Curso Damásio - Módulo 17

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__________________________________________________________________ _ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XVII CURSO ANUAL OPÇÃO 3 Direito Econômico e Financeiro Direito Eleitoral Direito Internacional Direito Previdenciário Direitos Humanos Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO ADMINISTRATIVO

Serviços Públicos

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1. SERVIÇOS PÚBLICOS

1.1. Definição

Serviços públicos são aqueles serviços prestados pela Administração, ou por quem lhe faça às vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela para a preservação do interesse público.

A titularidade da prestação de um serviço público sempre será da Administração Pública, somente podendo ser transferido a um particular a execução do serviço público. As regras serão sempre fixadas unilateralmente pela Administração, independentemente de quem esteja executando o serviço público. Qualquer contrato administrativo aos olhos do particular é contrato de adesão.

1.2. Critérios

Para distinguir quais serviços são públicos e quais não, deve-se utilizar as regras de competência dispostas na Constituição Federal (por exemplo, artigos 21 e 196). Quando não houver definição constitucional a respeito, deve-se observar as regras que incidem sobre aqueles serviços, bem como o regime jurídico ao qual a atividade se submete. Sendo regras de direito público, será serviço público; sendo regras de direito privado, será serviço privado.

1.3. Princípio da Continuidade da Prestação do Serviço Público

Em se tratando de serviço público, o princípio mais importante é o da continuidade de sua prestação.

Num contrato administrativo, quando o particular descumpre suas obrigações, há rescisão contratual. Se for a Administração, entretanto, que descumpre suas obrigações, a princípio o particular não pode rescindir o contrato, tendo em vista o princípio da continuidade da prestação.

Essa é a chamada “cláusula exorbitante”, que visa dar à Administração Pública uma prerrogativa que não existe para o particular, colocando-a em uma posição superior em razão da supremacia do interesse público.

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1.4. Formas de Prestação

A prestação pode ser centralizada (direta) quando a própria Administração Direta1

executa os serviços, ou descentralizada (indireta) quando a Administração Pública passa a execução para terceiros (Administração Indireta2 ou particulares3).

A prestação de serviços públicos pode ser realizada sob duas modalidades: outorga e delegação. A outorga deve ser feita por meio de lei e implica na transferência da titularidade e da execução dos serviços que só poderá ocorrer para as pessoas integrantes da Administração Indireta que tenham personalidade de direito público. Quando for realizada por delegação implicará apenas na transferência da execução dos serviços e poderá ocorrer para as pessoas integrantes da Administração Indireta que tenham personalidade de direito privado, bem como para os particulares.

1.5. Artigo 175 da Constituição Federal

O referido artigo dispõe que a prestação dos serviços públicos é de titularidade da Administração Pública, podendo ser centralizada ou descentralizada. Sempre que a prestação do serviço público for descentralizada, por meio de concessão ou permissão, deverá ser precedida de licitação. As duas figuras, concessão ou permissão surgem como instrumentos que viabilizam a descentralização dos serviços públicos, atribuindo-os para terceiros, são reguladas pela Lei n. 8.987/95.

1.6. Perfil da Lei n. 8.987/95

1.6.1. Legislação aplicável (artigo 1.º)

Além da Lei n. 8.987/95 e do artigo 175 da Constituição Federal, existem outras leis aplicáveis às concessões e permissões, como, por exemplo, a Lei n. 8.666/93, o Código de Defesa do Consumidor etc.

1.6.2. Alcance (artigo 1.º, parágrafo único)

A Lei n. 8.987/95 estabelece normas gerais, podendo os Estados e Municípios editar normas específicas sem contrariar aquelas.

1 Composta pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.2 Composta por autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, agencias reguladoras e executivas. 3 Para os particulares surgem as figuras dos permissionários, concessionários e autorizatários.

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1.6.3. Definições (artigo 2.º)

Concessão de Serviço Público: é a transferência da prestação do serviço público feita pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrem capacidade de desempenho por sua conta e risco, com prazo determinado. Essa capacidade de desempenho é averiguada na fase de habilitação da licitação. Qualquer prejuízo causado a terceiros, no caso de concessão, será de responsabilidade do concessionário – que responde de forma objetiva (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal) tendo em vista a atividade estatal desenvolvida, respondendo a Administração Direta subsidiariamente.

Permissão de Serviço Público: tecnicamente corresponde ao ato administrativo unilateral, portanto, discricionário, precário, ou sem prazo determinado, pelo qual o Poder Público, mediante licitação, transfere ao particular a execução e responsabilidade de serviço público, mediante remuneração paga pelos usuários.

A Lei n. 8.987/95 é contraditória quando se refere à natureza jurídica da permissão: menciona que é “precária”, mas que será precedida de “licitação”, o que pressupõe um contrato e um contrato não pode ser precário.

Em razão disso, diverge a doutrina.

Para Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello, concessão é uma espécie de contrato administrativo destinado a transferir a execução de um serviço público para terceiros; permissão é ato administrativo unilateral e precário.

Nada obstante, a Constituição Federal iguala os institutos quando a eles se refere (como, por exemplo, no artigo 223, §§ 4.º e 5.º).

1.6.4. Fiscalização (artigo 3.º)

Quem fiscaliza os serviços é a Administração Pública e os beneficiários dos serviços, artigo 7.º, inciso IV, da Lei n. 8.987/95.

1.6.5. Serviço adequado (artigo 6.º, § 1.º)

O serviço deve ser regular, contínuo, eficaz, seguro, módico, atual e cortês. O princípio básico é o da continuidade dos serviços públicos; entretanto, a prestação poderá ser interrompida em duas hipóteses (artigo 6.º, § 3.º):

em situação de emergência;

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com aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e em caso de inadimplemento do usuário.

O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. Tem-se, então, um conflito entre a Lei n. 8.987/95 e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Se fossem seguidas as regras de interpretação, a Lei n. 8.987/95 prevaleceria sobre o Código de Defesa do Consumidor por ser posterior e especial.

Notamos, contudo, que a matéria longe está de ser pacificada, tanto na nossa melhor doutrina quanto nas jurisprudências de nossos tribunais.

1.6.6. Direitos e obrigações do usuário

O artigo 7.º da Lei 8.987/95 estabelece um rol de seis situações que tratam dos direitos e obrigações do usuário sem prejuízo dos previstos no Código de Defesa do Consumidor. É um rol exemplificativo, merece destaque:

inciso I: o usuário tem o direito de receber o serviço adequado (artigo 6.º);

inciso II: os usuários têm o direito de receber informações (do Poder Público e do concessionário) acerca da prestação dos serviços. O mecanismo para o pedido de informações é o mandado de segurança.

1.6.7. Política tarifária (artigo 9.º e ss.)

Natureza jurídica: trata-se de tarifa, considerada preço público, e não incide sobre ela os princípios constitucionais tributários.

Valor inicial: o artigo 9.º traz um critério objetivo; o valor inicial da tarifa deve ser o preço da proposta vencedora da licitação.

Revisão: via de regra, a revisão acontecerá quando surgirem fatos imprevisíveis e supervenientes à celebração do contrato. Possui a finalidade de manter seu equilíbrio econômico e financeiro.

Fontes alternativas: o artigo 11 prevê fontes alternativas de arrecadação para o concessionário com a finalidade de favorecer a modicidade das tarifas. Para que o concessionário possa lançar mão dessas fontes, deve haver previsão expressa no edital (p.ex., exploração de publicidade, construção de empreendimentos ao longo de estradas etc.).

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MÓDULO XVII

DIREITO CIVILDireito de Família

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DIREITO CIVIL

Direito de Família

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. INOVAÇÕES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1. Conceito de Família

Hoje, o conceito de família engloba o casamento, a união estável ou qualquer um dos pais e seus descendentes (família monoparental).

1.2. União Estável

Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, era regulada pela Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96. Hoje, ambas as leis estão revogadas, vigorando as disposições da União estável esparsamente estabelecidas nos Livros de Direito de Família e Sucessões. Consiste na união duradoura, pública e contínua com o fim de constituir família.

1.3. Ampliação e Facilitação do Divórcio (artigo 226, § 6.º, da Constituição Federal/88)

O divórcio chegou ao Brasil com a Emenda Constituicional n. 9/77 e com a Lei n. 6.515/77. Antes da Constituição Federal/88, porém, o divórcio era restrito aos seguintes termos:

só havia divórcio por conversão;

a conversão em divórcio só poderia ser feita após três anos de separação judicial;

só era possível um único pedido de divórcio.

Com a Constituição Federal/88, o divórcio tornou-se mais amplo, nos seguintes termos:

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pode haver divórcio direto desde que haja, no mínimo, 2 anos de separação de fato;

a conversão em divórcio pode ser feita após 1 ano de separação judicial;

os pedidos de divórcio são ilimitados.

A Lei 6.515/77 também está revogada com o advento e entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro.

1.4. Igualdade (Isonomia)

Igualdade de direitos entre homem e mulher, prevista nos artigos 3.º e 5.º, caput e inciso I, e 226, § 5.º, todos da Constituição Federal de 1988.

1.5. Igualdade dos Filhos

Não há mais distinção entre legítimos, ilegítimos, legitimados ou adotados (artigo 227, § 6.º, da Constituição Federal/88).

2. DO CASAMENTO

2.1. Conceito

O casamento é a união entre homem e mulher, na forma da lei, com a finalidade de constituição de família.

2.2. Finalidade (artigo 1.566 do Código Civil)

Vida em comum

Fidelidade

Assistência mútua

Sustento e criação dos filhos

Respeito e consideração mútuos

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2.3. Natureza Jurídica

A maioria da doutrina considera o casamento um misto de contrato e instituição, sendo tratado como contrato sui generis, sujeito às normas de ordem pública (regras cogentes, imperativas).

2.4. Características Essenciais

2.4.1. Diversidade de sexos

O casamento será feito somente entre homem e mulher. Exige-se a heterossexualidade, sob pena de inexistência do casamento.

2.4.2. Consentimento

Deve haver vontade entre as partes. Para que o casamento tenha validade, deve haver o consentimento pleno. Inexistindo o consentimento, é inexistente o casamento. Havendo consentimento mediante coação, o casamento é anulável.

2.4.3. Solenidade

O casamento é um ato eminentemente solene. Deve ser obedecida a celebração. A autoridade que celebra o casamento é o Juiz de Casamentos, que é uma pessoa nomeada pelo Poder Executivo para desempenhar essa função.

A celebração, no entanto, pode ser dispensada em alguns casos:

na conversão de união estável em casamento;

no casamento nuncupativo (casamento em que um dos cônjuges corre risco de vida, devendo haver declaração dos cônjuges comprovada por seis testemunhas que compareçam perante o juiz em 10 dias) (artigo 1.541 do Código Civil).

Nos casos em que a celebração for feita por autoridade incompetente, o casamento é anulável (artigo 1.550, inciso VI, do Código Civil); no entanto a anulabilidade deve ser desconstituída em dois anos, caso contrário o casamento passa a ter validade (artigo 1560, inciso II, do Código Civil).

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2.4.4. Justiça de Paz

Integrante do Poder Judiciário, é eletiva, temporária e remunerada, ou seja, o Juiz de Paz será eleito, terá um mandato de quatro anos e receberá remuneração. A Justiça de Paz está prevista na Constituição Federal, mas ainda não foi regulamentada por lei, portanto, é o Juiz de Casamentos quem faz a celebração.

2.5. Espécies

2.5.1. Casamento civil

Surgiu no Brasil com a República e foi regulamentado por lei em 1926.

2.5.2. Casamento religioso com efeitos civis

Para que o casamento religioso tenha validade, o registro religioso deve ser levado para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespécies de casamento:

a) Conversão da união estável em casamento

Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, na Lei n. 9.278/96, revogada, e no novo Código Civil. Os conviventes poderão requerer no registro civil a conversão da união estável em casamento. É um requerimento administrativo, cujo procedimento foi regulamentado pelo Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral de Justiça nestes termos:

requerimento de ambos os cônjuges;

habilitação (edital de proclamas, manifestação do Ministério Público);

verificando-se não haver impedimentos, dispensa-se a celebração. O casamento se consuma na data da conversão, não retroagindo à data do início da convivência.

b) Casamento por procuração

Poderá ser efetuado o casamento mesmo se um ou os dois noivos estiverem representados por procuração.

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c) Casamento consular

Celebra-se perante o cônsul do lugar do seu domicílio. Os brasileiros que residem no exterior e querem casar-se sob o regime brasileiro podem celebrar o casamento no consulado brasileiro. Se voltarem a morar no Brasil, devem registrar o casamento no Cartório de Registro Civil para que se faça a publicidade.

d) Casamento putativo (imaginário – artigo 1.561, "caput", do Código Civil)

É o casamento nulo ou anulável que foi celebrado de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. Ele terá validade até que seja declarada a nulidade. O casamento de boa-fé gerará efeitos para o cônjuge que assim agiu, tendo este direito a alimentos, herança etc.

2.5.3. Esponsais

É o compromisso solene de casamento. Hoje, não há regulamentação nem efeitos legais para os esponsais. O exemplo de esponsais hoje no Brasil é o noivado. Em alguns casos, os esponsais poderão ter efeitos jurídicos, como o rompimento injustificado que cause ao outro danos materiais e morais, podendo ser requerida indenização por parte do prejudicado.

2.6. Habilitação

É um procedimento administrativo feito perante o Oficial do Registro de Pessoas Naturais para verificar se há ou não algum impedimento para a celebração do casamento. Em regra, a habilitação sempre será prévia, no entanto a lei permite habilitação posterior no caso de casamento religioso e casamento nuncupativo.

A habilitação é um requerimento conjunto dos noivos afirmando que querem se casar e não possuem impedimentos. Devem constar declarações de duas testemunhas que conheçam os noivos e atestem a inexistência de impedimentos. Devem-se juntar a esse requerimento os documentos que comprovem a idade e o estado civil dos noivos. Em alguns casos são necessários outros documentos:

a) Casamento de relativamente incapazes

É necessário o consentimento dos pais ou o suprimento do consentimento pelo juiz (caso um dos pais não tenha dado o consentimento).

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b) Casamento de pessoas abaixo da idade núbil

Homem e mulher, menores de 16 anos encontram-se abaixo da idade núbil. Não possuem capacidade matrimonial conforme o artigo 1.517 do Código Civil. Nesses casos, além do consentimento dos pais, é necessário o suprimento de idade pelo juiz. Em qualquer caso de casamento de menores, o regime adotado será sempre o de separação de bens (artigos 1.641, inciso III, do Código Civil).

Após essas providências, o cartório providenciará a publicação de editais de proclamas com prazo de 15 dias, chamando os interessados para impugnarem ou não a habilitação. Ainda que não haja impugnação, o Ministério Público verificará todas as habilitações para que se dê seqüência ao processo. Somente quando houver impugnação o Juiz se manifestará. Não havendo impugnação, será expedida pelo cartório uma Certidão de Habilitação que terá validade por três meses. Com a celebração do casamento, será expedida pelo cartório a Certidão do Registro de Casamento. Essa certidão do Registro de Casamento (artigo 1.543, caput, do Código Civil) é a prova de que foi celebrado o casamento. Caso se percam todos os registros, pode-se comprovar o casamento com outros documentos. Neste caso, a prova deve ser judicial e o casamento reconhecido pelo Juiz.

A lei também dispõe sobre a comprovação do casamento na posse do estado de casados (artigos 1.545 a 1.547 do Código Civil). A posse do estado de casados é uma situação de fato em que o homem e a mulher se comportam como casados. Essa posse é uma prova adicional do casamento.

2.7. Impedimentos Matrimoniais

Os impedimentos previstos no artigo 1.521 estão ligados à capacidade e legitimação para a prática do ato. São impedimentos matrimoniais certos fatos ou circunstâncias previstos em lei que impedem o casamento de algumas pessoas. Se essas circunstâncias impeditivas se concretizarem, terão como conseqüência, dependendo do caso, a nulidade do casamento, a anulação do casamento ou a aplicação de certas sanções aos contraentes.

Os impedimentos têm graduações, podendo ser mais graves ou menos graves. Os artigos 1.521 e 1.523, dispõem sobre os impedimentos, que são em número de dezesseis e divididos em dois grupos, de acordo com o grau de sua gravidade. São eles:

a) impedimentos dirimentes absolutos (artigo 1521, incisos I a VII, do Código Civil):

São considerados mais graves e por esse motivo são de natureza pública.

Não admitem correção, tornando o casamento absolutamente nulo;

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b) impedimentos suspensivos (artigo 1523, incisos I a IV, do Código Civil):

São considerados impedimento de natureza patrimonial e têm como conseqüências apenas a suspensão do casamento até a regularização da situação, ou o suprimento judicial quando não houver nenhuma prejudicialidade patrimonial (artigo 1523, parágrafo único, do Código Civil).

