mandato remunerado, efetuar sempre os pagamentos.

3.7. Extinção do Mandato

A extinção do mandato ocorre nos seguintes casos:

renúncia do mandatário;

revogação pelo mandante;

morte ou interdição de qualquer das partes;

fim do termo do mandato;

consecução do objetivo almejado.

4. SEGURO

4.1. Conceito

Seguro é o contrato pelo qual uma das partes (segurador) obriga-se para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros, previsto no contrato (artigo 757 do Código Civil).

O segurador é aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do prêmio, obrigando-se a pagar a indenização.

O prêmio é o valor que o segurado paga à seguradora para obter o direito a uma indenização, se ocorrer o sinistro oriundo do risco garantido e previsto no contrato. É denominado por alguns ágio de seguro.

O risco é o acontecimento futuro e incerto, que poderá prejudicar os interesses do segurado, provocando-lhe uma diminuição patrimonial evitável pelo seguro.

A indenização é a importância paga pela seguradora ao segurado, compensando-lhe o prejuízo econômico decorrente do risco assumido na apólice.

A atividade do segurador é exercida por companhias especializadas, por sociedades anônimas mediante prévia autorização do Governo Federal (artigos 192, inciso II, da Constituição Federal, e 29 da Lei n. 8.177/91) ou cooperativas devidamente autorizadas

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(artigo 24 do Dec.-lei n. 73/66); porém, tais cooperativas só poderão operar nos seguros agrícolas e seguros de saúde.

A autorização para funcionamento será concedida por portaria do Ministério da Indústria e do Comércio, com a apresentação pela Superintendência de Seguros Privados (S), com depósito, no Banco do Brasil, da parte já realizada do capital, descrita no Estatuto.

Para fins de constituição, organização e funcionamento das sociedades seguradoras, deverão ser obedecidas as condições gerais da legislação das sociedades anônimas e as estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). O que varia de uma sociedade seguradora para outra é apenas a dosagem de encargos.

O segurado é aquele que tem interesse direto na consevação da coisa, fornecendo uma contribuição periódica e moderada, em troca do risco que o segurador assume de indenizá-lo. O segurado não precisa fazer prova de culpa do causador do dano (RT 433/96); deverá apenas e tão-somente demonstrar a existência do dano.

Aplica-se a teoria do risco nas relações de seguro: "o pagamento das indenizações será efetuado mediante a simples prova do dano e independentemente da apuração da culpa".

A noção de seguro, portanto, supõe a de risco. Ocorrendo o evento, o segurador pagará a indenização, se o dano atingir pessoas ou bens do segurado.

O contrato de seguro é tanto o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica se protege contra os riscos que ocorrem em sua vida como uma garantia de execução contra as obrigações contraídas, um reforço de crédito, pois as dívidas do segurado estarão afiançadas pelo contrato de seguro.

4.2. Características Básicas

As características básicas são as seguintes:

Bilateral: gera obrigações para o segurado e para o segurador, já que esse deverá pagar a indenização, se ocorrer o sinistro, e aquele pagar o prêmio, sob pena de o seguro caducar. O segurador tem o direito de haver o prêmio estipulado pelo risco, mesmo que o sinistro não se verifique (artigo 764 do Código Civil).

Oneroso: cada um dos contratantes obtém vantagem que corresponde a um sacrifício.

Aleatório: não há equivalência nas prestações. O segurado não tem condições de antever o que receberá em troca de sua prestação. O segurador assume um risco, elemento essencial desse contrato, e deve ressarcir o dano sofrido pelo segurado, se o evento incerto previsto no contrato ocorrer. O segurador terá vantagem se não ocorrer o sinistro, hipótese em que receberá o prêmio sem nada desembolsar. Se verificado o sinistro, o segurador terá obrigação de pagar a

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indenização, que poderá ser muito maior do que o prêmio recebido. O ganho ou a perda dos contraentes depende de fatos futuros e incertos, que constituem o risco.

Formal: é obrigatória a forma escrita, considerando-se perfeito o contrato no momento em que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros lançamento usual da operação (artigo 758 do Código Civil).

Execução continuada: o contrato é satisfeito mediante prestações reiteradas, nos termos do convencionado.

Adesão: não há discussão das cláusulas estabelecidas pelo segurador na apólice, de forma que existe uma aceitação incondicional pelo segurado. O escopo é justamente por ser um ajuste indenizatório, não podendo o segurado se locupletar às custas do segurador.

O segurado não pode receber indenização que supere o objeto do seguro (artigo 778 do Código Civil), com exceção do seguro sobre a vida, por ser um bem inestimável – é livre a convenção e a fixação do valor, admitindo-se mais de um seguro sobre a vida.

O próprio Estado exigiu uma padronização, regulada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Compete à Susep aprovar condições de coberturas especiais. Há uma adesão bilateral, pois a própria seguradora obedece às normas de controle governamental (RT 510/239).

Boa-fé (artigo 765 do Código Civil): a sanção por não guardar a boa-fé é a perda do valor do seguro e o pagamento do prêmio vencido (artigo 766 do Código Civil), se tal se der por parte do segurado; e o pagamento em dobro do prêmio, se por parte da seguradora.

4.3. Requisitos

a) Subjetivos

O segurador deve, obrigatoriamente, ser pessoa jurídica: autorizada pelo Governo federal para operar no ramo.

O segurado deve ter capacidade civil: o incapaz que desejar fazer um contrato de seguro deverá estar devidamente representado ou assistido. Se o contrato for feito mediante procurador, esse também responde perante o segurador pelas inexatidões ou lacunas que inserir no contrato.

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b) Objetivos

Licitude: o objeto descrito na apólice deve ser lícito e possível. Se for ilícito, como, por exemplo, seguro de operações de contrabando, nulo será o contrato. Esse é o teor do artigo 762 do Código Civil.

Valor determinado: o valor do objeto deve ser certo. A apólice precisa conter o valor do objeto segurado para cálculo da indenização do risco.

Equivalência: o pagamento da seguradora deve ser equivalente ao valor real do bem ou de sua reposição. O segundo seguro de um bem já segurado é anulável por qualquer das partes. O segundo segurador, que ignorava o primeiro contrato, pode, sem restituir o prêmio recebido, recusar o pagamento do objeto seguro, ou recobrar o que por ele pagou, na parte excedente ao seu valor real, ainda que não tenha reclamado contra o contrato antes do sinistro (artigo 782 do Código Civil).

Pagamento do prêmio: o segurado deve pagar o prêmio fixado pelas partes quando suceder o risco. As partes estipulam livremente a taxa do prêmio, cuja forma de pagamento deve ser prevista na apólice.

c) Formais

Apólice: o contrato de seguro exige documento escrito para se tornar obrigatório (artigo 758 do Código Civil) – é a apólice. A apólice deve conter as condições gerais e as vantagens garantidas pelo segurador, bem como os riscos assumidos, o valor do objeto, o prêmio devido pelo segurado, o termo inicial e final de vigência e as demais particularidades.

4.4. Direitos e Deveres do Segurado

a) Direitos

Receber a indenização: nos limites descritos pela apólice.

Reter os prêmios: na hipótese de o segurador falir antes de passado o risco. Porém, as sociedades de seguros não estão sujeitas à falência nem podem impetrar concordata – passam por um processo de liquidação. Pode, então, o segurado, reter os prêmios no caso de insolvência ou liquidação da companhia seguradora.

Não ver aumentado o prêmio: sem justa causa.

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Denunciar a lide à seguradora: artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil.

Optar pela não utilização do seguro: casos em que o pequeno valor do dano não compensa acionar o seguro.

b) Deveres

Pagar o prêmio convencionado, no prazo estipulado.

Responder por juros moratórios, independentemente de interpelacão do segurador: os juros legais são de 12% ao ano – artigo 192, § 3.º, da Constituição Federal – e serão observados se a apólice ou os estatutos não estabelecerem taxa maior. Devem ser pagos dentro do prazo estipulado na apólice, sob pena de caducidade.

Abster-se de tudo que possa aumentar os riscos: não pode dar causa ao aumento dos riscos, sob pena de perder o seguro. Exemplo: seguro de residência e posterior instalação de depósito de fogos de artifício.

Comunicar ao segurador todo incidente: deve o segurado comunicar o imprevisto possível de agravar o risco, para que o segurador possa tomar as providências cabíveis, sob pena de perder o prêmio do seguro (artigo 769 do Código Civil). Exemplo: seguro de residência, com posterior instalação de uma usina nuclear no bairro.

Levar, imediatamente, ao conhecimento do segurador a ocorrência do sinistro: para que o mesmo realize as medidas necessárias, a fim de que o pagamento da indenização se efetive.

Ser leal: ser sincero e agir de boa-fé, sob pena de anulação do contrato por dolo (artigo 765 do Código Civil) ou de perder o valor do prêmio (artigo 766 do Código Civil).

4.5. Direitos e Deveres do Segurador

a) Direitos

Receber o prêmio a que o segurado se obrigou, durante a vigência do contrato.

Isentar-se do pagamento da indenização se:

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- o segurado agiu com dolo:por exemplo, se o segurado destruir a coisa segurada para receber o valor previsto na apólice;

- o segurado deu à coisa segurada valor superior ao real (artigo 778 do Código Civil);

- existir vício, no contrato, que possa tirar sua eficácia (artigos 766 e 784 do Código Civil);

- ocorrer caducidade da apólice, pelo não-pagamento do prêmio.

Responder exclusivamente pelos riscos que assumiu.

Acionar o autor do sinistro, para reaver o desembolso que teve com o pagamento da indenização do segurado.

Reajustar o prêmio para que corresponda ao risco assumido (artigo 778 do Código Civil).

Comunicar ao segurado as alterações havidas com o risco ou com a titularidade da apólice.

b) Deveres

Indenizar o segurado (artigo 776 do Código Civil): se a perda for parcial, a indenização será apenas sobre os prejuízos apurados. O valor do bem é o considerado na data do sinistro e não na data do contrato (RT 122/107). A indenização deve ser feita em dinheiro, a não ser que as partes convencionem o contrário.

Pagar a indenização a terceiro quando assim estipulado (artigo 785 do Código Civil).

Constituir reservas para garantir as obrigações assumidas: são os fundos especiais.

Restituir o prêmio, em dobro, se expediu apólice sabendo ter passado o risco (artigo 773 do Código Civil).

Tomar medidas para eliminar ou diminuir os riscos que podem afetar a coisa segurada.

Tomar as providências necessárias assim que souber do sinistro.

4.6. Extinção do Seguro

A extinção do seguro pode ocorrer nos casos a seguir:

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pelo decurso do prazo estipulado;

pelo distrato: quando as partes concordam em dissolver os vínculos contratuais;

pela rescisão: decorrente do inadimplemento da obrigação legal ou de cláusula contratual;

pela superveniência do risco que faça perecer o bem segurado: pago o valor pela seguradora, o contrato perde seu objeto;

pela nulidade: imperfeição antecedente que torna o contrato ineficaz.

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MÓDULO XII

DIREITO COMERCIAL

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Fases do Processo Falimentar

1. FASE PRÉ-FALIMENTAR

1.1. Legitimidade Ativa para Pedido de Falência

Têm legitimidade ativa:

O próprio devedor comerciante (autofalência): não se trata de dever, mas sim de faculdade do comerciante. Caso o comerciante não peça, não sofrerá sanção.

O cônjuge ou inventariante de comerciante falecido: apenas nas hipóteses do art. 1.º ou art. 2.º, inc. I, da Lei de Falências (Dec.-lei n. 7.661/45).

O sócio de sociedade devedora: não se pode confundir essa hipótese com autofalência.

O credor: se o credor requerente for comerciante, deverá comprovar a sua regularidade (atos constitutivos arquivados na Junta Comercial).

Se o requerente for domiciliado no exterior, deverá prestar caução, pois é possível que o mero pedido de falência cause prejuízo ao devedor.

Se o credor tiver em seu favor alguma garantia real, deverá renunciar a essa garantia.

1.2. Ritos do Pedido de Falência

O rito depende do fundamento do pedido de falência.

Se o fundamento for o do art. 1.º, o rito será o do art. 11 da Lei.

Se o fundamento for o do art. 2.º, o rito será o do art. 12 da Lei.

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1.2.1. Rito do art. 11

É conhecido como rito de cognição restrita. O fundamento do art. 1.º é a impontualidade injustificada. Em defesa, o requerido poderá alegar apenas as matérias relevantes, dispostas no art. 4.º da Lei de Falências (são hipóteses que descaracterizam a insolvência). O requerido poderá alegar também as matérias processuais (art. 301 do CPC).

Por esse rito, o requerido será citado para, no prazo de 24 horas, apresentar a defesa que tiver. Poderá, nesse prazo, efetuar o chamado “depósito elisivo” – depósito, em Juízo, da quantia devida,o que impossibilita a declaração de falência do requerido, pois descaracteriza a impontualidade. A Súmula n. 29 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que o depósito elisivo deverá abranger o principal, juros, correção monetária e honorários de advogado.

A grande tendência, todavia, é admitir a denegação da falência com o mero depósito do principal. A diferença (juros, correção monetária etc.) é cobrada nos mesmos autos, mas isso é feito em forma de cobrança.

1.2.2. Rito do art. 12

É conhecido como rito de cognição ampla. O requerido pode alegar qualquer matéria para provar que não praticou ato de falência (insolvência).

O requerido será citado para que, em 24 horas, apresente a defesa que tiver; a lei denomina essa defesa de embargos.

Questão interessante é saber se há possibilidade de depósito elisivo, caso o fundamento do pedido tiver por base o art. 2.º, uma vez que a lei não o prevê.

A jurisprudência, em várias decisões, já entendeu pela possibilidade do depósito elisivo, se o pedido de falência tiver fundamento no art. 2.º.

1.3. Sentença Declaratória da Falência

1.3.1. Natureza jurídica

Existem duas correntes:

A corrente minoritária entende que a sentença declaratória da falência tem natureza declaratória. Diz que a sentença apenas reconhece uma situação pré-existente.

A corrente que prevalece entende que a sentença declaratória da falência tem

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natureza constitutiva, porque cria uma nova situação jurídica, na qual se inserem o falido e seus credores.

1.3.2. Requisitos da sentença declaratória da falência

Genéricos: dizem respeito a todos os requisitos de processo judicial – art. 458 do Código de Processo Civil.

Específicos: estão dispostos no art. 14, par. ún., da Lei de Falências. São eles:

- Toda sentença deve apresentar uma identificação completa do falido, indicação de seu principal estabelecimento e, em caso de sociedade, identificação dos sócios que respondam pessoalmente.

- Deve declarar a hora da prolação (hora em que foi proferida a sentença). É nessa hora que o falido é desapossado da administração de seus bens. A partir desse momento, os bens passam à massa falida, representada pelo síndico.

- Deverá indicar o termo legal da falência. Termo legal da falência é conhecido como período suspeito, ou seja, um período de tempo (até 60 dias, contados retroativamente, a partir da data do primeiro protesto lavrado contra o falido) dentro do qual certos atos praticados pelo falido não geram efeitos em relação à massa falida.

Exemplo:

Período suspeito

30/04 30/06 (1.º protesto) 30/08

Inexistindo protesto, o termo legal será contado a partir da data do primeiro despacho do pedido.

Se houver cumulação de concordata preventiva e falência, o termo legal será contado a partir da distribuição do pedido de concordata preventiva.

- deverá ser fixado prazo para a habilitação dos credores, que varia entre 10 a 20 dias;

- deverá ser nomeado o síndico.

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O juiz, ao declarar a falência, poderá determinar a lacração do estabelecimento do falido.

1.3.3. Recursos contra sentença declaratória da falência

a) Recurso de agravo de instrumento (art. 17 da LF)

As regras são as mesmas do Código de Processo Civil. A Lei de Falências, porém, não fala em efeito suspensivo. Hoje, a posição dominante, face ao Código de Processo Civil, é a de que há efeito suspensivo. Esse recurso pode ser utilizado tendo por base tanto o pedido de falência do art. 1.º quanto o do art. 2.º da Lei de Falências.

b) Recurso de embargos (art. 18 da LF)

Tal recurso é cabível apenas na hipótese de a falência ter sido declarada com base no art. 1.º da Lei de Falências.

Embargos são recursos de retratação, pois são dirigidos ao Juízo de 1.º grau.

O prazo para interposição é dois dias, a contar da publicação da sentença declaratória da falência.

Contra a decisão de 1.ª instância dos embargos, cabe recurso de apelação para 2.ª instância.

Os recursos de agravo e embargos podem ser interpostos ao mesmo tempo.

1.4. Sentença Denegatória da Falência

A falência será denegada em duas circunstâncias:

se houver depósito elisivo;

se forem acolhidas as alegações/razões apresentadas em defesa.

O fundamento das razões da falência tem importância no que se refere ao ônus de sucumbência. Se a sentença é denegatória por conta de depósito elisivo, caberá ao requerido arcar com o ônus de sucumbência. Se a sentença é denegatória por acolhimento das razões de defesa, então, caberá ao requerente arcar com o ônus de sucumbência.

O art. 20 da Lei de Falências dispõe que, se o requerente agir com dolo ao pedir a falência do devedor, a própria sentença denegatória poderá fixar uma indenização em favor desse.

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O parágrafo único do art. 20 estabelece que, se ficar caracterizado que o requerente agiu com culpa, após denegada a falência, o requerido poderá pleitear indenização em ação própria.

1.4.1. Recurso contra sentença denegatória da falência

Cabe recurso de apelação.

1.5. Administração da Falência

A administração do processo falimentar cabe:

ao juiz;

ao representante do Ministério Público;

ao síndico.

O juiz preside o processo falimentar, determinando a prática dos atos que se façam necessários.

O representante do Ministério Público funciona precipuamente como fiscal da lei, todavia, pode agir como parte (ex: hipótese de denúncia pela prática de crime falimentar). O art. 499 do Código de Processo Civil diz que o Ministério Público pode interpor recurso. Então, sempre que previsto recurso na Lei de Falências, o MP tem legitimidade recursal, embora, às vezes, não prevista na própria Lei de Falências.

O síndico funciona como um auxiliar do juiz no processo falimentar. É o representante legal dos interesses da massa falida. Declarada a falência, forma-se a massa falida, que é a universalidade de direito representada pelo síndico. O síndico tem a obrigação de administrar a massa falida com diligência, respondendo pessoalmente pelos prejuízos que causar em caso de má administração. A nomeação do síndico se dá pela regra contida na Lei de Falências: o síndico será escolhido entre os maiores credores da massa, sendo que, a partir da terceira recusa por parte desses, o juiz poderá nomear um síndico dativo, de preferência comerciante (na prática, o juiz nomeia desde logo um dativo – advogado).

1.5.1. Substituição e destituição do síndico

A substituição tem por objetivo propiciar o regular andamento do processo falimentar. A substituição não tem caráter de sanção, pena.

A destituição tem caráter sancionatório. O síndico será destituído em três situações:

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se exceder os prazos marcados;

se pleitear interesses contrários aos da massa falida;

se infringir os deveres que lhe são impostos.

Causando prejuízo à massa, o síndico pode ser individualmente responsável. A massa falida pode ingressar com ação, visando responsabilizar o síndico destituído.

A destituição do síndico pode ser requerida:

por qualquer credor;

pelo Ministério Público;

pelo juiz, de ofício.

2. FASE FALIMENTAR

2.1. Fase Cognitiva

2.1.1. Procedimento de verificação de créditos

Tem início a partir do momento em que o síndico expede uma circular, convocando os credores a habilitarem os seus créditos.

Declarados os créditos, o síndico deverá entregar em cartório, no prazo de cinco dias, as habilitações (de crédito) em seu poder, devidamente acompanhadas de:

seu parecer;

informações do falido;

extrato da conta de cada credor;

relação de credores do falido.

Abre-se, então, novo prazo de cinco dias, no qual os credores poderão impugnar créditos declarados.

Podem impugnar crédito declarado:

qualquer credor;

sócio da sociedade falida;6


síndico;

falido.

Para cada crédito impugnado, forma-se um auto de impugnação de crédito distinto.

Uma vez decorrido o prazo para impugnação, abre-se novo prazo de três dias, no qual o credor que teve seu crédito impugnado poderá contestar a impugnação.

Na sequência, abre-se prazo de cinco dias para que o Ministério Público dê o seu parecer. O parquet impugna créditos absurdos, inverídicos.

Por fim, os autos são conclusos ao juiz da falência. Teremos, então, duas situações:

em relação aos créditos não impugnados ou impugnados, mas que independem de maior produção de provas: o juiz imediatamente profere sentença que admite ou exclui o crédito da falência;

em relação aos créditos impugnados que exigem maior produção de provas: o juiz poderá marcar uma audiência de verificação de créditos (perícia, oitiva de testemunha, provas etc.).

Uma vez decididos todos os créditos, deverá o síndico organizar o quadro geral de credores (visão global do passivo).

O quadro geral dos credores deve ser publicado, sendo que, a partir de então, começa a fluir o prazo de apelação contra sentença que admitiu ou excluiu o crédito na falência (termo inicial do recurso – publicação do quadro geral de credores).

Só podem ser atacados pelo recurso de apelação os créditos que foram oportunamente impugnados.

Observações importantes:

Habilitação retardatária – tem dois efeitos relevantes:

- o juiz determinará intimação pessoal do falido e do síndico, bem como uma publicação de aviso acerca da habilitação intempestiva, para conhecimento dos interessados;

- o credor retardatário não participará dos rateios eventualmente já realizados.

Rescisão da sentença proferida em habilitação de créditos – (art. 99 da LF). Contra essa sentença cabe ação rescisória. As hipóteses estão no art. 99 da Lei de Falências.

Habilitação de apenas um credor – não extingue o processo falimentar. Ele continua a tramitar, todavia, seguindo o rito simplificado, previsto no art. 200 da Lei de Falência. O que caracteriza o processo falimentar é a insolvência. Por isso, mesmo que haja apenas um credor, deve haver o processo.

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2.2. Inquérito Judicial

Tem a mesma natureza do inquérito policial. Objetiva reunir elementos para embasar uma eventual denúncia pela prática de crime falimentar. Tramita no Juízo da falência.

2.2.1. Procedimento do inquérito judicial

Começa com a exposição do síndico (art. 103 da Lei de Falências).

A exposição é uma análise do síndico acerca da conduta do falido, em que aquele conclui se há ou não indício de prática de crime falimentar.

Alguns autores falam em relatório, ao invés de exposição.

Após a exposição, abre-se o prazo de cinco dias, no qual os credores poderão manifestar-se, levando ao conhecimento do Juízo fatos que conheçam, ou provas que possuam.

Na sequência, abre-se o prazo de três dias para manifestação do Ministério Público.

Em seguida, abre-se novo prazo de cinco dias, em que o falido poderá contestar. A ausência da contestação não anula o inquérito, uma vez que não se fala em contraditório no inquérito. Não se fala em citação (não é ação). Os prazos são contínuos.

Depois, os autos serão remetidos ao Ministério Público.

Ao receber os autos, o parquet poderá oferecer denúncia pela prática de crime falimentar ou requerer o apensamento do inquérito nos autos da falência (corresponde ao arquivamento).

Em seguida os autos são conclusos ao juiz, que poderá:

Havendo denúncia ou queixa subsidiária, determinar o processamento de ação penal (se entender que é o caso). Essa ação penal tramita no Juízo criminal. No Estado de São Paulo, essa ação tramita no Juízo Cível (Juízo universal da falência) – Lei judiciária de SP.

Não havendo denúncia nem queixa subsidiária, o juiz, se entender que não é o caso de ação penal, exara um despacho determinando o apensamento junto aos autos de falência.

Se não houver denúncia ou queixa subsidiária, mas o juiz entender que é o caso, determinará a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP).

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2.2.2. Últimas observações sobre a fase cognitiva

Diz a lei, que nos cinco dias seguintes, a contar da publicação do quadro geral de credores ou do despacho que encerra o inquérito judicial (o que ocorrer por último), deverá o síndico apresentar o relatório de que trata o art. 63, inc. XIX, da Lei de Falências. Esse relatório conterá o resumo do que aconteceu na etapa cognitiva.

Nos cinco dias seguintes ao término do prazo para apresentação desse relatório, poderá o falido pedir concordata suspensiva.

Caso o síndico não apresente o relatório, o falido poderá pedir a concordata suspensiva nesse prazo.

Se o falido não a pedir nesse prazo ou se pedir e tiver o pedido denegado, nas quarenta e oito horas seguintes será publicado o aviso de que trata o art. 114 da Lei de Falências. O aviso é a comunicação aos interessados que vai ser dado início à liquidação da falência.

2.3. Etapa da Liquidação – Etapa Executiva

O objetivo é a realização do ativo e o pagamento do passivo – venda dos bens e pagamento em favor dos credores.

2.3.1. Formas de realização do ativo

As formas em que o ativo pode ser vendido são:

Leilão

Propostas

A escolha cabe ao síndico, que pode ainda optar pela venda dos bens separada ou conjuntamente. Ele escolherá, levando em conta o melhor aproveitamento econômico possível. Exceções:

Art. 122 da Lei de Falências: credores que representem no mínimo ¼ dos créditos admitidos poderão requerer ao juiz a convocação de uma assembléia de credores com o objetivo de deliberar a forma de se realizar o ativo.

Art. 123 da Lei de Falências: credores que perfaçam no mínimo 2/3 dos créditos admitidos poderão optar por qualquer forma de realização do ativo, independentemente de assembléia de credores. Esses 2/3 poderão, além de optar pelo leilão ou pela proposta, determinar a venda em bloco a um terceiro pré-determinado, desde que observado o valor mínimo da avaliação dos bens, para

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que não ocorra fraude. Os 2/3 podem, ainda, optar pela constituição de uma sociedade, com o objetivo de dar continuidade aos negócios do falido.

Leilão: Peculiaridades:

No leilão de que trata a Lei de Falências, são alienados tanto os bens móveis quanto os imóveis.

No leilão de que trata a Lei de Falências, é obrigatória a participação do representante do Ministério Público, sob pena de nulidade.

No leilão de que trata a Lei de Falências, os bens poderão ser arrematados pelo maior lance, ainda que não se alcance o valor da avaliação.

2.3.2. Pagamento do passivo

Classificação dos créditos na falência.

Será respeitada uma ordem de preferência:

1.º – Credores trabalhistas

- equiparam-se aos dos trabalhistas os créditos em favor daqueles que prestam serviços para a massa falida (todos os que contribuíram para a massa falida: síndico, advogados, perito). Súmula n. 219 do Superior Tribunal de Justiça;

- também recebem como credores trabalhistas os representantes comerciais, em caso de falência do representado;

- se existir crédito decorrente de acidente do trabalho, esse deve ser quitado antes do pagamento dos credores trabalhistas. Essa posição não é pacífica.

2.º – Credores fiscais

- União

- Estadose DF

- Municípios

3.º – Encargos da massa

Art. 124, § 1.º, da Lei de Falências.

4.º – Dívidas da massa

Art. 124, § 2.º, da Lei de Falências.

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5.º –Créditos com garantia real

Se o bem em garantia precisar ser utilizado para pagamento dos credores preferidos ao credor com garantia real, vende-se o bem e esse credor passa a ser quirografário.

6.º – Créditos com privilégio especial

Art. 102, § 2.º, da Lei de Falências; Art. 1.565 do CC.

7.º – Créditos com privilégio geral

Art. 102, § 3º, e art. 1.569 do CC.

8.º – Créditos quirografários

Não tem garantia, nem privilégio.

9.º – Credores subquirografários

Após o pagamento de todos os credores, se sobrar algum bem no “acervo”, esse será dividido entre sócios, acionistas.

Uma vez vendidos os bens e pagos os credores, quando possível, deverá o síndico apresentar a sua prestação de contas, nos termos do art. 69 da Lei de Falências. Essa prestação de contas pode ser impugnada e, ao final, decidida por sentença, contra a qual cabe recurso de apelação.

Transitada em julgado a decisão de prestação de contas, deverá o síndico, nos vinte dias seguintes, apresentar o seu relatório final, previsto no art. 131, da Lei de Falências. Esse relatório pode ser entendido como um grande balanço do que ocorreu na etapa executiva. Deve apresentar o valor do ativo, do passivo e dos pagamentos efetuados, e indicar os créditos que remanescem contra o falido.

Caso o síndico deixe de apresentar esse relatório, ele deverá ser destituído, passando essa responsabilidade ao Ministério Público.

Uma vez apresentado esse relatório, o juiz profere sentença encerrando o processo falimentar.

Encerrada a falência, os credores não pagos poderão cobrar seus créditos diretamente do falido, até serem extintas suas obrigações.

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3. FASE PÓS-FALIMENTAR

O objetivo dessa fase é a reabilitação do falido por meio da extinção de suas obrigações, por sentença. Para isso, o falido deve preencher alguns requisitos:

pagamento ou novação, desde que, nessa 2.ª hipótese, com garantia real (pode ser prestada por terceiro);

depois de realizado todo o ativo, rateio de no mínimo 40% do devido aos quirografários;

decurso do prazo de cinco anos, a contar do encerramento da falência, caso não haja condenação pela prática de crime falimentar. Havendo crime falimentar, o prazo será de 10 anos.