2.7.1. Impedimentos dirimentes absolutos

Sempre que houver os impedimentos previstos nos incisos I a VII, ocorrerá a nulidade do casamento. A nulidade, no entanto, não poderá ser alegada de ofício, dependendo de uma ação ordinária.

a) Inciso I

Não podem se casar parentes em linha reta. São os pais e os irmãos. Esse casamento é chamado incestuoso. Caso haja filhos advindos do incesto, terão todos os direitos de filhos legítimos.

b) Inciso II

Não podem se casar os afins em linha reta. São as sogras, os sogros, o genro, a nora, o padrasto, a madrasta, o enteado e a enteada. Esse vínculo de afinidade existirá tanto no casamento quanto na união estável, lembrando que a união estável também gera parentesco (artigo 1595, caput, do Código Civil). Não existem impedimentos na linha colateral, como cunhadas e cunhados.

c) Inciso III

Não podem se casar filho adotivo com cônjuge do adotante.

Não há mais necessidade dessa regra especial, tendo em vista que hoje o filho adotivo será enquadrado na regra do inciso I.

d) Inciso IV

Não podem se casar irmãos e colaterais até o 3.º grau.

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e) Inciso V

Não podem se casar o adotado com o filho do adotante. Isso porque os mesmos são irmãos.

f) Inciso VI

Não podem se casar pessoas casadas. O segundo casamento não se convalida com a dissolução do primeiro casamento nem com a viuvez. A nulidade absoluta do primeiro casamento, no entanto, convalida o segundo casamento.

g) Inciso VII

Não podem se casar o cônjuge sobrevivente com o autor de homicídio ou tentativa contra seu consorte.

2.7.2. Impedimentos suspensivos

Esses impedimentos apenas suspendem o casamento, não incidindo qualquer sanção como ocorria no sistema anterior, sendo que o legislador estabeleceu quatro hipóteses em que o patrimônio de uma pessoa não pode, pelo casamento apenas, se confundir com o patrimônio de outra. O legislador foi bastante flexível pois autorizou que o juiz suprisse as hipóteses suspensivas quando verificasse que a proteção é desnecessária.

a) Artigo 1523, inciso I, do Código Civil

Não podem se casar viúva ou viúvo, se houver filhos do casamento anterior, antes de fazer o inventário. O caso desse inciso (casamento de viúvo(a) antes de ser feito o inventário) acarretará a perda do usufruto dos bens dos filhos. Portanto, para que incida a suspensão é necessário que existam filhos do cônjuge falecido; que da morte do cônjuge anterior não tenha sido feito inventário; que existam bens a serem partilhados e que existam outros herdeiros na linha descendente ou ascendente.

b) Artigo 1523, inciso II, do Código Civil

Não pode se casar mulher viúva, divorciada ou com o casamento anulado antes de 10 meses. Existe tal impedimento para evitar dúvidas quanto à paternidade de eventual filho. A jurisprudência, no entanto, entende que, sendo comprovada a não-gravidez, o casamento poderá ser realizado antes desse prazo. Hoje é desnecessária a regra da

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jurisprudência já que o parágrafo único do artigo 1.523 dá pleno poder ao juiz para suprir a hipótese suspensiva.

c) Artigo 1.523, inciso III, do Código Civil

O divorciado, para se casar em novas núpcias, precisa partilhar seus bens com o cônjuge anterior. Isso porque, a pessoa quando divorcia tem plena liberdade para manter o condomínio com o cônjuge anterior, estabelecendo cotas para os bens no termo da separação ou mesmo divórcio. Porém, para se casar vai ter que dissolver esse condomínio que remanesceu mantido para não gerar qualquer confusão patrimonial.

d) Artigo 1523, inciso IV, do Código Civil

Não podem se casar tutor com tutelado, curador com curatelado, nem com os seus herdeiros, enquanto não cessar a tutela e a curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas.

2.8. Invalidade do Casamento

O casamento poderá ser inválido se ocorrer alguma falha. A invalidade se distingue em:

a) Inexistência

É aquele ato que aparenta ser casamento, mas nem chega a existir, como tal, no plano jurídico (exemplo: união homossexual). Faltam elementos essenciais à sua própria caracterização no mundo jurídico, inexistindo o casamento inclusive para o cônjuge de boa-fé. Há necessidade do reconhecimento de que algumas situações de casamento não se enquadram nem na nulidade nem na anulabilidade.

A relativa capacidade para consentir gera a anulabilidade. O louco pode se casar, dependendo do grau de loucura. A coação é causa de anulabilidade, porém, se a coação for absoluta, então será caso de inexistência. Casamento por procuração exige que haja poderes especiais para consentir. Se o procurador, portanto, não tem poderes especiais, o casamento é inexistente.

Não há necessidade de ação para reconhecer a inexistência do casamento (posição majoritária). Se o casamento, porém, apesar do vício de origem, foi celebrado e registrado, haverá necessidade de ação judicial para o reconhecimento da inexistência do ato e cancelamento do registro.

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b) Nulidade

Prevista em duas hipóteses:

quando o casamento é celebrado com impedimentos absolutos (artigo 1.521, incisos I a VII, do Código Civil);

quando o casamento tiver como um dos cônjuges pessoa enferma mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. A hipótese é rara pois a debilidade mental deve ser constatada pelo próprio oficial de registro civil ou pelo Juiz de Paz.

c) Anulação

Prevista em seis hipóteses:

quando o casamento é celebrado com pessoa com idade inferior a 16 anos e que não foi outorgado o suprimento de idade com base na gravidez ou para não gerar sanção penal (artigo 1.520 do Código Civil);

quando o casamento é celebrado com pessoa com idade superior a 16 anos, porém inferior a 18 anos e não tenha sido outorgada autorização ou pelo representante legal ou pelo juiz através do processo de suprimento de consentimento;

quando o casamento é celebrado com erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigos 1.556 e 1.557, do Código Civil). Erro é a falsa noção da realidade; ignorância é o desconhecimento da realidade. Quando a disposição se refere a “erro”, deve-se entender, também, ignorância. O erro deve dizer respeito a elemento essencial ao bom casamento e deverá ser unicamente em relação ao outro cônjuge.

O artigo 1.557 do Código Civil dispõe os motivos da anulação do casamento por erro essencial. É um rol taxativo:

c.1) Inciso I

Erro quanto à identidade do outro cônjuge (física ou moral). O erro quanto à identidade física poderá ocorrer, por exemplo, no casamento por procuração quando o procurador não conhece a pessoa do outro cônjuge. A identidade moral da pessoa diz respeito à honra e boa fama do outro cônjuge.

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c.2) Inciso II

Ignorância de crime praticado pelo cônjuge antes do casamento e que resulte em condenação definitiva (trânsito em julgado), sendo que este crime tem natureza que ofende a família, como seria o caso do marido seduzir outra mulher. A condenação poderá ser depois do casamento, mas o crime deverá ter sido cometido antes. Se o crime for praticado depois do casamento, não enseja pedido de anulação, e sim separação culposa.

c.3) Inciso III

Ignorância quanto a defeito físico irremediável ou doença grave e transmissível. O defeito físico deve ser um obstáculo para a consumação do casamento (exemplo: impotência sexual).

A impotência sexual nem sempre anula o casamento, somente anulará quando atingir sua essência, a prática sexual. Para se auferir a impotência, deve-se distinguir sua natureza e grau, se absoluta ou relativa, utilizando-se da perícia (avalia-se caso a caso).

Impotência sexual de caráter instrumental, para a prática da conjunção carnal – acipiendi (mulher com defeito de formação): sendo o sexo impossível, não há coabitação, assistência e débito conjugal.

Impotência quanto à capacidade de ter filhos – infertilidade: não pode ser anulado o casamento, pois procriar não é da essência do casamento, mas sim os deveres de criar e educar os filhos.

No caso de grave moléstia transmissível, não é qualquer moléstia que é considerada e esta deve ser anterior ao casamento; esse caso independe de culpa, de ter dado causa à doença.

Em relação à AIDS, sabendo-se da doença, não se pode anular o casamento; se adquirida após o casamento, não se anula, pois não houve erro quando do casamento; se ocasionada a doença por uma má conduta anterior ao casamento, como uma vida promíscua, é anulável, com fulcro no inciso I; se não decorrer de má conduta e a doença for posterior, não se anula o casamento.

c.4) Inciso IV

Inovou o Código Civil atual em considerar que a ignorância sobre doença mental grave, pode tornar insuportável a vida em comum do cônjuge enganado e, escusar a ignorância, outorgando à parte a anulação para o casamento. É bom ressaltarmos que a doença mental é de caráter psicológico, sendo que a pessoa goza de discernimento para os atos da vida civil. Isto significa que a pessoa não tem uma imbecilidade ou idiotia, pois se

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tivesse seria caso de nulidade. A pessoa tem uma esquizofrenia e isso pode causar a anulabilidade.

Para invalidar um casamento (anulação ou nulidade), é necessário que haja uma ação ordinária (artigo 1562 do Código Civil). No caso de anulação, a lei dispõe os titulares da ação de anulação de casamento. O juiz não poderá agir de ofício. Essa ação tem algumas características:

Juiz competente é aquele da Vara de Família, quando houver;

trata-se de uma ação de estado, portanto o direito é indisponível, ou seja, não se admite acordo nem confissão (a confissão é irrelevante, não bastando como prova);

o Ministério Público funciona, necessariamente, como custos legis. No caso da ação de nulidade, o Ministério Público poderá, inclusive, ser o autor da ação;

possui um curador ao vínculo, que é um advogado (nomeado pelo juiz) que, obrigatoriamente, deverá ser a favor da continuidade do casamento;

não há mais necessidade de observância do reexame necessário, ante as recentes modificações da Lei n. 10.352/01, restringindo as hipóteses desta condição de eficácia da sentença de primeiro grau.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO COMERCIALLetras de Câmbio

(Dec. n. 2.044/1908 / Dec. n. 57.663/66)Disposições Gerais a Todos os Títulos de Crédito

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DIREITO COMERCIAL

Letras de Câmbio (Dec. n. 2.044/1908 / Dec. n. 57.663/66)

Disposições Gerais a Todos os Títulos de Crédito

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. LETRA DE CÂMBIO

Com relação à sua estrutura, é classificada como ordem de pagamento. Assim, como fora mencionado em módulo anterior, alguém dá ordem para que interposta pessoa efetue o pagamento a um terceiro beneficiário.

Portanto, três situações jurídicas diversas surgem, quais sejam, a situação daquele que dá a ordem para o pagamento de determinada quantia (sacador); a situação daquele a quem a ordem para pagamento é dirigida, que deverá efetuar o pagamento (sacado) e a daquele que será beneficiado pela ordem de pagamento (tomador).

Essas três situações jurídicas consideradas, como um todo, formam o saque.

2. DISPOSIÇÕES GERAIS A TODOS OS TÍTULOS DE CRÉDITO

As disposições que seguem abaixo são aplicáveis a todos os títulos de crédito, mesmo naqueles casos em que seja mencionada a aplicabilidade às letras de câmbio, o que se faz de maneira exemplificativa.

2.1. Saque

Saque é o ato cambiário a partir do qual um título de crédito é emitido.

O saque gera três situações jurídicas distintas:1

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a do sacador, que dá ordem de pagar;

a do destinatário de uma ordem de pagamento – sacado (é o devedor principal);

a do beneficiário dessa ordem de pagamento – credor (tomador).

sacado

sacador tomador

2.1.1. Efeitos do Saque

São os seguintes os efeitos do saque:

autoriza o tomador a, na data do vencimento, procurar o sacado (devedor) com o objetivo de receber o valor mencionado no título;

o saque vincula o sacador ao pagamento do título como coobrigado.

3. ACEITE

Trata-se de ato cambial por meio do qual o sacado concorda com o pagamento do valor mencionado na letra de câmbio.

Ao sacado não existe obrigatoriedade em aceitar determinada letra de câmbio, sendo dada a ele a possibilidade de recusá-la. Caso isto ocorra (recusa do aceite) ocorrerá o vencimento antecipado do título e a obrigação de saldá-lo passará ao sacador.

Outrossim, existe a possibilidade de o sacado concordar com apenas parte do que se encontra inserido no título. Nesse caso, estaremos diante do aceite parcial.

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3.1. Aceite Parcial

Ocorre naqueles casos em que o sacado expressa sua concordância com alguns dos termos inseridos no título. Concordando apenas com parte do que encontra-se inserido no título, haverá recusa quanto a outra parte.

Poderá o sacado deixar de concordar com o valor mencionado no título, efetuando apenas o pagamento parcial, quando estaremos diante do aceite parcial limitativo. Além disso, poderá alterar alguma das condições de pagamento do título, como no caso em que modifica a data de seu vencimento, ocasião em que estaremos diante do aceite parcial modificativo.

Conforme mencionamos acima, o aceite parcial implica também em recusa parcial do título, o que determina seu vencimento antecipado quanto a parte que foi recusada. Nesse caso, assim como na recusa integral, persistirá a obrigação do sacador de pagar na forma do saque.

4. ENDOSSO

Trata-se de ato cambial destinado a transferir o crédito representado por determinado título de crédito à ordem.

Aquele que endossa a letra de câmbio (endossante) é quem tem o crédito, ou seja, o tomador e, por força desse ato, transfere seu crédito ao endossatário.

Via de regra, não existem limites para o endosso nos títulos de crédito, exceto para o cheque, que só pode ser endossado uma vez.

4.1. Efeitos do Endosso

Com o endosso, observar-se-ão os os seguintes efeitos:

Transferência do crédito mencionado na cártula;

Vinculação do endossante ao pagamento do título, na qualidade de coobrigado.

4.2. Espécies de Endosso

Dividem-se em quatro as espécies de endosso, segundo a doutrina:

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a) endosso em preto: é modalidade de endosso que traz a identificação do endossatário.

b) Em branco: não traz a identificação do endossatário (o beneficiário é quem está na posse do título, funcionando a cártula como um título ao portador).

Saliente-se que a Lei n. 8.021/90 veda o pagamento de cambial a credor não identificado. Nessa esteira, há possibilidade de o endosso ser em branco, entretanto, no momento da cobrança, o endossatário deverá se identificar. Assim, faz-se necessário que o último endosso seja em preto.

c) Impróprio: assim denominada pela doutrina, é modalidade de endosso que não transfere a titularidade do crédito representado pelo título. Assim, a transferência ao endossatário poderá ter dois objetivos: visar somente a cobrança do crédito ou garantir determinada obrigação assumida.

Desta feita, duas são as modalidades do denominado “endosso impróprio”:

Mandato: o endossatário recebe o título de crédito apenas para efetuar a cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação; após a cobrança, o endossatário deverá devolver o dinheiro ao endossante.

Caução: o título é transferido ao endossatário como garantia por alguma obrigação assumida pelo endossante (é como se fosse um penhor recaindo sobre o título de crédito).

d) Póstumo: é aquele que se realiza após o protesto ou após o prazo para o mesmo. Ele gera os efeitos de uma cessão civil de créditos.

Há, ainda, uma modalidade de endosso denominado “endosso sem garantia”, que é aquele que o titular procede na transferência a titularidade da cártula sem que se obrigue ao seu pagamento. Na realidade, trata-se de denominação doutrinária. Entretanto, possui características de cessão civil.

Importante frisar que, conforme preceitua o artigo 912 do Código Civil, a cláusula que condicione o endosso é considerada não escrita, bem como o endosso parcial é considerado nulo.

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5. DIFERENÇAS ENTRE A TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO POR ENDOSSO E POR CESSÃO CIVIL

5.1. Transferência do Crédito por Endosso

A transferência do crédito mediante o endosso traz maiores benefícios e garantias para o endossatário, uma vez que, via de regra, o endossante responde pela solvência do devedor quanto pela existência do crédito. Assim, se o devedor do título for insolvente ou, por qualquer motivo, o crédito não existir, ao endossatário restará a possibilidade de efetuar a cobrança em face do endossante.

Com relação ao endosso, vale o princípio da inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé, ou seja, não poderá o devedor deixar de efetuar o pagamento ao credor alegando quaisquer fatores oponíveis ao endossante.

5.2. Transferência do Crédito por Cessão Civil

Mediante cessão civil, prevista nos artigos 295 e 296 do estatuto civil, o cedente responde apenas pela veracidade do crédito, não respondendo, portanto, pela solvência do devedor.

Como mencionado acima, é possível excluir a responsabilidade do endossante, desnaturando as características básicas do endosso, mediante a cláusula sem garantia.

Para a transferência mediante cessão civil não vigora o princípio da inoponibilidade de exceções aos terceiros de boa-fé. Portanto, ao devedor está aberta a possibilidade de oposição ao cessionário as mesmas exceções apresentáveis contra o cedente para não efetuar o pagamento.

6. AVAL

Trata-se de ato cambial de garantia. Assim, por meio dele, determinada pessoa (avalista) garante o pagamento do valor mencionado em título de crédito, seja em favor do devedor principal, seja em favor de algum coobrigado (que se denomina avalizado).

O aval carreia ao avalista as mesmas responsabilidades atinentes ao avalizado, além de a obrigação daquele ser autônoma em relação à deste. Isto significa que eventual nulidade da obrigação do avalizado não contamina a obrigação assumida pelo avalista.

Importantíssimo ressaltar que o aval antecipado é legalmente permitido (artigo 14, do Decreto Lei 2.044/1908). Ele ocorre naqueles casos em que o aval é prestado antes da

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data do aceite do título. Caso isso ocorra, a responsabilidade do avalista será mantida mesmo no caso de o avalizado recusar o aceite do título de crédito.

Saliente-se que, no caso de antecipação do aval, o avalista responde pelo valor do título da forma que o assumiu (uma vez que, como acima mencionado, o aval é obrigação autônoma).

Desde que exista expressa menção no título, o aval pode ser parcial. A exigência de previsão expressa homenageia o princípio da cartularidade.Assim como o endosso, o aval pode ser em preto, caso em que haverá a identificação do avalizado, ou em branco, sem que se identifique o avalizado. No último caso, o aval será sempre em favor do sacador (aquele que primeiro se obriga).

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7. VENCIMENTO DA LETRA DE CÂMBIO

Trata-se de ato cambial que torna o crédito exigível, surgindo ao aceitante a obrigação de pagar o valor mencionado no título.

Saliente-se que o vencimento pode advir de um fato jurídico (decurso do tempo) ou de um ato jurídico (falência do aceitante ou recusa do aceite). No primeiro caso diz-se que houve o vencimento ordinário e no segundo caso denomina-se de vencimento extraordinário.

7.1. Vencimento Extraordinário

Ocorre o vencimento extraordinário do título pelo advento de quando alguma causa de antecipação da exigibilidade crédito. A depender da causa de sua antecipação, estaremos diante de uma “espécie” de vencimento extraordinário.

7.1.1. Espécies de vencimento extraordinário

Como acima mencionado, extraordinário é modalidade de vencimento não usual, verificada em casos especiais. São duas as espécies de vencimento extraordinário:

em caso de recusa do aceite;

em caso de falência do sacado.

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Ressalte-se que é mais aceito o entendimento de que apenas a falência do aceitante dá ensejo ao vencimento extraordinário do título de crédito, e não a falência de qualquer coobrigado pelo crédito.

7.2. Classificação da Letra de Câmbio quanto ao Vencimento

Com relação ao seu vencimento, pode ser classificada a letra de câmbio em à vista, a certo termo da vista, a certo termo da data ou letra de câmbio em data certa.

7.2.1. Modalidade de letra de câmbio à vista

Trata-se de letra de câmbio cujo vencimento opera-se com a apresentação do título ao sacado, sem necessidade de se aguardar a chegada de certo e determinado dia.

7.2.2. Modalidade da letra de câmbio a certo termo da vista

É aquela cujo vencimento opera-se depois de decorrido um período de tempo, cuja contagem é iniciada à partir da data do aceite.

7.2.3. Modalidade de letra de câmbio a certo termo da data

Trata-se de letra de câmbio cujo vencimento opera-se depois do decurso de determinado lapso temporal, cuja contagem inicia-se na data do saque.

7.2.4. Modalidade de letra de câmbio em data certa

Trata-se de modalidade cujo vencimento opera-se em dia determinado no calendário.

8. PAGAMENTO DO TÍTULO

Pagamento do título de crédito ato extintivo das obrigações assumidas a partir de um título de crédito.

Quando efetuado pelo aceitante o pagamento opera a extinção de todas as obrigações existentes com relação a este título de crédito. Entretanto, quando efetuado por

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um dos coobrigados, operar-se-á a extinção da obrigação de pagamento apenas em face do tomador, persistindo a obrigação do aceitante em face daquele que saldou a dívida.O pagamento do título deve se dar de modo cauteloso, devendo o devedor exigir a entrega do título em razão do princípio da cartularidade; também, deve exigir que o credor dê quitação no próprio título (por força do princípio da literalidade).

No tocante à letra de câmbio, salienta-se que o pagamento deverá obedecer aos prazos previstos em lei.

Outrossim, cumpre informar que a doutrina entende ser possível o pagamento parcial da letra de câmbio, tomadas as devidas precauções.

9. NATUREZA DAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR

Interessante ressaltar que as obrigações de pagar dividem-se em quesíveis ou portáveis.

Via de regra, a obrigação de pagar valores representados por títulos de crédito é da modalidade quesível.

9.1. Querable ou Quesível

Trata-se de obrigação quesível aquela em que cabe ao credor a iniciativa de procurar o devedor com o objetivo de efetuar a cobrança do valor devido.

9.2. Portable ou Portável

Trata-se de obrigação portável aquela em que cabe ao devedor a iniciativa de procurar o credor com o objetivo de efetuar o pagamento devido

10. PROTESTO

Protesto é ato notarial que visa documentar a ocorrência de determinado fato relevante para as relações cambiais.

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10.1. Modalidades

10.1.1. Protesto por falta de aceite

Ocorre nos casos em que há recusa do aceite pelo sacado.

Saliente-se que o protesto é dirigido ao sacador, ao qual restará a obrigação de pagar o título.

10.1.2. Protesto por falta de data de aceite

Trata-se de protesto destinado às letras de câmbio a certo termo da vista nas quais falte a data em que se deu o aceite.

10.1.3. Protesto por falta de pagamento

Não obtendo sucesso no recebimento do valor representado pela cambial, caberá ao tomador levá-la a protesto nos dias subseqüentes ao vencimento, sob pena de ver frustrados seus direitos em face dos demais coobrigados pelo título.

Cumpre ressaltar que a obrigação do sacador persiste, desobrigando-se apenas os demais coobrigados.

Portanto, a doutrina classifica como necessário o protesto para que se exerça o direito de crédito em face de coobrigados, e facultativo o protesto em face do devedor principal.

10.2. Cláusulas Sem Despesas ou Sem Protesto

A inserção de tais cláusulas produz o efeito de tornar facultativo o protesto necessário. Assim, inseridas as cláusulas, o tomador fica desobrigado a protestar o título vencido para conservar seu direito em face dos demais coobrigados.

11. DO PAGAMENTO DO TÍTULO

Frustrados os caminhos amigáveis para o recebimento do valor a que se refere o título de crédito, resta ao tomador o apelo ao judiciário.

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Nesses casos, sendo títulos extrajudiciais com valores definidos, caberá ao beneficiário a execução do crédito a que se refere a cártula.

Saliente-se que, na execução, necessária a observância dos prazos prescricionais, definidos no artigo 70 do Decreto nº. 57.663/66:

3 anos, contados do vencimento, em face do devedor principal e avalistas;

1 ano, contado do protesto, em face dos coobrigados;

6 meses, contados do pagamento (ou ajuizamento da execução cambial), para exercício do direito de regresso pelos coobrigados.

Finalmente, cumpre informar que, extrapolados os prazos acima, perderá o tomador o direito à cobrança do crédito, exceto se a obrigação representada pelo título era originada de operação extracambial. Nesse caso, seu devedor poderá ser demandado por ação de conhecimento própria.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO CONSTITUCIONAL

PODER JUDICIÁRIO

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DIREITO CONSTITUCIONAL

1. PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário tem por funções típicas preservar a Constituição Federal e exercer a jurisdição.

Jurisdição significa a aplicação da lei ao caso concreto. À função jurisdicional atribui-se o papel de fazer valer o ordenamento jurídico no caso concreto, se necessário de forma coativa, ainda que em substituição à vontade das partes.

Atipicamente, por expressa delegação constitucional, os demais Poderes exercem atividades jurisdicionais (a exemplo do artigo 52, inciso I, da Constituição Federal, que atribui ao Senado a competência para julgar algumas autoridades por crime de responsabilidade).

Competência é o limite da jurisdição.

1.1. Tribunais Superiores

Os órgãos do Poder Judiciário são aqueles relacionados no artigo 92 da Constituição Federal, sendo que o Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar) têm sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional.

1.2. Garantias do Poder Judiciário

As garantias institucionais do Poder Judiciário, regras que visam a preservar sua independência, costumam ser divididas em garantia de autonomia administrativa e garantia de autonomia financeira.

A garantia de autonomia administrativa visa permitir ao Judiciário sua auto-organização, sendo de competência privativa dos tribunais a elaboração de seus regimentos internos, a eleição de seus órgãos diretivos, a organização de suas secretarias e serviços auxiliares, o provimento dos cargos de Juiz de Carreira (a nomeação pelo Chefe do Executivo é excepcional e deve estar expressamente prevista na Constituição Federal, a exemplo da nomeação dos integrantes do quinto constitucional e dos ministros do Supremo Tribunal Federal), propor a criação de novas Varas Judiciárias, prover os cargos necessários à administração da Justiça (dependendo da sua disponibilidade orçamentária) e conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e servidores.

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Também compete privativamente aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, dentro das normas orçamentárias (artigo 169 da Constituição Federal), a alteração do número de membros dos Tribunais, a criação e a extinção de cargos de juízes e serviços auxiliares e a criação ou a extinção dos Tribunais Inferiores.

A garantia de autonomia financeira está prevista nos artigos 99, § 1.º, e 168, ambos da Constituição Federal. Dentro dos limites estipulados, conjuntamente com os demais poderes na Lei das Diretrizes Orçamentárias, cada Tribunal elabora sua proposta orçamentária, sendo que a dotação aprovada pelo Poder Legislativo deve ser repassada até o dia 20 de cada mês (artigo 168 da Constituição Federal).

Fundada nos artigos 163 e 169 da Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00) estabelece normas destinadas à gestão fiscal dos três poderes e aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. A nova lei limita os gastos com pessoal da União a 50% da receita líquida. Para os Estados e Municípios esse limite é de 60% .

De acordo com o artigo 20 da Lei Complementar n. 101/00 (dispositivo questionado em diversas ações diretas de inconstitucionalidade, que apontam violação do Princípio Federativo – já que Estados, Distrito Federal e Municípios ficam sujeitos a metas estabelecidas pela União – e do Princípio da Separação dos Poderes), as cotas são distribuídas nas seguintes proporções:

Na esfera federal:

– 2,5% para o Poder Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;

– 6,0% para o Poder Judiciário;

– 40,9% para o Poder Executivo;

– 0,6% para o Ministério Público da União.

Na esfera estadual:

– 3% para o Poder Legislativo, incluído o Tribunal de Contas;

– 6% para o Poder Judiciário;

– 49% para o Poder Executivo;

– 2% para o Ministério Público dos Estados.

Na esfera municipal:

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– 6% para o Poder Legislativo (incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver);

– 54% para o Poder Executivo.

Por seis votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal não concedeu a liminar que visava à suspensão do artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (ADIn n. 2.238/00).

O descumprimento das metas pode acarretar a suspensão dos repasses e a punição dos responsáveis com base no Código Penal, nas Leis ns. 8.249/92 e 1.079/50 e no Decreto-lei n. 201/67, normas acrescidas de novas tipificações pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Em relação aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Orçamentária e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), também os Presidentes de Tribunais, os Juízes Diretores de Fórum, o Advogado Geral da União e os Procuradores Gerais de Justiça e do Estado estão sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade.

No âmbito federal, quem encaminha as propostas orçamentárias, ouvidos outros Tribunais interessados (Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais), são os Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores.

Quanto aos Estados e ao Distrito Federal, quem encaminha a proposta é o Presidente do Tribunal de Justiça, também com a aprovação dos demais tribunais estaduais interessados, onde houver (Tribunal de Alçada, Tribunal Militar).

O controle externo das verbas do Poder Judiciário é feito pelo Tribunal de Contas.

1.2.1. Garantias dos membros do Poder Judiciário

A aplicação das normas aos casos concretos e a salvaguarda dos direitos individuais e coletivos muitas vezes exigem decisões contrárias a grandes forças econômicas, políticas ou de algum dos Poderes, havendo por isso a necessidade de órgãos independentes para a aplicação das leis (sistema de freios e contrapesos). Portanto, ao lado das funções de legislar e administrar, o Estado exerce a função jurisdicional típica por um Poder independente, que é o Judiciário.

O exercício das funções jurisdicionais de forma independente exige algumas garantias atribuídas ao Poder Judiciário como um todo, e outras garantias aos membros desse Poder (os magistrados).

As garantias dos juízes são prerrogativas funcionais, e não privilégios pessoais, sendo, portanto, irrenunciáveis:

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a) Vitaliciedade

Em primeiro grau, é adquirida após dois anos de exercício (em razão da emenda constitucional da reforma do Poder Judiciário, ainda não aprovada, poderá subir para três anos, prazo já exigido para a aquisição da estabilidade daqueles servidores nomeados para cargos efetivos).

Nos casos de nomeação direta para os tribunais (a exemplo do provimento de cargos pelo quinto constitucional ou dos cargos dos Tribunais Superiores), a vitaliciedade é garantida desde a posse.

Durante os dois primeiros anos, a perda do cargo dá-se por deliberação da maioria qualificada (2/3) dos membros do tribunal (ou do órgão especial) a que o juiz estiver vinculado, garantida a ampla defesa.

Após esse período, o Juiz de Carreira é vitaliciado, e a perda do cargo passa a depender de sentença judicial transitada em julgado. Exceção aos ministros do Supremo Tribunal Federal, sujeitos a processo de impeachment perante o Senado Federal.

Mesmo sem a sentença definitiva, o juiz vitalício pode ser colocado em disponibilidade pelo voto de 2/3 dos membros do tribunal a que estiver vinculado, percebendo vencimentos proporcionais e não podendo exercer outro cargo ou função, exceto uma de magistério.

Para José Afonso da Silva (posição minoritária), a disponibilidade somente pode ser decretada pelo Tribunal Pleno (e não pelo Órgão Especial, onde houver), e durante sua incidência os subsídios serão integrais.

Nos tribunais com mais de 25 julgadores pode ser constituído um órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 desembargadores, que exercerão as atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do Tribunal Pleno (artigo 93, inciso XI, da Constituição Federal).

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, em seu artigo 298, estabelece que compete ao órgão especial dispor sobre a perda do cargo, a disponibilidade, a remoção compulsória ou a aposentadoria compulsória de magistrado de primeira instância.

Na sessão que deliberar pela instauração do processo, o Pleno do Tribunal (ou o Órgão Especial, onde houver) poderá afastar o magistrado do exercício de suas funções (espécie de suspensão preventiva), sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo (§ 3.º do artigo 27 da Lei Complementar n. 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional), até a decisão final.

b) Inamovibilidade4

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO CONSTITUCIONAL

Pela inamovibilidade, o juiz titular somente deixa sua sede de atividades (por remoção ou promoção) voluntariamente. Como exceção temos a remoção compulsória, por motivo de interesse público.

A remoção, a disponibilidade e a aposentadoria do magistrado, por interesse público, dependem do voto de 2/3 dos membros do respectivo tribunal ou órgão especial, assegurada a ampla defesa. A inamovibilidade, portanto, não é absoluta (artigos 93, inciso VIII, e 95, inciso II, ambos da Constituição Federal).

Mesmo as decisões administrativas dos tribunais são motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria dos seus membros (ou dos membros do respectivo órgão especial). As decisões disciplinares mais severas exigem o voto de 2/3 (remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsória).

As penas mais brandas (advertência ou censura), no Estado de São Paulo, são de competência do Conselho Superior da Magistratura, órgão dirigente do Tribunal e que é composto pelo Presidente, 1.º Vice-Presidente e Corregedor Geral da Justiça do Estado. Da decisão cabe recurso administrativo, no prazo de dez dias, para o Órgão Especial.

O magistrado da Justiça Militar pode ser obrigado a exercer suas funções nos locais para onde as tropas forem deslocadas, em exceção à inamovibilidade.

c) Irredutibilidade de subsídios

Garantia estendida a todos os servidores públicos civis e militares pelo artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, trata-se de irredutibilidade meramente nominal, inexistindo direito à automática reposição do valor corroído pela inflação.

Todos os magistrados estão sujeitos ao pagamento dos impostos legalmente instituídos.

1.2.2. Restrições impostas aos magistrados (artigo 95, parágrafo único, da Constituição Federal)

A garantia pública da imparcialidade dos juízes aparece sob as seguintes vedações:

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, exceto a de magistério;

receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

dedicar-se à atividade política partidária;

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO CONSTITUCIONAL

exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, salvo como cotista ou acionista (artigo 36 da Lei Complementar n. 35/79);

exercer cargo diretivo ou técnico de associação ou fundação (salvo as da classe, e sem remuneração);

manifestar, pelos meios de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo de outra decisão, ressalvada a crítica nos autos, em obra técnica ou na função do magistério.

Verifica-se, portanto, que mesmo antes do debate sobre a “lei da mordaça” (projeto que tramita no Congresso Nacional impondo restrições às informações que podem ser transmitidas pelos magistrados, membros do Ministério Público e Delegados de Polícia), os membros do Poder Judiciário já estavam sujeitos a restrições quanto às suas manifestações.