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MÓDULO XII

DIREITO CONSTITUCIONALIntervenção Federal

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. INTERVENÇÃO FEDERAL

Os fatos geradores da intervenção federal estão relacionados no artigo 34 da Constituição Federal, sendo que o decreto e a execução do ato são de competência do Presidente da República (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal).

Nas hipóteses dos incisos I, II, III, V do artigo 34 da Constituição Federal, o Presidente da República pode agir de ofício (intervenção espontânea).

Nas demais hipóteses do artigo 34, o decreto de intervenção depende de provocação (intervenção provocada), observadas as seguintes regras do artigo 36 da Constituição Federal:

I – solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido de exercer livremente suas funções;

II – requisição do Supremo Tribunal Federal, caso a coação seja exercida contra o Poder Judiciário;

III – requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral, no caso de descumprimento de ordem ou decisão judiciária (inclusive os precatórios);

IV – requisição do Superior Tribunal de Justiça decorrente do acolhimento de representação do Procurador-Geral da República contra recusa na execução de lei federal;

V – requisição do Supremo Tribunal Federal decorrente do acolhimento de representação do Procurador-Geral da República visando assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal). Essa requisição decorre da denominada ADIn interventiva.

Conforme leciona HUGO NIGRO MAZZILLI, “há dois tipos de intervenção, a espontânea, em que o presidente da República age de ofício, e a provocada, quando o presidente agirá, conforme o caso, de forma discricionária ou vinculada. Será discricionária quando por solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido, porque se aterá o presidente a critérios de oportunidade e conveniência, não estando obrigado a decretá-la se entender que não é o caso. Por último, a intervenção vinculada ocorre em duas hipóteses:

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a) quando de requisição de um dos Tribunais Superiores indicados na Constituição;

b) quando de provimento de representação interventiva.”

Não se tratando de intervenção vinculada, o Decreto Presidencial deve ser precedido de manifestação (não vinculante) do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional.

2. INTERVENÇÃO FEDERAL PELO NÃO CUMPRIMENTO DOS PRECATÓRIOS

Relembre-se, inicialmente, que a intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda, nos termos do § 1.º do artigo 60 da Constituição Federal.

No caso de atraso ou suspensão no pagamento de precatório (observando-se a possibilidade de parcelamento criada pela Emenda Constitucional n. 30/2000), estaremos diante do descumprimento de uma ordem judicial, e a solução constitucional para o caso é a intervenção da União no Distrito Federal e no Estado-membro, ou deste no Município (artigos 34, inciso VI, e 35, inciso IV, ambos da Constituição Federal).

O atraso no pagamento de dívida decorrente de parcelamento (Emenda Constitucional n. 30/00), para a satisfação de precatório, passou a autorizar o seqüestro, sem a exclusão da possibilidade de pedido de intervenção federal. Anteriormente, o seqüestro somente era possível quando verificada a quebra da ordem cronológica no pagamento dos precatórios.’

Nos casos de desobediência à ordem ou decisão judicial, a intervenção federal no Estado-membro ou no Distrito Federal dependerá de requisição (não se trata de simples solicitação e, por isso, o Presidente da República estará vinculado à determinação) do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral (artigo 36, inciso II, da Constituição Federal).

O decreto de intervenção no Distrito Federal ou em um Estado-membro é expedido pelo Presidente da República (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal), depois de ouvido o Conselho da República (artigo 90, inciso I, da Constituição Federal), e, na hipótese de requisição (artigo 34, inciso VI, da Constituição Federal), há polêmica sobre a incidência do controle político pelo Congresso Nacional.

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3. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Essa ação, por vezes denominada representação interventiva, tem por objeto a intervenção federal em uma das unidades da Federação, a intervenção Federal em Município de Território ou, ainda, a intervenção Estadual em um Município.

O legitimado para a propositura da ADIn Interventiva (no âmbito federal) é o Procurador-Geral da República, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituição Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representação nesse sentido.

Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituição Federal, e que tem por objetivo garantir a observância dos princípios constitucionais sensíveis, previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal.

A autoridade ou o órgão responsável pelo ato impugnado terá trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator terá trinta dias para elaborar seu relatório.

Não há previsão de liminar em ADIn Interventiva da União nos Estados-membros e no Distrito Federal, estando a matéria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituição Federal de 1988). O relator, porém, em caso de urgência decorrente de relevante interesse da ordem pública, poderá, com prévia ciência das partes, requerer a imediata convocação do Tribunal para deliberar sobre a questão.

Na sessão de julgamento, poderão se manifestar o Procurador-Geral da República e o Procurador da unidade, cuja intervenção se requer.

Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitará a intervenção ao Presidente da República, a quem incumbe decretar e executar a intervenção federal (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal).

Inicialmente, o decreto (que também caracteriza uma forma de intervenção) suspenderá a execução do ato impugnado, não dependendo de qualquer manifestação do Congresso Nacional (artigo 36, § 3.º, da Constituição Federal). É a denominada intervenção normativa.

Caso a suspensão do ato se mostre insuficiente, será decretada a nomeação de um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judiciário) do cargo, até que cessem os motivos determinantes da medida.

A intervenção que implica o afastamento do Governador está sujeita a controle político pelo Congresso Nacional, que deverá se manifestar em 24 horas e poderá sustar o decreto interventivo (artigos 36, § 1.º, e 49, inciso IV, ambos da Constituição Federal). Nesse sentido: MICHEL TEMER. Há posição no sentido de que a intervenção decorrente de requisição do Supremo Tribunal Federal não está sujeita ao controle do Congresso Nacional (Manuel Gonçalves Ferreira Filho).

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Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal.

A intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda constitucional (artigo 60, § 1.º, da Constituição Federal).

No caso de ADIn que vise à intervenção estadual em um Município pelo descumprimento dos princípios indicados na Constituição Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituição Federal), a legitimidade para agir será do Procurador–Geral da Justiça. O pedido é apresentado ao Tribunal de Justiça do Estado respectivo, e admite-se a concessão de liminar para a suspensão do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

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MÓDULO XII

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO E

PROCESSO DO TRABALHO

Término do Contrato de Trabalho

1. DISPENSA

A dispensa é poder do empregador.

Na maioria dos países, o poder de dispensa imotivada do empregador não é ilimitado. O Brasil, porém, não seguiu esse caminho. Pelo art. 7.º, inc. I, da Constituição Federal, o Brasil adotou o sistema de dispensa arbitrária por meio do pagamento de indenização. Assim, não há regra genérica de estabilidade do trabalhador no emprego.

O Brasil está isolado nesse sistema, pois a Organização Internacional do Trabalho não o aceita. Os tratados internacionais também são contra tal sistema. Devido a esse fato, o Brasil foi obrigado a renunciar à Convenção 158, para não ter que declará-la inconstitucional.

1.1. Indenização na Dispensa

Multa de 40% do FGTS: Art. 10, inc. I, ADCT; Art. 18, § 1.º, Lei n. 8.036/90. Essa multa de 40% recai sobre todos os valores depositados decorrentes do contrato, mesmo sobre o valor que já foi sacado.

Aviso prévio: Trata-se de uma comunicação prévia da dispensa. Está disciplinado nos arts. 487 e 488 da CLT. O pagamento do aviso prévio indenizado é computado como tempo de serviço.

Férias: O trabalhador recebe o valor das férias com um aumento de 1/3 sobre o salário.

13.º Salário.

FGTS: O trabalhador terá direito a levantar o FGTS.

Em algumas situações, o empregado recebe uma indenização adicional de um salário. Ocorre quando o empregado é dispensado no trintídio que antecede a data de aumento salarial anual.

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1.2. Pedido de Demissão

Caso o empregado peça demissão, deverá conceder o aviso prévio ao empregador. Caso não o conceda, o empregador poderá descontar o valor do aviso prévio em outras verbas que o empregado tenha a receber.

O empregado sempre terá direito à remuneração de férias vencidas (são as que se referem ao período aquisitivo de 12 meses e ainda não foram concedidas ao empregado), não importando o motivo que ocasionou o término do contrato de trabalho.

Também terá direito às férias proporcionais, desde que tenha mais de 1 ano de serviço, com o acréscimo de 1/3 (TST, Enunciado n.328). Porém, se o empregado não tiver completado um ano no mesmo emprego e pedir demissão não fará jus às férias proporcionais (TST, Enunciado n.261)

Receberá também o 13.º salário.

1.3. Aposentadoria

Por tempo de contribuição.

Por idade.

Questão interessante surge ao indagar se, nesses casos, a aposentadoria é forma de rescisão do contrato de trabalho. Até 1991, a aposentadoria era considerada forma de rescisão do contrato de trabalho – art. 453 da CLT. Se o empregado, após a aposentadoria, continuasse na empresa, iniciaria um novo contrato de trabalho. Em 1991, a Lei n. 8.213, que trata do plano de benefício da Previdência Social, estabeleceu que não é mais necessário o empregado se desligar do serviço para se aposentar e continuar no trabalho. Se o empregado continuar na empresa, mesmo já aposentado, e se a aposentadoria não rescindir o contrato de trabalho, a multa de 40% recairá sobre todo o período (antes e depois da aposentadoria).

A jurisprudência, a respeito da aposentadoria rescindir ou não o contrato, está dividida.

1.4. Dispensa por Justa Causa

Trata-se da dispensa por falta grave.

O rol do art. 482 da CLT, que dispõe os casos que constituem falta grave, é taxativo.

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Para se caracterizar a dispensa por justa causa, devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

Imediatividade: a dispensa deverá ser imediata, caso contrário, estará caracterizado o perdão.

Gravidade: a falta deve ser grave.

Causalidade: trata-se do nexo causal entre a falta e a dispensa.

Duplicidade de punição: esse é um requisito negativo. Deverá estar ausente, pois não pode haver duplicidade de punição.

1.4.1. Principais atos que caracterizam as faltas graves, contidos no art. 482 da CLT

Ato de improbidade: é o ato desonesto.

Incontinência de conduta ou mau procedimento: essa conduta inclui desvio sexual, conduta imoral (no local de trabalho). Em casos muito especiais, essas condutas, mesmo fora do local de trabalho, podem culminar na demissão por justa causa. O mau procedimento, por ter caráter subjetivo, acaba se tornando “válvula de escape” para as despedidas.

Indisciplina e insubordinação: a indisciplina é a desobediência às normas gerais da empresa; a insubordinação é desobediência a norma específica dada ao empregado.

Desídia: é a negligência do empregado no serviço.

Embriaguez: a embriaguez habitual, mesmo fora do serviço, pode caracterizar a falta grave. No serviço, não precisa ser habitual. Se, todavia, o alcoolismo for comprovado, a jurisprudência tem entendido que afasta a falta grave, sendo caso de tratamento médico.

Abandono de serviço: não há prazo fixado em lei; a jurisprudência fixa em 30 (trinta) dias. Súmula n.32 do TST.

Ofensas físicas ou morais.

Prática de jogo de azar no local de trabalho (bingo, bolão).

O art. 508 da CLT trata da falta grave do empregado bancário.

Os arts. 14 e 15 da Lei n. 7.783/89 (Direito de Greve) dizem ser direito do empregado praticar greve. Mesmo sendo a greve ilegal, a participação pacífica não

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constitui falta grave. A prática de atos abusivos durante a greve, contudo, é falta grave.

Se a Justiça do Trabalho, em dissídio coletivo, julgar a greve ilegal e o trabalhador continuar em greve, ficará caracterizada a falta grave.

1.5. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho

Está prevista no art. 483 da CLT.

Se empregador cometer falta grave, o empregado poderá entrar com ação de rescisão indireta – comprovada a falta do patrão, o empregado terá direito a receber tudo o que receberia em uma dispensa sem justa causa.

As faltas graves patronais são:

Exigir do empregado serviços superiores às suas forças (é muito importante em relação à mulher grávida).

Tratar o empregado com rigor excessivo.

Expor o empregado a mal considerável. Diz respeito ao empregador que não adota medidas de proteção aos riscos.

Não cumprimento das obrigações do contrato.

Atraso salarial.

Não conceder férias.

Reduzir produção para reduzir salário.

Pagamento de salário depois do prazo, por três meses seguidos.

2. CADUCIDADE

É o término do contrato em razão de um evento natural.

É o caso da morte do empregado.

Os dependentes do empregado, na Previdência, recebem o FGTS, as férias e o 13.º salário.

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MÓDULO XII

DIREITO PENAL

Homicídio

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Homicídio

Prof. Fernando Capez

Excluindo o homicídio culposo, todos os crimes contra a vida são dolosos e, portanto, são julgados pelo Tribunal do Júri.

1. HOMICÍDIO - ARTIGO 121 DO CÓDIGO PENAL

São três os tipos (espécies):

homicídio simples;

homicídio privilegiado;

homicídio qualificado.

1.1. Homicídio Simples

Conceito de homicídio: eliminação da vida humana extra-uterina, provocada por outra pessoa.

Tipo ou preceito primário da norma penal: matar alguém.

Pena ou preceito secundário da norma penal: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

1.1.1. Objetividade jurídica

Objetividade jurídica trata-se do bem jurídico tutelado pela norma penal. No caso do homicídio o bem jurídico tutelado é a vida humana extra-uterina. O homicídio é um crime simples, pois tem apenas um bem jurídico tutelado (vida). Crimes complexos são aqueles em que a lei protege mais de um bem jurídico (exemplo: latrocínio).

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1.1.2. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. O homicídio é um crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, ao contrário dos crimes próprios, que só podem ser praticados por determinadas pessoas.

O homicídio admite co-autoria e participação. Lembre-se que o Código Penal adotou a teoria restritiva, logo:

Autor: é a pessoa que pratica a conduta descrita no tipo, o verbo do tipo (é quem subtrai, quem constrange, quem mata).

Partícipe: é a pessoa que não comete a conduta descrita no tipo, mas de alguma forma contribui para o crime. Exemplo: aquele que empresta a arma, incentiva.

Para que exista co-autoria e participação, é necessário que exista liame subjetivo, ou seja, a ciência por parte dos envolvidos de que estão colaborando para um fim comum.

Pergunta: Que vem a ser autoria colateral?

Resposta: Ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmo crime e agem ao mesmo tempo, sem que uma saiba da intenção da outra, e o resultado morte decorre da conduta de um só agente, que é identificado no caso concreto. O que for identificado responderá por homicídio consumado e o outro por tentativa.

Pergunta: Que se entende por autoria incerta?

Resposta: Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue identificar o causador da morte, respondendo todos por tentativa de homicídio.

1.1.3. Classificação

É um crime simples, comum, instantâneo, material e de dano.

1.1.4. Sujeito passivo

Qualquer ser humano após seu nascimento e desde que esteja vivo.

Crime impossível: tem a finalidade de afastar a tentativa por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Há crime impossível por absoluta

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impropriedade do objeto na conduta de quem tenta tirar a vida de pessoa já morta e, neste caso, não há tentativa de homicídio, ainda que o agente não soubesse que a vítima estava morta. Haverá também crime impossível, mas por absoluta ineficácia do meio, quando o agente usa, por exemplo, arma de brinquedo ou bala de festim.

1.1.5. Consumação

Dá-se no momento da morte (crime material). A morte ocorre quando cessa a atividade encefálica (Lei n. 9.434/97, artigo 3.º). A prova da materialidade se faz por meio do laudo de exame necroscópico assinado por dois legistas, que devem atestar a ocorrência da morte e se possível as suas causas.

1.1.6. Tentativa

Tentativa branca de homicídio: ocorre quando o agente pratica o ato de execução, mas não atinge o corpo da vítima que, portanto, não sofre qualquer dano em sua integridade corporal.

Tentativa cruenta de homicídio: ocorre quando a vitima é atingida, sendo apenas lesionada6.

Tentativa de homicídio diferencia-se de lesão corporal consumada: o que distingue é o dolo (intenção do agente).

Progressão criminosa: o agente inicia a execução querendo apenas lesionar e depois altera o seu dolo e resolve matar. Conseqüência: o agente só responde pelo homicídio que absorve as lesões corporais.

Lesão corporal seguida de morte: trata-se de crime preterdoloso (dolo na lesão e culpa na morte). Não se confunde com a progressão criminosa.

Desistência Voluntária: o agente só responde pelos atos já praticados. Ocorre quando, por exemplo, ele efetua um disparo contra a vítima e percebe que não a atingiu de forma mortal, sendo que, na seqüência, voluntariamente deixa de efetuar novos disparos, apesar de ser possível fazê-lo. O agente responde só por lesões corporais. Não há tentativa, por não existir circunstância alheia à vontade do agente que tenha impedido a consumação (artigo 15 do Código Penal).

6 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva. vol. I3


1.1.7. Elemento subjetivo

dolo direto: quando a pessoa quer o resultado;

dolo eventual: o agente assume o risco de produzir o resultado (prevê a morte e age).

No caso de homicídio decorrente de racha de automóveis (artigo 308 do Código de Trânsito Brasileiro), os Tribunais têm entendido que se trata de homicídio com dolo eventual.

2. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO - ARTIGO 121, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL

2.1. Natureza Jurídica

Causa de diminuição de pena (redução de 1/6 a 1/3, em todas as hipóteses).

Apesar de o parágrafo trazer a expressão “pode”, trata-se de uma obrigatoriedade, para não ferir a soberania dos veredictos. O privilégio é votado pelos jurados e, se reconhecido o privilégio, a redução da pena é obrigatória, pois do contrário estaria sendo ferido o princípio da soberania dos veredictos. Trata-se, portanto, de um direito subjetivo do réu.

As hipóteses são de natureza subjetiva porque estão ligadas aos motivos do crime:

Motivo de relevante valor moral (nobre): diz respeito a sentimentos do agente que demonstre que houve uma motivação ligada a uma compaixão ou algum outro sentimento nobre. É o caso da eutanásia.

Motivo de relevante valor social: diz respeito ao sentimento da coletividade. Exemplo: matar o traidor da Pátria.

Sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima. Requisitos:

Existência de uma injusta provocação (não é injusta agressão, senão seria legítima defesa). Exemplo: adultério, xingamento, traição. Não é necessário que a vítima tenha tido a intenção específica de provocar, bastando que o agente se sinta provocado.

Que, em razão da provocação, o agente fique tomado por uma emoção extremamente forte. Emoção é um estado súbito e passageiro de instabilidade psíquica.

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Reação imediata (logo em seguida...): não pode ficar evidenciada uma patente interrupção entre a provocação e a morte. Leva-se em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da provocação.

Pergunta: Qual a diferença entre o privilégio da violenta emoção com a atenuante genérica homônima?

Resposta: No privilégio, a lei exige que o sujeito esteja sob o domínio de violenta emoção, enquanto na atenuante, basta que o sujeito esteja sob a influência da violenta emoção. O privilégio exige reação imediata, já a atenuante não.

3. HOMICÍDIO QUALIFICADO - ARTIGO 121, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL

Pena: reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

3.1. Classificação

Quanto aos motivos: incisos I e II.

Quanto ao meio empregado: inciso III.

Quanto ao modo de execução: inciso IV.

Por conexão: inciso V.

3.1.1. Inciso I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

Na paga ou promessa de recompensa, há a figura do mandante e do executor. Neste caso, o homicídio é também chamado homicídio mercenário.

A paga é prévia em relação à execução. Na promessa de recompensa, o pagamento é posterior à execução. Mesmo se o mandante não a cumprir, existirá a qualificadora.

Questão: a qualificadora da promessa de recompensa comunica-se ao mandante do crime?

Resposta: a qualificadora é mera circunstância. Assim, sem a qualificadora o homicídio continua existindo. A lei procurou aumentar a pena do executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico motivo pecuniário, reservando

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tratamento mais severo para os chamados “matadores de aluguel”. A circunstância tem caráter pessoal porque se trata do motivo do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato. Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe (artigo 30). Há, todavia, entendimento contrário.

Motivo torpe: é o motivo moralmente reprovável, vil, repugnante. Exemplo: matar o pai para ficar com herança; matar a esposa porque ela não quis manter relação sexual. O ciúme não é considerado motivo torpe. A vingança será considerada, ou não, motivo torpe dependendo do que a tenha originado.

3.1.2. Inciso II - motivo fútil

Matar por motivo de pequena importância, motivo insignificante. Exemplo: matar por causa de uma “fechada” no trânsito.

A ausência de prova, referente aos motivos do crime, não permite o reconhecimento dessa qualificadora.

Ciúme não caracteriza motivo fútil.

A existência de uma discussão “forte”, precedente ao crime, afasta o motivo fútil, ainda que a discussão tenha se iniciado por motivo de pequena importância, pois se entende que a causa do homicídio foi a discussão e não o motivo anterior que a havia originado.

A vingança será considerada, ou não, motivo fútil, dependendo do que a tenha originado.

3.1.3. Inciso III - emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa representar perigo comum.

a) Emprego de veneno

Trata-se do venefício, que é o homicídio praticado com o emprego de veneno.

É necessário que seja inoculado de forma que a vítima não perceba. Se o veneno for introduzido com violência ou grave ameaça, será aplicada a qualificadora do meio cruel. Certas substâncias que são inofensivas para as pessoas em geral poderão ser consideradas veneno em razão de condições de saúde peculiares da vítima, como no caso do açúcar para o diabético.

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b) Emprego de fogo

Se além de causar a morte da vítima o fogo ou explosivo danificarem bem alheio, o agente só responderá pelo homicídio qualificado (artigo 163, parágrafo único, inciso II, do Código Penal).

c) Emprego de explosivo

Exemplo de bombas caseiras em torcidas de futebol. Eventual dano ao patrimônio alheio ficará absorvido pelo homicídio qualificado pelo fogo ou explosivo.

d) Emprego de asfixia

Causa o impedimento da função respiratória. Formas de asfixia:

Asfixia mecânica

Esganadura: o agente, com seu próprio corpo, comprime o pescoço da vítima.

Estrangulamento: passar fio, arame etc. no pescoço da vítima, causando-lhe a morte. É a própria força do agente atuando, mas não com as mãos.

Enforcamento: é a força da gravidade que faz com que o peso da vítima cause sua morte (por exemplo: o pescoço da vítima é envolto com uma corda).

Sufocação: é a utilização de algum objeto que impeça a entrada de ar nos pulmões da vítima (exemplo: introduzir algodão na garganta da vítima, colocar travesseiro no seu rosto).

Afogamento: imersão em meio líquido.

Soterramento: imersão em meio sólido (exemplo: enterrar alguém vivo fora de um caixão).

Imprensamento ou sufocação indireta: impedir o movimento respiratório colocando, por exemplo, um peso sobre o tórax da vítima.

Asfixia tóxica:

Uso de gás asfixiante: monóxido de carbono, por exemplo.

Confinamento: trancar alguém em lugar fechado de forma a impedir a troca de ar (exemplo: enterrar alguém vivo dentro de caixão).

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e) Emprego de tortura ou qualquer meio insidioso ou cruel

Tortura: Deve ser a causa direta da morte. Trata-se de meios que causam na vítima intenso sofrimento físico ou mental. A reiteração de golpes, dependendo da forma como ela é utilizada, pode ou não caracterizar a qualificadora de meio cruel (exemplos: apedrejamento, paulada, espancamento etc.).

Eventual mutilação praticada após a morte caracteriza crime autônomo de destruição de cadáver (artigo 211 do Código Penal).

O crime de tortura com resultado morte (artigo 1.º, § 3.º, da Lei n. 9.455/97), que prevê pena de reclusão de 8 a 16 anos, não se confunde com o homicídio qualificado pela tortura. A diferença está no elemento subjetivo. No homicídio qualificado, o agente quer a morte da vítima e utiliza meio que causa intenso sofrimento físico ou mental. No crime de tortura com resultado morte, no entanto, o agente tem a intenção de torturar a vítima, mas acaba provocando sua morte culposamente (trata-se de crime preterdoloso - dolo no antecedente e culpa no conseqüente).

Meio insidioso: é o meio ardiloso que consiste no uso de fraude, armadilha, parecendo não ter havido infração penal, e sim um acidente, como no caso de sabotagem nos freios do automóvel.

f) Emprego de qualquer meio do qual possa resultar perigo comum

Gera perigo a um número indeterminado de pessoas. Não é necessário que o caso concreto demonstre o perigo comum, basta que se comprove que o meio usado poderia causar dano a várias pessoas, ainda que não haja uma situação de risco específico.

Questão: O que ocorre, todavia, se no caso concreto o agente, além de matar a vítima, efetivamente expõe outras pessoas a perigo?

Resposta: Parte da doutrina entende que há homicídio qualificado em concurso formal com o crime de perigo comum (artigo 250 e seguintes do Código Penal). Mas há entendimento divergente, pois se o agente atua com o dolo de dano, não pode agir com dolo de perigo.

3.1.4. Inciso IV – à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

Refere-se ao modo que o sujeito usou para aproximar-se da vítima.

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a) Traição

Aproveitar-se da prévia confiança que a vítima deposita no agente para alvejá-la (exemplo: matar a esposa que está dormindo).

b) Emboscada ou tocaia

Aguardar escondido a passagem da vítima por um determinado local para matá-la.

c) Dissimulação

Uso de artifício para se aproximar da vítima. Pode ser:

Material: dá-se com o uso de disfarce, fantasia ou métodos análogos para se aproximar.

Moral: a pessoa usa a palavra. Sujeito dá falsas provas de amizade ou de apreço para poder se aproximar.

d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima

Exemplos: surpresa, disparo pelas costas, enquanto a vítima dorme etc.

Quando uma pessoa armada mata outra desarmada, a jurisprudência não configura a qualificadora por razão de política criminal.

3.1.5. Inciso V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

O inciso refere-se às qualificadoras por conexão, que podem ser:

a) Teleológica

Quando a morte visa assegurar a execução de outro crime (exemplo: matar o segurança para seqüestrar o empresário). Haverá concurso material entre o homicídio qualificado e o outro delito, salvo se houver crime específico no Código Penal para esta situação (exemplo: no latrocínio, o agente mata para roubar).

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b) Conseqüencial

Ocorre quando a morte visa garantir:

ocultação de outro crime: o agente quer evitar que alguém descubra que o crime foi praticado;

impunidade: evitar que alguém conheça o autor de um crime (exemplo: matar testemunha);

vantagem (exemplo: ladrões de banco – um mata o outro).

Na conexão teleológica, primeiro o agente mata e depois comete o outro crime. Na conseqüencial, primeiro comete o outro crime, depois mata.

Se o agente visa a garantia da execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de uma contravenção, será aplicada a qualificadora do motivo torpe, conforme o caso. Não incide o inciso V, pois, esse se refere expressamente a outro crime.

3.2. Comentários

Premeditação não é qualificadora.

Homicídio de pessoa da mesma família não gera qualificadora, apenas agravante genérica do artigo 61 inciso II, alínea “e”, do Código Penal.

Parricídio: matar qualquer ascendente.

Matricídio: matar a própria mãe.

Filicídio: matar o próprio filho.

As qualificadoras podem ser de duas espécies:

subjetivas: referem-se aos motivos do crime (incisos I, II e V);

objetivas: referem-se aos meios e modos de execução (incisos III e IV).

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As qualificadoras se estendem aos co-autores ou partícipes?

Somente as objetivas se comunicam, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento do co-autor ou partícipe. As de caráter subjetivo são incomunicáveis, conforme dispõe o artigo 30 do Código Penal.

Se o crime tem mais de uma qualificadora que incide sobre um fato, aplica-se somente uma delas. Exemplo: homicídio triplamente qualificado. Basta uma qualificadora para alterar os limites da pena. As demais qualificadoras passam a ter a função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites. Aqui, surge a seguinte questão:

Como as demais qualificadoras influem na pena?

Resposta: há duas posições:

Se previstas como agravantes genéricas, passam a funcionar como tal, sendo consideradas na segunda fase.

Funcionam como circunstâncias judiciais desfavoráveis observadas na primeira fase. Esse entendimento se baseia na interpretação do artigo 61, caput, do Código Penal.

Questão: O delito disposto no artigo 121 do Código Penal pode ser qualificado e privilegiado ao mesmo tempo?

Resposta: Sim, desde que as qualificadoras sejam objetivas, pois as hipóteses que tratam do privilégio são todas de natureza subjetiva – tornando-se inconciliáveis com as qualificadoras subjetivas (o homicídio não poder ser, a um só tempo, cometido por motivo de relevante valor social e por motivo fútil).

No momento da quesitação, quando do julgamento pelo Júri, o privilégio é votado antes das qualificadoras (Súmula n. 162 do Supremo Tribunal Federal). Assim, se os jurados o reconhecerem, o juiz coloca em votação apenas as qualificadoras objetivas, já que as subjetivas ficam prejudicadas.

O homicídio qualificado é crime hediondo.

Questão: O homicídio privilegiado-qualificado é considerado crime hediondo?

Resposta: Existem duas correntes:

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Para o Prof. Damásio de Jesus, não é hediondo. O artigo 67 do Código Penal dispõe que havendo concurso entre agravante e atenuante, deve se dar preponderância à circunstância de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente e reincidência). Por analogia, concorrendo privilégio e qualificadora, prevalece o privilégio, por tratar-se de circunstância subjetiva.

Aceita pela jurisprudência: inaplicável a analogia ao artigo 67, porque qualificadora e privilégio são elementos que não se equivalem. Ao contrário do que ocorre com as agravantes e atenuantes genéricas. A qualificadora deve preponderar, porque modifica a própria estrutura típica do delito, alternando a pena in abstrato, enquanto que o privilégio é apenas causa de diminuição de pena.

4. HOMICÍDIO CULPOSO - ARTIGO 121, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL

Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.

A morte decorre de imprudência, negligência ou imperícia.

Imprudência: consiste numa ação, conduta perigosa.

Negligência: é uma omissão; ocorre quando se deveria ter tomado um certo cuidado.

Imperícia: ocorre quando uma pessoa não possui aptidão técnica para a realização de uma certa conduta e mesmo assim a realiza, dando causa à morte.

Culpa concorrente: ocorre quando duas pessoas agem de forma culposa, provocando a morte de um terceiro. Ambos respondem pelo crime.

O fato de a vítima também ter agido com culpa não exclui a responsabilidade do agente. Não há compensação de culpas em Direito Penal.

O homicídio culposo do Código Penal só se aplica se o crime não for cometido na direção de veículo automotor, porque nesse caso estará configurado o crime definido no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê pena mais severa.

A ação penal é pública incondicionada. O processo observará o rito sumário.

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5. AUMENTO DE PENA ARTIGO 121, § 4.º, DO CÓDIGO PENAL

5.1. No Homicídio Culposo

A pena será aumentada de 1/3 (um terço):

a) Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima

Só se aplica a quem agiu com culpa e não socorreu. Não se aplica o aumento:

se a vítima está evidentemente morta;

se a vítima foi socorrida de imediato por terceiro;

quando o socorro não era possível por questões materiais, ameaça de agressão etc.

b) Se o agente foge para evitar o flagrante

c) Se o agente não procurar diminuir as conseqüências de seu ato.

d) Se o crime resulta da inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício.

Como diferenciá-la da imperícia? A diferença é que na imperícia o agente não possui aptidão técnica para a conduta, enquanto na causa de aumento o agente conhece a regra técnica, mas por descaso, desleixo, não a observa, provocando assim a morte da vítima.

5.2. No Homicídio Doloso

A pena será aumentada de 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. A idade deve ser aferida no momento da ação ou omissão. Assim, aplica-se o aumento mesmo se a vítima morre após completar 14 anos, nos termos do artigo 4.º do Código Penal.

Aplica-se ao homicídio simples, qualificado e privilegiado.

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6. PERDÃO JUDICIAL - ARTIGO 121, § 5.º, DO CÓDIGO PENAL

Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá conceder o perdão judicial, deixando de aplicar a pena, quando as conseqüências do crime atingirem o próprio agente de forma tão grave que a imposição da mesma se torne desnecessária. Só na sentença é que poderá ser concedido o perdão judicial.

Exemplo: agente que culposamente mata o próprio filho.

Tem caráter pessoal, logo não se estende a terceiro.

6.1. Natureza Jurídica do Perdão Judicial

É uma faculdade do juiz e não um dos direitos públicos subjetivos do réu. O juiz, portanto, tem a discricionariedade de conceder ou não. Trata-se de causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IX, do Código Penal).

6.2. Natureza Jurídica da Sentença que Concede o Perdão Judicial

Há duas posições:

Condenatória: só se perdoa quem errou. O juiz condena o réu e deixa de aplicar a pena. Observe-se que, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência (artigo 120), significa que a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. É a nossa posição.

Declaratória da extinção da punibilidade: da sentença não surte nenhum efeito penal ou extrapenal (Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça). É a posição majoritária.

7. HOMICÍDIO CULPOSO NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro: praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor.

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Penas:

Detenção de 2 a 4 anos – não cabe a suspensão condicional do processo;

Proibição ou suspensão da permissão para dirigir, ou da carteira de habilitação.

O prazo de proibição ou suspensão é fixado pelo juiz, podendo ir de 2 meses a 5 anos.

A proibição ou suspensão aplica-se ainda que o juiz tenha concedido o sursis.

Parágrafo único: causa de aumento de pena (1/3 a 1/2):

I - se o agente não tem permissão ou habilitação para dirigir;

II - se o crime ocorre na faixa de pedestre ou na calçada;

III - se o agente deixa de prestar socorro à vítima, quando possível;

IV - se o agente, no exercício de sua profissão ou atividade, está na condução de veículo de transporte de passageiros.

Artigo 299 do Código de Trânsito Brasileiro – vetado. O perdão judicial foi vetado porque já constava no Código Penal. Apesar de ter sido vetado, é aplicável aos acidentes de trânsito.

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MÓDULO XII

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo de Execução

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL


Processo de Execução

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

1.1. Princípio da Máxima Utilidade da Execução (exato Adimplemento)

De acordo com esse princípio, o processo de execução tem que ser extremamente proveitoso ao credor, o mais próximo do que ele teria caso não houvesse ocorrido transgressão ao seu direito. O princípio em questão é um corolário do princípio da máxima utilidade da atuação jurisdicional. A relevância, porém, é muito maior no processo de execução, na medida em que o processo de execução é instrumento do processo de conhecimento e visa assegurar o “bem da vida” ao credor, por meio de resultados materiais. É necessária a mudança da realidade, fazendo surgir situação concreta e muito aproximada ao cumprimento espontâneo por parte do devedor. Para tal, a celeridade e o rigor dos atos são fundamentais.

Entre as medidas necessárias para albergar os princípios em questão temos:

aplicação de multa diária na execução das obrigações de fazer e não fazer (astreintes);

execução provisória;

a antecipação da tutela para garantir o resultado do processo executório (arts. 273 e 461 do CPC);

sanção ao devedor desleal (arts. 600 e 601 do CPC);

arresto de bens do devedor não localizado (art. 653 do CPC).

Salientamos que algumas dessas medidas serão estudadas à luz das recentes modificações introduzidas no Código de Processo Civil, após a explicitação dos demais princípios atinentes à matéria.

1.2. Princípio do Menor Sacrifício do Executado (menor onerosidade)

O caminho buscado deverá ser sempre o menos oneroso para o devedor. O próprio artigo 620 determina: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

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É importante ressaltarmos que não se busca sanção ao devedor, mas sim a satisfação ao credor. Deve haver uma proporcionalidade, pois sempre que houver necessidade de sacrifício, deverá ser no limite do necessário.

Temos como efeitos:

direito do devedor nomear bens à penhora;

direito do devedor de pedir a substituição do bem penhorado por dinheiro (art. 668, do CPC);

direito do devedor de remanescer como depositário de seus bens penhorados (art. 666, do CPC);

proibição da arrematação de bens do devedor por preço vil (art. 692, do CPC);

impenhorabilidade de alguns bens do devedor (arts. 649 e 650 do CPC e Lei n. 8.009/90).

1.3. Princípio do Contraditório

Não é somente o credor quem participa do processo de execução, pois o texto constitucional garante a ampla defesa e o contraditório em todas as fases processuais (art. 5.º, LIV e LV, da CF). O princípio do contraditório garante inclusive ao devedor inadimplente, a oposição de embargos do devedor. Aliás, o contraditório é inerente a todas as modalidades de processo, de acordo com as garantias constitucionais. Ademais, o princípio do menor sacrifício implica o contraditório.

1.4. Medidas previstas para assegurar maior índice de satisfatividade às execuções

As previsões do procedimento ordinário, de aplicação subsidiária a todo o sistema, e das execuções provisórias, foram reformuladas e ampliadas com o fim de permitir maior índice de satisfatividade nas efetivações de tutelas antecipadas e executivas.

Entre as medidas necessárias para albergar os princípios em questão, garantindo assim maiores índices de satisfatividade às execuções e a obtenção de efetividade à execução forçada, encontram-se:

aplicação de multa diária (astreintes) na execução das obrigações de fazer, não fazer, e entrega de coisa, esta última incluída pela Lei n. 10.444/02;

execução provisória;

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a antecipação da tutela para garantir o resultado do processo executório (arts. 273 e 461 do CPC);

1.4.1. Aplicação da Multa diária na Execução das obrigações de Fazer, não-Fazer e entrega de Coisa

Muitas e importantes foram as alterações operadas em sede de execução das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Para fins de estudo, apresentam-se tais institutos em disposições tópicas.

“Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o e 461-A).” (NR)

A execução das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa passa a ter um regime uniforme, de acordo com as regras estabelecidas pelos artigos 461 e 461-A, além de poder ser aplicado o disposto no artigo 588, no que couber, conforme expressão da própria lei.

O artigo 287 dispõe sobre a possibilidade de fixação de multa diária (“astreintes” ou “astrentes”) em qualquer antecipação de tutela, como forma de compelir o obrigado à execução da prestação objeto de efetivação. Ressalte-se que, na doutrina e na jurisprudência, tal hipótese já se admitia, de modo pacífico.

Com efeito, a lei qualificou a providência de efetivação da medida satisfativa como de antecipação de tutela e não como providência cautelar, quer seja concedida de modo antecipado ou no momento da sentença, e em qualquer tipo de ação, mesmo em ações civis públicas, e para efetivação desta antecipação tornam-se cabíveis as “astreintes”.

Conforme se verá no texto da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a possibilidade de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de “astreintes”; todavia, a reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade de alteração da periodicidade da multa.

Seguindo a tendência uniformizadora da lei, em aplicar institutos semelhantes para a efetivação de tutelas cujos objetos sejam parecidos, foram incluídas novas proposições ao artigo 461, além da inserção do artigo 461-A, no Código de Processo Civil.

O artigo 461-A passa a tratar especificamente das regras a serem utilizadas pelo magistrado quando da aplicação de preceitos coercitivos visando à efetivação da entrega de coisa concedida em sede de tutela antecipatória.

Como regra, e com o objetivo de atender ao princípio do exato adimplemento, utiliza-se para efetivação de tutela de obrigações de fazer e de não fazer o provimento mandamental, em que o juiz ordena e impõe medidas de apoio para pressionar a vontade

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do devedor, ao passo que, na efetivação da tutela de entrega de coisa, haverá identificação com as ações executivas lato sensu, ou seja, apesar de suas decisões não possuírem cunho ordenatório com sanções específicas, uma vez proferidas podem ser efetivadas desde logo, nos mesmos autos, sem necessidade de novo processo executivo.

Assim, a técnica de sub-rogação, ou execução em sentido estrito, em que há a substituição da vontade do devedor pela atuação judicial, só tem lugar se os provimentos mandamentais não surtirem efeitos. O exato adimplemento, previsto no Código de acordo com a expressão “resultado prático equivalente” (artigo 461, § 5.º, do Código de Processo Civil), portanto, deve ser buscado primordialmente pelo magistrado, a exemplo dos alimentos.

No entanto, não se afigura possível a decretação de qualquer restrição de liberdade, ainda que pudesse ser alegada sua eficácia na obtenção do dito resultado equivalente, uma vez que, na hipótese, seria de rigor observar um injustificável retrocesso em relação às conquistas obtidas pela sociedade, inclusive em sede de direitos individuais, a começar pela negação da consagrada lex poetelia papíria, que traduz o princípio da patrimonialidade.

“Art. 461.............................................................................

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”

O artigo 461, em seu § 5.º, apresenta um rol exemplificativo de medidas a serem tomadas pelo juiz quando da busca da efetivação de tutela de obrigações de fazer e de não fazer, que vão desde o provimento mandamental até a sub-rogação (execução indireta, em sentido estrito), dependendo do grau de resistência do devedor.

Considera-se na doutrina, ainda incipiente, esse rol exemplificativo, uma vez que no texto do referido parágrafo encontra-se a expressão “tais como”, de forma a indicar a possibilidade de aplicação de outras medidas não previstas neste artigo, corroborando, assim, a previsão do artigo 273, § 3.º, que prega a aplicação, no que couber, dos institutos dos artigos 588, 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Dessa maneira, o limite das tutelas é o limite das restrições expressas nos comandos constitucionais.

“§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”(NR)

Conforme se colhe da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a possibilidade de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de “astreintes”; todavia, a reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade de alteração da periodicidade desta. Pode-se, então, vislumbrar a não-obrigatoriedade do critério diário de fixação da multa

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ante a possibilidade conferida ao juiz de modificar sua periodicidade, apesar de continuar a ser o mais fácil e prático dos critérios possíveis.

“Artigo 2.o da Lei n. 10.444/02 : A Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 461-A:

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.”(NR)

Atendendo à uniformização das efetivações de tutela proposta pela lei, foi inserido no texto do Código de Processo Civil o artigo 461-A, que determina a aplicação de regras semelhantes às previstas para a execução de obrigações de fazer e de não fazer, para a entrega de coisa, com pequenas alterações que a assemelham às ações executivas lato sensu.

Assim, mantém-se a primazia da tutela específica, remetendo excepcionalmente o credor às perdas e danos, se impossível a obtenção do resultado equivalente. Ao menos a princípio, a doutrina parece inclinar-se à visão de que o artigo 461-A aplica-se nos casos de efetivação de títulos executivos judiciais e antecipações de tutela (por meio de decisões interlocutórias). Não se aplicam à execução de títulos executivos extrajudiciais, pois para esses há previsão de regras próprias nos artigos 621 e seguintes do Diploma Processual Civil.

Surge da aplicação das regras acima, a dedução de que, na execução das obrigações de fazer e de não fazer, fundadas no artigo 461, aplicam-se subsidiariamente as regras dos artigos 632 e seguintes do Código, e na execução das obrigações de entrega de coisa (artigo 461-A), subsidiariamente as regras dos artigos 621 e seguintes, quando se tratar de título executivo extrajudicial.

Dessa feita, principiam vozes na doutrina no sentido de identificar erro na lei, pois quem não possui título executivo tem a possibilidade de obter efetivação mais rápida da decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada (nos moldes do artigo 461-A) do que aqueles que possuem títulos executivos extrajudiciais, que devem seguir as regras dos artigos 621 e seguintes, em que são previstos embargos com possibilidade de suspensão da execução etc.

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Para a correção do problema apontado, parte incipiente da doutrina sustenta a possibilidade de opção pela ação de conhecimento àquele que possui título executivo extrajudicial, dada a vantagem de obtenção dos efeitos da tutela antecipada, com aplicação do artigo 461-A, e subsidiariamente os artigos 621 e seguintes do Código de Processo Civil. Todavia, é ainda majoritário o entendimento da doutrina clássica, que entende haver carência de ação de conhecimento para o possuidor de título executivo extrajudicial, em razão da falta de interesse de agir, em sua modalidade inadequação.

Cabe multa para forçar o devedor à entrega de coisa, o que possibilita a interpretação no sentido da “não-aplicação” da Súmula n. 500 do Supremo Tribunal Federal, que, em seu texto, a vedava. In verbis: “Não cabe ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”.

Incursão necessária:

Mais uma vez, cumpre observar o texto dos artigos 273, § 3.º, 461 e 461-A, que, ao utilizarem a expressão “efetivação da tutela”, assume visão iconoclasta do sistema, quebrando, assim, a idéia da tripartição dos feitos em virtude de seus objetivos, conseqüentemente deixando de exigir um novo processo de execução para que se possa, nos mesmos autos e de forma mais célere, obter a efetivação do provimento antecipatório, atendendo ao princípio da instrumentalidade das formas.

Uma vez que se fala em efetivação, surge o complicador de, quando em antecipação de tutela de pagamento de quantia e ante a aplicação irrestrita de todo o artigo 588, devidamente ampliado, ser possível ou não o cabimento de embargos do devedor, pois não há propriamente execução e, via de regra, não há possibilidade de surgimento de fatos novos não discutidos em contestação (matéria superveniente) que pudessem embasar a interposição de embargos. Somente se vislumbra a possibilidade de, por meio de petição atravessada nos autos, apresentar fatos novos que possibilitem a revogação da tutela antecipada, notadamente ante o seu caráter rebus sic stantibus, ou, imediatamente após a decisão concessiva, interpor recurso de agravo.

1.4.2. A Execução Provisória das Sentenças

Execução provisória das sentenças é a modalidade de execução de sentença ainda não transitada em julgado, atacada por recurso recebido somente no efeito devolutivo. Encontra previsão no artigo 588 do CPC.

As modificações da execução provisória foram realizadas em dois planos: interna e extensivamente. Internamente houve ampliação das disposições do artigo 588 do Código de Processo Civil; extensivamente foi ampliada a aplicação desse artigo, agora por inteiro, às efetivações de tutela antecipada, de acordo com as novas regras do artigo 273 do mesmo diploma.

Vejamos as alterações processadas:

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“Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:”

De plano, nota-se a supressão da exigência de caução, como regra geral, seguindo, destarte, a jurisprudência dominante nos tribunais.

Em relação à aplicação da lei no tempo, a partir de sua vigência configura-se a hipótese de utilização das regras previstas no novo artigo 588, em execução de processos pendentes, não sendo possível a alegação de direito adquirido por parte do devedor executado.

“I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; ”

Uma excelente novidade é a possibilidade de alienação de domínio, desde que seja prestada caução idônea, o que não era possível na sistemática anterior, nem mesmo com caução. Desse modo, prevê o artigo em estudo a necessidade de restituição ao status quo ante em caso de reforma ou anulação da decisão exeqüenda, qualquer que seja seu objeto, a saber, obrigações de fazer e de não fazer, de entrega de coisa ou ainda pagamento de quantia, pois, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir (aliás, prevê o artigo 273 a aplicação, no que couber, dos referidos institutos). Somente se houver impossibilidade de restituição das coisas ao estado anterior é que se resolve em perdas e danos o prejuízo indevidamente causado, com a execução da caução idônea.

“III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

§ 1o No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.”

Embora o referido artigo, em seu inciso III, determine ficar sem efeito os atos objeto de execução provisória de sentença posteriormente modificada, deve-se dar especial atenção aos atos que envolvam terceiros de boa-fé, que, salvo melhor juízo, devem ser mantidos, com conseqüente indenização do devedor prejudicado, por meio da execução da caução acima referida, que por sua vez, serve mesmo no caso de restituição efetiva ao status quo ante, a exemplo da ocorrência de lucros cessantes pela temporária privação da coisa.

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“§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade. ”(NR)

O parágrafo 2.º do modificado artigo 588 prevê ainda a dispensa de caução para a execução dos créditos alimentares, esses interpretados amplamente, ante a não-diferenciação do legislador, caso seu valor não exceda a 60 salários mínimos e o exeqüente esteja em estado de necessidade. Mesmo que o valor ultrapasse os 60 salários mínimos, atendendo à mens legis do artigo em questão, deve o juiz se limitar ao valor legal apenas para o fim da não-exigência de caução. Assim, a tendência é a incorporação no conceito de créditos alimentares, até mesmo daqueles decorrentes de ilícito (judiciais), mesmo porque, aqui, a medida coercitiva adotada não é a prisão civil do devedor, mas apenas a inexigência de caução, ante a consagrada orientação de interpretação parcimoniosa (cum granu salis) do risco de irreversibilidade do provimento antecipatório, com fulcro na proporcionalidade.

1.4.3. A Efetivação da tutela antecipada

Em relação às efetivações de tutela antecipada, cumpre observar que, ante as modificações operadas, e em razão da adoção de uma visão verdadeiramente iconoclasta do sistema, no sentido de busca da satisfatividade, privilegiando sobremaneira o princípio da instrumentalidade das formas, as regras atinentes à efetivação deste instituto salutar devem ser analisadas em conjunto, de acordo com as disposições já explicitadas dos artigos 273, 287, 461, 461-A e 588 do Código de Processo Civil.

2. DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

2.1. Execução por Quantia Certa

Divide-se, conforme a situação econômica do devedor em:

execução por quantia certa contra devedor solvente;

execução por quantia certa contra devedor insolvente.

São modalidades de execução por expropriação.

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Pelas dívidas, responde o patrimônio do devedor. A expropriação começa com o ato de penhora, sendo que o devedor poderá ficar como depositário. Mais tarde, o bem será alienado para pagar o credor.

Pode o credor satisfazer o seu crédito, aceitando o próprio bem penhorado como pagamento, ocorrendo o que se denomina adjudicação. Nesse caso, para que esta seja possível, não pode haver outros credores habilitados.

O credor, havendo mais interessados no adimplemento de seus créditos, também pode arrematar o bem, porém concorrerá em iguais condições com todos os que participarem da hasta pública.

A execução contra devedor insolvente é universal e tem embasamento no princípio da pars conditio creditorum. Todos os credores vão ao juízo universal e, ao invés da penhora, ocorre a arrecadação de todos os bens do devedor, que é verdadeira expropriação de todo o seu patrimônio.

Pergunta-se: Cabe execução por quantia certa com penhora dos bens da Fazenda Pública?

Resposta: Não. Porque esse tipo de execução leva à expropriação, e o bem da Fazenda Pública não pode ser expropriado (arts. 730 e ss. do CPC).

Cumpre observar que o Bem de Família não é penhorável, nem expropriável.

2.2. Execução para Entrega de Coisa

Divide-se em:

execução para entrega de coisa certa;

execução para entrega de coisa incerta.

As execuções para entrega de coisa são aquelas em que o credor, vitorioso em processo de conhecimento, objetiva reaver para si coisa móvel ou imóvel que se encontra em posse do devedor inadimplente. Desta feita, conclui-se que abrangem não só as obrigações não-adimplidas de entrega, mas também de restituição de coisas móveis e imóveis.

A partir de 1994, as execuções para entrega de coisa passaram a permitir seu fundamento em título executivo extrajudicial. Não se aplicam as disposições relativas à execução para entrega de coisa às ações denominadas executivas lato sensu, uma vez que podem ser efetivadas por medidas diretas, sem necessidade de novo processo de execução. Ressalte-se que as ações executivas lato sensu não dispensam processo de execução em relação às verbas de sucumbência, custas e honorários advocatícios, que devem ser pagos ao vencedor.

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São execuções por desapossamento. Na realidade, por ser a liquidez um dos requisitos do título para a execução, somente a execução para entrega de coisa é por desapossamento ( arts. 621 e ss. do CPC). Nesse passo, salienta-se que o desapossamento cabe contra a Fazenda Pública, a exemplo da obrigação de entregar coisa, em que o juiz entende não pertencer a coisa à Fazenda Pública, mas ao exeqüente. Via de regra, a execução contra a Fazenda é por quantia.

A maior diferença em relação ao processamento de tais execuções para entrega de coisa está na necessidade de o devedor, quando a este couber, exercer seu direito de escolha em relação à coisa a ser entregue, quando incerta, pois se a escolha couber ao credor, este deverá indicá-la na inicial. Ato contínuo, a parte contrária poderá impugnar a escolha no prazo de 48 horas, e decidida a questão, segue-se o rito da entrega de coisa certa.

Na execução de entrega de coisa certa, o devedor é citado para entregar o bem em 10 dias, ou, seguro o juízo, apresentar embargos. Conforme as lições de Marcus Vinícius Rios Gonçalves, o depósito da coisa é suficiente para garantir o juízo.

Não havendo satisfação da obrigação, ou o depósito da coisa para possibilitar os embargos, o juiz expede mandado para :

Buscar e apreender o bem móvel em posse do devedor;

Imitir na posse de bem imóvel o credor do devedor inerte.

Após o julgamento dos embargos, se houverem, duas situações podem ocorrer:

Procedentes os embargos, libera-se a coisa depositada judicialmente;

Improcedentes os embargos, ou inadmitidos, o credor levanta a coisa, e a execução estará extinta.

Em relação à possibilidade de fixação de astreintes para coerção ao devedor de entrega de coisa, tal hipótese veio a ser sedimentada com as reformas operadas em 2002, além de medidas destinadas a imprimir maior celeridade e satisfatividade ao instituto, senão vejamos:

“Art. 621. .....................................

Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.”(NR)

Em que pese ao artigo em estudo ter acrescentado a possibilidade de fixação de “astreintes” para coagir o obrigado à entrega de coisa, a possibilidade de interposição de

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embargos do devedor, com conseqüente suspensão da execução, nos remete à discussão já apresentada, a respeito da divisão da doutrina ante a possibilidade de ingresso de ação de conhecimento mesmo que o credor possua título executivo extrajudicial, em razão da maior celeridade deste rito, para fins de efetivação de tutela.

“Artigo 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos. (NR)”.

Via de regra, com a entrega da coisa objeto da execução, quer da tutela antecipada, quer da sentença, extingue-se o feito. No entanto, resta a possibilidade de correr a execução pelo restante, a exemplo de lucros cessantes pela temporária privação da coisa, que pode, em havendo caução, executá-la inclusive.

“Art. 627...........................................................................

§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.

§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.” (NR)

Em caso de inexistência da coisa a ser entregue, seu valor deve ser apurado em avaliação, por regra. Não sendo essa possível, o credor exeqüente faz estimativa e o juiz arbitra o valor, que deve ser apurado, de acordo com a correção terminológica conferida ao parágrafo 2.º do referido artigo, em liquidação por arbitramento, mesmo de forma incidental.

2.2.1. A questão dos Embargos de Retenção por benfeitorias em sede de execução para entrega de coisa

Há muito na doutrina se discute a possibilidade ou não de o devedor, nas ações executivas lato sensu , invocar no momento do cumprimento da medida, o direito de retenção por benfeitorias mediante embargos, uma vez que não há propriamente processo de execução e, conseqüentemente, a questão estaria atingida pela preclusão, em razão de dever ser argüida na contestação, durante a fase de conhecimento.

Essa mesma discussão foi transferida, com menor força, todavia, ao processo de execução para a entrega de coisa, pois, em que pese a ter havido a possibilidade, ao menos em regra (quando da execução fundada em título executivo judicial), de o devedor deduzir seu direito de retenção por benfeitorias em sede de contestação, quando da execução para a entrega de coisa há a possibilidade de embargos, que possuem natureza de ação.

Em razão destas dúvidas, na reforma concluída com a Lei n. 10.444/02, ao sistema processual, foi modificado o texto do artigo 744 do Código de processo Civil, in verbis :

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“Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias (NR)...”.

Alteração processada pela Lei n. 10.444/02.

Contrariando parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, a lei, de acordo com a nova redação dada ao artigo 744 do Código de Processo Civil, permite a interposição de embargos de retenção por benfeitorias em sede de execução, ainda que não interpostos no processo de conhecimento.

Permanece, todavia, a dúvida, a ser extirpada pela doutrina, se cabem embargos por retenção na execução por título judicial ou na efetivação de tutela antecipada nas obrigações de entrega, em razão da remissão ao artigo 621, no caput do artigo 744, que se refere ao título extrajudicial somente.

2.3. Execução das Obrigações de Fazer e Não Fazer

É uma execução por transformação.

A execução pode ser classificada em :

expropriação;

desapossamento;

transformação.

A execução pode ser, ainda:

definitiva;

provisória.

Será definitiva quando fundada em título executivo extrajudicial ou judicial, este último materializado em sentença transitada em julgado.

Qualquer que seja a modalidade das execuções de fazer ou não-fazer, é regida por meios de coerção e princípios expressos no Código, notadamente no texto do artigo 644, alterado pela Lei n. 10.444/02, conforme segue:

“Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo (NR)”.

O texto do artigo supra exige que a efetivação das obrigações de fazer e de não fazer sejam cumpridas, primordialmente, de acordo com as regras do artigo 461, atendendo

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assim ao princípio do exato adimplemento, e subsidiariamente é que se observam as proposições dos artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil, conforme já explicitado.

Será provisória a execução das obrigações de fazer e não-fazer, quando fundada em sentença sujeita a recurso, ou em decisões de antecipação de tutela, apesar de, neste último caso, as atualizações o Código indicarem a expressão “efetivação de tutela”, de acordo com uma visão iconoclasta do sistema, unificando-o, conforme já explicado.

A execução provisória é regida por certos princípios constantes no artigo 588 do Código de Processo Civil, já explicitados quando do estudo deste instituto.

Se a execução for definitiva, se houver embargos do devedor e esses forem rejeitados, a execução prosseguirá, mesmo se houver apelação da decisão dos embargos, porque a apelação só tem efeito devolutivo (art. 520 do CPC). Nesse caso, há controvérsia. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça diz que a execução prossegue como definitiva; o que começa definitivo, termina como definitivo. Já na doutrina, a exemplo de Vicente Greco Filho, há quem diga que a execução se torna provisória enquanto pendente o recurso de apelação.

A execução começa por iniciativa da parte, do credor, que pode desistir total ou parcialmente da execução.

Pergunta-se: Algumas providências podem ser tomadas de ofício?

Resposta: Não, porque a execução é feita pela iniciativa da parte.

Momentos em que a desistência pode ocorrer:

Até a oposição de embargos, a desistência é livre pelo exeqüente: Diferente da desistência do processo de conhecimento, em que o autor pode desistir livremente até a citação; na verdade, pode alterar a causa de pedir até a citação, mas a desistência até decorrer o prazo para a defesa.