O juiz titular deve residir na respectiva comarca, e a proposta de emenda de reforma do Poder Judiciário (ainda não aprovada) prevê que a inobservância desse dever poderá acarretar a perda do cargo.

Princípio máximo da imparcialidade, no entanto, é o da Inércia – a Justiça só deve agir quando provocada (nemo iudex sine actore, não há juiz sem autor).

Quanto ao controle externo do Poder Judiciário, relembramos que em diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal afastou normas que implantavam conselhos compostos por pessoas que não integravam o próprio Poder Judiciário ou que permitiam ao Poder Executivo interferir no autogoverno da Magistratura, por ofensa ao princípio da Separação dos Poderes (ADIn n. 135/PB, ADIn n. 137-0/PA e ADIn n. 202-3/BA).

1.3. Princípios Básicos da Magistratura e do Poder Judiciário

A Constituição Federal traça os princípios básicos da Magistratura e do Poder Judiciário, garantindo a este a denominada autonomia administrativa. Entre os princípios básicos de independência, merecem destaque os a seguir expostos.

1.3.1. Ingresso na carreira

O cargo inicial é de juiz substituto, preenchido após a aprovação em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em todas as sua fases.

Para ministro do Supremo Tribunal Federal e para os dez militares de carreira do Superior Tribunal Militar (oficiais das Forças Armadas), exige-se a condição de brasileiro

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nato; para os demais cargos do Judiciário, admite-se o acesso a brasileiro nato ou naturalizado.

As principais exceções aos concursos de provas e títulos são:

o quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal);

a nomeação para o Supremo Tribunal Federal (artigo 101 da Constituição Federal);

a nomeação para os cargos de ministros dos Tribunais Superiores;

os advogados e membros do Ministério Público que compõem os Tribunais do Trabalho.

1.3.2. Quinto constitucional

O quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal) é o critério segundo o qual um quinto (1/5) dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios é composto por membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação da respectiva classe.

Recebida a lista sêxtupla, o Tribunal formará uma lista tríplice, enviando-a ao Chefe do Executivo. Em 20 dias o Chefe do Executivo fará a nomeação de um dos indicados (é uma exceção à autonomia administrativa do Poder Judiciário).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a lista sêxtupla é elaborada pela OAB Federal, enquanto para os Tribunais Estaduais, a lista é elaborada pela respectiva seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Quanto aos membros do Ministério Público, para os Tribunais Regionais Federais, a lista sêxtupla é elaborada ou pelo Colégio de Procuradores ou pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigos 53, incisos I e II, e 162, incisos III e V, todos da Lei Complementar n. 75/93). Para os Tribunais Estaduais, a lista é elaborada pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado.

Em São Paulo, nos termos do artigo 63 da Constituição Estadual, para os Tribunais de Alçada (temos dois cíveis e um criminal – ambos localizados na capital) e para o Tribunal de Justiça Militar, os advogados são indicados, em lista sêxtupla, pela Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Os promotores são indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo. Dentre os nomes citados, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça (25 desembargadores em São Paulo) formula lista tríplice, que é encaminhada ao Governador do Estado para, nos 20 dias subseqüentes, nomear um dos integrantes para o cargo.

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As vagas decorrentes do quinto constitucional no Tribunal de Justiça são providas pelos integrantes do Tribunal de Alçada, conforme a classe de origem, alternadamente (§ 3.º do artigo 63 da Constituição Estadual de São Paulo e artigo 93, inciso III, da Constituição Federal).

Após a Emenda Constitucional n. 24, também os Tribunais Regionais do Trabalho passaram a observar a proporcionalidade do quinto constitucional, conforme consta do parágrafo único do artigo 115 da Constituição Federal.

Caso haja necessidade de arredondamento (Tribunais com número de integrantes que não seja múltiplo de cinco), o Supremo Tribunal Federal deliberou que este será feito para cima (em benefício daqueles que não integram a carreira da Magistratura), pois o que a Constituição Federal garante é a reserva da quinta parte desses Tribunais aos membros da Advocacia e do Ministério Público, não existindo garantia de 4/5 para os juízes de carreira.

1.3.3. O sistema de administração, promoções, vencimentos e aposentadorias

A carreira da Magistratura prevê a promoção de entrância para entrância (juiz substituto, primeira, segunda e terceira entrância, e entrância especial – é assim, por exemplo, a divisão da primeira instância em São Paulo, na Justiça Estadual), alternadamente, por antiguidade e merecimento.

É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas na lista de merecimento (são as denominadas indicações).

A aferição do merecimento deve observar a presteza e a segurança no exercício da jurisdição e a freqüência e o aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento; o magistrado deve contar com dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar a quinta parte da lista de antiguidade, salvo se ninguém preencher tais requisitos.

Na promoção por antiguidade, o Tribunal somente pode recusar o juiz mais antigo pelo voto de 2/3 dos seus membros.

O acesso aos Tribunais Estaduais, à segunda instância, também se dá por antiguidade e merecimento, alternadamente (exceção é o quinto constitucional).

São previstos cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisito de ingresso e promoção na carreira (em São Paulo existe a Escola Paulista de Magistratura).

São garantidos subsídios com diferença não superior a 10% de entrância para entrância, observados como teto os subsídios dos ministros do Supremo Tribunal Federal (artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, que depende de regulamentação por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal; artigo 48, inciso XV, da Constituição Federal).

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A aposentadoria é compulsória aos 70 anos de idade ou em decorrência da invalidez. Tramita proposta de emenda constitucional que eleva a idade para 75 anos.

Os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos, e todas as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Pode a lei, quando assim exigir o interesse público, limitar a presença, em determinados atos, às partes e seus advogados, ou somente a estes (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).

1.4. Organização da Justiça Brasileira

1.4.1. Justiça Federal e Justiça Estadual

Em regra, nos Estados Federais, a organização da Justiça costuma observar uma bifurcação, coexistindo órgãos federais e órgãos estaduais.

No Brasil há a Justiça Federal Comum, cuja competência está especificada no artigo 109 da Constituição Federal, respeitada a competência da Justiça Federal Especializada (militar, eleitoral, trabalhista).

Da mesma forma, temos a Justiça Estadual Comum, formada por órgãos judiciários integrados no ordenamento dos Estados-membros.

A Justiça Especializada é aquela incumbida da prestação jurisdicional em determinadas matérias, seja Federal (Justiça Militar Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral), seja Estadual (Justiça Militar Estadual).

A Justiça Especial não se confunde com a Justiça de Exceção (vedada pelo artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

A Justiça Especial é permanente e orgânica, aplicando a lei em todos os casos que envolvam determinadas matérias ou determinadas pessoas.

A Justiça de Exceção é transitória e arbitrária, aplicando a lei somente em determinados casos concretos. O órgão julgador, via de regra, é criado após a ocorrência do fato que julgará.

1.5. Justiça Federal

A Justiça Federal divide-se em Justiça Federal Comum, Justiça Militar Federal, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho.

A competência da Justiça Federal Comum, normalmente exercida pelos juízes federais, pode ser fixada em razão da pessoa (causas em que a União, suas entidades autárquicas, fundações públicas e empresas públicas são interessadas, excetuadas as causas relativas à falência, acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, à Justiça do

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Trabalho e à Justiça Militar), ou em razão da matéria (crimes previstos em tratados ou convenções internacionais, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; os crimes contra a organização do trabalho, crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave; as causas que discutam a validade de tratado internacional ou contrato da União com outro país; a disputa sobre direitos indígenas etc.).

O § 3. do artigo 109 da Constituição Federal trata da competência dos juízes federais e prevê a possibilidade de juízes estaduais exercerem a competência federal, nos casos previstos em lei.

As contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, serão julgadas pela Justiça Comum Estadual, nos termos da Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça e artigo 109, inciso IV, Constituição Federal.

Quanto ao inciso X do artigo 109 da Constituição Federal, há que se observar que o exequatur em carta rogatória e a homologação de sentença estrangeira competem exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alínea “h”, da Constituição Federal e artigo 225 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), só competindo ao juiz federal a execução dos julgados.

O exequatur, espécie de autorização (precedida da possibilidade de impugnação pelo interessado residente no Brasil e de manifestação do Procurador Geral da República) para o cumprimento da carta rogatória no Brasil, é concedido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal após a verificação de que a carta rogatória é autêntica e não atenta contra a ordem pública ou a soberania nacional.

Tanto para a homologação da sentença estrangeira quanto para a concessão de exequatur, o Brasil adota o “sistema de controle limitado”, também chamado “delibação”, segundo o qual o julgado estrangeiro é submetido a um controle delimitado a pontos específicos. A homologação pode ser total ou parcial.

A matéria está disciplinada na Constituição Federal, no artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil (parcialmente derrogado pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil) e nos artigos 215 e 224 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A Súmula n. 420 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não se homologa sentença proferida no estrangeiro, sem prova do seu trânsito em julgado.

Os títulos extrajudiciais estrangeiros podem ser executados sem a homologação do Supremo Tribunal Federal, observado o § 2.º do artigo 585 do Código de Processo Civil, e desde que nosso País seja indicado como o local do cumprimento da obrigação (RTJ 111/782).

Caso uma comarca não seja sede da Justiça Federal, a lei poderá permitir que causas de competência da Justiça Federal sejam processadas e julgadas pela Justiça Estadual, com

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recurso para o Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz de primeiro grau (por exemplo, o artigo 27 da Lei n. 6.368/76, que trata do tráfico internacional de entorpecentes, prevê o julgamento pela Justiça Estadual se o local da prática do crime for Município que não seja sede de Vara da Justiça Federal).

Também são processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro de domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem partes instituição da previdência social e segurado, sempre que a comarca não for sede de vara federal (artigo 109, § 3 .º, da Constituição Federal). O recurso é dirigido ao Tribunal Regional Federal (RSTJ 28/40).

Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidentes do trabalho contra o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), com recurso dirigido ao Tribunal Estadual competente (Súmula n. 15 do Superior Tribunal de Justiça; artigo 109, inciso I, da Constituição Federal e artigo 108, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar n. 35/79), ainda que a comarca tenha sede da Justiça Federal.

1.5.1. Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais, que são órgãos da Justiça Federal Comum, têm por competência julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área da sua jurisdição.

Por competência originária, os Tribunais Regionais Federais processam e julgam os casos especificados no artigo 108, inciso I, da Constituição Federal.

Os Tribunais Regionais Federais são compostos de no mínimo sete juízes, sempre que possível recrutados na região de atuação do Tribunal, nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos de idade – observado o quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal) e os critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, quanto aos juízes de carreira com mais de cinco anos de exercício.

Existem cinco Tribunais Regionais Federais, nos termos do artigo 27, § 6.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

1.6. Tribunais e Juízes do Trabalho

Desde a Emenda Constitucional n. 24 não há previsão de novos juízes classistas para as Juntas Trabalhistas, agora denominadas Varas, ou para os Tribunais Trabalhistas.

Os juízes classistas que remanesceram atuaram até o término dos seus mandatos, e, cessado o mandato de um (empregador ou empregado), o outro deixava de atuar (sem prejuízo dos subsídios até terminar o seu mandato).

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Anteriormente à Emenda Constitucional n. 24, as Juntas de Conciliação e Julgamento (hoje Varas do Trabalho) eram compostas por um Juiz do Trabalho (juiz concursado e togado), que a presidia, e por dois juízes classistas (vogais), sendo um representante dos empregadores e outro dos empregados (princípio da representação em base paritária, de empregadores e empregados, em todas as instâncias).

Os vogais das Juntas e seus suplentes, até a Emenda Constitucional n. 24/99, eram nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho respectivo, de acordo com as listas tríplices que eram encaminhadas pelos sindicatos de empregados e empregadores com base territorial na área da junta a ser provida.

A mesa apuradora da eleição sindical era presidida por um membro do Ministério Público do Trabalho ou outra pessoa idônea designada pelo Procurador Geral da Justiça do Trabalho.

Para constar da lista tríplice, o candidato deveria ser brasileiro, ter reconhecida idoneidade moral, mais de 25 e menos de 70 anos de idade, estar no gozo dos direitos civis e políticos, estar quite com o serviço militar, contar com mais de dois anos de efetivo exercício da profissão e ser sindicalizado (era o sindicato quem atestava os dois últimos requisitos). Ao contrário do juiz-presidente (togado), o vogal não precisava ser bacharel em direito.

O mandato do vogal era de três anos, admitida uma recondução por igual período.

A gratificação, normalmente, correspondia a 2/3 dos vencimentos dos juízes togados.

O juiz classista tinha como função formular perguntas e votar nos julgamentos.

A única presença indispensável nos julgamentos era a do juiz-presidente. Vale dizer: ainda que os dois vogais faltassem na sessão, o julgamento era feito pelo juiz togado.

Em caso de empate (se comparecesse apenas um vogal na sessão), prevalecia o voto do juiz-presidente.

Nas regiões onde não havia Juntas Trabalhistas, os julgamentos eram feitos pelos Juízes de Direito, com recurso para o Tribunal Regional do Trabalho. A regra subsiste para as regiões que não dispõem de Varas Trabalhistas (artigo 112 da Constituição Federal).

Os classistas do Tribunal Superior do Trabalho eram nomeados pelo Presidente da República.

A Justiça do Trabalho, atualmente, é composta dos seguintes órgãos:

Tribunal Superior do Trabalho;

Tribunal Regional do Trabalho;

Juízes do Trabalho.

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Quanto aos advogados e membros do Ministério Público que integram os Tribunais do Trabalho, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 94 da Constituição Federal.

A arbitragem é facultativa, e não obrigatória, nos termos do artigo 114 e parágrafos da Constituição Federal.

No projeto de reforma constitucional do Poder Judiciário há proposta de criação de Juizados Especiais na Justiça do Trabalho. De qualquer forma, a fim de aperfeiçoar o rito previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, foram promulgadas as Leis ns. 9.957 e 9.958, de 12.1.2000. A primeira instituiu o rito sumaríssimo no processo trabalhista, alterando os artigos 852 (que ganhou alíneas de “a” até “i”), 895 e 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. A segunda permite que as empresas e os sindicatos instituam as comissões de conciliação prévia e dispõe sobre a execução do título extrajudicial decorrente dos termos de conciliação firmados com observância das novas normas.

Acredita-se que desde logo seja possível a aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/95 aos processos trabalhistas instaurados de acordo com o novo rito, afastando-se, sempre que viável, a incidência do Código de Processo Civil. É que o direito processual comum (artigo 769) do rito sumaríssimo passou a ser a Lei dos Juizados Especiais.

De acordo com o § 3.º do artigo 114 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional n. 20/98, compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alínea “a”, e inciso II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

1.7. Tribunais e Juízes Eleitorais

A Justiça Eleitoral, de natureza federal, é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais.

Os Tribunais Regionais Eleitorais são compostos por sete membros. Dois são escolhidos dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, dois entre Juízes de Direito, um do Tribunal Regional Federal da região respectiva e os dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça dos Estados-membros ou do Distrito Federal em lista sêxtupla, nomeados pelo Presidente da República (artigo 120 da Constituição Federal).

O Tribunal Superior Eleitoral é composto por, no mínimo (previsão inexistente em relação aos TREs), sete ministros. Três são escolhidos dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante eleição secreta entre os próprios membros da Corte, dois são escolhidos dentre os ministros do Superior Tribunal de Justiça, mediante eleição secreta entre seus próprios pares, e dois são nomeados pelo Presidente da República dentre

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advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal em lista sêxtupla.

Salvo motivo justificado, os juízes dos Tribunais Eleitorais servirão por no mínimo dois anos, e nunca por mais de dois biênios consecutivos (quatro anos).

As funções de Juiz Eleitoral são exercidas pelos Juízes de Direito da Justiça Estadual Comum, conforme designação do Tribunal Regional Eleitoral respectivo (artigos 32 a 35 do Código Eleitoral – Lei n. 4.737/65).

As Juntas Eleitorais são presididas por um Juiz de Direito (seja ou não juiz eleitoral) e por dois ou quatro cidadãos de notória idoneidade. À junta eleitoral compete apurar as eleições, resolver as impugnações e incidentes verificados durante a apuração, expedir os boletins de apuração e o diploma aos eleitos para cargos municipais.

Das decisões do Tribunal Regional Eleitoral e do Tribunal Superior Eleitoral somente cabe recurso nas hipóteses especificadas na Constituição Federal.

Em primeiro grau, as funções (como parte ou custos legais, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal) do Ministério Público eleitoral são exercidas pelos membros do Ministério Público estadual designados pelo Procurador Geral de Justiça no Estado (artigo 73 da Lei n. 8.625/93 e artigo 72 da Lei Complementar n. 75/93).

Junto aos Tribunais Regionais Eleitorais atuam os Procuradores da República designados pelo Procurador Geral da República. Junto ao Tribunal Superior Eleitoral atua o Procurador Geral da República ou seus substitutos legais.

Compete ao Tribunal Regional Eleitoral o julgamento dos crimes praticados pelos Juízes Eleitorais de primeiro grau (artigo 29, alínea “d”, do Código Eleitoral).