Após a oposição de embargos: Se os embargos versarem apenas sobre matéria processual, o exeqüente poderá desistir, desde que pague os honorários do advogado do executado. Se os embargos versarem sobre matéria de mérito, a extinção da execução por desistência não impedirá o prosseguimento dos embargos como ação autônoma para declarar a inexistência da obrigação ou para desconstituir o título. Exemplo: Numa execução foi proposta a ação de embargos, em que o embargante declara não existir o débito. O autor da execução desiste. Mesmo que haja desistência, os embargos prosseguirão para declarar a inexistência da obrigação ou para desconstituir o título.

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O mérito da execução é julgado nos embargos que têm natureza de ação de conhecimento. No processo de conhecimento, o Juiz profere uma sentença, enquanto no processo de execução, a sentença apenas põe fim ao processo, não julga o pedido.

Na execução, pode-se alegar o pagamento, mesmo não sendo nos embargos, desde que haja prova, sem necessidade de garantir o Juízo. É uma das hipóteses da denominada exceção de pré-executabilidade.

A desistência não se confunde com a renúncia ao crédito. A renúncia é desistir do direito material, enquanto a desistência refere-se aos atos do processo.

A execução é feita em proveito do credor, porém deverá ser feita de forma menos gravosa para o devedor (v. art. 620 do CPC), desde que não prejudique a satisfação do credor.

Na Justiça do Trabalho, quando se penhorava linha telefônica, essa era desligada. Feita a penhora, o devedor ficava como depositário do bem até que houvesse a desapropriação. Mas, às vezes, o juiz oficiava para que a linha fosse desligada – se não fosse feito o pagamento, perdia-se a linha, não tendo dessa forma como garantir o Juízo. Então, defendeu-se que se o devedor pagava as contas, continuaria a fazê-lo. É nesse sentido que se deve fazer a execução de forma menos gravosa, ficando, dessa forma, o devedor como depositário, usufruindo do bem penhorado.

3. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

3.1. Fase Inicial

3.1.1. Introdução

A abordagem desta forma de execução deve ser bastante criteriosa, já que a mesma serve como substrato para as demais formas de execução. Ademais, tem mais incidência prática.

3.1.2. Estrutura procedimental

Há uma rigidez nos procedimentos executivos aqui retratados. Temos uma fase inicial, uma fase preparatória e uma fase final.

A fase inicial engloba a petição inicial, citação, arresto e nomeação de bens à penhora.

A fase preparatória engloba a penhora, o momento para embargos, a avaliação dos bens e atos preparatórios à satisfação.

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A fase final abarca a expropriação ou remição, a satisfação do credor e a extinção da execução.

3.1.3. Petição inicial

O processo de execução é um processo autônomo em que deve haver petição inicial. Pode tramitar nos próprios autos do processo de conhecimento, que, nesse caso, ocasionará a instrumentalização de dois processos distintos e sucessivos nos mesmos autos.

A inicial do processo de execução é similar à do processo de conhecimento, com os mesmos requisitos e pressupostos. Deve ser formulado um pedido mediato e um pedido imediato, que é a própria execução. Deve haver correlação entre a causa de pedir e o pedido.

3.1.4. Efeitos e prescrição

Ao processo de execução, aplicamos os mesmos dispositivos e efeitos do processo de conhecimento a que se refere o artigo 219 do Código de Processo Civil. Dessa forma, fazemos remição à análise daquela matéria já tratada.

O prazo prescricional da pretensão executiva pode variar, dependendo se o título executivo for judicial ou extrajudicial. Sendo o título executivo extrajudicial, afora as espécies específicas, aplicamos o artigo 177 do Código de Processo Civil .

Já os títulos executivos judiciais prescrevem em vinte anos. Temos a Súmula n. 150 do Supremo Tribunal Federal, que determina que a execução prescreve no mesmo prazo da ação de conhecimento, bastando verificar hipótese por hipótese para quantificarmos.

3.1.5. Citação e efeitos

A citação normalmente deve ocorrer por mandado, mas poderá ocorrer por edital, desde que o executado não seja localizado e todas as providências sejam tomadas. Não cabe citação postal, e nem citação por hora certa.

Uma vez citado, o devedor deverá pagar em 24 horas, sob pena de penhora, sob pena de o Oficial de Justiça definir os bens a serem penhorados. Aqui não há defesa, mas sim um prazo para o devedor cumprir voluntariamente a obrigação. O prazo é de 24 horas e não de um dia, pois contamos em minutos. Assim, se o réu for citado às 13:05 horas, terá até às 13:05 horas do dia seguinte para nomear bens à penhora e não até o final do dia, pois o prazo não é contado em dias, como já falamos. Por isso, o Oficial deve mencionar o horário em que efetuou a citação. Caso o Oficial de Justiça não certifique o horário, o prazo correrá até o final do dia seguinte.

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Havendo vários devedores, o prazo é independente para cada um, não existindo a prerrogativa de se aguardar que o último seja citado.

3.2. Processamento da Execução e Penhora de Bens

A execução por quantia só termina com a expropriação, adjudicação, usufruto de empresa ou de imóvel, ou arrematação e conversão do valor obtido no pagamento da dívida.

Pode ser contra devedor solvente, ocasião em que se procederá de forma singular, e também pode haver execução por quantia certa contra devedor insolvente, que é a execução universal por concurso de credores.

Execução contra devedor solvente = execução singular.

Execução contra devedor insolvente = execução universal.

A penhora estabelece preferência sobre produto da alienação.

Execução por quantia certa contra devedor solvente começa com a apresentação de memória de cálculo, que é um demonstrativo (arts. 604 e 614 do CPC).

O credor pede que o réu seja citado para pagar ou nomear bens à penhora em vinte e quatro horas, sob pena de ter tantos bens penhorados quanto bastem para satisfazer o crédito.

O pedido é que sejam praticados atos de invasão da esfera do patrimônio do devedor até a satisfação integral do credor.

A forma da citação, em regra, é pessoal, feita por Oficial de Justiça em cumprimento de mandado. Não cabe citação por via postal, nem citação com hora certa. A execução fiscal pode ser por via postal.

Pergunta-se: Cabe citação por hora certa em execução?

Resposta: Há entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, determinando caber nomeação de curador especial ao devedor que foi citado fictamente, com hora certa, na execução. Logo, é plausível o entendimento que determina caber tal modalidade de citação, exceto na execução por quantia certa contra devedor solvente, em razão primordialmente de seus objetivos.

Quando da entrega da coisa, se o devedor está se ocultando, o juiz, em se tratando de bem imóvel, determina a imissão na posse, e se for móvel, determina a busca e apreensão do bem.

Na execução por quantia, se o Oficial não encontra o devedor, mas localiza o seu patrimônio, ele deverá proceder ao arresto (art. 653 do CPC).

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Arresto, genericamente, é um ato de apreensão de patrimônio do devedor. Todo arresto se converte em penhora. A rigor, o arresto é uma pré-penhora porque, caso tudo se dê em conformidade com as regras legais, converte-se em penhora.

Para a doutrina dominante, o arresto em sede de execução tem natureza executiva, ou seja, não tem natureza cautelar (art. 653 do CPC). Para Vicente Grecco Filho, todavia, é verdadeira medida cautelar.

Cumpre observar que o arresto não se confunde com a ação cautelar de arresto (arts. 813 e ss. do CPC), que dá início a um processo cautelar e que tem como requisitos fumus boni iuris e o periculum in mora.

Todo ato de apreensão só se complementa com o depósito, portanto, a penhora só se aperfeiçoa com a apreensão e o depósito.

Se o devedor se recusar a ser depositário, nomeia-se o credor, porém o devedor terá que sair da posse.

Feito o arresto, deverá haver uma nova tentativa de localização e citação pessoal do réu. Não sendo possível, terá lugar a citação por edital (art. 653 do CPC), sendo que, nessa ocasião, faz-se a citação e a conversão do arresto em penhora.

A jurisprudência majoritária, do Superior Tribunal de Justiça inclusive, exige a publicação de um novo edital para que seja feita a intimação da penhora.

Aplicam-se ao arresto as regras da penhora. Não se faz penhora se essa não cobrir nem mesmo as despesas e custas, atendendo assim ao princípio da utilidade da execução. Quando não localizados bens do devedor, suspende-se o processo.

O prazo para opor embargos corre a partir da juntada do mandado de intimação do réu. Se a intimação for feita por edital, neste haverá um prazo, sendo que decorrido esse, inicia-se o prazo para embargar.

A citação por edital pressupõe a prévia tentativa de encontrar o réu pelos meios de citação pessoal. Em relação ao curador especial, essa citação é inválida.

O réu tem o ônus de impugnação especifica (art. 302 do CPC), tal regra não se aplica ao curador e ao Ministério Público, que podem embargar inclusive por negativa geral.

Não se encontrando o devedor, nem bens penhoráveis ou arrestáveis, suspende-se o processo. Mesmo sem arresto, ocorre a citação por edital.

Ocorre a interrupção da prescrição com a citação, retroagindo à propositura, desde que a citação tenha sido feita conforme o artigo 219 do Código de Processo Civil. Não citado o devedor em virtude de não ter sido encontrado, e não havendo bens penhoráveis, não corre a prescrição.

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A citação ficta deve ser feita apenas quando o réu não for localizado ou seu paradeiro for desconhecido. A jurisprudência exige primeiramente o esgotamento dos meios de localização pessoal. O esgotamento ocorre no momento do arresto.

Se o executado for localizado, ele será citado e poderá nomear bens à penhora. Penhora é ato de apreensão de patrimônio sujeito à regra de responsabilidade patrimonial. O devedor responde por suas dívidas com seu patrimônio.

Nos casos em que o devedor tenta evitar que a regra de responsabilidade recaia sobre seu patrimônio, está configurada fraude contra credor.

A penhora estabelece um vínculo entre um bem e o processo, conferindo ao credor um direito de preferência sobre o produto da alienação.

Na execução por quantia, ocorre a expropriação e, ao fazê-la com o produto, paga-se o credor. Se várias pessoas penhoram o bem, receberá primeiro quem penhorou primeiro, porém o credor hipotecário terá preferência.

A nomeação de bem à penhora deve obedecer a ordem do artigo 655 do Código de Processo Civil , que vai do líquido para o ilíquido.

Artigo 655 do Código de Processo Civil : o primeiro bem penhorável é o dinheiro. Posteriormente, as pedras preciosas e outros bens.

Se o devedor não fizer uma nomeação válida, o credor poderá recusá-la, caso em que o direito passará para ele, o exeqüente.

Compete ao devedor nomear bens à penhora; não o fazendo, caberá ao credor, que vai poder invadir o patrimônio do devedor.

Feita e aceita a nomeação, a penhora é posta a termo e completa-se com o depósito. Por regra, a coisa é depositada em mãos do próprio devedor (art. 620 do CPC).

Se a penhora recair sobre bem imóvel, a lei fala em registro da penhora.

Para a doutrina dominante, o registro não é constitutivo da penhora, mas um ônus do exeqüente para dar eficácia erga omnes, impedindo o sucesso de eventuais embargos de terceiro.

Neste passo, cumpre observar as regras atinentes à penhora, modificadas pelas recentes reformas operadas no sistema processual no ano de 2002:

“Art. 659..............................................................................

§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial.”

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O parágrafo 4.º do respectivo artigo altera a lei para estabelecer que o registro da penhora não é constitutivo do ato, pois, com efeito, há penhora sem registro. Todavia, é ônus do exeqüente o registro desta em cartório, mediante apresentação de certidão de inteiro teor da decisão e independentemente de mandado, para que o exeqüente obtenha a presunção absoluta de conhecimento por terceiros, da penhora efetivada.

“§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário. ”(NR)

O parágrafo 5.º determina que, apresentada a certidão de matrícula para a penhora de bem imóvel, realiza-se esta por termo nos autos, dos quais deve-se tirar certidão de inteiro teor, para fins de registro no Cartório de Registros de Imóveis competente. Ato contínuo à penhora, deve-se intimar o executado, ainda que na pessoa de seu advogado, para que o executado seja constituído depositário do bem, com todas as obrigações decorrentes desse ônus.

Se sobre o bem penhorado recair garantia real, o credor titular dessa garantia deverá ser intimado da penhora. Garantia real: hipoteca, penhor, anticrese (sobre a receita, renda).

O credor não hipotecário pode penhorar bem sobre o qual recaia uma hipoteca, porém deverá intimar o credor hipotecário. Intimado o credor com garantia real, é dominante na jurisprudência de que ele deverá mover a sua própria execução, sob pena de se extinguir a garantia, dando margem ao devedor opor embargos de devedor.

Se o credor hipotecário não for citado, poderá opor embargos de terceiros.

Não opostos ou rejeitados os embargos do devedor, passa-se à fase de avaliação do bem penhorado.

A avaliação não tem natureza de prova. É um ato preparatório (prova pericial: exame, vistoria e avaliação) da expropriação. Por isso, a jurisprudência dominante diz que não se admite assistentes técnicos, pois não é prova pericial.

Quando não se faz a avaliação:

Quando o credor aceita o valor dado pelo devedor no ato de nomeação (requisito indispensável da nomeação), sob pena de a avaliação ser ineficaz;

Quando os bens têm cotação em bolsa;

Quando os bens forem de pequeno valor (ou, na hasta pública, forem vendidos ou não).

Feita a avaliação, pode ser determinada a ampliação ou redução, ou transferência para outros bens da penhora. Nesse momento é que se alega o excesso, insuficiência de penhora.

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Excesso de penhora pode ser alegado fora de embargos, no próprio processo de execução. É diferente de execução porque, nessa, cobra-se mais do que o título permite. O excesso de execução (art. 741 c.c. art. 743, CPC) é alegado nos embargos.

Após a avaliação, o juiz designa hasta pública para a alienação.

A hasta pública deve ser precedida, em regra, de publicação de edital (art. 620 do CPC). Quanto mais patrimônio se obtiver na hasta pública, menos gravosa é a execução para o devedor, evitando-se que nova penhora aconteça. Então, quanto mais pessoas estiverem na hasta pública, melhor será para o devedor.

Leilão é para bem móvel e Praça, para bem imóvel. O gênero é hasta pública.

Hasta pública ordinariamente tem duas seções: Na primeira, o bem só poderá ser alienado pelo valor da avaliação, na segunda, por qualquer valor, desde que não seja por preço vil que, conforme a jurisprudência, é relativo. Aceita-se em torno de 60% a 70% para não ser vil, o juiz é quem decidirá.

Na hasta pública, o bem poderá ser arrematado (ato de alienação). Poderá ser arrematado por uma terceira pessoa, ou pelo próprio credor (oferecendo o valor do seu crédito para pagamento). Se o credor arremata e o seu crédito é superior ao valor do bem, ficará com crédito.

Parte da jurisprudência diz que a arrematação pelo credor só pode se dar pelo valor da avaliação (beneficiando o devedor).

Se o bem não for arrematado por falta de licitante, ele poderá ser adjudicado pelo credor; a adjudicação é uma figura análoga à dação em pagamento.

Arrematação: Há licitantes e um deles paga a avaliação; poderá ser o credor.

Adjudicação: Pelo valor da avaliação. Não havendo licitante, ficará com o credor.

A jurisprudência equipara a arrematação pelo credor e a adjudicação. A diferença é que, na primeira, o credor está disputando com outros licitantes.

Alienado o bem em hasta pública pela arrematação, passa-se à entrega do dinheiro, do pagamento ao credor. Nesse momento, poderá ser instaurado o chamado concurso de credores, se mais de um tiver penhorado o mesmo bem.

Concurso de credores: Nesse caso, o devedor é solvente, há mais de um credor que penhorou o bem e é necessário ver quem receberá primeiro (execução singular). É diferente daquele concurso de credores da execução contra devedor insolvente (execução universal, insolvência civil).

Esse concurso se resolve por dois critérios:

Preferência decorrente de direito material, direito real de garantia geralmente.

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Preferência decorrente da propriedade de ordem da penhora, ou seja, quem penhorou primeiro leva. Penhora estabelece direito de preferência, assim, se penhorou primeiro, mas tem credor hipotecário, esse é quem leva primeiro.

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MÓDULO XII

DIREITO PROCESSUAL PENALDas Provas em Espécie

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Das Provas em Espécie

Prof. Fernando Capez

1. PERÍCIAS

A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico específico. Sua finalidade é prestar auxílio ao juiz em questões fora de sua área de conhecimento profissional.

Natureza jurídica: é um meio de prova nominado. Seu valor probatório é idêntico ao dos demais meios de prova.

A perícia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inquérito Policial até a execução. Quando realizada no inquérito, a perícia é determinada pela autoridade policial, que pode determinar a realização de qualquer perícia, exceto a perícia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz. O juiz pode determinar a realização de qualquer perícia. Nos termos do artigo 26, inciso I, alínea “b”, da Lei n. 8.625/93, o promotor pode requisitar perícia dentro de procedimento presidido por ele, como por exemplo, durante inquérito civil.

O juiz, ao apreciar o laudo pericial, não é obrigado a acatá-lo, mas, para afastá-lo, deve fazê-lo fundamentadamente.

O perito é um sujeito processual secundário. Não podem ser peritos: os menores de 21 anos (o novo Código Civil não modificou o inciso III do artigo 279 do Código de Processo Penal), os analfabetos, aqueles sujeitos à interdição temporária de direitos, aqueles que já se manifestaram sobre o objeto da perícia.

O perito pode ser:

Perito oficial: servidor público (que prestou concurso);

Perito não-oficial ou louvado: particular nomeado pela autoridade na falta de perito oficial.

O perito louvado é nomeado pela autoridade policial ou judiciária. Assim que assume o encargo, o perito não-oficial deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funções (a falta de compromisso é vista como mera irregularidade). Deve portar diploma de curso superior, de preferência na área do exame.

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As partes não podem interferir na nomeação dos peritos (artigo 276 do Código de Processo Penal). Não há no Processo Penal a figura do assistente técnico. As partes podem requerer, particularmente, uma perícia e juntá-la aos autos.

Na perícia realizada por precatória, quem nomeia o perito é o juiz deprecado. Salvo na Ação Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeação será feita pelo juiz deprecante (artigo 177 do Código de Processo Penal).

O laudo pericial deve conter:

histórico e introdução (doutrina);

descrição minuciosa do objeto (Código de Processo Penal);

fundamentação (doutrina);

respostas aos quesitos (Código de Processo Penal);

conclusão (doutrina).

Sempre a perícia deve ser realizada por dois peritos, sob pena de nulidade relativa.

O Exame de Corpo de Delito é o exame pericial obrigatório, destinado a comprovar a materialidade das infrações penais que deixam vestígios, isto é, infrações não transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo. Pode ser direto, quando se examinam diretamente os vestígios do crime (exemplo: cadáver); ou indireto, quando se analisa elemento secundário no qual o vestígio foi registrado (exemplo: os peritos não examinam a vítima, mas a ficha hospitalar). Excepcionalmente, na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, pode ser suprido pela prova testemunhal. A confissão nunca supre a falta do exame de corpo de delito.

O Exame Necroscópico é o exame pericial realizado em cadáver. Seu objetivo é determinar a causa da morte. Só pode ser realizado seis horas após o óbito. Será dispensado em caso de morte natural ou morte violenta.

Laudo ou exame complementar é qualquer perícia que vise complementar a perícia anteriormente realizada. No caso de lesão corporal grave, a perícia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrência do delito.

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adilson m., 03/01/-1,

Página: 1 Dúvida: corpo DE delito (o exame) ou corpo do delito (o cadáver do delito)?

adilson m., 03/01/-1,

Página: 1 Essa forma é comum de ser usada para o CJDJ?


2. INTERROGATÓRIO

2.1. Introdução

Interrogatório é o ato processual pelo qual o acusado é ouvido pelo juiz sobre a imputação contra ele formulada. O interrogatório possibilita ao acusado o exercício de autodefesa.

Como já dissemos, o interrogatório é ato processual, logo a oitiva feita na delegacia não se trata tecnicamente de um interrogatório. O indiciado é ouvido e não interrogado. Observe-se, no entanto, que o que será dito a seguir sobre interrogatório também se aplica à oitiva realizada pelo Delegado de Polícia.

Discutia-se se o interrogatório é meio de prova ou meio de defesa. O Código de Processo Penal trata como verdadeiro meio de prova. Hoje, na doutrina e na jurisprudência, predomina o entendimento de que o interrogatório tem natureza mista, pois além de servir como meio de prova serve também como meio de defesa, pois é uma oportunidade do réu apresentar sua versão dos fatos (direito de audiência).

O princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal/88) constitui-se da defesa técnica, que é aquela realizada pelo defensor do acusado, pelo causídico e da autodefesa, que é ato exclusivo do acusado.

A autodefesa pode ser renunciada pelo acusado. Constitui-se a autodefesa de: direito de presença, que é o direito do acusado acompanhar a realização dos atos processuais, depoimentos das testemunhas; e direito de audiência, que é o direito do acusado ser ouvido, participando da formação do livre convencimento do juiz. O réu também tem a garantia constitucional de permanecer calado em seu interrogatório, sem que qualquer sanção lhe seja aplicada.

O interrogatório do réu presente é ato indispensável. Sua falta acarretará a nulidade absoluta do processo. Exceção: poderá haver processo de réu presente sem interrogatório nos crimes constantes do Código Eleitoral e da Lei de Imprensa. Para o réu revel (citado pessoalmente que não comparece nem constitui advogado), o interrogatório será dispensado. Se comparecer no decorrer da instrução, espontaneamente ou preso, será interrogado.

Para o interrogatório, é indispensável a citação do réu.

O artigo 188 do Código de Processo Penal estabelece o roteiro das perguntas que devem ser feitas no interrogatório.

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2.2. Características do Interrogatório

Ato público (excepcionalmente, a publicidade poderá ser restringida, nos termos do artigo 792 do Código de Processo Penal).

Ato processual oral. Exceções: para o surdo, as perguntas serão feitas por escrito e respondidas oralmente; para o mudo as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito; para o surdo-mudo, as perguntas e as respostas serão feitas por escrito. Se o réu for estrangeiro ou surdo-mudo e analfabeto, será nomeado um intérprete que funcionará também como curador.

Ato personalíssimo. Só o réu pode ser interrogado.

Ato individual.

Ato privativo entre juiz e réu. As partes não podem fazer reperguntas. O defensor poderá, entretanto, zelar pela regularidade formal do processo. Com a entrada do Novo Código Civil, não se exige mais a presença de curador para o menor de 21 anos.

2.3. Momento do Interrogatório

Como regra, o momento do interrogatório é posterior à citação e anterior à defesa prévia. Mas como o Código de Processo Penal não fixou prazo, entende-se que o interrogatório pode ser realizado a qualquer momento. É ato não preclusivo. Pode realizar-se inclusive após a sentença, desde que antes do trânsito em julgado. Assim, se o réu comparecer em Juízo antes do trânsito em julgado e manifestar o desejo de ser ouvido, o juiz deverá interrogá-lo. Caso já exista apelação, o julgamento deverá ser convertido em diligência para que o réu seja ouvido, sob pena de cerceamento da defesa. Em situações excepcionais, entende-se ser o interrogatório – após a sentença – facultativo, dispensável quando, por exemplo, for possível antever a absolvição do acusado.

Caso o juiz entenda necessário, o réu já interrogado poderá ser novamente interrogado.

No procedimento da Lei n. 9.099/95, o momento do interrogatório é posterior à oitiva das testemunhas.

2.4. Direitos do Réu no Interrogatório

O réu, durante o interrogatório, tem o direito de permanecer em silêncio, conforme artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988. O réu que responde ao interrogatório não está obrigado a dizer a verdade, poderá mentir sem sofrer qualquer sanção. A mentira do réu no interrogatório só será considerada crime se fizer auto-acusação falsa, conforme artigo 341 do Código Penal.

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O réu ainda tem o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatório. Esse direito vem previsto no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

2.5. Interrogatório por Precatória

O provimento CXCI (1984) do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo possibilita a realização de interrogatório por precatória, pois, no processo penal, não vige o princípio da identidade física do juiz. O provimento vige somente no Estado de São Paulo.

No tocante ao interrogatório on line, sistema de vídeo conferência, a doutrina questiona sua validade pela ausência física de um juiz, pois o interrogado poderá estar sofrendo alguma coação e essa não ser percebida. A jurisprudência o admite excepcionalmente.

2.6. Interrogatório do Menor de 21 anos

Antes da promulgação do novo Código Civil, se o réu fosse menor, o interrogatório deveria ser feito na presença de um curador. A omissão gerava nulidade relativa. A idade do menor era aferida na data da realização do ato e não na do cometimento da infração penal. A Súmula n. 352 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo. A idade do acusado é provada por meio de documento hábil, como a certidão de nascimento ou a carteira de identidade. Não havia nulidade do processo se o réu mentisse acerca de sua idade.

O artigo 194 do Código de Processo Penal foi ab-rogado, à semelhança do artigo 15, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos não é mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil, dispensando curador.

Será necessária, todavia, a nomeação de curador para o interrogatório do silvícola não adaptado e do doente mental.

3. CONFISSÃO

3.1. Conceito

Confissão é a admissão pelo réu da autoria dos fatos a ele imputados. A confissão refere-se à autoria do fato. A materialidade do delito não é objeto da confissão. A confissão feita perante a autoridade judicial configura atenuante genérica nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. A confissão não é mais considerada a rainha das

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provas; ao magistrado caberá apreciar a confissão em consonância com as demais provas produzidas.

3.2. Espécies de Confissão

Simples: quando o réu admite a autoria de fato único, atribui a si a prática de infração penal.

Qualificada: quando o réu admite a autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefício, opõe um fato modificativo ou impeditivo, por exemplo: excludente de antijuridicidade, culpabilidade.

Complexa: quando o réu admite a autoria de fato múltiplo.

Judicial: é a confissão prestada perante o juiz competente, no próprio processo.

Extrajudicial: é a confissão prestada no Inquérito Policial, ou fora dos autos da ação penal.

Explícita: quando o acusado reconhece ser o autor da infração.

Implícita: quando o acusado não admite a autoria, mas realiza atos que levam indiretamente à conclusão de que ele é o autor do delito. Exemplo: quando o acusado procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.

3.3. Características da Confissão

A confissão é ato personalíssimo do réu.

É ato livre e espontâneo.

A confissão é um ato retratável, isto é, o acusado pode desdizer a confissão prestada. A confissão é ainda um ato divisível, isto é, o juiz poderá cindir a confissão feita pelo acusado, acatando-a em parte ou no todo.

3.4. Confissão Ficta

A confissão ficta ou presumida não se verifica no processo penal, em virtude da verdade real que norteia o processo penal. Ainda que o processo corra à revelia do réu, não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pela acusação.

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3.5. Confissão Delatória ou Chamada de Co-Réu

Ocorre quando um réu, no interrogatório, imputa a terceiro a responsabilidade pela prática do crime, além de confessar sua própria participação. No tocante a imputação a terceiro, seu valor equivale à prova testemunhal, havendo a possibilidade de reperguntas pelas partes. Para alguns autores, no entanto, a confissão delatória é uma prova nula, pois não se sujeita ao princípio do contraditório, uma vez que nem o co-réu delatado nem seu advogado acompanham o interrogatório do delator.

4. PROVA TESTEMUNHAL

4.1. Conceito

Testemunha é toda pessoa estranha ao processo e eqüidistante das partes, chamada em Juízo para depor sobre os fatos que caíram sobre seus sentidos.

4.2. Classificação

direta ou “de visu”: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato direto;

indireta ou “de audito”: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros, que “ouviu dizer”;

própria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova;

imprópria ou instrumentária: é a testemunha chamada a presenciar a prática de atos processuais ou atos do inquérito policial;

referida: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; serão ouvidas como testemunhas do Juízo;

informante: são as testemunhas que não prestam compromisso de dizer a verdade;

numerária: testemunha arrolada pela parte de acordo com o número máximo legal e que são compromissadas (número máximo: 8 no processo comum; 5 no processo sumário; 5 no plenário do júri; 3 no juizado especial criminal);

extra-numerária: não entra no cômputo legal. São as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.

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4.3. Características

Retrospectividade: depõe sobre fatos passados.

Oralidade: a prova testemunhal é oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o mudo. A testemunha não pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a apontamentos. Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretários de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do Judiciário, os Membros do Tribunal de Contas da União e os Membros do Tribunal Marítimo.

Objetividade: é vedado à testemunha emitir opinião pessoal, assim como é defeso ao juiz consigná-la, salvo se inseparável da narrativa.

4.4. Deveres da Testemunha

Comparecer no dia, hora e local: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente; pode ainda responder por crime de desobediência e pagar multa fixada pelo juiz. O juiz só pode obrigar a comparecer a testemunha que resida dentro dos limites do território da sua jurisdição. As testemunhas residentes em outra comarca (testemunhas de fora da terra) devem ser ouvidas por carta precatória. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem (artigo 220 do Código de Processo Penal). As autoridades mencionadas no artigo 221 serão inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz.

Comunicar mudança de endereço: “as testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento” (artigo 224 do Código de Processo Penal).