1.7.1. Recursos em matéria eleitoral

Não havendo previsão legal em sentido contrário, os recursos em matéria eleitoral devem ser interpostos no prazo de três dias, conforme prevê o artigo 258 do Código Eleitoral. Para a apelação criminal eleitoral o prazo é de dez dias, nos termos do artigo 362 do mesmo Código. Da decisão sobre o exercício de direito de resposta cabe recursos às instâncias superiores em 24 horas (§ 5.º do artigo 58 da Lei n. 9.504/97, a denominada Lei Geral das Eleições).

Os principais recursos estão previstos no artigo 102, inciso II, alínea “a”, e inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, nos §§ 3.º e 4.º do artigo 121 da Constituição Federal, nos artigos 257 a 282 do Código Eleitoral, nos artigos 8.º e 11 da Lei Complementar n. 64/90 e no § 5.º do artigo 58 da Lei n. 9.504/97.

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1.7.2. Crimes eleitorais

Os crimes eleitorais são apurados mediante ação penal pública incondicionada (artigo 355 do Código Eleitoral), e o prazo para o oferecimento da denúncia, esteja o acusado preso ou solto, é de dez dias.

Não há previsão de interrogatório, o qual poderá ser facultado pelo juiz eleitoral ao acusado. Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em dez dias, seguindo-se com a coleta dos depoimentos das testemunhas e as alegações finais (artigos 355 a 364 do Código Eleitoral).

1.8. Tribunais e Juízes Militares

São órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juízes Militares.

O Superior Tribunal Militar é composto por 15 ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal.

Dez dos ministros são militares da ativa, sendo três oficiais-generais da Marinha, três oficiais-generais da Aeronáutica e quatro oficiais-generais do Exército.

Cinco ministros são civis escolhidos dentre os brasileiros maiores de 35 anos, sendo três entre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional (como se exige para o quinto constitucional), e dois por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público Militar.

Mediante proposta do Tribunal de Justiça dos Estados-membros, a lei estadual pode criar a Justiça Estadual Militar, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da Polícia Militar for superior a 20 mil integrantes.

À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares previstos em lei, sejam eles praticados por integrantes das Forças Armadas Federais, sejam eles praticados por policiais e bombeiros militares dos Estados-membros.

Sua competência natural concerne aos crimes militares, cuja caracterização é controvertida. Regra geral, três são as condições para que se defina a competência da Justiça Militar:

a qualidade de militar do autor do crime;

que o fato, o ato ou a omissão estejam capitulados na lei penal militar; e

que esteja presente uma das situações previstas no artigo 9.º do Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69).

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Artigo 9.º do Decreto-lei n. 1.001/69: “Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;*

* Alínea “c” com redação dada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 08.8.1996, em vigor desde a publicação).

d) por militar durante o período de manobras, ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) Revogada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996, previa a competência da Justiça Militar pelo simples fato de o crime ser cometido com o uso de uniforme ou arma da corporação.

III – os crimes praticados por militar da reserva ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito a administração militar, contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

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d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função da natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.*

* Parágrafo acrescido pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 8.8.1996, em vigor desde a publicação)”. Texto extraído do LIS Saraiva, edição 44.

A legislação militar não prevê os crimes de abuso de poder ou de abuso de autoridade, que por isso são julgados pela Justiça Comum.

Súmula n. 172 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

Acredita-se que, diante da revogação da alínea “f” do inciso I do artigo 9.º do Código Penal Militar, restou superada a Súmula n. 47 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: “Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço”.

Determina a Súmula n. 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como co-autores de uma mesma infração, compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pelo crime militar e a Justiça Comum o civil”.

Caso um militar, no mesmo contexto, pratique um delito não tipificado na lei penal militar e um delito tipificado como crime militar, haverá a separação dos processos. À Justiça Militar caberá processar e julgar o crime militar, enquanto à Justiça Comum caberá processar e julgar o crime não tipificado como militar (alguns crimes estão tipificados nas leis penais comuns e nas leis penais militares, outros; porém, somente estão previstos em uma das leis).

Não cabe habeas corpus com relação ao mérito das punições disciplinares militares (artigo 142, § 2.º, da Constituição Federal). Aspectos de estrita legalidade, porém, estão sujeitos ao remédio constitucional.

Quanto aos crimes de civis contra instituições militares, entende-se derrogado o artigo 82 do Código de Processo Penal Militar, que estabelecia a competência da Justiça Militar, merecendo destaque a Súmula n. 53 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”.

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Os crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil em tempo de paz, são de competência da Justiça Comum e conseqüentemente estão sujeitos ao Tribunal do Júri (Lei n. 9.299/96). Mesmo com a nova lei, o inquérito será processado por autoridades militares, nos termos da parte final do § 4.º do artigo 144 da Constituição Federal.

Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

Em São Paulo, a Justiça Militar também está disciplinada nos artigos 80 a 82 da Constituição Estadual.

1.9. Justiça Comum Estadual

A lei de organização judiciária de cada Estado-membro é de iniciativa do respectivo Tribunal de Justiça. A competência dos Tribunais Estaduais é definida nas respectivas Constituições Estaduais, conforme autoriza o artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal.

À Justiça Comum Estadual atribui-se a competência residual. Compete-lhe o julgamento de todos os litígios que não forem expressamente atribuídos, pela Constituição Federal, a outros ramos do Poder Judiciário.

O artigo 126 da Constituição Federal estabelece que o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias, devendo o juiz estar presente no local do litígio sempre que a medida se mostrar necessária à eficiente prestação jurisdicional. Em São Paulo não há designação específica.

Todas as contravenções penais são processadas e julgadas pela Justiça Comum Estadual, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal e da Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça.

Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento dos juízes estaduais (inclusive os do Tribunal de Alçada) e dos membros do Ministério Público Estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

1.10. Juizados de Pequenas Causas, Juizados Especiais Cíveis e Juizados Especiais Criminais

Os artigos 24, inciso X, e 98, inciso I, ambos da Constituição Federal, tratam dos Juizados de Pequenas Causas e dos Juizados Especiais Cíveis.

Arruda Alvim leciona que “os arts. 24, inc. X, e 98, inc. I, ambos da CF, indicam duas realidades distintas. Através do art. 24, inc. X, citado, verifica-se que o legislador constitucional assumiu a existência dos Juizados de Pequenas Causas; já tendo em vista o disposto no art. 98, inc. I, citado, constata-se que, nesta hipótese, refere-se o texto a causas

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cíveis de menor complexidade. Estas, como se percebe, não são aquelas (ou, ao menos, não devem ser aquelas) que dizem respeito ao Juizado de Pequenas Causas.

No entanto, com a edição da Lei n. 9.099, de 26.09.1995, ao que tudo indica, acabaram por ser unificadas, claramente, as sistemáticas dos Juizados de Pequenas Causas e a dos Juizados Especiais de causas de menor complexidade, ao menos naquelas relacionadas a matéria cível, isto porque foi revogada expressamente a Lei n. 7.244/84 (Lei n. 9.099/95, artigo 97), que regulava o processamento perante os Juizados de Pequenas Causas Cíveis”.

As causas de menor complexidade no âmbito civil são aquelas que não exigem prova técnica de alta investigação, estando a questão disciplinada basicamente pelo artigo 3.º da Lei n. 9.099/95.

Pela Lei n. 9.841/99, já regulamentada pelo Decreto n. 3.474/00, além das pessoas físicas capazes, maiores de 18 anos, também as microempresas estão autorizadas a figurar como autoras nos Juizados Especiais Cíveis.

A criação de Juizados Especiais no âmbito federal, prevista no parágrafo único do artigo 98 da Constituição Federal, foi regulamentada pela Lei n. 10.259, de 12.7. 2001.

A competência dos Juizados Especiais Criminais está adstrita às infrações penais de menor potencial ofensivo.

Infrações penais de menor potencial ofensivo são aquelas expressamente previstas na Lei n. 9.099/95 ou em leis especiais (por exemplo, as contravenções penais, qualquer que seja a pena, e ainda que previsto procedimento especial para o seu processamento) e os crimes (previstos no Código Penal ou nas leis extravagantes) a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos (pena de reclusão ou de detenção). Excetuam-se os casos evidentemente complexos e os crimes cujo processo siga rito especial.

Leciona o Prof. Damásio de Jesus que o parágrafo único do artigo 2.º da Lei n. 10. 259/01 derrogou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95 (que estabelecia ser de menor potencial ofensivo a infração cuja pena máxima cominada era de até um ano), pois do contrário seriam afrontados os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade (Informativo Phoenix 22 – Complexo Jurídico Damásio de Jesus – agosto de 2001)

De acordo com o Enunciado n. 46 do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, “a Lei n. 10.259/01 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para os crimes com pena máxima cominada até dois anos, excetuados aqueles sujeitos a procedimento especial”.

As teses, porém, ainda encontram resistência, sendo que parte da doutrina sustenta que a regra dos dois anos não se aplica às infrações de competência da Justiça Estadual.

“Todas as contravenções penais são da competência do Juizado.

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As restrições quanto à pena máxima não superior a um ano e ao procedimento especial só atingem os crimes, não se aplicando a esta espécie de infração que, pela sua própria natureza, deve ser sempre considerada de menor potencial ofensivo.” 4

Há, contudo, inúmeras controvérsias jurisprudenciais sobre a competência dos Juizados Criminais em relação às contravenções, cuja lei respectiva prevê procedimento especial, conforme destaca o livro A Lei dos Juizados Especiais Criminais na Jurisprudência5.

1.11. Justiça de Paz (artigo 98, inciso II, da Constituição Federal)

A Justiça de Paz, remunerada, deve ser composta por cidadãos maiores de 21 anos (artigo 14, § 3.º, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal), eleitos pelo voto direto, secreto e universal, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, cuidar do respectivo processo de habilitação, exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação (por exemplo, coordenar, a critério do juiz togado responsável pela Vara da Infância e da Juventude da comarca respectiva, o corpo de voluntários, antigo Comissariado de Menores).

A iniciativa de leis que afetem a Organização Judiciária dos Estados-membros compete privativamente ao respectivo Tribunal de Justiça (artigo 96, inciso II, alínea “d”, da Constituição Federal), sendo que em São Paulo o artigo 70, inciso IV, da Constituição Estadual reforça a previsão já contida na Constituição Federal e atribui ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça a competência para propor à Assembléia Legislativa a alteração da organização e da divisão judiciária.

A Justiça de Paz não é novidade no sistema jurídico brasileiro, visto que a Constituição do Império exigia que se intentasse a reconciliação prévia entre as partes como pré-requisito para se dar início a algum processo, reconciliação que era conduzida pelo Juiz de Paz, eleito da mesma forma que os vereadores.

Castro Nunes, em sua obra Teoria e Prática do Poder Judiciário, ensina que o objetivo maior da Justiça de Paz é “permitir aos Estados, na modelação de seus aparelhos, utilizar-se de uma forma de colaboração que, em nosso País, dada a sua extensão territorial, terá nisso uma razão de ser, porque o Juiz de Paz é a Justiça em cada Distrito, ao pé da porta dos moradores de cada localidade, para as pequenas demandas que exijam solução pronta e abreviada nas formas processuais.

Como indica a própria denominação, a Justiça de Paz corresponde ao juízo de conciliação, visa harmonizar as partes, evitando demandas”.

4 GRINOVER, Ada Pellegrini e GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. 1.ª ed., São Paulo: RT, 1996. p. 66.5 LAGRASTA NETO, Caetano, coord. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

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Costa Manso, porém, bem adverte que “o caráter liberal da instituição obliterou-se inteiramente. Hoje o Juiz de Paz, em regra, é um instrumento da política local e, portanto, um instrumento da opressão. Nem é mais Juiz, nem é da paz”.

Sobre o tema, merece destaque o minucioso estudo desenvolvido pelo Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Alves Braga, Corregedor de Justiça do Estado de São Paulo nos anos de 1994 e 1995, publicado no DOE-Poder Judiciário, caderno 1, seção XXIII, de 6.10.1995, no qual se destaca que o Juiz de Paz poderá exercer suas funções como conciliador dos Juizados Especiais, a critério do juiz-presidente do respectivo Juizado.

1.12. Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça é composto por 33 ministros (número mínimo que pode ser ampliado), sendo 1/3 originário dos juízes do Tribunal Regional Federal, 1/3 dos desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e 1/3 dentre advogados (1/6) e membros do Ministério Público (1/6). Todos devem ser escolhidos entre profissionais de notável saber jurídico, reputação ilibada, mais de 35 e menos de 65 anos de idade.

Quanto aos magistrados de carreira, o Superior Tribunal de Justiça elabora lista tríplice e encaminha os nomes para a escolha do Presidente da República. O indicado será submetido à aprovação pela maioria simples dos membros do Senado, e nomeado pelo Presidente da República.

No caso dos advogados, recebida a lista sêxtupla da OAB Federal, o Superior Tribunal de Justiça elabora lista tríplice e encaminha os nomes para o Presidente da República, seguindo-se então o trâmite acima especificado. A escolha está disciplinada pelo Provimento n. 80/96 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Quanto aos membros do Ministério Público, cada Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal elaborarão suas respectivas listas sêxtuplas. O Superior Tribunal de Justiça, após analisar todas as listas, escolherá três nomes, submetendo-os à apreciação do Presidente da República para que um seja nomeado (após aprovação do nome, por maioria simples, pelo Senado Federal).

Quanto aos artigos 104 a 106 da Constituição Federal, merecem destaque as seguintes observações:

não cabe Recurso Especial de decisão proferida por juiz singular, como na hipótese dos embargos infringentes previstos na Lei n. 6.830/80 (artigo 105, inciso III, da Constituição Federal);

não cabe Recurso Especial contra decisões dos Juizados Especiais para Causas Cíveis de menor complexidade e Causas Penais de menor potencial ofensivo, pois as Turmas de Recurso não são Tribunais. Nesse sentido a Súmula n. 203 do Superior Tribunal de Justiça;

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não cabe ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar, via Recurso Ordinário ou Recurso Especial, as causas decididas em única ou última instância pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Militar ou Tribunal Superior Eleitoral, pois todos são Tribunais Superiores.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Estaduais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais.

1.13. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal é composto de 11 ministros vitalícios, escolhidos dentre cidadãos (brasileiros natos, como determina o artigo 12, § 3.º, inciso IV, da Constituição Federal) com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O número de ministros com atribuições jurisdicionais é considerado cláusula pétrea (decorrente do princípio da separação dos poderes), e assim não pode ser aumentado sequer mediante emenda à Constituição Federal.

A nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal é feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pela maioria absoluta (quórum qualificado) do Senado Federal, por voto secreto e após argüição pública (sabatina). Não há qualquer lista elaborada pelos órgãos do Judiciário, da Ordem dos Advogados do Brasil ou do Ministério Público.

O artigo 102 da Constituição Federal, que trata da competência do Supremo Tribunal Federal, sofreu alterações pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 22/99.

A Constituição Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal competência originária taxativa para o julgamento em única instância das matérias previstas no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal.

No âmbito recursal as causas podem chegar ao Supremo Tribunal Federal via Recurso Ordinário (inciso II do artigo 102 da Constituição Federal) ou Recurso Extraordinário (inciso III, artigo 102, da Constituição Federal). Os artigos 539 a 564 do Código de Processo Civil disciplinam as questões ligadas aos recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

O prazo para o Recurso Especial (STJ), para o Recurso Ordinário (STJ ou STF) e para o Recurso Extraordinário (STF) em regra é de 15 dias (artigo 508 do Código de

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Processo Civil). Antes do recebimento do recurso são colhidas as contra-razões. Em matéria eleitoral o prazo é de três dias, conforme estabelece o artigo 12 da Lei n. 6.055/74.

O Recurso Extraordinário (Supremo Tribunal Federal) tem por pressupostos o prequestionamento da matéria constitucional e a ofensa direta à Constituição Federal.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 133/945): “O simples fato de determinada matéria haver sido veiculada em razões de recurso não revela o prequestionamento. Este pressupõe o debate e a decisão prévios e, portanto, a adoção de entendimento explícito, pelo órgão investido do ofício judicante, sobre a matéria”. Quando a ofensa ao texto constitucional estiver implícita no acórdão recorrido, o prequestionamento deve ser feito por meio de embargos de declaração, para que se supra a omissão quanto à questão constitucional por ele não enfrentada (RTJ 123/383).

De acordo com a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível Recurso Extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Já a Súmula n. 356 estabelece que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

O acesso à via recursal extraordinária também pressupõe a existência, na decisão impugnada, de motivação que permita, de modo imediato, a direta e plena compreensão da controvérsia constitucional instaurada. Ofensas reflexas, que dependam do reexame de normas infraconstitucionais utilizadas para embasar o julgado questionado, não autorizam o Recurso Extraordinário.