Depor e dizer a verdade: acerca do que souber e sobre o que lhe for perguntado. O juiz deverá advertir a testemunha das penas do falso testemunho. A testemunha não pode se recusar a depor. O cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do réu, entretanto, são dispensados de depor, exceto se não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Eles têm a obrigação de comparecer, mas não de depor. Se vierem a depor, não prestam compromisso de dizer a verdade (artigo 208 do Código de Processo Penal).

Pergunta-se: Aqueles que não prestam o compromisso de dizer a verdade, de que trata o artigo 203 do Código de Processo Penal, podem ser acusados de cometerem o crime de falso testemunho?

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Resposta: Há divergência. A doutrina majoritária entende que sim. Para esses autores, dentre os quais estão Damásio de Jesus e Nélson Hungria, o compromisso não é elementar do crime. O tipo do artigo 342 do Código Penal menciona “testemunha”, que pode ser compromissada ou não. Para esses autores, o dever de dizer a verdade não decorre do compromisso. Todos têm o dever de dizer a verdade em Juízo. Para a doutrina minoritária, seguida por Heleno Cláudio Fragoso, os que não prestam compromisso são informantes e não testemunhas; se não prestam compromisso, não têm o dever de dizer a verdade, já que esse dever decorre do compromisso. Por isso não respondem pelo crime de falso testemunho.

A jurisprudência está dividida. O Supremo Tribunal Federal decidiu que há crime de falso testemunho, mesmo que a pessoa não preste compromisso.

Algumas pessoas, em razão da função, ofício, ministério ou profissão que exercem, devem guardar segredo e por isso são proibidas de depor (exemplo: padres, advogados etc.). Poderão depor desde que: 1) sejam desobrigadas pela parte beneficiada pelo sigilo; 2) queiram depor. Observe-se que a lei não dispensa essas pessoas de prestarem compromisso de dizer a verdade, caso elas queiram depor. Assim, se mentirem, não há dúvidas de que poderão responder pelo crime de falso testemunho.

Observação: função pressupõe atividade de natureza pública; ofício diz respeito a atividade predominantemente manual (exemplo: mecânico, sapateiro etc.); ministério trata-se de atividade de cunho eclesiástico ou assistencial; e profissão refere-se a atividade predominantemente intelectual (exemplo: advogado, psicólogo etc.).

4.5. Informantes

Informantes são as pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade. São os menores de 14 anos e os deficientes mentais.

4.6. Contradita

É o meio adequado de se argüir a suspeição ou a inidoneidade da testemunha. O momento de se contraditar é logo após a qualificação da testemunha. Se contraditada, o juiz ouve a parte contrária e decide antes de iniciar a oitiva da testemunha. O juiz poderá ouvi-la como informante.

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4.7. Intimação

Apesar da lei referir-se a intimação, doutrinariamente trata-se de notificação, pois a testemunha é comunicada sobre a realização de ato futuro.

As testemunhas são notificadas por mandado cumprido por oficial de justiça.

O preso deve ser requisitado.

O militar deve ser requisitado à autoridade superior.

O funcionário público deve ser notificado por mandado, devendo a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição (artigo 221, § 3.º, do Código de Processo Penal). Atente-se para o fato de que o Código de Processo Civil (artigo 412, § 2.º) exige que o funcionário público seja requisitado ao chefe da repartição.

4.8. Sistema de Inquirição

O sistema de inquirição vigente é o presidencialista ou do exame judicial: “as perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida” (artigo 212 do Código de Processo Penal).

Exceção: no plenário do Júri adota-se o sistema do exame direto. As partes direcionam as perguntas à testemunha.

5. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO

Sempre que possível, o juiz deverá ouvir o sujeito passivo da infração (artigo 201 do Código de Processo Penal).

A esse meio de prova se aplicam as mesmas regras da prova testemunhal, observado o seguinte:

· Vítima presta declarações e não depoimento.

· Vítima não é computada no número legal de testemunhas.

· Vítima não responde pelo crime de falso testemunho (observação: se der causa a investigação policial ou a processo judicial, imputando a alguém crime de que o sabe inocente, responderá pelo crime de denunciação caluniosa).

· Vítima não precisa ser arrolada pelas partes, devendo ser ouvida de ofício pelo juiz.

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MÓDULO XII

DIREITO TRIBUTÁRIOAuto de Infração

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIIDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

Auto de Infração

O auto de infração e imposição de multa (AIIM), como o próprio nome diz, é o documento formal no qual a Administração Pública aponta o ilícito praticado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, impondo-lhe a respectiva penalidade.

O referido documento deve ser lavrado por servidor competente, no local da verificação da infração, e conterá, obrigatoriamente: a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; a assinatura do autuante, além da indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

Convém ressaltar a opinião de RUY BARBOSA NOGUEIRA com relação ao auto de infração e de imposição de multa:

“A legislação do IPI, como a do ICMS e ISS, previram que o agente fiscal pode impor desde logo, na peça de acusação que é o auto de infração, a multa (passando a designar essa peça de auto de infração e de imposição de multa), e, se o contribuinte não a discutir e pagar dentro do prazo assinalado, terá abatimento. Como já salientamos, tais disposições ferem os princípios de justiça, transformando agentes fiscais em árbitros e coagindo o contribuinte. Esse não é o ‘processo regular`, não obedece sequer ao princípio do contraditório, que o CTN assegura ao contribuinte, mesmo nas hipóteses mais delicadas do seu art. 148. O auto de infração, a representação etc. nada mais são do que atos de instauração de lançamento de ofício ou de revisão de lançamento: apenas início de procedimento.”

O auto de infração equivale ao lançamento? Tanto quanto o lançamento, ele constitui o crédito tributário?

Não, o auto de infração apenas constitui a sanção tributária, consoante PAULO DE BARROS CARVALHO (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, ED. SARAIVA, 2002:408 E SS.): “temos um fato delituoso, caracterizado pelo descumprimento de um dever estabelecido no conseqüente de norma tributária.” No lançamento temos “um fato lícito, em que não encontraremos violação de qualquer preceito, simplesmente uma alteração no mundo social a que o direito atribui valoração positiva.”

Prossegue o autor esclarecendo que “de vezes, sob a epígrafe ‘auto de infração’, deparamo-nos com 2 atos: um de lançamento, exigindo o tributo devido; outro de aplicação de penalidade, pela circunstância de o sujeito passivo não ter recolhido, em tempo hábil, a quantia pretendida pela Fazenda. Dá-se a conjunção num único instrumento material, sugerindo até possibilidades híbridas. Mera aparência. Não deixam de ser duas normas

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jurídicas distintas postas por expedientes que, por motivos de comodidade administrativa, estão reunidos no mesmo suporte físico.

Pela freqüência com que ocorrem essas conjunções, falam, alguns, em “auto de infração” no sentido largo (dois atos no mesmo instrumento) e “auto de infração” stricto sensu, para denotar a peça portadora de norma individual e concreta de aplicação de penalidade a quem cometeu ilícito tributário”.

O auto de infração é um ato administrativo porque corresponde a uma manifestação objetiva da vontade do Estado, enquanto parte diretamente interessada em uma relação jurídica. A seguir, o quadro comparativo entre os atos administrativos de lançamento e auto de infração:

Ato Administrativo Lançamento Auto de infração

Agente: Agente fiscal Agente fiscal

Objeto: Formalizar o crédito tributário

Formalizar a sanção tributária

Forma: Auto de lançamento Auto de infração

Motivo: Ter ocorrido o fato imponível (ato lícito)

Ter ocorrido o descumprimento do dever jurídico tributário (ato ilícito)

Finalidade: Possibilitar o recolhi-mento do tributo

Possibilitar o recolhimento da multa fiscal

Assim, jungidos, lançamento e auto de infração, teremos:

apuração do valor do tributo (lançamento);

apuração do valor da multa (auto de infração propriamente dito);

ciência ao contribuinte de que deve pagar o tributo, num dado prazo (notificação do lançamento);

ciência ao contribuinte de que deve pagar a multa, num dado prazo (notificação do auto de infração).

Os dispositivos legais que trazem os requisitos, os quais devem conter os autos de infração, são:

para tributos federais – artigo 10 do Decreto n. 70.235/72;

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para os tributos estaduais – artigos 534 ao 536 do Regulamento do ICMS – Decreto n. 45.490/00.

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MÓDULO XII

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Armas de Fogo

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__________________________________________________________________________ MÓDULO XIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Armas de Fogo

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. ARTIGO 10, § 1.º

1.1. Inciso I

“Omitir as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, exceto para a prática do desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor”.

Trata-se do único crime culposo da lei, inspirado no dever que a todos os proprietários de armas de fogo incumbe, que é o de guardá-las com a devida cautela, evitando que fiquem ao alcance de terceiros, principalmente de menores (artigo 12 do Dec. n. 2.222/97) ou deficientes mentais. Pune-se, portanto, a negligência.

O delito tem dupla objetividade jurídica. Tutela-se a segurança coletiva e a incolumidade física dos indivíduos citados no tipo.

Cuida-se de crime próprio, já que a conduta deve ser de sujeito com qualidade especial, ou seja, o crime ora analisado deve ser praticado pelo proprietário ou mero possuidor da arma de fogo.

Menores de 18 anos (crianças e adolescentes) e os deficientes mentais são os sujeitos passivos da infração. Tratando-se, no entanto, de pessoas inexperientes no manejo de armas, continuam ainda sendo objeto de proteção no artigo 19, § 2.º, alínea “b”, da Lei de Contravenções Penais.

O crime é material ou de resultado, porquanto exige-se o efetivo apoderamento da arma de fogo por menor de 18 anos ou deficiente mental. Tal situação fática representa um resultado naturalístico necessário à configuração do delito.

Para o Prof. DAMÁSIO, entretanto, o crime é de lesão ao bem jurídico tutelado (segurança coletiva) e de mera conduta. Assim, só o fato de o agente deixar a arma de fogo ao alcance de menores de 18 anos ou deficientes mentais já configuraria a infração.

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A arma de fogo é o objeto material da infração. Embora seja necessário que esteja apta à realização de disparos, não é imprescindível que ela esteja municiada. O menor de 18 anos ou o deficiente mental poderão fazê-lo facilmente. Aliás, no Ministério Público de São Paulo, sustenta-se expressamente a desnecessidade: Tese n. 145 (Recursos Extraordinários e Especiais): O artigo 10 da Lei n. 9.437/97 não exige esteja a arma municiada (DOE de11.10.00, p.26).

A consumação, considerando ser o crime material, ocorre no momento da efetiva apreensão da arma de fogo pelos indivíduos já mencionados. A tentativa, indubitavelmente, é impossível, por se tratar de crime culposo.

Não há crime se o menor de 18 anos apossar-se de arma de fogo para a prática do desporto, desde que acompanhado do responsável ou do instrutor de tiro.

A pena imposta merece críticas. Incoerentemente, o legislador estendeu ao crime culposo a mesma pena do comportamento doloso: entrega, fornecimento de arma de fogo. Para contornar o problema, o Prof. DAMÁSIO sugere uma adequação no momento da dosimetria da pena.

Verificando-se a entrega dolosa para criança ou adolescente, utiliza-se para enquadramento típico o artigo 10, caput, da Lei n. 9.437/97 (Lei de Armas de Fogo e Assemelhados), em detrimento do artigo 242 do ECA (Lei n. 8.069/90). O artigo 242, cuja pena é mais branda (mínimo legal de seis meses), foi derrogado pelo artigo 10, caput.

1.2. Inciso II

“Utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes”.

Pretende-se punir no inciso II a conduta daquele que utiliza arma de brinquedo na prática de crimes.

A redação do dispositivo é incompreensível. Pressupõe-se que a intenção do legislador era a de tipificar penalmente o porte de arma de brinquedo, o que, também, não deixa de ser uma intenção, no mínimo, controvertida. Essa é a conclusão que extraímos da análise do elemento subjetivo especial do tipo para o fim de cometer crimes. Ora, inserindo o verbo utilizar, concluiu-se que a arma de brinquedo deve ser efetivamente usada para o cometimento de uma infração penal, o que é incompatível com a redação do tipo, que aponta uma intenção, ou seja, algo que poderia se concretizar no futuro. Por tal razão, o Prof. LUIZ FLÁVIO GOMES aponta a redação como autodestrutiva. O tipo é, assim, inaplicável.

Para o Prof. DAMÁSIO, o inciso II do § 1.° do artigo 10 é inconstitucional. Duas são as razões apontadas: 1.ª – a redação típica confusa e autodestrutiva; 2.ª – a violação do princípio constitucional da ofensividade. Por outras palavras, o objeto arma de brinquedo não ofende a objetividade jurídica da lei, que é a segurança coletiva, só posta em risco por

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armas de fogo.

Há, no entanto, posicionamento distinto que pressupõe a validade da figura típica. Para que isso seja possível, onde se lê para o fim de cometer crimes, leia-se na prática de crimes. Trata-se de uma manobra inadmissível, segundo nosso modo de ver, ante o princípio da taxatividade dos comportamentos penais, a exigir uma interpretação estrita do tipo penal.

Mas, malgrado a crítica ora feita, as posições que ora veremos procuram, pelo menos, evitar o bis in idem em matéria penal com o crime de roubo circunstanciado (inciso I do § 2.° do artigo 157 do código Penal). A primeira posição, pressupõe a validez da Súmula n. 174 do Superior Tribunal de Justiça: No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena. Para essa primeira corrente, praticado o crime de roubo com arma de brinquedo, o agente responderá como incurso, exclusivamente, no artigo 157, § 2.°, inciso I, do Código Penal, que absorverá o crime previsto na Lei de Armas de Fogo. A segunda posição parte da premissa de que a Súmula n. 174 deve ser ignorada. Assim, o autor do roubo responderá como incurso no artigo 157, caput , do Código Penal – porquanto a arma de brinquedo não pode ser equiparada à arma de fogo para o efeito de circunstanciar o crime de roubo – e no artigo 10, § 1.°, inciso II, da Lei n. 9.437/97.

Com o cancelamento da referida Súmula em 06 de novembro de 2001, considerando-se ainda a inaplicabilidade do inciso II do § 1.º da lei em estudo, entendemos que o agente que cometer roubo utilizando arma de brinquedo deverá responder como incurso no artigo 157, caput, do Código Penal.

1.3. Inciso III

“Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave”.

Disparar, que constitui o núcleo do tipo, significa atirar, desfechar, descarregar uma arma de fogo. Referida conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, o que nos leva a concluir que o crime é comum. Acionar munição, por sua vez, significa deflagrá-la, utilizando o agente de outros meios, excetuado o emprego de arma de fogo (exposição da munição ao calor, por exemplo). O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

O Decreto n. 3.665/00, que deu nova redação ao Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), define arma de fogo como sendo aquela que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar a continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil (artigo 3.°, XIII).

No que diz respeito à munição, o Decreto supracitado estabelece que consiste no

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artefato completo (projétil, estojo, pólvora, espoleta) pronto para carregamento e disparo de uma arma, cujo efeito desejado pode ser: destruição, iluminação ou ocultamento do alvo; efeito moral sobre pessoal; exercício, manejo; outros efeitos especiais (artigo 3.°, LXIV).

Elemento espacial do tipo: a conduta deve ser praticada em local habitado, nas suas adjacências, na via pública ou em direção à via pública.

Tratando-se de local habitado, não importa a quantidade de pessoas que nele resida ou esteja presente. Mas, tratando-se de um local ermo a ponto de ser considerado desabitado, não haverá crime.

No que diz respeito à via pública, mesmo situada em local ermo, sempre haverá infração.

A consumação ocorre com o disparo ou acionamento de munição (crime de mera conduta). A tentativa é possível, pois se trata de delito plurissubsistente, na hipótese da não realização do disparo por circunstâncias alheias à vontade do agente (exemplo: defeito da arma ou da munição).

Confisco da arma de fogo: única hipótese da Lei de Armas na qual o confisco é possível, porquanto no inciso III a arma de fogo é instrumento do crime. Aplica-se, portanto, o artigo 91, II, “a”, do Código Penal, desde que consistam em armas de fogo cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato ilícito. Nas demais hipóteses do artigo 10 (caput e demais figuras do § 1.º ou do § 3.º), a arma de fogo é objeto material do delito, sendo impossível o confisco.

Concurso de crimes: o disparo de arma de fogo é figura penal subsidiária. O preceito primário da norma traz a expressão: desde que o fato não constitua crime mais grave. Logo, o homicídio consumado ou tentado, a lesão grave ou gravíssima, por serem infrações mais graves, absorverão o disparo. Na hipótese de lesão corporal leve há 3 posições: a primeira entende que a lesão fica absorvida pelo disparo por aplicação do princípio da subsidiariedade; a segunda defende a aplicação do princípio da especialidade, devendo se observada a vontade finalística do autor, com a responsabilização do agente pelo crime de lesão, ficando absorvido o disparo; a terceira corrente propugna a ocorrência de concurso formal imperfeito, em razão da violação a objetividades jurídicas distintas. Entendemos correta a primeira posição.

O que acima foi dito não exclui a possibilidade de ser imputado ao agente outros comportamentos consumados anteriormente (exemplo: aquisição, guarda ou ocultação ilegais de armas de fogo, aplicando-se o concurso material).

Nota: Os crimes definidos no caput e no § 1.° do artigo 10 da Lei de Armas são punidos com detenção de um a dois anos e multa. Assim, segundo o disposto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95, não são infrações de pequeno potencial ofensivo, haja vista a pena máxima cominada em abstrato, superar um ano. É de se ver, todavia, que a Lei n. 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, no seu artigo 2.°, parágrafo único, amplia o rol dos crimes de menor ofensivo

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alcançando aqueles punidos com, no máximo, dois anos. Esse novo tratamento legal, segundo a opinião majoritária da doutrina atualmente, alcança, também, as infrações de competência da Justiça Comum Estadual. Logo, a partir de janeiro de 2002, a vigorar esse entendimento, os crimes previstos no artigo 10, caput e § 1.° serão da competência dos Juizados Especiais Criminais. Observe-se, no entanto, a orientação adotada pelo Ministério Público de São Paulo, consubstanciada no Entendimento Uniforme n. 8 da Terceira Procuradoria de Justiça, no sentido de que a Lei n. 10.259/01 não deve ser aplicada no âmbito da Justiça Estadual. O fundamento é de que “estaria o Poder Judiciário apenas autorizado a declarar a inconstitucionalidade da lei nova atuando como legislador negativo, proibida sua atuação como legislador positivo, pena de estender, por via jurisdicional, o conceito de crime de menor potencial ofensivo a hipóteses não contempladas pelo novo texto legal, o que representaria usurpação da competência constitucional do Poder Legislativo.”

2. ARTIGO 10, § 2.º

Trata-se de qualificadora que eleva a pena privativa de liberdade (prevista para o caput e § 1.°) para, no mínimo, dois e, no máximo, quatro anos de reclusão. A sua incidência é restrita aos comportamentos que estão no caput e aquele previsto no § 1.º, III, do artigo 10 da Lei de Armas de Fogo. Não se aplica ao § 1.º, I, porque cuida de crime culposo. O mesmo ocorre em relação ao § 1.º, II, porque se trata de arma de brinquedo. Também não se aplica ao § 3.º, porque aos comportamentos típicos nele previstos é cominada a mesma pena. Sendo possível a aplicação, por se tratar do caput ou do § 1.º, III, é necessário entender o que é arma de uso restrito. Sua definição esta prevista no artigo 3.º, XVIII, do Dec. n. 3.665/01 e os parâmetros técnicos estão disciplinados no mesmo decreto em seu artigo 16.

Podemos dizer, de um modo geral, que são de uso restrito as armas automáticas, os revólveres ou pistolas semi-automáticas (cujo calibre é superior a .380 mm), os fuzis e os acessórios que permitam potencializar o uso da arma de fogo ou dificultar sua localização (equipamentos para visão noturna, silenciadores de tiro, quebra-chamas), as armas dissimuladas, as armas de fogo de alma lisa, de calibre superior ao doze etc. Em alguns casos, só a perícia poderá indicar se a arma de fogo é de uso restrito.

A denominação armas de fogo de uso proibido foi abolida.

Nota: Se um servidor público pratica um dos comportamentos típicos previstos no caput e no § 1.º, inciso III, do artigo 10, empregando arma de uso restrito, a pena de 2 a 4 anos de reclusão será aumentada de metade, nos termos do § 4.º do artigo 10 da Lei n. 9.437/97.

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3. ARTIGO 10, § 3.º

3.1. Inciso I

“Suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato”.

Suprimir significa eliminar, extinguir, apagar, a numeração existente na arma de fogo, dificultando, assim, a descoberta de sua origem. Alterar, por sua vez, consiste na modificação da numeração, inserindo ou suprimindo números ou letras. Observa-se, pois, que a conduta de portar arma de fogo, cuja numeração foi suprimida ou alterada, não se identifica com os comportamentos típicos descritos no inciso I do § 3.º do artigo 10.

A competência é da Justiça Comum Estadual. Embora o comportamento típico vise burlar o controle de armas de fogo realizada pelo SINARM, órgão criado no âmbito da Polícia Federal, sob a coordenação do Ministério da Justiça, não se vislumbra na hipótese um interesse direto a propiciar a aplicação do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal.

O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa (crime comum).

A consumação ocorre com a efetiva supressão ou alteração dos sinais de identificação, sendo admissível a forma tentada.

A sanção é a mesma cominada ao § 2.°, ou seja, reclusão de dois a quatro anos, e multa.

3.2. Inciso II

“Modificar as características da arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito”.

Como já salientamos anteriormente, a nomenclatura uso proibido foi abolida (artigo 3.°, LXXX, do Dec. n. 3.665/00). Armas de fogo de uso restrito são aquelas controladas pelo Exército, que só podem ser utilizadas pelas Forças Armadas, por algumas Instituições de Segurança e por pessoas físicas ou jurídicas habilitadas.

Como salienta FERNANDO CAPEZ, a lei incriminou o que deveriam ser atos preparatórios. No entanto, no momento em que o agente procede às alterações das características, passa a possuir arma de fogo de uso restrito, incorrendo na primeira conduta do artigo 10, caput (“possuir”), impondo-se-lhe a qualificadora do § 2.º. A primeira conduta – inciso II do § 3.º – ficará absorvida por força do princípio da consunção, como meio necessário impunível. Na prática, o dispositivo terá rara aplicação.

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As modificações que interessam à figura típica são aquelas efetuadas no comprimento do cano ou em sua alma (parte interna do cano), no calibre, no funcionamento (de repetição, semi-automática ou automática), entre outras.

O crime consuma-se com a efetiva alteração, sendo viável a tentativa.

A pena é a mesma reservada ao § 2.° do artigo 10 da Lei n. 9.437/97.

3.3. Inciso III

“Possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo e/ou incendiários sem autorização”.

O novo dispositivo traz dois núcleos do tipo que se encontram no artigo 253 do Código Penal, ou seja, fabricar e possuir. Tanto o inciso III, ora estudado, quanto o artigo 253 do Código Penal referem-se a um mesmo objeto material: explosivo. Concluímos, então, que possuir ou fabricar engenho ou artefato explosivo são condutas que doravante serão tipificadas no inciso III do § 3.° do artigo 10 da Lei n. 9.437/97. O mesmo ocorrerá com os comportamentos de fornecer, adquirir e transportar, porquanto para praticá-los é necessário deter o explosivo. Observe o quadro abaixo, referente ao supracitado objeto material:

Explosivo

Art. 253 do CP Art. 10, § 3.º , III, da Lei n.° 9.437/97

Fabricar Fabricar

Possuir Possuir

Fornecer Deter (abrange fornecer, adquirir e transportar).

Adquirir Empregar

Transportar

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Objetos Materiais

Art. 253 do CP Art. 10, § 3.º, III, da Lei n.° 9.437/97

Engenho explosivo Artefato explosivo

Substância explosiva Artefato incendiário

Gás tóxico Artefato explosivo e incendiário

Gás asfixiante

Material para fabricação de gases asfixiantes ou tóxicos

Salvo explosivos, os demais objetos materiais mencionados no artigo 253 do Código Penal (substância explosiva, gás tóxico, gás asfixiante e material para fabricação de gases asfixiante e tóxico), como se vê no quadro, não estão previstos no artigo 10, § 3.º, III, da Lei de Armas. Portanto, em relação a eles, aplica-se o artigo 253 do Código Penal.

Atenção: Tanto o artigo 253 do Código Penal quanto o inciso III do § 3.º do artigo 10 da Lei de Armas são crimes de perigo. Assim, se ocorrer efetiva explosão, que ponha em risco a vida ou o patrimônio de outrem, aplicaremos o artigo 250 ou 251 do Código Penal.

Exige-se prova da potencialidade lesiva dos artefatos, o que se fará por perícia.

Consuma-se a infração com o mero comportamento típico. Há consenso quanto à possibilidade de tentativa nas condutas fabricar e empregar.

A pena é a mesma reservada ao previsto no § 2.° do artigo 10 da Lei n. 9.437/97.

3.4. Inciso IV

Possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins.

Trata-se de qualificadora que eleva a pena de um mínimo de 2 anos ao máximo de 4 anos de reclusão. Para que isso ocorra é necessário que por parte do réu tenha havido a prática do comportamento definido no caput do artigo 10 ou no § 1.º, III (disparo de arma de fogo). A qualificadora não incidirá no § 1.º, I, porque cuida de crime culposo. Tampouco no § 1.º, II, porque nesse inciso trata-se de arma de brinquedo. Não se aplica,

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ainda, aos três primeiros inciso do § 3.º, em razão da pena a esses cominadas: é idêntica à da qualificadora. E finalmente, não se aplica ao § 4.º que institui causa de aumento.

Apurada a responsabilidade penal de indivíduo pelo cometimento de crime definido no caput ou no § 1.º, inciso III, do artigo 10 da Lei de Armas, se possuir condenação anterior por crime contra pessoa, patrimônio ou tráfico de entorpecentes, será possível aplicar o inciso IV (qualificadora). Como os crimes indicados pelo legislador incluem algumas infrações de pequena gravidade, será necessário analisar criteriosamente as hipóteses, fazendo incidir o inciso IV só quando a condenação anterior revelar a índole agressiva do autor.

4. ARTIGO 10, § 4.º

Aumenta-se a pena de metade quando o agente for servidor público. O conceito é mais abrangente do que o de funcionário público. Estão incluídos todos aqueles que estão ligados à Administração Pública por uma relação de caráter profissional.

Exige-se, todavia, que o crime praticado esteja relacionado com a função pública por ele exercida. Cumpre destacar entendimento diverso, defendido pelo Prof. Fernando Capez, no sentido de que “não é imprescindível que o crime seja praticado no exercício da função pública ou de algum modo relacionado com esta”.7

Só não se aplica ao § 1.º, inciso I, do artigo 10 da Lei de Armas.

7 CAPEZ, Fernando. Arma de Fogo: Comentários à Lei n. 9.437, de 20-2-1997. São Paulo: Saraiva, 19979

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MÓDULO VI

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

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__________________________________________________________________________MÓDULO VIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

Ação regressiva de reparação de danos causados em veículo: Catuaba do Brasil Indústria e Comércio Ltda. contra AutoRun Concessionária do Sistema Anhanguera – Bandeirantes S/A.

Diz a autora que, no dia 15 de julho de 1999, o veículo de sua propriedade, a saber, um Gol MI, cor branca, ano 1997, placas DBO 1667, conduzido por Álvaro da Costa, transitava pela Rodovia Anhanguera, km 124, município de Somália, quando veio a atropelar um animal canino de cor marrom, que atravessava o fluxo de veículos no sentido canteiro central – acostamento, causando danos em seu veículo no montante de R$ 2.117,28.

Entende a requerente que o evento ocorreu por culpa exclusiva da operadora AutoRun, posto que a ela cabe o policiamento do tráfego. Toca, ainda, à Concessionária a fiscalização e segurança, que é fator primordial para comodidade dos usuários. Cabe também à operadora as providências para evitar o trânsito de animais nas estradas de rodagem.

Requer a condenação ao pagamento dos prejuízos sofridos no montante de R$ 2.117,28, corrigido monetariamente desde o desembolsoe acrescido das cominações legais e honorários advocatícios a serem fixados pelo Juízo.

Contestação: Levantou preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam", sob o argumento de que não atua sobre a guarda dos animais. Colecionou julgados. No mérito, aduz que se portou dentro dos parâmetros legais e contratuais no sentido de proporcionar garantia de segurança aos usuários, com a inspeção e retirada de animais da pista, não tendo se omitido no tocante à sua obrigação legal e contratual. Também aduziu que não houve comprovação do nexo de causalidade entre o evento e os danos alegados pela autora. Não houve reclamação por parte do motorista à Concessionária, o que causa estranheza. Ademais, o Boletim de Ocorrência elaborado de forma unilateral não se presta à comprovação da ocorrência do acidente relatado. Também o croqui do boletim de Ocorrência não foi sequer descrito pelo policial, permanecendo apenas os dizeres "local prejudicado". Impugnou o valor pleiteado. Aguarda a improcedência do pedido.

SENTENCIE.

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PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Nome

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MÓDULO VI

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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__________________________________________________________________________MÓDULO VIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL


Coincidência e Hambúrgueres

Observação prévia: Cuida-se de texto baseado em reportagem publicada no jornal O Estado de S. Paulo, em 2.8.2000. Os nomes das autoridades e dos indivíduos presos foram trocados.

Elabore, pois, a denúncia e a respectiva cota de oferecimento. Para tais tarefas, considere os seguintes dados:

Art. 10 da Lei n.

9.437/97

Verifique os núcleos do caput do art. 10, inserindo aqueles que foram praticados pelos indiciados.

Concurso de pessoas

Faça menção na denúncia.

Qualificadora

Incluir o § 2.º do art. 10.

Quadrilha ou bando

Formule a acusação com atenção à redação do art. 288 do CP e de seu parágrafo único.

Roubo da Cherokee

Não há elementos probatórios suficientes para a imputação, neste momento.

Cota de oferecimento da denúncia

Justifique a impossibilidade de suspensão condicional do processo à luz do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

Roubo a uma joalheria ou a um carro-

forte

Conjecturas da autoridade policial não amparadas pelas provas coletadas. Não há elementos para a acusação. Explicações detalhadas serão apresentadas

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“Dois assaltantes, um deles acusado de ser o líder de uma quadrilha que já realizou vários assaltos a joalherias e bancos em São Paulo, foram presos dentro do Shopping Iguatemi, na zona sul da cidade, na manhã de ontem (1.º de agosto de 2000). Outros dois ladrões estão foragidos. A prisão ocorreu depois de uma coincidência. O motorista de uma das vítimas dos ladrões, que teve uma Cherokee roubada na noite anterior, reconheceu o veículo do patrão parado no estacionamento do local. Imediatamente, avisou a segurança do shopping, que chamou a polícia. Ao abrirem o carro, os policiais encontraram três fuzis: dois AR-15, americanos, e um Fal 7.62, de fabricação belga; uma pistola semi-automática, calibre 45, e um alicate de pressão, além de muita munição. Pelo forte armamento, acredita-se que os assaltantes iriam roubar uma joalheria ou um carro-forte que estava no estacionamento do shopping, afirmou o delegado do Grupo Armado de Repressão a Roubos e Assaltos (GARRA) ... Por meio do circuito interno de segurança do shopping, a polícia conseguiu localizar os assaltantes andando no segundo pavimento. Próximo ao McDonald’s, foi preso Roberval Taylor, de 33 anos, fugitivo da prisão e condenado a 20 anos por roubo. Ele estava na companhia de um homem identificado como Moacir Xisto, de 21 anos. No momento, nenhum dos dois estava armado. O armamento estava dentro do carro....”

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MÓDULO XII

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):


1. Os Estados e Municípios têm legitimidade para legislar sobre licitação?

2. Que se entende por julgamento objetivo das propostas?

3. Quais as espécies de instrumentos convocatórios na licitação?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Qual a diferença entre dispensabilidade e inexigibilidade da licitação?

5. Que vem a ser tomada de preços?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. O que é venda "ad corpus" e venda "ad mensuram" ? Qual a diferença entre elas?

________________________________________________________________________

2. Discorra sobre a compra e venda "emptio spei" e "emptio rei speratae".

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

3. O que é a venda com reserva de domínio? Qual o seu efeito em face ao inadimplemento

do comprador?

________________________________________________________________________

4. É possível promessa de doação?

________________________________________________________________________

5. É possível o pacto comissório em face ao Novo Código Civil?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

3

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. O comerciante irregular pode requerer a falência de outro comerciante, ou a sua própria falência?

2. Qual o procedimento do processo falimentar?

3. Qual documento deve apresentar o credor para requerer a falência, com base no artigo 2.º, inciso I, da Lei das Falências?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Qual a diferença entre destituição e substituição de síndico? Quando ocorre um e quando outro?

5. Que se entende por verificação de créditos na falência?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O que se exige para a criação, fusão ou desmembramento de um Município?

2. Qual a natureza jurídica do Distrito Federal?

3. Quais os pressupostos formais da intervenção do Estado no Município?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. A intervenção federal se sujeita ao crivo do Judiciário?

5. Existe intervenção por quebra dos princípios constitucionais?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Que se entende por dissolução do contrato de trabalho?

2. Quais os direitos do empregado no caso de extinção do contrato de trabalho?

3. Quais são as faltas cometidas pelo empregado consideradas como justa causa para a rescisão do contrato de trabalho?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Quais as faltas cometidas pelo empregador, consideradas graves e que constituem justa causa?

5. Quais os requisitos para a dispensa por justa causa?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Qual o conceito de finanças públicas?

2. Que espécie de lei dispõe sobre finanças públicas?

3. Quais são as características do Tribunal de Contas da União?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Discorra sobre a competência do Tribunal de Contas da União.

5. Como é feita a divulgação pela União dos montantes de cada tributo arrecadado?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. O que é preciso para a constituição de um partido político?

2. Quais as principais proibições impostas aos partidos políticos?

3. Qual a conseqüência para a infidelidade partidária?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. O que é necessário para um partido político ter seu estatuto registrado junto ao TSE?

5. Quais os direitos dos partidos políticos?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Qual a posição do Supremo Tribunal Federal quanto aos Tratados e à vigência interna dos mesmos?

2. Como ficou decidida a questão do depositário infiel?

3. Quais países fazem parte do Mercosul? E por qual tratado?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Discorra sobre a Homologação de Sentença Estrangeira.

5. Os tratados, quando assinados e ratificados, devem ser obrigatórios?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. A decisão do Tribunal confirmando a sentença condenatória interrompe a prescrição?

2. Quando se suspende a prescrição?

3. Qual a diferença entre perdão do ofendido e perempção?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. A vingança e o ciúme são motivos fúteis ou motivos torpes?

5. Que vem a ser homicídio praticado em conexão lógica ou teleológica?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. A mulher grávida, quando necessitar de repouso, será beneficiada com o salário maternidade?

2. Como é calculado o valor do benefício no salário maternidade?

3. Discorra sobre os requisitos para o recebimento do salário maternidade.

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. O empregado doméstico pode ser beneficiado pelo auxílio-doença?

5. Quando se dá o termo inicial do auxílio-acidente?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O que é um título executivo, qual a sua função e natureza jurídica?

2. Quais são as espécies de liquidação de sentença?

3. Discorra brevemente sobre o Princípio do Menor Sacrifício do Executado.

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Quais os requisitos de execução por quantia certa contra devedor solvente?

5. Que vem a ser penhora? Qual seu objeto?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. São permitidas provas ilícitas no processo penal?

2. Em que consiste o ônus da prova?

3. Que vem a ser delação à confissão? Qual a sua importância quando feita a confissão?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Como se processa o interrogatório do surdo-mudo?

5. Qual é o valor probatório do interrogatório?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Por que se diz que o lançamento é um ato vinculado?

2. Em que consiste o lançamento por homologação? Quando ocorre?

3. O lançamento depende de notificação do sujeito passivo para que produza efeitos?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. O auto de infração e a imposição de multa são espécies de lançamento?

5. O que deve conter o auto de infração?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. O que é preciso para estabelecer os direitos humanos da mulher na ordem internacional, segundo a Prof.ª FLÁVIA PIOVESAN?

2. O que representou o surgimento dos Direitos Coletivos?

3. O que significou o período considerado como a Década da Mulher?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Quais são os atos considerados como atentatórios aos Direitos Humanos?

5. Discorra sobre alguns pontos importantes consagrados na “Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher”.

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Quantos núcleos foram inseridos pelo legislador no caput do art. 10? O que você entende por crime de ação múltipla? Quando dois ou mais comportamentos previstos no caput do art. 10 configurarão um único crime?

2. Qual é o objeto material do art. 10, caput? Exige-se perícia desse objeto? Por quê?

3. É possível o confisco da arma de fogo no caso do art. 10, caput? Explique.

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Porte de duas armas de fogo, sendo uma delas de uso restrito , sem autorização e num mesmo contexto fático. Dê a classificação jurídico-penal e justifique-a.

5. Indique a Justiça competente para o julgamento dos comportamentos inseridos no art. 10 da Lei n. 9.437/1997. Quando o crime de contrabando alterará tal competência?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. O que é debilidade?

2. Em relação aos órgãos múltiplos, a lesão que afeta apenas um dos órgãos é considerada grave ou gravíssima?

3. Se da lesão corporal resultar antecipação de parto, ela será considerada grave ou gravíssima?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Que são concausas preexistentes fisiológicas?

5. Que são concausas preexistentes anatômicas?

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. O prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da internação será computado no prazo total de 3 (três) anos?

2. Onde deve ser cumprida a internação?

3. A possibilidade de substituição de um medida sócio-educativa por outra caracteriza desrespeito à coisa julgada? A alteração pode implicar em medida mais grave?

1

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

4. Qual a diferença entre internação e semiliberdade?

5. O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece prazo para o Promotor de Justiça oferecer representação?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta azul ou preta, na própria folha de exercício, respeitando o número de linhas

disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada uma das folhas. Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas para respondê-las,

consultando apenas a legislação.

2

__________________________________________________________________________MÓDULO XII

GABARITO

Exercícios Objetivos – Módulo XI

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

1 2 3 4 5

D. Administrativo E B B D A

D. Civil B E A C C

D. Comercial A C D A D

D. Constitucional D B A B D

D. do Trabalho C C D B C

D. Econ. e Financeiro D D B C A

D. Eleitoral A A C D A

D. Internacional C B D A B

D. Penal C D A B C

D. Previdenciário E D B C A

D. Proc. Civil A A C D C

D. Proc. Penal D A D D B

D. Tributário C C C D C

D. Humanos A A D B B

Leg. Penal Esp. C B C A B

Medicina Legal C B B D B

Tutela A C D C C

3

___________________________________________________________________


MÓDULO XII

PROVÃOCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

__________________________________________________________________


__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

PROVÃO


Aluno(a):


1. (Exame de Ordem – 105): Ato do Secretário da Segurança Púbica, regulando o trânsito de carro no centro de São Paulo, em dia de comício popular naquele local, é ato pelo qual a Administração manifesta seu poder

a) de polícia;

b) disciplinar;

c) hierárquico;

d) regulamentar.

2. (Exame de Ordem – 104): Assinale a alternativa que traduz corretamente um princípio de direito administrativo:

a) a administração pode, perfeitamente, nos termos da lei, constituir terceiros em obrigações, mediante atos unilaterais imperativos;

b) a supremacia do interesse público sobre o interesse privado exclui do âmbito do direito administrativo a incidência do princípio da legalidade, eis que os atos do Estado trazem consigo a exigibilidade e a auto-executoriedade, e portanto prescindem sempre a lei;

c) a administração não deve necessariamente subjugar ao dever de alcançar sempre a finalidade normativa, uma vez que os interesses públicos são indisponíveis;

d) a administração não possui, via de regra, o dever de justificar todos os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e as situações que deu por existentes e a providência tomada, mesmo nos casos em que este aclaramento seja necessário para aferir-se a estrita consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de base.

3. (Mag./SP 170-1): Em qual dessas modalidades de licitação é dispensada a publicidade:

a) tomada de preços;

b) convite;

1

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

c) concorrência;

d) em nenhuma das alternativas anteriores.

4. (Mag./SP 172-1): Um dos princípios do direito administrativo é o da motivação. Cumpre-se exigência de motivar atos administrativos, enunciando:

a) a intenção com que o agente expede o ato;

b) o dispositivo legal que se entende aplicável à espécie;

c) o fato que, em face da lei, enseja a expedição do ato;

d) o dispositivo legal aplicável e a intenção do agente.

5. (Mag./SP 172-1): Em face de ato administrativo expedido no exercício de competência discricionária, o controle pelo Judiciário, quando provocado:

a) é restrito aos aspectos de competência e formalidade;

b) é restrito aos aspectos de legalidade do ato;

c) é cabível sem quaisquer restrições;

d) é incabível pela insindicabilidade do ato discricionário.

6. (Mag./SP 171-1): Assinale a alternativa correta:

a) as entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Público;

b) os Estados membros possuem soberania, independência política, administrativa e financeira;

c) as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Privado;

d) as fundações públicas deverão ser criadas por lei específica.

7. (Mag./MG 2000): Para o setor privado predomina a autonomia da vontade, sendo lícito fazer-se o que a lei não proíbe, mas no âmbito do Poder Público todo ato administrativo pressupõe a existência de permissão legal, o que está sintetizado no princípio da:

a) finalidade e coordenação para os Poderes Executivo e Legislativo;

b) moralidade, presente nos três Poderes Públicos em qualquer nível;

c) legalidade, válido para os três Poderes Políticos em todos os níveis;

d) impessoalidade e razoabilidade dos Poderes Judiciário e Executivo;

e) publicidade e eficiência do Poderes Legislativo e Judiciário.

2

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

8. (Mag./SP 171-1): As pessoas físicas que ocupam os cargos que compõem a estrutura de governo, ligados ao exercício de atribuições constitucionais, são denominadas :

a) agentes Honoríficos;

b) agentes Credenciados;

c) agentes Delegados;

d) agentes Políticos.

9. (Conc. MPF): Julgue os itens abaixo.

I – Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

II – O poder de polícia é abrangente, e não se distingue polícia administrativa de polícia judiciária.

III – A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a administração pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos ou corporações.

IV – O poder de polícia é um poder político do Estado, exercido no desempenho de suas funções constitucionais.

V – As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela administração.

Estão certos apenas os itens:

a) I e II.

b) II e V.

c) I, III e IV.

d) I, III e V.

10. (Conc. Proc. do Estado): Acerca da extinção dos atos administrativos, é incorreto dizer:

a) atos administrativos ineficazes admitem revogação;

b) atos administrativos ineficazes não podem ser anulados;

c) atos administrativos ilegítimos podem ser anulados tanto pela Administração Pública, quanto pelo Poder Judiciário;

d) atos administrativos nulos jamais podem ser convalidados.

3

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. (Conc. Del. Pol./SP/99): A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes:

a) modifica a lei anterior;

b) revoga a lei anterior;

c) não revoga nem modifica a lei anterior;

d) ab-roga a lei anterior.

2. (XLII Conc. MP/RS): "A” e "B", após namorarem durante cinco meses, resolvem contrair casamento, fazendo-o perante autoridade competente. Passados seis meses da cerimônia, "A” começa a apresentar um desvio de comportamento, revelando-se portador de esquizofrenia. Diante disso, "B", provando que contraiu o casamento sem o conhecimento prévio da doença, deduz em face de “A" pretensão de direito material buscando invalidar o matrimônio. Isto posto, é correto afirmar-se que:

a) o casamento é nulo por erro essencial quanto à pessoa;

b) o casamento é existente e eficaz, porque celebrado perante autoridade competente e por pessoas capazes que manifestaram livre consentimento ao ensejo da celebração e, portanto, não pode ser invalidado, restando somente possibilidade de dedução de pretensão de direito material à dissolução da sociedade conjugal por violação a dever do matrimônio;

c) o casamento é anulável;

d) o casamento não é passível de ser invalidado, porque aquele que aceita contrair matrimônio após tão somente cinco meses de namoro é imprudente, estando inibido de promover pedido fundado em erro essencial quanto à pessoa;

e) nenhuma das alternativas anteriores está correta.

1

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

3. (XLII Conc. MP/RS): Assinale a alternativa correta:

a) é lícito aos nubentes a estipulação de pacto antenupcial, podendo ser estipulado por escritura pública ou no próprio termo do casamento;

b) é eficaz a cláusula de pacto antenupcial que estipula a comunhão universal de bens como regime de casamento entre um homem com 61 anos e uma mulher com 55 anos de idade;

c) é livre a estipulação do pacto antenupcial quanto ao regime de bens no casamento de pessoa viúva, que tenha tido filho com o cônjuge falecido, enquanto não inventariados e partilhados bens do casal;

d) tratando-se de matrimônio celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges;

e) tratando-se de casamento celebrado sob o regime da comunhão universal de bens, incluem-se na comunhão, mesmo antes de se realizar a condição suspensiva, os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário.


a) O ato-fato jurídico imprescinde da manifestação livre e consciente da vontade humana;

b) Pratica ato-fato jurídico indenizativo, lícito, aquele que causa destruição de coisa alheia a fim de remover perigo iminente contra si, respondendo pelo dano se o dono da coisa não for culpado pelo perigo;

c) Pratica fato jurídico stricto sensu aquele que estabelece residência com ânimo definitivo;

d) É negócio jurídico o reconhecimento da filiação não resultante do casamento;

e) O testamento é ato jurídico stricto sensu mortis causa.

5. (XLI Conc. MP/RS): Em matéria de usucapião pro labore é correto afirmar-se que:

a) desde o advento da Constituição Federal de 1988 não é mais possível invocá-lo para usucapir terras devolutas;

b) o critério para definir-se o imóvel como sendo rural é a destinação a ele atribuída pelo usucapiente;

c) é possível realizar-se a acessio possessionis;

d) o prazo para que se efetive é de 3 anos ininterruptos;

e) a área que comporta essa modalidade de usucapião deve ser igual a um módulo rural.

6. (XLI Conc. MP/RS): O possuidor de má fé:2

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

a) não tem direito à indenização independentemente do tipo de benfeitoria que tenha realizado no imóvel;

b) tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e das úteis, mas só pode reter o imóvel em razão das necessárias;

c) tem direito à indenização só das benfeitorias necessárias, mas não tem direito de retenção do imóvel;

d) tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e das úteis sem direito de retenção do imóvel;

e) tem direito à indenização só das benfeitorias necessárias com direito de retenção do imóvel.

7. (39.º Conc. Mag./MG): Para que um relacionamento entre homem e mulher se considere união estável:

a) é sempre necessária a observância obrigatória do prazo mínimo de cinco anos;

b) deve haver filhos comuns;

c) em princípio, basta a vida em comum more uxório;

d) não é necessária a affectio maritalis;

e) é requisito indispensável a celebração de contrato escrito, para reger o regime de bens.

8. (39.º Conc. Mag./MG): Roderico arredou sua cerca alguns metros para dentro das terras de Tróilo. Passados alguns meses, este, por suas próprias mãos, voltou com a cerca para seu lugar de origem. Roderico, imediatamente, propôs ação de reintegração de posse contra Tróilo. Pode-se asseverar, diante do quadro que:

a) Roderico será vitorioso, uma vez que já não cabia a autodefesa da posse;

b) Tróilo será vitorioso, se lançar mão do caráter dúplice da possessória;

c) Tróilo será vitorioso, uma vez que prove ser o verdadeiro dono da faixa invadida;

d) Roderico será vitorioso, se provar que comprara o imóvel com a cerca;

e) Tróilo será vitorioso, uma vez que a ação proposta deveria ter sido a reivindicatória.

9. (37º Conc. Mag/MG): Assinalar a opção correta:

a) o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas de qualquer natureza que correm do prédio superior;

b) as construções e plantações existentes num terreno presumem-se feitas pelo seu proprietário e à sua custa;

3

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

c) regulamentos administrativos podem estabelecer limites à construção que o proprietário pretenda erguer no seu imóvel;

d) os proprietários de imóveis confinantes são obrigados a concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios;

e) o proprietário de um imóvel é obrigado a permitir que o vizinho use temporariamente seu terreno, mediante aviso prévio, quando o uso for indispensável para a reparação ou limpeza do terreno deste.

10. (Conc. Del. Pol./SP/98): Os bens móveis, cujo uso importa a destruição imediata de sua própria substância, são denominados:

a) indivisíveis;

b) consumíveis;

c) fungíveis;

d) singulares.

4

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. (XXXVIII Conc. MP/MG/99): Existem várias sociedades comerciais que diferem das sociedades civis em razão do objeto. No entanto, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada difere de todas as outras sociedades em razão de:

a) poder seu sócio-gerente utilizar-se de firma social;

b) poder utilizar-se de denominação social;

c) poder ser sócia dela própria;

d) poder conferir a seus sócios responsabilidade ilimitada;

e) não se permitir nela o direito de recesso.

2. (XXXVIII Conc. MP/MG/99): A operação de incorporação de sociedade:

a) pressupõe o consentimento de todos os sócios da sociedade incorporada;

b) produz o vencimento antecipado de todas as dividas da sociedade incorporada;

c) gera direito de recesso ao sócio dissidente da deliberação na sociedade incorporadora;

d) implica a extinção da incorporada e a assunção de seus débitos pela incorporadora;

e) pressupõe que pelo menos uma da envolvidas seja sociedade anônima.

3. (Conc. Mag./RN/98): Com relação ás sociedades por quotas de responsabilidade limitada é correto afirmar que:

a) a alteração da contrato social depende do consentimento unânime dos sócios, salvo cláusula expressa em sentido contrário;

b) a pacificação dos sócios nos lucros sociais deve necessariamente ser equivalente ao percentual de sua participação no capital social;

1

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

c) todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social, não sendo admitida a figura do sócio que participa só com trabalho;

d) a gerência da sociedade deve ser exercida necessariamente par um sócio, que pode permanecer na cargo, no máximo, por 3 (três) anos;

e) o sócio pode alienar suas quotas a terceiro, independentemente do

f) consentimento das demais sócias.

4. (Conc. Mag./RN/98): Não pode ser arquivado pela Junta Comercial:

a) a ato construtivo de saciedade cooperativa de natureza civil;

b) a prorrogação do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado;

c) o aumento de capital social, mediante a integralização em bens imóveis;

d) o contrato de grupo de sociedades;

e) cópia autenticada das demonstrações financeiras companhia fechada.

5. (Conc. Mag./RN/98): A sociedade comercial irregular:

a) está sujeita ao regime falimentar, mesma não tendo o ato constitutivo registrado na Junta Comercial;

b) pode contratar com a administração pública;

c) pode requerer a falência de outro comerciante;

d) está livre de qualquer sanção de natureza tributária, pois nos detém personalidade jurídica;

e) pode impetrar concordata preventiva.

6. (Conc. Mag./RN/98): Com relação á responsabilidade do fornecedor pelos danos causados aos consumidores por seus produtos e serviços, é correto afirmar que

a) o fornecedor pode ser responsabilizado apenas se comprovado defeito de projeto;

b) somente o adquirente do produto ou serviço tem condições de demandar o fornecedor;

c) os profissionais liberais respondem independentemente de culpa;

d) o fornecedor será responsabilizado, ainda que comprove que não colocou o produto no mercado;

e) o importador equipara-se ao fabricante para fins de indenização dos consumidores.

2

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

7. (173.º Conc. Mag./SP): Na sociedade em conta de participação:

a) os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações assumidas pela sociedade;

b) somente o sócio ostensivo responde perante terceiros;

c) ambos os sócios respondem perante terceiros, mas sempre individualmente e de forma subsidiária;

d) os sócios respondem solidariamente, mas sempre dentro dos limites e na proporção de suas respectivas contribuições para os fundos sociais.

8. (173.º Conc. Mag./SP): Na sociedade anônima:

a) somente os titulares de ações ordinárias, com direito a voto, podem exercer os chamados direitos essenciais do acionista;

b) as ações representativas do capital social poderão assumir a forma "ao portador", desde que não tenham direito a voto;

c) as ações preferenciais que não tenham direito a voto poderão adquirir esse direito se a elas não forem distribuídos os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, durante 3 (três) exercícios consecutivos;

d) as ações poderão ser entregues à própria companhia que as emitiu em garantia de dívida de terceiros, compradores dos produtos da companhia.

9. (173.º Conc. Mag./SP): As Juntas Comerciais são:

a) órgãos normativos vinculados ao Poder Judiciário, com competência para regular o comércio em geral;

b) tribunais federais do comércio, com competência para julgar questões entre comerciantes;

c) órgãos da administração estadual que desempenham função de natureza federal atinente ao registro público;

d) órgãos da administração federal incumbidos de tornar legítimos os atos praticados pelas empresas mercantis e auxiliares do comércio.

10. (173.º Conc. Mag./SP): De acordo com a lei de falências, qual das seguintes afirmações é incorreta?

a) Não produz efeito relativamente à massa falida, o pagamento de dívidas não vencidas, realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência;

b) São revogáveis relativamente à massa falida, todos os atos praticados com intenção de prejudicar credores, independentemente de prova da fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar;

3

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

c) Se o síndico da falência não propuser a ação revocatória no prazo legal, qualquer credor poderá propô-la;

d) O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis, realizado dentro do termo legal da falência por qualquer modo que não seja o previsto no contrato, é ineficaz em relação à massa falida.

4

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

PROVÃO


Aluno(a):


1. Em função do controle de constitucionalidade das leis ou de sua inconstitucionalidade e controle difuso é verdadeiro afirmar:

a) compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, somente, no todo, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, desde a Constituição de 1934;

b) compete ao Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade, por via de defesa ou exceção, somente de tratado ou lei federal;

c) compete ao Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade, por via de defesa ou exceção, somente quando contrariar dispositivo da Constituição;

d) compete ao Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade, por via de ação direta, de lei ou ato normativo federal ou estadual.

2. Quanto ao poder constituinte originário e derivado é correto dizer:

a) no direito internacional, visando a convivência pacífica entre os Estados soberanos, vigoram os princípios da cooperação e do mútuo respeito, sobre a normas internas, em todos os casos;

b) institui-se a Constituição, instrumento essencial de limitação jurídica do poder político, e instrumentaliza-se, completamente, a racionalização do processo do poder;

c) instaura-se o Estado de direito, integralmente, na dimensão sócio-política;

d) definem-se as formas político-jurídicas caracterizadoras da nova comunidade estatal e proclamam-se, revestidas do mais alto grau de positividade jurídica, as liberdades públicas.

3. Pode-se afirmar como correto quanto ao conceito, classificação, objeto e interpretação da Constituição:

a) Constituição é todo ato do poder constituinte originário, exclusivamente;

1

__________________________________________________________________________ MÓDULO XII

b) A Constituição estabelece os pressupostos de criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento jurídico, seu conteúdo e unidade, em todos os casos;

c) Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico, escritas ou não escritas, que regulam a sua própria criação;

d) Constituição é referência obrigatória de todo sistema jurídico, uma vez que estabelece em seu próprio corpo as formas como poderá ser reformada e a predominância das normas infraconstitucionais.

4. A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos:

a) o pluralismo político;

b) a especialização da Justiça;

c) a obrigatoriedade do voto;

d) a bicameralidade.

5. O art. 5º da Constituição afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Assim, é correto afirmar:

a) o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, quanto as pessoas jurídicas;

b) a garantia de igualdade não significa que todos tenham igual acesso aos remédios constitucionais, pois o estrangeiro não pode impetrar mandado de segurança, já que não é cidadão brasileiro;

c) não há diferença entre direitos e garantias individuais;

d) ao estrangeiro não residente no Brasil, mas em trânsito, nenhum direito constitucional é garantido.

e) a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade significa que esses bens não poderão ser restringidos ou afetados sob nenhum aspecto.

6. É característica da norma de eficácia contida:

a) produzir efeito depois de editada norma que a complemente;

b) depender, para a sua plenitude eficacial, de regulamentação legal (lei complementar) futura;

c) não produzir nenhum efeito jurídico;

d) permitir que lei ordinária posterior venha a inviabilizar sua aplicabilidade;

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e) entrar no mundo jurídico com eficácia plena e aplicabilidade imediata.

7. As características fundamentais do Poder Constituinte Originário, segundo a doutrina, são:

a) inicialidade, ilimitação, incondicionalidade.

b) inicialidade, derivação, condicionalidade

c) inicialidade, ilimitação, subordinação.

d) derivação, subordinação, condicionalidade.

8. Consoante a doutrina, em uma Constituição considerada do tipo "dirigente" predominam normas constitucionais:

a) programáticas;

b) de eficácia plena;

c) portadoras de conceitos jurídicos indeterminados;

d) de eficácia reduzida;

e) de principio instrutivo.

9. A extradição solicitada por Estado estrangeiro será processada e julgada originariamente pelo:

a) Superior Tribunal de Justiça;

b) Tribunal Regional Federal do Distrito Federal;

c) Supremo Tribunal Federal;

d) Tribunal Regional Federal do domicílio do extraditando.

10. É correto afirmar:

a) a integração visa suprir um vazio deixado pela Lei Constitucional;

b) a interpretação visa suprir um vazio deixado pela Lei Constitucional;

c) a compreensão supre a lacuna constitucional;

d) a aplicação do Direito supre o vazio constitucional.

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PROVÃO


Aluno(a):


1. (Exame de Ordem/SP/março/99): Marque a alternativa correta:

a) na Justiça do Trabalho, o empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva não poderá ser impedido do exercício de suas funções;

b) Poderá ser transferido para lugar ou mister que lhe dificulte suas tarefas de dirigente sindical;

c) Poderá o empregador tornar impossível o desempenho das suas atribuições sindicais;

d) Poderá o empregador, em face da eleição do empregado a cargo de dirigente sindical, transferir esse empregado para filial da empresa, localizada em outro Estado da federação;

2. (Exame de Ordem/SP/março/99): O empregado doméstico regido que é pela Constituição Federal, art. 7º , parágrafo único, Lei nº 5.859, de 11/12/72 e Decreto nº 71.885 de 09/03/73, após trabalhar um ano ininterrupto, sem qualquer falta, para o mesmo empregador, faz jus a:

a) 30 dias de férias;

b) A converter 1/3 de férias em pecúnia e descansar 20 dias;

c) 20 dias de férias;

d) 10 dias de férias.