Da decisão que nega seguimento ao Recurso Extraordinário ou ao Recurso Especial cabe agravo de instrumento, cuja petição poderá ser apresentada na Secretaria do órgão recorrido, observadas as Resoluções n.140/96 do Supremo Tribunal Federal e n. 1/96 do Superior Tribunal de Justiça. Decorrido o prazo para contra-razões, os autos do agravo obrigatoriamente devem seguir para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o tema, também merecem destaque as seguintes Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 279: “Para simples reexame de prova não cabe Recurso Extraordinário”.

Súmula n. 281: “É incabível Recurso Extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, Recurso Ordinário da decisão impugnada”.

Súmula n. 283: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

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Súmula n. 284: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Súmula n. 454: “Simples interpretação de cláusula contratual não dá lugar a Recurso Extraordinário”.

O artigo 93 da Constituição Federal legitima o Supremo Tribunal Federal para iniciativa de projeto de lei do Estatuto da Magistratura – atualmente, vige a Lei Complementar n. 35/79, recepcionada em sua maior parte pela Constituição Federal. Está em fase de discussão no Parlamento o novo Estatuto da Magistratura.

Nos crimes de responsabilidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal são julgados pelo Senado Federal; nos crimes comuns, pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

O Supremo julga, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os comandantes das três armas (ressalvado o disposto no artigo 52, inciso I, da Constituição Federal), os membros dos demais Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missões diplomáticas de caráter permanente.

Compete-lhe o julgamento, nas infrações penais comuns, do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional e do Procurador Geral da República.

O artigo 103 da Constituição Federal trata das ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade, cuja apreciação cabe ao Supremo Tribunal Federal (tema analisado em capítulo próprio).

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. RESPOSTA DO RÉU

Comparecendo à audiência, terá o réu (reclamado) 20 minutos para dar a sua resposta ao pedido do autor, ou apresentá-la por escrito.

Essa resposta poderá tomar as seguintes formas: exceção, preliminar, contestação ou reconvenção.

1.1. Contestação

Contestação significa o ato jurídico de impugnação às pretensões do autor.

Com a defesa poderão vir preliminares à matéria de mérito, a saber: inexistência ou nulidade da citação; inépcia da inicial; litispendência; coisa julgada; conexão; carência de ação e continência.

Importante apresentar uma rápida noção dessas figuras:

a) Inexistência ou nulidade da citação: no Processo do Trabalho costuma-se usar o nome notificação para a citação inicial, feita por via postal. Não comprovada a citação inicial (v. Enunciado n. 16 do TST), a audiência não poderá acontecer. O simples fato de a reclamada comparecer à audiência, por ter ficado sabendo da mesma por terceiros, de última hora, não elide a irregularidade, pois é necessário o prazo mínimo de 5 dias entre a citação inicial e a audiência (art. 841 da CLT), salvo se a reclamada vier preparada, com possibilidade de ampla defesa e munida com os documentos necessários. Observe-se que a nulidade ou ausência da citação é mortal para o processo, que poderá ser anulado, até em fase de execução (art. 741, inc. I, do CPC).

b) Inépcia da inicial: baseia-se na figura da inépcia do art. 295, inc. I, par. ún., do Código de Processo Civil.

“Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.”

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Assim, tendo em vista essas características da inicial, poderá o reclamado alegar a sua inépcia, o que provocará, se aceita, a extinção do processo sem julgamento do mérito.

De qualquer modo, dependendo da irregularidade, dado o formalismo mais tênue do Processo do Trabalho, há que se permitir a correção em audiência ou dentro de certo prazo (art. 284 do CPC), desde que não prejudique a defesa.

c) Litispendência: esta ocorre quando uma ação é reproduzida no Juízo que ora a examina, isto é, ela já foi ajuizada, existe em outra Vara com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, inc. V, §§ 1.º e 2.º, do CPC).

d) Coisa julgada: acresce-se à definição de litispendência o fato de que a ação anteriormente ajuizada tem sentença que transitou em julgado (art. 301, inc. VI, do CPC).

e) Conexão: a conexão se dá quando uma ação guarda estreita relação com outra, sendo-lhes comum o objeto ou a causa de pedir (arts. 301, inc. VII, e 103, ambos do CPC). Comprovada a conexão, o feito não se extingue, devendo os autos serem remetidos ao Juízo prevento.

f) Carência de ação: a carência de ação diz respeito às suas condições, ou seja, possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de partes (art. 3.º do CPC). No Processo do Trabalho, normalmente tal preliminar é alegada para contrariar a existência de vínculo – a idéia é a de que não existindo vínculo de emprego, não haverá legitimidade das partes, ativa e passiva. Por óbvio, não é possível o juiz acolher o pedido de carência, quando ocorre a alegação nos termos citados acima, porque, para saber se existia ou não a relação de emprego há necessidade de se examinar o mérito.

g) Continência: o art. 104 do Código de Processo Civil traz a definição de continência. Segundo Celso Agrícola Barbi, a continência é “um caso especial de conexão”. Especial porque se distingue da conexão em razão de ser o objeto mais amplo. A solução para a conexão e para a continência é idêntica: reunião das ações para decisão simultânea (art. 105 do CPC).

Lembremos, ainda, que as preliminares descritas no art. 301 do Código de Processo Civil podem ser conhecidas de ofício, salvo o compromisso arbitral (art. 301, § 4.º, do CPC).

1.2. Exceção

Trata-se de defesa de natureza processual. Visa que o Juízo não adentre ao mérito sem antes vencer um obstáculo de processo ou que, simplesmente, pare nesse obstáculo.

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O Código de Processo Civil distingue três espécies de exceções: de incompetência, de impedimento e de suspeição.

No Processo do Trabalho temos a exceção de suspeição e de incompetência (art. 799 da CLT).

Claro está que o impedimento não pode ser esquecido, podendo ser aplicada a lei processual comum (princípio da subsidiariedade).

As exceções de suspeição e de impedimento abrangem fatos relacionados nos arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil.

Diz o art. 799 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência”.

O procedimento é mais simples que no processo comum. A exceção deve ser argüida na oportunidade da defesa. Segue-se a regra do art. 800 da Consolidação das Leis do Trabalho: apresentada a exceção, abre-se vista dos autos ao exceto por 24 horas improrrogáveis e, depois, dá-se a decisão (na primeira audiência ou sessão que se seguir).

Não cabe recurso das decisões proferidas nas exceções (art. 799, § 2.º, da CLT), salvo se terminativas do feito na Justiça do Trabalho. Ex.: acolhe o Juízo a exceção de incompetência em razão da matéria (neste caso, cabe recurso).

1.3. Reconvenção

Reconvenção é ação autônoma ou contra-ação proposta pelo réu (reconvinte) em face do autor (reconvindo) no mesmo feito e Juízo em que é demandado. É o ataque que o réu faz contra o autor. É ação e não meio de defesa que deve ser apresentada na oportunidade da contestação em audiência.

A reconvenção deve conter os requisitos necessários a toda inicial.

Não se deve confundir reconvenção com a compensação e a retenção, matérias atinentes à defesa.

Apresentada a reconvenção, deve ser dada oportunidade para o autor contestá-la. O processo fica mais complexo, porque a instrução deverá abranger a inicial do reclamante (geralmente o empregado) e a reconvenção (inicial do réu, geralmente o empregador).

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2. PRESCRIÇÃO

A prescrição deve ser argüida como prejudicial do mérito, na defesa (art. 265, inc. IV, do CPC).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIROOrdem Econômica Internacional e Regional

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Ordem Econômica Internacional e Regional

1. ASPECTOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

O século XIX apresentou uma perspectiva de ordem econômica internacional privada, decorrente dos cânones do liberalismo econômico, ou seja, em razão da atribuição aos indivíduos da atividade econômica, enquanto permanecia como atribuição do Estado a atividade política.

Entretanto, a partir do início do século XX, três fenômenos vieram mostrar a necessidade do Estado se interessar pelos fenômenos econômicos: a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).

Com esses fenômenos, as relações econômicas deixam o plano meramente individual ou privado para inserirem-se no contexto das relações entre nações. Passa-se, então, a pensar na instituição de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos, fundamentalmente de origem econômica, e com o objetivo de alcançar a paz universal.

Assim, o Direito Econômico Internacional começa a se situar no âmbito de um direito de paz.

2. DEFINIÇÃO

O Direito Econômico Internacional surge com a finalidade precípua de estabelecer o enquadramento para a adoção, por todos os sujeitos internacionais, de políticas econômicas destinadas a um aprimoramento constante do nível de desenvolvimento. Atualmente, os agentes encarregados da adoção de tais políticas não se restringem mais aos Estados nacionais, abrangendo também as instituições internacionais e as empresas multinacionais. Todos esses sujeitos contribuem para a criação e para o funcionamento da organização internacional da economia.

Carreau (Droit International Économique) conceitua esse fenômeno jurídico como “ramo do direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalação sobre o território dos estados de diversos fatores de produção (pessoas e capitais) de proveniência estrangeira e, por outro lado, as transações internacionais relativas a bens, serviços e capitais”.

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As características específicas desse ramo do Direito estão declaradas no preâmbulo da Nova Ordem Econômica Internacional (Noei): “Solenemente proclamamos nossa determinação de trabalhar urgentemente para o estabelecimento de uma nova ordem econômica internacional, baseada na eqüidade, na soberania, na igualdade, na interdependência, no prevalecimento do interesse comum e na cooperação entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas econômicos ou sociais, no sentido de reparar desigualdades e injustiças, eliminar a lacuna existente entre os países desenvolvidos e os em desenvolvimento social, baseada ainda na paz e na justiça para as presentes e futuras gerações”.

3. NORMAS: DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

As normas de Direito Econômico, quer as de Direito Interno, quer as de Direito Internacional, têm suas características marcadas pelo relacionamento com o fenômeno econômico. Esse fenômeno, que é essencialmente mutável e maleável, estando sempre aderido à realidade flutuante, acaba aliando esta característica à generalidade inerente a toda norma jurídica.

A prospectividade (ou incitatividade e criatividade) constitui outra característica, no sentido de que aqui a norma se entrelaça com o mito e com a idéia de Direito, que servem de fundamento para o movimento rumo ao futuro e ao impulso criador.

No tocante à sua sanção, deve-se salientar que as questões jurídicas de conteúdo econômico sentem uma rejeição pela solução judicial, normalmente formalista e demorada. Além do mais, a composição harmônica que se busca na solução dessas questões repudia a decisão de que decorra uma figura de vencedor e outra de vencido. A sanção, neste ramo, procura assegurar a continuidade da cooperação, ou seja, não quer excluir, mas encontrar condições que possibilitem a perenidade da interdependência econômica pacífica, que é irrefragável, e condição irrecusável de sobrevivência.

4. ASPECTOS DA ORDEM ECONÔMICA REGIONAL

As tentativas de formação de uma unidade internacional, em nível mundial, foram acompanhadas também de esforços de constituição de unidades regionais, quer sob o aspecto político, quer sobre o prisma. econômico.

Um estudo crítico das vicissitudes políticas, econômicas e culturais pelas quais passou a Europa leva à convicção de que ela trilhou sempre o caminho dialético, marcado pelos esforços de unificação, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a Roma Imperial configura exemplo do primeiro esforço para unificar a Europa; a

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Invasão Bárbara, exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliança, como conseqüência do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo Império de Napoleão.

A partir de 1945, intensificaram-se os esforços para a construção de uma união duradoura, verificando-se duas configurações fundamentais: movimento de cooperação em uma primeira fase (ex.: Plano Marshall, 1947; Convenção de Paris com a criação da Organização Européia de Cooperação Econômica – OECE, 1948) e na fase seguinte, a tendência para a integração, que se inaugura com a criação da Comunidade do Carvão e do Aço – CECA –, em 1951.

Em 1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econômica Européia. A Comunidade reúne, inicialmente, os mesmos países integrantes da CECA, mas se propõe a um objetivo bem mais amplo, dado que, a partir de então, a política econômica adotada por um Estado não pode mais prescindir de sua integração no contexto da Comunidade da qual faz parte. A adoção de uma política econômica transcende aos limites territoriais e encontra implicações em nível de Comunidade, devendo os Estados-membros coordenar suas respectivas políticas econômicas na medida necessária para atingir os objetivos do Tratado.

Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da União Européia, que assinala uma nova fase no processo de integração européia com a instituição das Comunidades Européias, nas quais se prevêem o encaminhamento de esforços visando o estabelecimento de uma política econômica coerente entre os estados que compõem essa União. As políticas econômicas dos Estados-membros passam a ser uma questão de interesse comum, sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientações gerais que deverão ser seguidas por esses estados, representando, essa limitação, via de conseqüência, uma restrição ao princípio da soberania.

5. NORMAS: DIREITO ECONÔMICO REGIONAL – MERCOSUL

O surgimento e desenvolvimento das ordens econômicas internacionais, com mais profundidade e eficácia a partir da Segunda Grande Guerra, vêm comprovar a importância da vida de inter-relação econômica a fundamentar a convivência das nações.

Pode-se verificar uma evolução sensível na visualização dos fenômenos da inter-relação econômica entre os países, no sentido de uma concretude maior no intuito de se afirmar que a manutenção da paz e da segurança internacional está visceralmente vinculada ao emprego de mecanismos eficientes para promover o progresso econômico e social de todos os povos.

Essa meta de um equilibrado desenvolvimento econômico impôs a adoção de medidas que propiciassem e incentivassem a criação de áreas economicamente homogêneas, aceitando-se o princípio de que é difícil a convivência e a inter-relação no

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plano econômico entre países cujo nível de desenvolvimento econômico seja acentuadamente desigual. Levando-se em conta que a convivência se concretiza primeiramente pela proximidade geográfica, necessário se fez criar mecanismos de homogeneização das relações econômicas regionais.

O movimento de unificação regional, após a Segunda Grande Guerra, teve seu modelo, como já analisado, implantado a partir do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Econômica Européia. Esse mesmo movimento se manifestou por meio de outros modelos, como o da criação da Associação Latino-Americana de Livre Comércio.

O Tratado de Montevidéu, de 1960, destinou-se à criação de uma zona de livre comércio, por meio de eliminação das barreiras aduaneiras, na linha de pensamento traçada pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT). Tratou-se da primeira fase da adoção de políticas econômicas destinadas a fortalecer os elos econômicos entre os países da América Latina.

De 1960 a 1980 ocorreu uma evolução importante desse processo, passando de uma fase de simples cooperação (enfatiza-se o esforço para a realização de um trabalho em comum para dar curso mais flexível à produção, para eliminar as barreiras protecionistas que pudessem criar obstáculos à fluência das relações de produção, circulação e consumo) para uma fase de maior abrangência e profundidade, ou seja, para a fase de integração, caracterizada pela presença de um esforço global de reagrupamento, de unificação e de coordenação, com a finalidade de se construir um conjunto coerente com a exclusão de discriminação, afastando toda e qualquer medida de política econômica imposta por um Estado em seu exclusivo proveito.

O art. 1.º do Tratado de 1980 revela a amplitude conceitual nos seguintes termos: “Pelo presente Tratado, as Partes Contratantes dão prosseguimento ao processo de integração encaminhado a promover o desenvolvimento econômico-social, harmônico e equilibrado, da região e, para esse efeito, instituem a Associação Latino-Americana de Integração (doravante denominada ‘Associação’) cuja sede é a cidade de Montevidéu, República Oriental do Uruguai”.

Os princípios informadores e norteadores dos esforços comuns a serem empreendidos pelas partes contratantes são os do pluralismo, pretendendo-se superar a diversidade política e econômica com a vontade unânime rumo à integração; o da convergência, pretendendo-se com a multilateralização progressiva dos acordos chegar à formação de um mercado comum; e o da flexibilidade, em que se quer permitir a formação de acordos de alcance sem perder de vista a meta proposta.

Esses dois Tratados de Montevidéu não conseguiram implantar o desiderato por eles manifestado, uma vez que, para tal, seria necessária uma vontade efetiva, e esta, na verdade, não existiu. Somente após o sucesso alcançado pela Comunidade Européia, manifesta-se a tendência para a formação efetiva de um processo de implantação de bases comunitárias. O caminho à cooperação e à integração ocorreu a partir de 1985, com o Tratado de Iguaçu e com o Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, em 1988.

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Em 26.3.1991, os presidentes da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai assinaram, em Assunção, o Tratado que cria entre eles um Mercado Comum, o Mercosul.

Esse Tratado torna mais uma vez evidente que a adoção de políticas econômicas não pode mais fazer-se restritivamente ao âmbito de um Estado. A necessidade da integração impõe direcionamentos à ação estatal em direção à convergência dos esforços, eliminando-se as posições político-econômicas discriminatoriamente protecionistas.

Em 17.12.1991, reuniram-se em Brasília os presidentes e os ministros das Relações Exteriores desses quatro países e, nessa ocasião, foi assinado um Protocolo para a Solução de Controvérsias no Mercosul, instituindo-se três fases: a da negociação direta, a da submissão do conflito ao Grupo Mercado Comum e a da jurisdição do Tribunal Arbitral. Tratava-se do Protocolo de Brasília.