3. (Exame de Ordem/SP/março/99): A Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho, vedam a dispensa do empregado sindicalizado, ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional e até:

a) 30 dias após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos da Consolidação da Leis do Trabalho;

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b) 90 dias após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho;

c) 1 ano após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho;

d) 45 dias após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, devidamente apurada nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho.

4. (104.º Exame de Ordem/SP): De acordo com o disposto no art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho são consideradas faltas justificadas: I. até 3 dias consecutivos, em virtude de casamento e nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; II. por 1 dia a cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada e até 2 dias consecutivos ou não para fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; III. até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica; IV. no período de tempo em que tiver que cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 ( Lei do Serviço Militar). Assinale a alternativa correta:

a) as respostas I e II estão corretas;

b) as respostas I e III estão incorretas;

c) todas as respostas estão corretas;

d) as respostas I, II e IV estão incorretas;

5. (108.º Exame de Ordem/SP): É lícito afirmar que:

a) todo empregado, inclusive os domésticos e rurais, têm o direito à aposentadoria garantido pela Constituição Federal;

b) a empregada doméstica não tem direito ao aviso-prévio;

c) o empregado não pode se recusar, em hipótese alguma, a fazer horas extraordinárias;

d) a hora noturna sofre um acréscimo de 50% sobre a hora normal.

6. (Exame de Ordem/SP/março/97): Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições :

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a) por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia;

b) por determinação exclusiva do empregador;

c) por norma interna da empresa;

d) por revogação de normas internas.

7. (108.º Exame de Ordem/SP): Aponte a disjuntiva exata:

a) todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

b) o casamento é motivo de suspensão do Contrato de Trabalho;

c) a licença não remunerada é motivo de interrupção do Contrato de Trabalho;

d) as férias são gozadas quando e como o empregado determinar ao empregador.

8. (111.º Exame de Ordem/SP): Assinale a alternativa correta:

a) entre duas jornadas de trabalho, o intervalo mínimo deverá ser de 11 horas;

b) casamento é motivo de suspensão do Contrato de Trabalho;

c) a licença não remunerada é motivo de interrupção do Contrato de Trabalho;

d) as férias são gozadas quando e como o empregado determinar ao empregador.

9. (Exame de Ordem/SC/99): Sobre duração da jornada de trabalho, podemos afirmar que:

a) não existe tempo mínimo de descanso ou intervalo para o retorno ao trabalho, após o encerramento de uma jornada.

b) adicional de horas extras previsto em lei sempre prevalece sobre os adicionais previstos em acordos ou convenções coletivas.

c) nas atividades insalubres não pode haver prorrogação da jornada em nenhuma hipótese.

d) é a lei que estipula uma jornada de apenas 6 horas de segunda a sexta para aos bancários.

10. (Exame de Ordem/SC/99): São requisitos legais que configuram a relação de emprego:

a) a dependência, o salário, a pessoalidade e a não eventualidade do trabalho prestado.

b) o salário, a pessoalidade, a não eventualidade e a exclusividade.

c) a pessoalidade, a não eventualidade, a exclusividade e a dependência.

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d) a não eventualidade, a exclusividade, a dependência e a onerosidade.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. (Conc. Proc. Faz. Nac.): A lei orçamentária anual, de acordo com previsão constitucional, deverá conter:

a) plano plurianual;

b) as diretrizes orçamentárias;

c) o orçamento fiscal, de investimento e da seguridade social relativos à União, órgãos e entidades da área;

d) o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e orçamentos fiscal, de investimento e da seguridade social da União e das entidades afins;

e) o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais.

2. (Conc. Proc. Faz. Nac.): A Lei n. 4.320/64 estabelece as normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e dos Distrito Federal. São normas gerais:

a) diretrizes, vetores para outras normas;

b) normas federais;

c) normas aplicáveis somente à União;

d) normas de planejamento;

e) normas de controle orçamentário.

3. (Conc. Proc. Faz. Nac.): Relativamente à edição de normas gerais de Direito Financeiro, é correto afirmar-se que:

a) a norma estadual prevalece sobre a federal, no território do respectivo Estado-membro;

b) não é permitida a competência legislativa concorrente, entre a União e os Estados;

c) o exercício da competência suplementar dos Estados depende de delegação expressa em lei federal específica;

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d) a competência da União exclui a competência suplementar dos Estados;

e) a norma federal superveniente suspende a eficácia da norma estadual, no que lhe for contrário.

4. (Conc. Proc. Faz. Nac.): A dívida contratada por curto prazo , para satisfazer necessidades momentâneas do Tesouro, é:

a) dívida fundada;

b) dívida ativa;

c) dívida consolidada;

d) dívida diferida;

e) dívida flutuante.

5. (Conc. Proc. Faz. Nac.): A iniciativa da Lei de Diretrizes Orçamentárias é do(a):

a) Congresso Nacional;

b) Câmara dos Deputados;

c) Presidente da República;

d) Ministro do Planejamento;

e) Senado Federal.

6. (Conc. Proc. Faz. Nac.): Assinale a opção correta:

a) é possível a abertura de crédito extraordinário, para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, por meio de medida provisória;

b) a instituição de fundos de qualquer natureza pode ser porcedida mediante decreto, independentemente da existência de lei prévia autorizativa;

c) a abertura de crédito especial ou suplementar exige a indicação dos recursos correspondentes, porém prescinde de autorização legislativa;

d) é permitida a utilização de recursos do orçamento da seguridade social para cobrir déficit de empresas, fundos ou fundações, dispensada autorização legislativa prévia;

e) desde que autorizadas por lei, são permitidas a concessão ou a utilização de créditos, independentemente de seu montante.

7. (Conc. Proc. Faz. Nac.):Constitui despesa corrente:

a) aquela efetuada com a realização de obras públicas;

b) a aquisição de imóveis destinados à realização de obras;

c) a efetuada quando da concessão de empréstimos;2

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d) a destinada a atender a obras de conservação de bens imóveis;

e) aquela utilizada para amortizar a dívida pública.

8. (Conc. Proc. Faz. Nac.): Estabelece a Constituição Federal que “no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais” e, “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência plena, para atender as suas peculiaridades”: vindo lei federal sobre normas gerais de caráter orçamentário fica revogada a lei estadual da mesma natureza?

a) apenas no que lhe for contrário;

b) apenas na parte suplementar;

c) coexiste com lei estadual, no que não lhe for contrário;

d) suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário;

e) aplicar-se-á a lei federal apenas aos órgãos federais.

9. As metas e prioridades da Administração Pública Federal, assim como a política de aplicação das agências financeiras de fomento, devem constar no (na):

a) Plano Plurianual;

b) Lei de Diretrizes Orçamentárias;

c) Orçamento Fiscal;

d) Orçamento Geral da União;

e) Orçamento Anual de Investimentos.

10. (Conc. Proc. Faz. Nac.): Dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal é competência privativa do (da):

a) Senado federal;

b) Congresso Nacional;

c) Câmara dos Deputados;

d) Tribunal de Contas da União;

e) Conselho Monetário Nacional.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. (Conc. Mag./RN/98): Nos termos do Código Eleitoral, a voto é obrigatória, salvo em relação aos:

a) enfermos e aos inválidos;

b) enfermos e aos funcionários públicos em geral;

c) enfermos e aos que se encontrarem fora do seu domicilio;

d) que se encontrarem fora do País e aos inválidos;

e) inválidos e aos militares.

2. (Conc. Mag./RN/98): O registro de candidato inelegível será indeferido:

a) automaticamente, quando impugnada a candidatura por representante do Ministério Público Estadual;

b) pela autoridade judicial competente, ainda que não tenha havido impugnação;

c) pelo Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de candidato à Presidência da República;

d) pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do respectivo, em se tratando de candidato a Governador;

e) exclusivamente por intermédio de ação de impugnação de registro de candidatura.

3. (Conc. Mag./RN/98): É da competência da Justiça Eleitoral:

a) promover o registro de candidatos a cargos eletivos, quando solicitado por partido político ou coligação;

b) decidir sobre mandados de segurança interpostos por filiados contra ato de Presidente de partido político;

c) apreciar questões partidárias de natureza interna corporis;

d) fiscalizar, por intermédio de observador eleitoral, a realização das

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e) convenções partidárias;

f) apreciar e julgar a prestação de contas relativas a campanhas eleitorais, apresentada por órgãos públicas.

4. (173.º Conc. Mag./SP): O direito de resposta, rode ser solicitada por:

a) qualquer eleitor que se sinta atingida por afirmação caluniosa ou difamatória atribuída a candidato escolhido em convenção;

b) candidato ou por coligação, em virtude de afirmação sabidamente inverídica, difundida por candidato em qualquer veículo de comunicação;

c) filiado a partido político contra manifestação difamatória do respectivo dirigente, a qualquer tempo;

d) órgão público, quando o seu dirigente é candidato à reeleição;

e) agente político em se sentindo ofendido por afirmação caluniosa de candidato a cargo eletivo.

5. O alistamento eleitoral e o voto são:

a) obrigatórios para os maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um anos.

b) facultativos para os maiores de dezoito anos.

c) obrigatórios para os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório.

d) facultativos para os analfabetos e os maiores de setenta anos.

6. (Conc. Mag./RN/98): O processamento e o julgamento do registro de candidatura é da competência do:

a) Tribunal Regional Eleitoral, em cada Estado, em se tratando de eleição de Deputados Estaduais, Federais e de Vereadores do Município da Capital do Estado;

b) Tribunal Superior Eleitoral, quando se cuidar de candidatos ao Senado Federal e à Câmara dos Deputados;

c) Juiz Eleitoral, em se tratando cargos eletivos estaduais;

d) Tribunal Superior Eleitoral, quando se cuidar de candidatos à Presidência, à Vice-Presidência da República e a Deputada Federal;

e) Tribunal Regional Eleitoral, em cada Estado, em se tratando de eleição de Deputados Federais.

7. (18º Conc. MPF): A Justiça Eleitoral:

a) é constituída pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais e pelos Juízes e Juntas Eleitorais em todo o País, compostos os Tribunais exclusivamente

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de Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e de Juízes Federais;

b) tem competência para realizar o alistamento eleitoral, o registro de partidos políticos e respectivos diretórios, o processo e julgamento do registro de candidaturas e das impugnações por inelegibilidade, a fiscalização da propaganda eleitoral, o processo e julgamento de crimes eleitorais (ressalvada a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça), as representações por abuso de poder econômico e de autoridade em matéria eleitoral, os recursos contra a diplomação e a ação de impugnação de mandato eletivo, dentre outras;

c) deve decretar a perda do mandato do Deputado ou Senador, que sofrer a condenação criminal em sentença transitada em julgado;

d) somente realiza consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessada, para criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Municípios, se devidamente autorizada pelo Governador do Estado e os Prefeitos Municipais.

8. (18º Conc. MPF): As inelegibilidades:

a) se não argüidas na impugnação do registro de candidatura, podem ser opostas a qualquer momento, mesmo as de natureza infraconstitucional;

b) estão previstas na própria Constituição e no Código Eleitoral;

c) são restrições impostas a pessoas que tiveram seus direitos políticos suspensos por decisão da Justiça Eleitoral;

d) estão previstas na Constituição Federal e em Lei Complementar, estabelecendo esta outros casos e os prazos de sua cessação.

9. (18º Conc. MPF): Os partidos políticos:

a) são livremente criados, observada apenas a liberdade de associação para fins lícitos, sendo-lhes assegurada plena autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento;

b) ao adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, estão desde logo habilitados a registrar candidaturas e participar de eleições;

c) têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, mesmo se não registrados os seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral;

d) devem estabelecer, nos seus estatutos, normas de fidelidade e disciplina partidárias e gozam de autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento.

10. (18º Conc. MPF): São condições de elegibilidade, na forma da lei:

a) a obtenção de votos válidos nas eleições e ter sido registrada a candidatura;

b) a filiação partidária e o domicílio eleitoral na circunscrição;

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c) para Presidente da República, Governadores de Estados, Senadores e Deputados Federais, a condição de brasileiro nato, em pleno exercício dos direitos políticos, e a idade mínima prevista para os respectivos cargos eletivos;

d) a não configuração de hipótese de inelegibilidade e o registro do candidato na Justiça Eleitoral.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. (Conc. Juiz Fed. 3ª Reg.): Assinale a alternativa correta:

a) os tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional deverão ser aprovados pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo;

b) em não se cuidando da hipótese mencionada em “a”,compete privativamente ao Presidente da República a aprovação, por meio de decreto, dos tratados internacionais;

c) nas relações internacionais a República Federativa do Brasil rege-se exclusivamente pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos e dos que assegurem a concessão de asilo aos perseguidos, por qualquer razão, em seu País de origem;

d) nas relações internacionais a República Federativa do Brasil rege-se pelos princípios que defendem a intervenção e o uso da força para impor respeito aos atos internacionais.

2. (Conc. Juiz Fed. 3ª Reg.): Os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos e compromissos ao patrimônio nacional serão aprovados pelo Congresso Nacional por meio de:

a) lei complementar;

b) lei ordinária;

c) resolução do Congresso Nacional;

d) decreto legislativo.

3. (Conc. Juiz Trab. 2ª Reg.): Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, compete:

a) ao Presidente da República;

b) ao Congresso Nacional;

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c) à Câmara dos Deputados;

d) ao Senado Federal.

4. (Conc. Juiz Trab. 2ª Reg.): Segundo a Convenção de Viena, tratado significa:

a) um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação particular;

b) uma convenção entre países, celebrada por escrito, homologada por um órgão internacional, com eficácia de norma jurídica quando ratificada pelo Estado Membro que o adotar, constante de um único instrumento;

c) um pacto internacional celebrado por escrito entre dois Estados e regido pelo direito internacional, constante de um único instrumento, qualquer que seja a sua denominação, segundo os preceitos estabelecidos pela Organização das Nações Unidas – ONU, inserindo-se automaticamente no ordenamento jurídico interno de cada país que o aprovar;

d) uma convenção entre países, celebrada por escrito, regida pelo direito internacional, constante de diversos instrumentos conexos, e com a aprovação das respectivas embaixadas.

5. (Conc. Juiz Fed. 3ª Reg.): A Corte Internacional de Justiça, órgão da ONU, tem sede em:

a) Genebra (Suiça);

b) Haia (Holanda);

c) Nova York (EUA);

d) Viena (Áustria).

6. (Conc. Juiz Trab. 23ª Reg.): Podem ser consideradas fontes do Direito Internacional ou mais precisamente os elementos aplicáveis em decisões proferidas pela Corte Internacional de Justiça:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo de direito;

c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) todas estão corretas.

7. (Conc. Juiz Fed. 3ª Reg.): Para garantir a eficácia das normas de proteção aos direitos humanos pactuados em Tratado Internacional, no âmbito dos países membros da Organização dos Estados Americanos – OEA, é competente:

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a) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em São José da Costa Rica;

b) a Corte Européia dos Direitos do Homem, com sede em Estrasburgo;

c) a Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia;

d) a Suprema Corte Americana, com sede em Whashington.

8. (Conc. Juiz Fed. 5ª Reg.): Um tratado internacional passa a ser vigente no Brasil e pode ser aplicado pelo Juiz, SOMENTE após sua:

a) ratificação pelo Senado Federal;

b) ratificação pelo Congresso Nacional;

c) ratificação internacional pelo Presidente da República;

d) aprovação pelo Congresso Nacional, por um Decreto Legislativo;

e) promulgação pelo Presidente da República.

9. (Conc. Juiz Fed. 5ª Reg.): Tratados, Convenções e Acordos:

a) tratados, convenções e protocolos não significam qualquer classificação de tipos de atos internacionais multilaterais, quanto à sua normatividade;

b) tratados são atos internacionais multilaterais de maior importância e se reservam aos assuntos mais relevantes que os versados em convenções internacionais;

c) os protocolos somente podem ser assinados se houver um tratado internacional anterior sobre o mesmo assunto e entre os mesmos Estados Partes;

d) “Convenções Internacionais” são denominações reservadas aos adotados no âmbito da OIT (Organização Internacional do Trabalho), enquanto que “Tratados Internacionais”, aos atos adotados no âmbito da ONU (Organização das Nações Unidas);

e) os acordos internacionais entre Estados não são “Tratados”, no sentido emprestados a este termo pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.

10. (Conc. TRF – 4ª Reg.): De acordo com o Direito Brasileiro:

a) os Tratados integram a ordem jurídica somente depois do exequatur do Presidente da República;

b) os Tratados somente integram a ordem jurídica depois de aprovados pelo Senado Federal e promulgados por decreto do Presidente da República;

c) os Tratados somente integram a ordem jurídica depois de aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados por decreto do Presidente da República;

d) os Tratados somente entram em vigor depois de homologados pelo Supremo Tribunal Federal.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. (Conc. Del. Pol./SP/99): O fenômeno da ultratividade da lei penal:

a) está circunscrito às leis excepcionais ou temporárias;

b) pode ocorrer em outra hipótese além das previstas nas leis excepcionais ou temporárias;

c) está impedido por ferir mandamento constitucional;

d) ocorre na vacatio legis e nada tem com leis excepcionais e temporária.

2. (Conc. Del. Pol./SP/99): As excludentes de licitude previstas em nosso Código Penal são também denominadas de normas:

a) penais permissivas;

b) que excluem a tipicidade da conduta;

c) penais em branco;

d) penais que excluem a culpabilidade.

3. (Conc. Del. Pol./SP/98): São elementos do crime culposo, sem os quais haverá fato atípico:

a) descumprimento de dever de cuidado, previsibilidade objetiva e resultado involuntário;

b) conduta voluntária, previsibilidade subjetiva e descumprimento do dever de cuidado;

c) conduta e resultado voluntários, previsibilidade subjetiva e tipicidade;

d) negligência, imperícia e imprudência, conduta involuntária e nexo causal.

4. (Conc. XLII - MP/RS): Assinale a alternativa correta:

O arrependimento posterior do agente, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, implica em redução da pena se:

a) houver apreensão da coisa pela polícia,

b) ocorrer devolução por coação moral ou física1

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c) decisão judicial determinar a reparação.

d) houver ressarcimento por terceiro.

e) houver restituição ou reparação pessoal do agente.


Paulo, para defender-se de João, retira a arma que está na posse de Aldo. Haverá:

a) legítima defesa subjetiva e legítima defesa sucessiva;

b) legítima defesa putativa e legítima defesa sucessiva;

c) estado de necessidade e exercício regular de direito;

d) legítima defesa e estado de necessidade;

e) legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal.


a) são penas restritivas de direitos a prisão domiciliar, a prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana;

b) as penas restritivas de direitos não são autônomas, mas substituem as privativas de liberdade;

c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento, ainda que justificado, da restrição imposta;

d) a pena de prestação de serviços à comunidade deve ser cumprida, durante 8 (oito) horas diárias, aos sábados, domingos e feriados;

e) as penas restritivas de direitos são a prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.


a) o crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelos requisitos do fato típico, da antijuridicidade e da culpabilidade;

b) o crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelo requisito do fato típico;

c) há crime quando presente a culpabilidade do agente;

d) o crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelos requisitos do fato típico e da antijuridicidade, aparecendo a culpabilidade como pressuposto da pena;

e) não é necessário que o fato seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico penal.

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8. (Conc. XL - MP/RS): Considere as seguintes assertivas:

I – O homicídio simples tentado inclui-se entre os crimes hediondos, se praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

II – A vingança e a premeditação, embora não nominadas como tais, são qualificadoras do homicídio, como espécies da motivação torpe.

III – O fato de o homicídio ser praticado contra criança torna-o qualificado, em face da dificuldade de defesa da vítima (CP, 121, § 2º, IV).

IV – O “outro crime", de que fala a qualificadora do homicídio sob o inciso V do § 2º do artigo 121 (conexão teleológica) do Código Penal, pode vir a ser executado por terceiro, que não o agente do homicídio, e, ainda que não venha, por qualquer razão, a ser executado, não se afasta a qualificadora supramencionada.

V – O agente que, após atropelar a vítima, não lhe presta assistência, quando podia fazê-lo, sem risco, vindo ela a falecer, responde por dois crimes: homicídio culposo e omissão de socorro.

a) estão certas as assertivas II e III;

b) estão certas as assertivas I e IV;

c) estão certas as assertivas IV e V;

d) apenas a assertiva II está correta;

e) corretas são as assertivas I e III.

9. (Conc. XLII - MP/RS): “A”, ao tentar abrir, por equívoco, porta de carro alheio, supondo ser o seu, muito semelhante, foi violentamente atacado por "B”, o proprietário do veículo, o qual supôs estar sendo vítima de furto. "B", defendendo-se da acusação de lesões corporais, alegou legítima defesa putativa, a qual teria, no caso, as seguintes características:

a) era um erro de tipo permissivo, o qual, de conformidade com a teoria limitada da culpabilidade, implicava a exclusão ou a atenuação da culpabilidade dolosa;

b) um erro de permissão ou erro de proibição indireta, cuja conseqüência era a exclusão do dolo e da culpa;

c) foi erro de tipo incriminador, impedindo o fato típico doloso;

d) era um erro de tipo permissivo, excluindo, segundo nosso ordenamento jurídico, a culpabilidade dolosa;

e) a culpabilidade culposa ou negligente também restou excluída com o reconhecimento do erro de permissão, a exemplo do que aconteceu com o dolo.

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10. (38º Conc. MP/MG): São causas de inexigibilidade de conduta diversa:

a) coação moral irresistível, estado de necessidade justificante e obediência hierárquica;

b) obediência hierárquica, estado de necessidade exculpante e desenvolvimento mental incompleta ou retardado;

c) coação moral irresistível, estrito cumprimento do dever legal e obediência hierárquica;

d) estado de necessidade exculpante, estado de necessidade justificante e embriaguez acidental completa;

e) obediência hierárquica, coação moral irresistível e estado de necessidade exculpante.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. (VII Conc. Mag. Trab./96): Compreendem-se no conceito de beneficiários da instituição previdenciária:

b) os segurados e os dependentes;

c) os segurados e os contribuintes;

d) os dependentes e os beneficiários indiretos;

e) os segurados e seus filhos menores de 18 (dezoito) anos;

f) os segurados e seus filhos menores de 21 (vinte e um) anos.

2. (VII Conc. Mag. Trab./96): Quanto à fonte de custeio do salário-família, a lei impõe a responsabilidade:

a) ao empregador totalmente;

b) ao empregador e à Previdência Social, em partes iguais;

c) à Previdência Social 70% (setenta por cento) e ao empregador 30% (trinta por cento);

d) à Previdência Social, integralmente; e. à Previdência Social 30% (trinta por cento) e ao empregador 70% (setenta por cento).

3. (6.º Concurso Juiz Federal ): O sistema previdenciário brasileiro divide os segurados em duas grandes categorias: os segurados obrigatórios e os segurados facultativos, incluindo-se entre os últimos, dentre outros:

a) a dona-de-casa, o estudante maior de 14 anos e o trabalhador rural;

b) a dona-de-casa, o estudante maior de 14 anos e o síndico de condomínio;

c) a dona-de-casa, o estudante e o empregado doméstico;

d) a dona-de-casa, o trabalhador autônomo e o empregado doméstico.

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4. (Conc. Proc. INSS): É exigido o cumprimento de período de carência para:

a) a concessão de auxílio-reclusão;

b) a concessão de aposentadoria por invalidez;

c) a utilização dos serviços de Previdência Social;

d) a concessão de salário-maternidade para empregada doméstica;

e) a concessão de pensão por morte.

5. (Juiz Federal – 3ª Região): A aposentadoria por invalidez será devida:

a) ao segurado que foi considerado incapaz;

b) ao segurado que for considerado incapaz, uma vez cumprida a carência exigida;

c) ao segurado que for considerado incapaz em razão de doença infecciosa capaz de conduzi-lo à morte, mesmo não cumprida a carência exigida;

d) ao segurado que for considerado incapaz de idade superior a 35 anos.

6. (Conc. Proc. do INSS): Constituem prestações do Regime Geral de Previdência Social, entre outras, as indicadas a seguir:

a) auxílio-acidente; auxílio-doença; auxílio-reclusão;

b) seguro-desemprego; auxílio-funeral; licença-maternidade e licença - paternidade;

c) aposentadoria por invalidez, por antiguidade e por merecimento;

d) salário-família; salário-maternidade; gratificação natalina;

e) abono de permanência em serviço; auxílio-produtividade; auxílio-insalubridade.

7. (Conc. Proc. do INSS): Relativamente às aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social, é de observância obrigatória a seguinte norma ou procedimento:

a) a aposentadoria por invalidez depende da verificação da incapacidade do segurado, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou, a pedido do segurado, de profissionais da sua confiança, credenciados no INSS;

b) o aposentado por invalidez, que retornar voluntariamente ao trabalho, terá sua aposentadoria cancelada a partir do mês seguinte ao mês em que voltar à atividade;

c) a aposentadoria por idade será devida ao segurado trabalhador urbano que, independentemente de carência, haja completado 70 (setenta) anos de idade;

d) a aposentadoria por tempo de serviço será devida, observada a carência legal, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de atividade, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino;

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e) a comprovação do tempo de serviço, para qualquer efeito, somente terá validade quando baseada em princípio de prova material, não se admitindo, em hipótese alguma, prova exclusivamente testemunhal.

8. (Conc. Proc. do INSS): Relativamente à pensão por morte do segurado, é de observância obrigatória, entre outras, a seguinte regra:

a) o benefício será devido ao conjunto dos dependentes, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida;

b) se o falecimento decorrer de acidente do trabalho, o valor mensal da pensão será de 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício;

c) a concessão do benefício dependente da habilitação de todos os dependentes, sustando-se o seu pagamento se, no curso do processo de habilitação, outros dependentes pleitearem o recebimento;

d) o cônjuge ausente, se e quando se habilitar ao recebimento do benefício, exclui do direito o companheiro ou a companheira, que, no entanto, não serão obrigados a devolver os valores que hajam recebido;

e) o cônjuge divorciado ou judicialmente separado, que recebia pensão alimentícia, passa a receber a pensão por morte a esse título, excluindo os demais dependentes, se o valor do benefício previdenciário for igual ou inferior ao da pensão de alimentos.

9. (Conc. Proc. INSS): A contagem recíproca de tempo de serviço, para produzir efeitos no Regime Geral de Previdência Social, deve observar, entre outras, a seguinte forma:

a) o tempo de atividade privada urbana é válido para todos os efeitos, mas o de atividade rural só é computado para prestações em serviços.

b) admite-se a contagem do tempo de contribuição em dobro se o segurado, ao mudar de regime, provar que já gozava desse direito no regime a que estava vinculado.

c) é permitida a contagem de tempo de serviço público, concomitante com o de atividade privada, para os segurados portadores de deficiência física ou ex-combatentes.

d) computar-se-á integralmente, em qualquer sistema, o tempo de serviço utilizado para a concessão de aposentadoria pelo outro;

e) quando ultrapassar 30 (trinta) anos, para o segurado mulher, ou 35 (trinta e cinco), para o segurado homem, o excesso não será considerado para qualquer efeito.

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10. (10.º Conc. Juiz Federal): Para efeito de contagem de tempo de serviço, é incorreto afirmar que:

a) é vedada a contagem, de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;

b) para efeito dos benefícios previstos no regime geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente;

c) não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

d) o tempo de serviço militar, bem como aquele em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez não podem ser computados para efeito de contagem de tempo de serviço, visando à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço.

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PROVÃO


Aluno(a):



O ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica:

a) ao absolutamente incapaz;

b) ao incapaz como tal declarado judicialmente;

c) apenas ao advogado dativo e ao membro do Ministério Público;

d) a qualquer ente do processo;

e) ao advogado dativo, ao curador especial e ao membro do Ministério Público.

2. (XLII Conc. MP/RS): Assinale a alternativa correta.

A ação declaratória incidental tem por finalidade:

a) evitar que se forme coisa julgada sobre os fundamentos de fato da sentença;

b) estender os limites objetivos da coisa julgada aos fatos e motivos que deve se basear a sentença;

c) para estender a coisa julgada à relação jurídica prejudicial alegada como fundamento da ação;

d) evitar que a coisa julgada atinja os fundamentos da sentença;

e) ampliar os limites subjetivos da coisa julgada.

3. (39.º Conc. MP/MG): Quando o autor deixar de promover os atos e diligências que lhe competir, por mais de trinta dias, o Juiz deverá, nos termos legais:

a) extinguir, imediatamente, o processo sem o julgamento do mérito;

b) ordenar a intimação pessoal da parte para suprir a falta em quarenta e oito horas;

c) ouvir a parte contrária;

d) suspender o processo;

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e) determinar o arquivamento provisório dos autos até o autor dar andamento ao feito, promovendo os atos e diligências que lhe competir.

4. (39.º Conc. MP/MG): Assinale a opção incorreta:

a) a revelia do réu conduz, necessariamente, à procedência do pedido do autor;

b) contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação;

c) no caso de revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo se promover nova citação do réu;

d) o revel poderá intervir no processo, em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra;

e) o curador especial não tem o ônus de impugnar especificamente todos os fatos alegados pelo autor.

5. (37º Conc. MP/MG): Assinale a opção correta:

a) as competências territorial e funcional podem ser modificadas pela conexão e continência;

b) dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre quando há identidade de partes e de objeto;

c) a prevenção, entre juízos de comarcas distintas, dar-se-á em favor do juízo que despachar primeiro a petição inicial;

d) a conexão ocorrerá quando duas ou mais ações tiverem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir;

e) declarada a incompetência absoluta, todos os atos são nulos.

6. (38.º Conc. MP/MG): Ainda que não resulte de norma expressa, a jurisdição é informada por certos princípios, universalmente aceitos e reconhecidos, que servem para esclarecer e desenvolver o seu conceito. Tendo em mente esses conceitos, é incorreto afirmar que:

a) aquele que, a pretexto de exercer a jurisdição, pratica ato próprio da atividade jurisdicional, sem a observância do princípio da investidura, comete, em tese, o crime de usurpação de função pública;

b) onde não impera a lei, não há lugar para o exercício da função jurisdicional;

c) respaldado no princípio do juiz natural, o legislador constitucional não permitiu os chamados juízos e tribunais de exceção, criados para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza;

d) o princípio da indeclinabilidade decorre de postulado constitucional, que prescreve: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito";

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e) nem mesmo em casos raros e específicos, a lei institui certas exceções ao princípio da inércia dos órgãos jurisdicionais.

7. (Conc. Mag./RN/98): Em determinada ação o juiz julgou extinto o processo, sem exame de mérito, por falta de interesse de agir, tendo a respectiva sentença transitado em julgada. Dois meses depois, o autor promoveu nova ação, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedida A ação veio a ser distribuída para outro Juízo. Neste caso, deverá o juiz:

a) julgar extinto o processo, ante a ocorrência de litispendência;

b) julgar novamente extinto o processo, desta vez pela ocorrência da coisa julgada;

c) processar a ação, independentemente do julgamento anterior, que poderá ser diverso;

d) julgar novamente extinto o processo por fala de interesse de agir, pois está vinculado ao julgamento anterior;

e) determinar a remessa dos autos ao juiz que julgou a ação anterior, pois está vinculado.

8. (Conc. Mag./RN/98): Efetivada a penhora sobre bem móvel, em processo de execução por titulo executivo extrajudicial, no valor de R$ 2 000,00, que tramita perante o Juizado Especial Cível, deve o juiz:

a) nomear perito para proceder à avaliação;

b) designar audiência de conciliação;

c) designar datas para leilão do bem penhorada;

d) intimar o devedor para opor embargos por escrito;

e) determinar a adjudicação do bem em favor do exeqüente.

9. (173.º Conc. Mag./SP): Denunciação à lide. Assinale a alternativa correta:

a) O fato de a parte ter mencionado, em sua petição, que estava deduzindo chamamento ao processo em caso típico de denunciação da lide, não inibe o juiz de determinar o procedimento correto, pois o co-réu pode denunciar a lide ao litisconsorte passivo;

b) Verificando-se, a teor da contestação, menção a fatos atribuídos a terceiro, e como a denunciação à lide é obrigatória nas hipóteses indicadas no CPC, sendo o caso, nada impede que a citação daquele, como denunciado, seja determinada de ofício pelo juiz;

c) No procedimento sumário, a contestação deve ser deduzida na audiência, razão pela qual é nesse momento que o demandado deve denunciar à lide o terceiro, impondo-se a suspensão do processo para a citação do denunciado;

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d) Diz o CPC, para os casos que menciona, ser obrigatória a denunciação à lide, mas se o juízo da ação principal for absolutamente incompetente para julgar a ação de denunciação da lide, o processo será deslocado para o juízo competente.

10. (173.º Conc. Mag./SP): Considerando-se que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução e indeferir as inúteis, apreciando livremente a prova, sequer adstrito ao laudo pericial, assim podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, é correto dizer-se que:

a) pode o juiz substituir-se ao perito em razão de conhecimentos técnicos próprios que possua sobre a matéria, para dispensar a produção de prova pericial;

b) pode o juiz desconsiderar a prova oral, só porque consistente em testemunha única, assim prestigiando o princípio "testis unus, testis nullus";

c) é admissível a dispensa de inquirição de testemunhas a respeito de determinados fatos da lide, porque presenciados pelo juiz;

d) é cabível o deferimento e permanência nos autos, de juntada de documento, já estando contestada a ação e após o saneador, a despeito de ter sido ele expressamente mencionado na petição inicial.

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PROVÃO


Aluno(a):


1. (Conc. Del. Pol./SP/99): Nos crimes de ação penal de iniciativa privada, o inquérito policial será iniciado:

a) de ofício, pela autoridade policial;

b) mediante representação do ofendido ou de seu representante legal;

c) mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público;

d) mediante requerimento do ofendido ou de quem tenha capacidade para representá-lo.

2. (Conc. Del. Pol./MT/00): Julgue os itens abaixo e assinale a alternativa correta:

I – A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

II – A ação penal privada poderá ser proposta tanto pelo ofendido quanto por seu representante legal.

III – Nosso sistema processual penal admite a ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal.

a) apenas o item I está correto;

b) apenas o item II está correto;

c) apenas o item III está correto;

d) todos os itens estão corretos;

e) todos os itens estão incorretos.

3. (Conc. Del. Pol./MT/00): São fatores determinantes da competência jurisdicional no processo penal, exceto:

a) o domicílio ou residência do réu;

b) a prerrogativa de função

c) a prevenção;

d) a idade do réu;

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e) a distribuição.


I – A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, exceto quando fundada em motivo superveniente.

II – Se a argüição de suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator poderá rejeitá-la liminarmente.

III – As exceções no processo penal processam-se nos mesmos autos do processo principal e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal


b) apenas os itens I e II estão corretos;

c) apenas os itens II e III estão corretos;




I – Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

II – Toda pessoa poderá ser testemunha.

III – No processo penal, os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados às testemunhas.


b) apenas o item II está correto;

c) apenas os itens I e II estão corretos;



6. (Conc. Del. Pol./SP/98): São dentre outros, princípios que regem as provas:

a) da identidade física do juiz e do livre convencimento motivado;

b) do estado de inocência e da oficialidade;

c) da auto-responsabilidade das partes e da aquisição ou comunhão;

d) da concentração e da oportunidade regrada.

7. (Exame de Ordem/SP/março/00): No processo penal brasileiro, a queixa é:

a) o ato em que se formaliza o exercício do direito da ação penal pública 2

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condicionada;

b) o ato em que se formaliza o exercício do direito da ação penal de iniciativa privada;

c) o ato em que se formaliza o exercício do direito da ação penal pública incondicionada;

d) todas as respostas acima estão incorretas.

8. (39.º Conc. MP./MG): Todas as afirmações são verdadeiras, exceto:

a) O titular da ação penal exerce um direito subjetivo processual, diverso do direito subjetivo material, e formalmente conexo a uma pretensão insatisfeita;

b) É o direito de ação um direito autônomo, abstrato e instrumental, cujo titular é o Estado, através do Ministério Público, e, excepcionalmente, do ofendido, ou de quem tenha qualidade para representá-lo;

c) As condições para o exercício da ação penal, chamadas de condições de procedibilidade, dividem-se em específicas e genéricas, sendo as primeiras sempre exigíveis, não importando se pública ou privada a ação, e as últimas exigíveis somente nos casos em que a lei penal ou processual as reclamar;

d) A possibilidade jurídica do pedido é uma das condições da ação e significa que a pretensão punitiva deve derivar de fato típico, previsto no ordenamento jurídico, referindo-se tanto à infração quanto à pena pedida pelo Ministério Público ou pelo ofendido;

e) Pelo princípio da indisponibilidade, uma vez proposta a ação penal pública, não pode mais o Ministério Público desistir da ação, o que não o impede de pedir a absolvição do acusado, no momento oportuno, desde que não haja provas suficientes para autorizar um decreto condenatório.

9. (Conc. Mag./RN/98): No sistema processual penal brasileiro:

a) a invasão domiciliar para prender alguém depende, em qualquer hipótese, de autorização judicial;

b) durante a realização do interrogatório o defensor não poderá, através do juiz, realizar perguntas ao acusada;

c) a busca e apreensão, quando realizada com mandado judicial, permite o ingresso no domicilio em qualquer horário, ainda que haja recusa do morador;

d) os documentas podem ser apresentados em qualquer fase do processo, só havendo exceção para apresentação de documentos na fase recursal;

e) havendo contradita e, convencendo-se o juiz de que é fundada a suspeita de parcialidade, não deve ouvir a testemunha contraditada.

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10. (73.º Conc. Mag./SP/00): Assinale a alternativa correta:

a) A expedição de carta precatória, destinada à produção de prova testemunhal, suspende a instrução criminal até a sua devolução devidamente cumprida;

b) No interrogatório, o defensor do acusado não poderá intervir ou influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas;

c) O juiz não pode ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes;

d) O exame de corpo de delito não pode ser realizado aos domingos e feriados.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. (38.º Conc. MP/MG): Com relação à competência tributária da União, prevista nos artigos 153 e 154 da CF, é incorreto afirmar que:

a) o imposto de renda e proventos de qualquer natureza será informado pelos critérios da generalidade, universalidade e progressividade;

b) o IPI será seletivo, em função da essencialidade do produto e não-cumulativo, incidindo sobre os produtos industrializados destinados ao exterior;

c) o IPTR terá alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, não incidindo sobre pequenas glebas rurais, exploradas pelo proprietário que não possuir outro imóvel;

d) o Poder Executivo poderá alterar as alíquotas dos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores imobiliários;

e) a União poderá instituir outros impostos desde que não-cumulativos e não tenham fato imponível (hipótese de incidência) e a base imponível próprios dos discriminados na CF.

2. (38.º Conc. MP/MG): Com relação à competência tributária estadual e municipal e respectiva repartição das receitas tributárias, é incorreto afirmar que:

a) o ICMS será não-cumulativo, podendo ser seletivo, sendo certo que as isenções das operações anteriores não geram direitos a créditos e as isenções das operações posteriores não permitem a manutenção dos créditos anteriores, salvo disposição em contrário;

b) ao Senado Federal é facultado fixar alíquotas máximas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

c) ao Senado Federal é facultado estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por um terço de seus membros;

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d) o imposto predial e territorial urbano poderá ser progressivo de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade;

e) pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem ou mantiverem.

3. (173.º Conc. Mag./SP): Acerca dos denominados impostos extraordinários, sabe-se que:

a) prescindem de lei complementar para a sua instituição;

b) aqueles a serem instituídos pela União Federal devem estar compreendidos dentro da sua faixa de competência tributária;

c) cessada a causa que lhes deu origem, hão de ser devolvidos aos contribuintes;

d) cessado o estado de calamidade pública que deu origem à criação de um imposto extraordinário, o mesmo há de ser suprimido gradualmente.

4. (173.º Conc. Mag./SP): Nos termos do Código Tributário Nacional, o denominado lançamento por homologação:

a) acontece naqueles tributos em que a legislação tributária impõe ao Fisco todo o labor da constituição do crédito tributário;

b) somente estará completado se a Administração permanecer omissa no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da realização do fato gerador;

c) exige que o Fisco homologue expressa ou tacitamente os pagamentos antecipados realizados pelo próprio contribuinte sem qualquer participação estatal;

d) suspende a exigibilidade do crédito tributário.

5. (173.º Conc. Mag./SP): No que pertine aos princípios constitucionais tributários, é certo que:

a) o princípio da anualidade impede a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

b) as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social, diferentemente das contribuições de melhoria, estão sujeitas ao princípio da anterioridade nonagesimal;

c) por força do princípio da estrita legalidade, a lei tributária não poderá alterar os conceitos e as formas de direito privado;

d) o princípio da uniformidade geográfica impede a concessão de incentivos fiscais quando estes estiverem apenas voltados para a correção de desequilíbrios regionais.

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6. (Exame de Ordem/SP/março/99): O CTN (Código Tributário Nacional) foi recepcionado pela CRFB/88 (Constituição da República Federativa do Brasil) com natureza de:

a) Emenda constitucional;

b) Lei complementar;

c) Lei ordinária;

d) Norma complementar.

7. (Exame de Ordem/SP/março/99): As taxas não poderão ter base de cálculo própria dos(as):

a) Impostos;

b) Empréstimos compulsórios;

c) Contribuições de melhoria;

d) Contribuições parafiscais.

8. (Exame de Ordem/SP/agosto/99): O fato gerador da obrigação principal é a situação definida na (o):

a) Constituição Federal;

b) Lei;

c) Código Tributário Nacional;

d) Decreto.

9. (Exame de Ordem/SP/agosto/99): O lançamento compete:

a) A autoridade administrativa;

b) Ao defensor público;

c) ao promotor de justiça;

d) A autoridade judiciária.

10. (Exame de Ordem/SP/março/97): De acordo com a CF/88, a competência residual pertence :

a) à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal;

b) à União;

c) aos Estados e ao Distrito Federal;

d) aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal.

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PROVÃO


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. (Conc. Del. Pol./SP/99): Qual é a natureza jurídica da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948?

a) Convenção Internacional;

b) Pacto das Nações Unidas;

c) Resolução da Tratado Internacional;

d) Assembléia Geral da ONU.

2. (Conc. Del. Pol./SP/98): Segundo expressamente estabelece a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), o direito de submeter casos à decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos pertence:

a) a qualquer pessoa;

b) somente aos Estados-partes e à Comissão Interamericana de Direitos Humanos;

c) somente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos;

d) a qualquer pessoa que esteja sob jurisdição dos Estados-partes.

3. (Conc. Del. Pol./SP/98): No que pertine à evolução histórica dos direitos humanos, é correto afirmar que a primeira Constituição brasileira a contemplar os direitos humanos fundamentais foi a:

a) Constituição de 1937;

b) Constituição de 1891;

c) Constituição de 1946;

d) Constituição de 1824.

4. (Conc. Del. Pol./SP/98): A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), procedendo à expressa correlação entre deveres e direitos estabelece que toda a pessoa tem deveres para com:

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a) a família, a comunidade e a humanidade;

b) o Estado e seus governantes;

c) o movimento internacional de proteção aos direitos humanos;

d) a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

5. (Conc. Del. Pol./SP/98): A Convenção Americana de Direitos Humanos estabeleceu que “toda a pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. A Constituição brasileira, nessa esteira, dispôs que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. À vista da vigência desses preceitos é correto afirmar que:

a) a lei processual penal não poderá opor qualquer restrição ao direito do réu de apelar em liberdade;

b) o réu primário e de bons antecedentes somente poderá ser preso em virtude de pena privativa de liberdade, imposta através de sentença condenatória transitada em julgado;

c) o réu não terá o seu nome lançado no rol dos culpados, enquanto não estiver definitivamente condenado;

d) ninguém será preso por dívidas.

6. (Conc. Del. Pol./SP/98): São dentre outras, características dos direitos humanos fundamentais:

a) a irrenunciabilidade, a universalidade e a proporcionalidade.

b) a complementaridade, a previsibilidade e a efetividade.

c) a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.

d) a dependência, a oficialidade e a historicidade.

7. (Conc. Del. Pol./SP/99): O termo “direitos civis”, como comumente empregado pelos instrumentos internacionais de direitos humanos significa:

a) direito decorrente do Código Civil;

b) direito que para sua realização necessita do Estado na esfera privada;

c) os direitos decorrentes de regimes civis e não militares;

d) direito que para sua realização depende em grande medida da não interferência do Estado na esfera individual.

8. (Conc. Del. Pol./SP/99): Caso a Comissão Interamericana de Direitos Humanos solicite informações sobre uma violação de direitos ocorrida em território nacional, o governo brasileiro:

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a) é obrigado a fornecê-las em razão da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969;

b) é obrigado a prestá-las, pois sendo signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, obrigou-se a prestar informações à Comissão Interamericana de Direitos Humanos;

c) é obrigado a prestá-las, caso o Governo brasileiro, ao ratificar a Convenção Americana de Direitos Humanos, tivesse feito menção expressa a esta possibilidade de supervisão pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos;

d) não tem nenhuma obrigação de fornecer a referida informação, pois isto constituiria uma violação da soberania brasileira.

9. (Conc. Del. Pol./SP/99): Quem presidiu a Comissão das Nações Unidas responsável pela redação final da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948?

a) Winston Churchill;

b) Eleanor Roosevelt;

c) Charles De Gaulle;

d) Mohandas K. Gandhi.

10. (Conc. Del. Pol./SP/98): Dentre as ações internacionais intentadas contra o Estado Brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podemos destacar:

a) o caso referente à violação dos direitos das populações indígenas no Brasil, especialmente perpetrada contra a comunidade Yanomani;

b) o caso da morte, por policiais, de cento e onze presos, na Casa de Detenção (conhecida como “Presídio do Carandiru”), no Município de São Paulo;

c) os casos de violência rural no Estado do Pará, com registros de assassinatos e agressões vitimando trabalhadores rurais;

d) todas as assertivas acima estão corretas.

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PROVÃO


Aluno(a):


1. Assinale as alternativas verdadeiras:

a) o art. 14 é crime de concurso necessário;

b) ao art. 14 não incide a causa de aumento prevista na primeira parte do inciso III do art. 18 da Lei Antitóxicos;

c) não se exige animus associativo para a configuração do art. 14;

d) a consumação do art. 14 depende da prática das condutas previstas nos arts. 12 e 13 da Lei.

2. Assinale a alternativa incorreta. No procedimento previsto na Lei Antitóxicos:

a) o rito é idêntico para os crimes punidos com reclusão ou detenção;

b) a prisão em flagrante delito e o oferecimento da denúncia prescindem do laudo de exame químico-toxicológico;

c) a denúncia deve ser oferecida em três dias, esteja ou não preso o indiciado;

d) para os fins do art. 28, na hipótese de conexão e continência, sempre prevalecerá o rito previsto para o crime mais grave, ainda que isso implique na adoção de um procedimento com menores possibilidades de defesa.

3. Assinale as alternativas incorretas:

a) o crime definido no art. 17 é impróprio;

b) o juiz deve indagar ao réu se ele é dependente, no interrogatório;

c) o laudo químico-toxicológico não deve obedecer o disposto no art. 159 do CPP e tampouco deve esclarecer o processo utilizado na perícia;

d) o despacho saneador tem, como uma de suas finalidades, a de ensejar a realização de diligências indispensáveis à realização do julgamento.

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4. Qual o sistema utilizado pelo legislador para a definição dos crimes hediondos:

a) judicial;

b) legal

c) misto

d) n.d.a.

5. Não são considerados crimes hediondos:

a) os crimes militares e o homicídio privilegiado-qualificado;

b) o homicídio qualificado pelo motivo fútil e a tortura;

c) o genocídio e o tráfico de entorpecentes;

d) n.d.a

6. Os crimes assemelhados aos hediondos:

a) podem ser alterados por Lei Federal, desde que seja conveniente à implementação da política criminal do Estado;

b) estão previstos na Constituição Federal, no inciso XLIII do art. 5.°;

c) não se submetem ao regime integral da Lei n. 8.072/1990;

d) n.d.a.

7. Assinale a alternativa correta:

a) a Lei de Tortura revogou o art. 2.°, § 1.° da Lei dos Crimes Hediondos;

b) há progressão nos regimes de cumprimento de pena, desde que se trate de crime de tortura;

c) a regra que determina o regime integralmente fechado fere o princípio da individualização da pena, consoante reiterada manifestação do STF;

d) a regra do regime integralmente fechado impede o livramento condicional.


a) não há vedação expressa na Lei dos Crimes Hediondos às penas alternativas e à suspensão condicional da pena;

b) é controvertida a substituição da pena privativa de liberdade por alternativa na condenação por tráfico de entorpecente;

c) não é controvertida a aplicação da pena alternativa ao traficante;

d) a Lei n. 8.072/1990 veda a aplicação do “sursis” , quando se tratar de crime hediondo ou assemelhado.

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9. Assinale a alternativa correta. A causa de aumento prevista no art. 9.° da Lei n. 8.072/1990:

a) incide sobre todos os crimes hediondos ou assemelhados;

b) é aplicada segundo o prudente arbítrio do juiz;

c) recai, exclusivamente, sobre as infrações nele previstas;

d) é levada em consideração na primeira fase do sistema trifásico de aplicação da pena.


a) não se aplica o art. 9.° da Lei n. 8.072/1990, quando se tratar de estupro ou atentado ao pudor, praticados com violência presumida;

b) o acréscimo decorrente do art. 9.° da Lei n. 8.072/1990 pode propiciar que a pena ultrapasse o limite de 30 anos, na sentença.

c) o art. 9.° supracitado pressupõe que a vítima esteja numa das condições previstas no art. 224 do CP;

d) o art. 9.° da Lei n. 8.072/1990 suprimiu uma função do art. 224 do CP.

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PROVÃO


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. (Conc. Del. Pol./SP/99): Em acidentes por choque elétrico, a vítima pode morrer por asfixia, devido à contração tetânica dos músculos torácicos, que realizam os movimentos respiratórios. A asfixia, no caso, é provocado por:

a) confinamento;

b) constrição das vias aéreas;

c) sufocação direta;

d) sufocação indireta.

2. (Conc. Del. Pol./SP/99): Uma ferida de comprimento maior do que a profundidade, com bordas lineares regulares e superfícies internas lisas foi produzida, com maior probabilidade, por instrumento:

a) perfuro-cortante;

b) corto-contundente;

c) cortante;

d) inciso.

3. (Conc. Del. Pol./SP/98): As drogas psicodislépticas:

a) estimulam o sistema nervoso central;

b) inibem o sistema nervoso central;

c) estimulam ou inibem o sistema nervoso central;

d) nem estimulam, nem inibem o sistema nervoso central.

4. (Conc. Del. Pol./SP/98): Entende-se por perícia contraditória:

a) dois laudos do mesmo perito com conclusões contraditórias;

b) dois laudos, de peritos diferentes, com conclusões divergentes;

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c) quando o juiz, em dúvida, requer nova perícia;

d) quando as respostas aos quesitos estão em contradição com estes.

5. (Conc. Del. Pol./SP/98): As flictemas caracterizam-se como queimaduras de:

a) primeiro grau;

b) segundo grau;

c) terceiro grau;

d) quarto grau.

6. (Conc. Del. Pol./SP/99): No que tange aos laudos e atestados médicos, podemos afirmar que:

a) são equivalentes.

b) tratam das mesmas questões.

c) cada um deles trata de questões específicas.

d) o laudo tem valor jurídico maior que o atestado.

7. (Conc. Del. Pol./SP/99): Os ferimentos punctórios podem ser deformados graças a:

a) Leis de Filós e Langer;

b) tração tendinosa;

c) espessura local da pele;

d) estruturação local da pele.

8. (Conc. Del. Pol./SP/00): A câmara de mina de Hoffmann:

a) já pode ser notada ao exame externo do cadáver;

b) só pode ser observada ao exame de ossos do crânio;

c) só pode ser observada ao exame interno do cadáver;

d) só pode ser observada ao exame por raio X.

9. (Conc. Del. Pol./SP/00): Noticiou-se, há tempos, que certo lutador de boxe, durante uma contenda, mutilou uma orelha do adversário com uma dentada. Ao exame, um médico legista reconheceria, no órgão ofendido, uma ferida:

a) incisa;

b) corto-contusa;

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c) cortante;

d) pérfuro-cortante.

10. (Conc. Del. Pol./SP/98): O “espectro equimótico” tem a seguinte seqüência:

a) vermelho, violácio, esverdeado, azulado.

b) vermelho, azulado, esverdeado, violácio.

c) violácio, amarelado, escerdeado, azulado.

d) vermelho, azulado, esverdeado, amarelado.

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PROVÃO


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. (39.º Conc. MP/MG): Assinale a assertiva falsa:

No que concerne ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990):

a) Apenas ao Ministério Público cabe conceder a remissão como forma de exclusão do processo;

b) Para que a remissão concedida pelo Ministério Público surta efeitos legais, torna-se necessária a homologação judicial;

c) A representação ofertada pelo Ministério Público à autoridade Judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, pode ser oral, reduzida a termo em audiência judicial;

d) Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, e, não sendo encontrado este último, será realizada citação por edital;

e) Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente, à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.

2. (38.º Conc. MP/MG): Assinale a opção correta:

a) compromissando-se o indiciado, no bojo do Inquérito Civil, a qualquer espécie de obrigação, torna-se indispensável oferecer-lhe a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade;

b) o arquivamento do Inquérito Civil, homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público, extingue o interesse de agir quanto ao fato nele investigado, impossibilitando assim o aforamento de Ação Civil Pública;

c) o Compromisso de Ajustamento de Conduta pode ser firmado por todos os órgãos, instituições e associações legitimadas para a Ação Civil Pública;

d) o Conselho Superior do Ministério Público atua como órgão de execução ao rever a promoção de arquivamento do Inquérito Civil;

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e) no Compromisso de Ajustamento de Conduta, cuja finalidade precípua é a composição amigável, as partes podem transigir irrestritamente em seus respectivos interesses ou direitos.

3. (38.º Conc. MP/MG): Não é correto afirmar:

a) consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final;

b) produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial;

c) serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista;

d) equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo;

e) os serviços públicos, face ao princípio da prevalência do interesse público sobre o particular, não estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, sendo a prestação dos mesmos regulada por normas específicas de Direito Administrativo.

4. (37.º Conc. MP/MG): No tocante à adoção internacional, observar-se-ão as seguintes regras, exceto:

a) o candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem;

b) antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional;

c) os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado;

d) a colocação em família substituta estrangeira não radicada no País, por ser medida excepcional, é inadmissível nas modalidades de guarda ou de tutela;

e) o estágio de convivência, cumprido no país de origem dos adotantes, será de no mínimo 15 (quinze) dias para crianças de até 2 (dois) anos de idade e de no mínimo 30 (trinta) dias quando se tratar de adotando acima de 2(dois) anos de idade.

5. (37.º Conc. MP/MG): O Código de Proteção do Consumidor, ao regrar os vícios redibitórios, estabeleceu, no art. 26, § 3º, que o prazo decadencial do direito de reclamar, tratando-se de vício oculto, inicia-se:

a) em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; em noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis;

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b) em quinze dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis;

c) no momento em que ficar evidenciado o defeito;

d) a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços;

e) em trinta dias a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

6. (36.º Conc. MP/MG): Quando a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou no domicílio, em que prazo o consumidor poderá desistir do contrato?

a) no prazo de dez (10) dias;

b) no prazo de sete (07) dias a contar da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço;

c) no prazo de trinta (30) dias a contar da assinatura do contrato;

d) no prazo de quinze (15) dias a contar do ato do recebimento do produto ou serviço;

e) a qualquer tempo, desde que não reclame a devolução dos valores eventualmente pagos.

7. (36.º Conc. MP/MG): Assinale a opção incorreta:

a) nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial;

b) quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro;

c) a autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por período de dois anos;

d) o adolescente poderá viajar para fora da comarca onde reside, sem expressa autorização judicial;

e) a criança não poderá viajar para comarca, incluída na região metropolitana onde reside, sem expressa autorização judicial.

8. (38.º Conc. MP/MG): Dentre outros são direitos e garantias da Criança e do Adolescente, exceto:

a) ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta;

b) ensino fundamental gratuito fornecido pelo Estado;

c) ir e vir livremente, sem restrição alguma da lei ou da autoridade;3

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d) participar da vida política, na forma da lei;

e) acesso à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.

9. (Conc. Mag/RN/98): Em matéria de proteção ao consumidor, é correto afirmar:

a) a pessoa jurídica pública não pode ser considerada fornecedor;

b) pessoa jurídica que utiliza produto, mesmo como destinatário final, não pode ser considerada consumidor;

c) a responsabilidade do fornecedor de serviços é sempre dependente de culpa;

d) havendo mais de um autor, pela ofensa aos diretos do consumidor, responde cada qual proporcionalmente à sua culpa, inexistindo solidariedade legal;

e) poderá ser desconsiderada pelo juiz a personalidade jurídica da sociedade quando, ocorrendo ofensa aos direitos da consumidor, se verificar violação dos estatutos ou contrato social.

10. (173.º Conc. Mag/SP): Quando o produto durável é fornecido com identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador, as pessoas solidariamente responsáveis pelos danos causados ao consumidor, pelo fato do produto, são:

a) o fabricante, o comerciante e o construtor nacional;

b) o fabricante, o comerciante e o importador;

c) o fabricante, o importador e o construtor;

d) o importador, o construtor e o comerciante.

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Curso Damásio - Módulo 12

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