Em 16 e 17.12.1994, realizou-se, em Ouro Preto, a VII Reunião do Conselho do Mercosul, onde importantes decisões foram tomadas para a consolidação dos valores democráticos, políticos, econômicos e sociais defendidos pelo Mercosul. Foram aprovadas 18 decisões para a implantação e para a consolidação do organismo interestadual, quais sejam:

princípios de supervisão bancária global consolidada;

padronização da informação para o mercado de valores;

normas para transporte de produtos perigosos;

acordo para transporte multimodal internacional entre os Estados-partes;

norma de aplicação sobre despacho aduaneiro de mercadorias;

acordo sobre propriedade intelectual;

regime de setor açucareiro;

políticas públicas que distorcem a competitividade;

defesa da concorrência;

Tarifa Externa Comum (TEC);

regime de adequação;

código aduaneiro;

norma de tramitação de decisões e critérios tarifários de mercadorias;

protocolo de medidas cautelares;

tribunais ad hoc do Protocolo de Brasília;

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adequação ao regime automotriz comum;

requisitos específicos de origem para produtos excetuados da TEC;

norma de aplicação sobre valoração aduaneira.

Essa reunião conferiu (Protocolo de Ouro Preto – art. 34) ao Mercosul personalidade jurídica, permitindo-lhe , assim, praticar todos os atos necessários à realização de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer em juízo etc.

Com base nas determinações do Protocolo de Ouro Preto, o governo brasileiro editou o Dec. n. 1.343/94, no qual se altera a Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), para o fim de aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada no âmbito do Conselho do Mercado Comum do Mercosul, tratando-se de um marco decisivo na entrada e no funcionamento de uma zona de livre comércio e uma união aduaneira, trazendo uma nova dimensão política ao processo de integração instalado.

Esse novo espaço, entretanto, exige a adoção de novas políticas econômicas que deverão levar em conta não somente os aspectos quantitativos, mas também os qualitativos, para que se possa alcançar uma verdadeira integração e convergência política.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO ELEITORALVotação – Apuração – Impugnações –Recurso Contra a

Diplomação – Impugnação de Mandato Eletivo

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DIREITO ELEITORAL

Votação – Apuração – Impugnações – Recurso Contra a Diplomação – Impugnação de Mandato Eletivo

1. VOTO

O sufrágio (do latim sufragium, apoio) representa o direito de votar e ser votado e é considerado universal quando se outorga o direito de votar a todos que preencham os requisitos básicos previstos na Constituição, sem restrições derivadas de condição de raça, de fortuna, de instrução, de sexo ou de convicção religiosa.

O sufrágio restrito (qualificativo) é aquele conferido apenas a pessoas que preencham determinadas condições de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitário (quando impõe restrições vinculadas à capacidade econômica do eleitor – as Constituições Federais de 1891 e 1934 vedavam o voto dos mendigos) ou restrito capacitário (pela Constituição de 1967 e até a Emenda Constitucional n. 25/85 o analfabeto não podia votar).

O sufrágio identifica um sistema do qual o voto é um dos instrumentos; um dos veículos de deliberação.

O voto, que é personalíssimo (não pode ser exercido por procuração), pode ser direto (como determina a atual Constituição Federal) ou indireto. É direto quando os eleitores escolhem seus representantes e governantes sem intermediários. É indireto quando os eleitores (denominados de primeiro grau) escolhem seus representantes ou governantes por intermédio de delegados (eleitores de segundo grau) que participarão de um Colégio Eleitoral ou órgão semelhante.

Observe-se que há exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente da República se houver impedimento do presidente e do vice-presidente nos dois últimos anos do mandato.

No Estado de São Paulo, ocorrendo a vacância dos cargos de governador e vice-governador nos três primeiros anos do mandato, o Presidente da Assembléia Legislativa (e, após ele, o Presidente do Tribunal de Justiça) assume a chefia do Poder Executivo e convoca eleições diretas. O eleito cumprirá o restante do mandato.

Se a vacância dos cargos de governador e vice se der no último ano do mandato, o Presidente da Assembléia Legislativa (e, após ele, o Presidente do Tribunal de Justiça) assume a chefia do Poder Executivo e conclui o mandato (artigo 41, § 1.º, da Constitucional Estadual de São Paulo).

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O voto é secreto para garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.

O voto, com valor igual para todos, é a aplicação no direito político da garantia de que todos são iguais perante a lei (cada eleitor vale um único voto – one man, one vote).

Não se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia direta, em que os cidadãos se reúnem e exercem sem intermediários os poderes governamentais, administrando e julgando, hoje pode ser classificada como reminiscência histórica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas administrações já não permitem tal forma de participação (costuma-se citar como exceção alguns cantões suíços, com pequenas populações).

Os principais institutos da democracia representativa (indireta) são o voto (direto ou indireto) e o mandato político que recebe o representante.

Os principais institutos da democracia direta (participativa) no Brasil são a iniciativa popular, o referendo popular e o plebiscito.

2. VOTAÇÃO E IMPUGNAÇÕES

Os atos relacionados à votação e sua fiscalização estão disciplinados nos artigos 104 e 114 a 156 do Código Eleitoral. A apuração, as impugnações e os recursos estão disciplinados pelos artigos 158-195 do mesmo diploma legal.

Compete ao Tribunal Superior Eleitoral, com base no artigo 23, inciso IX, do Código Eleitoral, combinado com o artigo 105 da Lei n. 9.504/97, regulamentar, até o dia 5 de março do ano das eleições, os procedimentos relativos à votação e à apuração das eleições.

São legitimados para fiscalizar a votação e a apuração: o Ministério Público, os fiscais e os delegados dos partidos (desde que devidamente credenciados) e os candidatos (fiscais natos).

As impugnações devem ser formalizadas verbalmente no ato da apuração do voto e dirigidas para a Junta Apuradora, órgão colegiado presidido por um Juiz de Direito e composto por mais dois ou quatro cidadãos de notória idoneidade (artigo 36 do Código Eleitoral). As decisões das juntas são tomadas por maioria de votos.

A impugnação no ato da apuração é requisito indispensável para que se possa recorrer da decisão da Junta Apuradora (artigo 171 do Código Eleitoral). O recurso deve ser interposto de forma imediata, por escrito ou verbalmente, iniciando-se então o prazo de 48 horas para a apresentação das razões (artigos 169 e 265 do Código Eleitoral).

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3. RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO

O recurso contra a diplomação está previsto no artigo 262 do Código Eleitoral e pode ser interposto pelo Ministério Público, partido político, coligações ou candidatos. No pólo passivo, além do eleito, figurará na condição de litisconsorte passivo necessário o seu partido político.

O prazo para a interposição do recurso é de três dias, contados da diplomação, devendo o pedido inicial ser instruído com prova pré-constituída (obtida na investigação judicial prevista nos artigos 19 e 24 da Lei Complementar n. 64/90 na hipótese do inciso IV do artigo 262 do Código Eleitoral).

O recurso é interposto perante o órgão diplomador (juiz eleitoral ou Tribunal Regional Eleitoral) para remessa ao órgão imediatamente superior (Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal Superior Eleitoral).

Caso a diplomação seja efetivada pelo Tribunal Superior Eleitoral (Presidente e Vice-Presidente da República), à falta de recurso específico, poderá se mostrar cabível a impetração de mandado de segurança junto ao Supremo Tribunal Federal, por interpretação a contrário senso da Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal6.

Enquanto pendente o recurso, o diplomado exerce seu mandato, nos termos do artigo 216 do Código Eleitoral.

Contra a decisão originária do Tribunal Regional Eleitoral cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior Eleitoral (incisos III e IV do § 4.º do artigo 121 da CF). Contra a decisão originária do Tribunal Superior Eleitoral poderá ser cabível o mandado de segurança (Súmula n. 267 do STF) ou o Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

4. IMPUGNAÇÃO DO MANDATO ELETIVO (§ 10 do artigo 14 da Constituição Federal)

4.1. Auto-aplicabilidade da Norma

Segundo o § 10 do artigo 14 da Constituição Federal: “O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de 15 dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”.

Conforme consta dos Acórdãos ns. 108.451 e 111.129, ambos do Tribunal Regional Eleitoral/SP, e do Recurso n. 8.714 do Tribunal Superior Eleitoral (DJU de 30.4.1990), o §

6 COSTA, Tito. Recursos em Matéria Eleitoral. 7.ª ed. São Paulo: RT. p. 190.3

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10 do artigo 14 da Constituição Federal é auto-aplicável. De qualquer forma, ainda que se definisse pela sua eficácia limitada, a solução estaria na recepção da legislação infraconstitucional anterior à Constituição Federal e que já previa a ação de impugnação do mandato eletivo, conforme artigo 23 da Lei n. 7.493/86 e Lei n. 7.664, de 29.6.1988.

4.2. Fundamento e Objeto da Ação

O comprometimento objetivo de uma eleição, capaz de justificar a impugnação do mandato eletivo, ocorre com a constatação de vícios, especificados pelo constituinte, que deformem ou comprometam a legitimidade do mandato popular.

Conforme leciona o Ministro Sepúlveda Pertence, no Acórdão n. 11.951 do Tribunal Superior Eleitoral, de 14.5.1991, a perda do mandato eletivo é “conseqüência do comprometimento objetivo da eleição por vícios de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude”.

O primeiro dos vícios é o abuso do poder econômico.

Poder é a capacidade de afetar o comportamento dos outros.

Muitas vezes, até mesmo promessas de pequenos benefícios podem caracterizar o dolo de aproveitamento, capaz de viciar o consentimento de um eleitor, de afetar seu comportamento e, ilicitamente, de definir o seu voto.

Talvez por perceber que a legitimidade de cada eleição exige a análise do caso concreto, o legislador não definiu o que é a corrupção, a fraude, ou o abuso do poder econômico, político ou de autoridade, garantindo uma fluidez de conceito capaz de dotar de eficácia e operacionalidade o sistema jurídico eleitoral. Sobre o tema, merece destaque a seguinte exposição de Antonio Carlos Mendes:7 “É contrário à noção de operacionalidade estabelecer um rol de proibições, um rol conceitualmente estabelecido de situações de ordem fática configuradoras do abuso de poder econômico. Por quê? Porque essa não é a melhor abordagem da teoria do abuso do poder econômico; porque com isso, ao se estabelecer em numerus clausulus as hipóteses de abuso de poder econômico, estar-se-ia, é certo, excluindo outras situações fáticas, juridicamente relevantes à configuração desse mesmo abuso”.

4.3. Legitimidade Ativa

Conforme leciona Joel José Cândido,8 “são partes legítimas para propô-la o Ministério Público, os Partidos Políticos, as coligações e os candidatos, eleitos ou não”.

7 I Seminário Brasileiro de Direito Eleitoral. Anais do TRE do Rio Grande do Sul. 1990. p. 68. 8 Direito Eleitoral Brasileiro. 8.ª ed.São Paulo: Edipro, 2000. p. 264.

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Tito Costa9 dá maior amplitude a esse rol e aceita também que eleitor, associação de classe e sindicatos figurem no pólo ativo da ação de impugnação de mandato eletivo.

A análise da evolução legislativa quanto à legitimidade ativa para a impugnação de registro de candidatura, instituto da mesma natureza jurídica da impugnação de mandato eletivo, mas que visa impedir que o impugnado participe do próprio certame (artigo 97 do Código Eleitoral e artigos 3.º e 22 da Lei Complementar n. 64/90), indica que neste caso a razão está com o Professor Joel José Cândido.

4.4. Produção Antecipada de Provas

A interpretação gramatical da parte final do § 10 do artigo 14 da Constituição Federal pode levar à conclusão de que a petição inicial da ação de impugnação de mandato eletivo necessariamente deve ser instruída com provas pré-constituídas. O entendimento, aliás, teria respaldo em precedentes relacionados ao recurso contra a expedição do diploma (previsto nas hipóteses do artigo 262 do Código Eleitoral), já que em relação a este o Tribunal Superior Eleitoral reiteradas vezes exigiu a prova pré-constituída (BE-TSE ns. 422/555 e 434/508).

Contudo, ao contrário do recurso contra a expedição do diploma, a ação de impugnação de mandato eletivo comporta dilação probatória, tudo a indicar a suficiência da inicial que não esteja totalmente despida de elementos probatórios (deve demonstrar o fumus boni juris eleitoral). Portanto, não se veda a produção de provas no curso da ação, sendo facultativa a investigação prévia prevista na Lei Complementar n. 64/90.

4.5. Foro Competente e Rito da Ação

A ação de impugnação de mandato eletivo, tratando-se de mandatos de natureza municipal, deve ser processada e julgada pelo juiz eleitoral de primeiro grau, não se aplicando o disposto no artigo 29, inciso X, da Constituição Federal (cf. Recurso TSE n. 9.453).

Cuidando-se de mandatos obtidos com base em votos de circunscrição estadual ou distrital (governador e vice, senador, deputado federal, estadual e distrital), a competência é do Tribunal Regional Eleitoral. Quanto aos mandatos dos eleitos nas eleições presidenciais (Presidente da República e seu Vice), a competência é do Tribunal Superior Eleitoral. Nesse sentido as lições de Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha10, bem como de Joel José Cândido.11

Tito Costa12 sustenta que a impugnação de mandatos de senadores e deputados federais é de competência originária do Tribunal Superior Eleitoral.9 Ação de impugnação de mandato eletivo, Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 639, p.17-21.10 Manual das Eleições. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 53.11 Op. cit. p. 226.12 Recursos em matéria eleitoral. 7.ª ed. São Paulo: RT.p. 190.

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Quanto ao rito inicial da ação, prevaleceu a tese de aplicação do procedimento ordinário do Código de Processo Civil até que lei específica discipline a matéria. Para os recursos, porém, o prazo é o de três dias do artigo 258 do Código Eleitoral.

O recurso contra a decisão do juiz eleitoral é o inominado previsto no artigo 265 do Código Eleitoral, admitindo inclusive a retratação (artigo 267, § 7.º, do Código Eleitoral). Caso ocorra a retratação, o recorrido poderá, em três dias, pedir que suba o recurso, como se por ele interposto.

Contra a decisão do Tribunal Regional Eleitoral o recurso é denominado ordinário, nos termos dos incisos III e IV do § 4.º do artigo 121 da Constituição Federal, combinados com os artigos 276, inciso II, alíneas “a” e “b”, e 277 do Código Eleitoral.

Contra a decisão originária do Tribunal Superior Eleitoral poderá ser cabível o recurso extraordinário (observado o § 3.º do artigo 121 da Constituição Federal) ou o mandado de segurança (interpretação a contrário senso da Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal). O recurso extraordinário e o mandado de segurança serão apreciados pelo Supremo Tribunal Federal.

Quando a natureza do vício constatado permitir um cálculo preciso dos votos viciados, a sentença poderá determinar o recolhimento do diploma impugnado e a posse do segundo colocado no pleito. Inviabilizada a hipótese, novas eleições devem ser convocadas, sendo o Executivo comandado provisoriamente pelo Presidente da Câmara dos Deputados, da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal.

A ação corre em segredo de justiça, é gratuita (excetuadas as hipóteses de lide temerária ou de má-fé – Lei n. 9.507/97). Nas hipóteses de captação irregular de sufrágio, prevista no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97 (dispositivo decorrente de lei de iniciativa popular, apoiada pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e por isso chamada Lei dos Bispos – Lei n. 9.840/99), a cassação do registro ou do diploma daquele que obtém voto em troca de vantagem é decorrente da decisão judicial, ou seja, independe do trânsito em julgado da decisão, não se submetendo às regras dos artigos 216 do Código Eleitoral ou 15 da Lei Complementar n. 64/90. Neste sentido o mandado de segurança 2125, TRE/SP, j. de 26/09/02 e a Questão de Ordem no Recurso Especial Eleitoral 19.528, TSE, j. de 13/12/01.

Antonio Araldo F. Dal Pozzo, Eduardo Domingos Bottallo e Pedro Paulo de Rezende Poerto13 aceitam a possibilidade da tramitação conjunta do recurso contra a diplomação e da impugnação de mandato eletivo quando as medidas estiverem baseadas em fundamentos não coincidentes, conforme, aliás, já foi decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral (Acórdão TSE n. 10.873).

A Lei Complementar n. 86/96 acrescentou a alínea “j” ao inciso I do artigo 22 do Código Eleitoral e assim instituiu a ação rescisória contra decisões que reconhecem a inelegibilidade. Observo, porém, que referida alínea foi suspensa na parte que permitia o exercício do mandato até o julgamento definitivo da ação rescisória, pois o critério violava os princípios da coisa julgada (ADIn - STF n. 1.459). 13 Lei Eleitoral. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 166.

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Por fim há que se observar que a condenação definitiva por abuso do poder econômico ou político gera a inelegibilidade também para as eleições que se realizarem nos três anos seguintes, ao da data da eleição em que se verificou (Súmula 19 do TSE e alínea “d” do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO INTERNACIONALTeorias das Qualificações e Preceitos Básicos

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DIREITO INTERNACIONAL

Teoria das Qualificações e Preceitos Básicos

Prof. Carlos Husek

1. TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES

Como já foi visto, os elementos de conexão são vias para a aplicação do Direito substantivo, brasileiro ou estrangeiro, conforme principalmente a Lei de Introdução ao Código Civil (elementos pessoais, reais, delituosos etc.). Assim, necessário se faz examinar a Teoria das Qualificações, dada sua importância no desenvolvimento do Direito Internacional Privado.

A referida Teoria foi desenvolvida pelos juristas Franz Kaltn, na Alemanha (1891), e Etienne Bartin, na França (1897).

Qualificação é a técnica que visa enquadrar a questão jurídica dentro do sistema legal de determinado país.

A norma de Direito Internacional Privado possui objeto de conexão e elemento de conexão. O objeto alude a conceitos jurídicos (capacidade, bem imóvel etc.), enquanto o elemento é a chave para a aplicação do Direito correto (nacionalidade, domicílio etc.). A qualificação atinge apenas o objeto da conexão. Isto é, a Teoria das Qualificações incide sobre o fato social, porque os sistemas jurídicos são diferenciados quanto aos seus institutos. Caso assim não ocorresse, não haveria necessidade de qualificar. Por exemplo, os conceitos de personalidade de bens imóveis e móveis não são os mesmos em todas as partes do mundo.

Dessa forma, qualificar é saber com clareza como e qual instituto é aplicável à situação apresentada.

Tal necessidade é ainda mais premente quando se observa a existência de institutos desconhecidos em um ou outro país.

O famoso internacionalista francês, Bartin, entendeu por bem aplicar a essas questões a lex fori (lei do foro). Desse modo, tudo seria resolvido pela lei do aplicador da norma.

A Lei de Introdução ao Código Civil adotou três critérios de qualificação: lex rei sitae (lex causae), lex obrigationis (lex causae) e, para os demais casos, a lex fori.

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Assim, quando há imóvel envolvido, a qualificação se faz pela lei do lugar onde se situa o bem. Igualmente, o legislador optou pela lei da causa nas obrigações. Quaisquer outros problemas com a qualificação dos institutos, com a exata natureza dos mesmos, serão resolvidos pela lei do próprio território.

2. PRECEITOS BÁSICOS

Entre os preceitos básicos de Direito Internacional Privado estudam-se a ordem pública, a fraude à lei, o reenvio e a questão prévia.

2.1. Ordem Pública

O juiz deve atentar para a ordem pública quando julgar uma relação de conflito em que exista um elemento estranho ao país, isto é, que implique a utilização das normas de Direito Internacional Privado.

A afirmação acima não vale apenas para o Direito Internacional Privado, e sim para todos os ramos. A ordem pública não pode ser desobedecida; todavia, na referida matéria a questão ganha relevância, tendo em vista as possibilidades de aplicação do Direito Estrangeiro.

A assertiva é: o juiz não aplicará o Direito Estrangeiro (embora haja determinação legal para tanto) se essa aplicação significar ofensa à ordem estabelecida.

O artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil é claro: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” (grifo nosso).

A isso se dá o nome de “reserva da ordem pública”. É uma cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do Direito Estrangeiro, quando o resultado de sua incidência seja incompatível com os fundamentos do sistema brasileiro.

O conceito de ordem pública é relativo no tempo e no espaço, cabendo ser preenchido no momento da aplicação. Pode-se falar, ainda, em ordem pública geral, especial, interna e internacional. Esta última é relativa aos princípios, normas e costumes internacionais, imperativos, e que na maioria das vezes estão consubstanciados em tratados.

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2.2. Fraude à Lei

Há fraude à lei quando o objetivo é o de evitar a aplicação de normas imperativas.

Constitui uma forma de abuso do Direito e é caracterizada por três pressupostos: evitar a aplicação das normas de Direito Interno ou excepcionalmente do Direito Estrangeiro (quando assim determina o Direito Interno); para tanto, planeja-se uma manobra legal extraordinária e normalmente a fraude se concretiza com a prática de direitos no exterior (fuga do Direito Interno).

Cabe aqui um exemplo famoso para ilustrar o instituto: o casamento entre Sophia Loren e Carlos Ponti. Ambos adquiriram a nacionalidade francesa, para que Carlos Ponti pudesse divorciar-se de sua primeira esposa e contrair núpcias com Sophia Loren, porque a Itália, na época, não permitia o divórcio.

2.3. Reenvio

Reenvio significa retorno e o nosso Direito o proíbe. O Direito aplicável será aquele que a norma brasileira determinar: o Estrangeiro ou o próprio Direito Interno.

Reenvio significa conflito negativo de elementos de conexão. Assim, teríamos o reenvio quando a lei determinasse a aplicação do Direito Nacional (retorno).

O reenvio é classificado em graus:

1.º grau: ocorre, por exemplo, quando um país “A” nega competência à sua lei interna, considerando aplicável a lei de um país “B”; no entanto, esse país “B” nega competência à sua lei interna e considera aplicável a lei do país “A”, ou seja, a questão não se resolve;

2.º grau: quando envolve um terceiro país, com o retorno de aplicação para o primeiro;

3.º grau: quando envolve, com retorno, um quarto país.

Normalmente essas questões se resolvem pela lex fori: aplicação do Direito constante do foro.

No Brasil essa complicação dificilmente ocorrerá porque a lei brasileira (Lei de Introdução ao Código Civil) determina a aplicação do direito material, brasileiro ou estrangeiro, e não do Direito Internacional Privado Estrangeiro. A solução estará, portanto, no direito substancial, isto é, o juiz aplicará o direito que vai resolver o litígio e, não a norma estrangeira que determina, também, a aplicação de outra norma. Lembremos: o

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Direito Internacional Privado é instrumental, ou seja, serve para apontar onde se encontra a solução, não diz qual é a solução.

Caso a lei brasileira determinasse a aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro, este poderia determinar a aplicação do Direito brasileiro e aí haveria o que chamamos reenvio.

2.4. Questão Prévia

Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal, sem ter-se pronunciado sobre questão anterior. Por exemplo, em matéria de sucessão, quando o de cujus deixa um filho nacional de outro país, a questão prévia será a decisão sobre a capacidade desse filho suceder (capacidade, lei do domicílio).

Para resolver a questão prévia aplica o juiz ou o Direito do foro ou o próprio Direito estrangeiro, aplicável à questão principal (dependendo do que menciona a lei).

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

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DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

Prof. Fernando Capez

1. ROUBO – ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL

Enquanto o furto é a subtração pura e simples de coisa alheia móvel, para si ou para outrem (artigo 155 do Código Penal), o roubo é a subtração de coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que reduza a possibilidade de resistência da vítima.

O caput do artigo 157 trata do roubo próprio, e o seu § 1.º descreve o que a doutrina chama roubo impróprio. A diferença reside no preciso instante em que a violência ou a grave ameaça contra a pessoa são empregadas. Quando o agente pratica a violência ou grave ameaça, antes ou durante a subtração, responde por roubo próprio; quando pratica esses recursos depois de apanhada a coisa, para assegurar a impunidade do crime ou a detenção do objeto material, responde por roubo impróprio.

A pena para ambos é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

1.1. Elementos do Tipo

Subtrair e coisa alheia móvel já foram objeto de análise no módulo relativo ao crime de furto.

Violência: trata-se da violência física.

Grave ameaça: é a promessa de um mal grave e iminente (exemplos: anúncio de morte, lesão, seqüestro).

Qualquer outro meio: é a chamada violência imprópria, que pode ser revelada, por exemplo, pelo uso de sonífero, de hipnose etc. A simulação de arma e o uso de arma de brinquedo configuram a grave ameaça.

A “trombada” será considerada violência se for meio utilizado pelo agente para reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, caracterizando o roubo e não o furto (um

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forte empurrão, por exemplo). Se, no entanto, a “trombada” consistir num mero esbarrão, incapaz de machucar a vítima, empregado com o intuito de distraí-la, haverá crime de furto.

O mesmo acontece com o arrebatamento de objeto preso ao corpo da vítima.

1.2. Sujeito Ativo

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

1.3. Sujeito Passivo

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que sofra diminuição (perda) patrimonial (proprietário ou possuidor) ou que seja atingida pela violência ou grave ameaça.

1.4. Objetividade Jurídica

Em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo, tutela-se, além da posse e propriedade, a integridade física e a liberdade individual.

1.5. Concurso de Crimes

O número de vítimas não guarda equivalência com o número de delitos. Este último será relacionado com base no número de resultados (lesão patrimonial), que o agente sabia estar realizando no caso concreto.

É possível que um só roubo tenha duas vítimas?

Sim, pois a vítima do roubo é tanto quem sofre a lesão patrimonial, como quem sofre a violência ou grave ameaça. Exemplo: se A empresta seu carro a B, sendo este último assaltado, ambos serão vítimas.

Da mesma forma, havendo grave ameaça contra duas pessoas, mas lesado o patrimônio de apenas uma, haverá crime único, porém, com duas vítimas.

Empregada grave ameaça contra cinco pessoas e lesado o patrimônio de três, por exemplo, há três crimes de roubo em concurso formal.

E se o agente emprega grave ameaça contra uma pessoa para subtrair bens de duas?

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Nesse caso, se o agente não sabe que está lesando dois patrimônios, há crime único, evitando-se a responsabilidade penal objetiva; se o agente sabe que está lesando dois patrimônios (subtrai o relógio do cobrador e o dinheiro do caixa, por exemplo), há dois crimes de roubo em concurso formal.

É possível a existência de crime continuado, se preenchidos os requisitos do artigo 71 do Código Penal. Exemplo: indivíduo rouba uma pessoa em um ônibus, sai dele, entra em outro e rouba outra pessoa.

1.6. Consumação do Roubo

Há certa divergência quanto ao momento consumativo do roubo próprio.

Para alguns doutrinadores, o roubo consuma-se da mesma maneira que o furto – quando, após empregar violência ou grave ameaça, o agente consegue a posse tranqüila da res, fora da esfera de vigilância da vítima.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é que o roubo se consuma com a simples retirada do bem da vítima, após o emprego da violência ou grave ameaça, ainda que não consiga a posse tranqüila. É a nossa posição.

1.7. Tentativa

A tentativa é possível e será verificada quando, iniciada a execução, mediante violência ou grave ameaça, o agente não consegue efetivar a subtração; não se exige o início da execução do núcleo “subtrair”, e sim da prática da violência, conforme entende o Prof. Damásio de Jesus.

Quando o agente é preso em flagrante com o objeto do roubo, após perseguição, responde por crime tentado (para aqueles que exigem a posse tranqüila da coisa para consumação) e por crime consumado (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que dispensam o requisito da posse tranqüila da coisa para consumação do roubo).

1.8. Roubo Impróprio – Artigo 157, § 1.º, do Código Penal

“Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.”

1.8.1. Diferenças entre roubo próprio e roubo impróprio

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No roubo próprio a violência ou grave ameaça ocorre antes ou durante a subtração; no roubo impróprio, ocorre depois.

No roubo próprio, a violência ou grave ameaça constituem meio para a subtração, enquanto no roubo impróprio, o agente, inicialmente, quer apenas furtar e, depois de já se haver apoderado de bens da vítima, emprega violência ou grave ameaça para garantir a sua impunidade ou a detenção do bem.

No roubo próprio, a lei menciona três meios de execução, que são a violência, a grave ameaça ou qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima. No roubo impróprio, a lei menciona apenas dois, que são a grave ameaça e a violência, incabível o emprego de sonífero ou hipnose (violência imprópria).

1.8.2. Requisitos do roubo impróprio

São os seguintes os requisitos do roubo impróprio:

Que o agente tenha se apoderado do bem que pretendia furtar. Se o agente ainda não tinha a posse do bem, não se pode cogitar de roubo impróprio, nem de tentativa. Exemplo: o agente está tentando arrombar a porta de uma casa, quando alguém chega ao local e é agredido pelo agente, que visa garantir sua impunidade e fugir sem nada levar. Haverá tentativa de furto qualificado em concurso material com o crime de lesões corporais.

Que a violência ou grave ameaça tenham sido empregadas logo depois o apoderamento do objeto material. O “logo depois” está presente enquanto o agente não tiver consumado o furto no caso concreto. Após a consumação do furto, o emprego de violência ou de grave ameaça não pode caracterizar o roubo impróprio. Poderá haver, por exemplo, furto consumado em concurso material com lesão corporal. A violência ou grave ameaça pode ser contra o próprio dono do bem ou contra um terceiro qualquer, até mesmo um policial. Para a jurisprudência, se a violência contra policial serviu para transformar o furto em roubo impróprio, não se pode aplicar em concurso o crime de resistência, porque configuraria bis in idem.

Que a violência ou grave ameaça tenham por finalidade garantir a detenção do bem ou assegurar a impunidade do agente.

1.8.3. Consumação

O roubo impróprio consuma-se no exato momento em que é empregada a violência ou grave ameaça, ainda que o agente não atinja sua finalidade (garantir a impunidade ou evitar a detenção).

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O golpe desferido que não atinge a vítima é considerado violência empregada; portanto, roubo impróprio consumado.

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1.8.4. Tentativa

A tentativa não é admissível, pois ou o agente emprega a violência ou a grave ameaça e o crime de roubo impróprio está consumado, ou não as emprega e o crime praticado é o de furto. Esse é o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência.

Alguns autores (minoria) admitem a tentativa quando o agente quer empregar a violência, mas é impedido.

1.9. Causas de Aumento da Pena – Artigo 157, § 2.º, do Código Penal (Roubo Circunstanciado)

“§ 2.º A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.”

Se o juiz reconhecer a existência de duas ou mais causas de aumento da pena poderá aplicar somente uma, de acordo com o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal.

As causas de aumento da pena incidem apenas sobre o roubo simples (próprio ou impróprio). Não se aplicam ao roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou morte (§ 3.º).

Note-se que as agravantes previstas no § 2.º do artigo 157 são erroneamente denominadas qualificadoras. Não é correto o emprego desse termo, pois, tecnicamente, trata-se de causa especial de aumento de pena, a incidir na terceira fase de aplicação da pena.

1.9.1. Emprego de arma

É chamado roubo qualificado pelo emprego de arma. Repita-se que apesar desse nome, não se trata de qualificadora, mas sim de causa de aumento de pena.

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Arma é qualquer instrumento que tenha poder vulnerante. A arma pode ser própria ou imprópria. Arma própria é a criada especificamente para ataque e defesa, tal como o revólver, por exemplo. Arma imprópria é qualquer objeto que possa matar ou ferir, mas que não possui esta finalidade específica, como, por exemplo, faca, tesoura, espeto etc.

Para o aumento da pena, é necessário que a arma seja apontada para a vítima; não basta que o agente esteja armado e que a vítima tome conhecimento disto.

Para nós, o fundamento dessa causa de aumento é o poder intimidador que a arma exerce sobre a vítima. Assim, não importa o poder vulnerante da arma, desde que ela seja apta a incutir medo na vítima, facilitando o roubo. Assim, a arma de fogo descarregada ou defeituosa ou o simulacro de arma configuram a majorante em tela.

Prevalece, no entanto, o entendimento de que essa causa de aumento tem por fundamento o perigo real que representa à incolumidade física da vítima o emprego de arma. À vista disso, a arma deve ter idoneidade ofensiva, capacidade de colocar em risco a integridade física da vítima. Tal não ocorre com o emprego de arma desmuniciada, defeituosa, arma de brinquedo ou simples simulação.

Em razão desse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174, considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da referida circunstância de exasperação da pena14:

fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade);

configura bis in idem;

deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal);

lesa o princípio da proporcionalidade.

De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a primeira orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o risco de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer concurso entre o roubo simples e a utilização de arma de brinquedo no cometimento do crime, nos termos do artigo 10, § 1.º, inciso II, da Lei n. 9.437/97.

Nossa posição: arma de brinquedo equipara-se a arma de verdade, para fins específicos do tipo que define o roubo, razão pela qual o autor responderá apenas como incurso no artigo 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal. 14 Súmula 174 “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.”

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1.9.2. Concurso de duas ou mais pessoas

As anotações feitas a respeito do concurso de pessoas no furto (artigo 155 do Código Penal) aplicam-se ao roubo; a distinção é quanto à natureza jurídica: naquele é qualificadora; neste é causa de aumento.

1.9.3. Serviço de transporte de valores

Aplicável apenas se a vítima está trabalhando (“em serviço”) com o transporte de valores (exemplo: assalto de office-boy, de carro-forte etc.).

Se o ladrão assaltar o motorista do carro-forte, levando somente o seu relógio, não há qualificadora.

Exige-se que o agente conheça a circunstância do transporte de valor (dolo direto), não se admitindo dolo eventual.

Observação: não existe qualificadora semelhante no crime de furto.

1.9.4. Veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou país

Ver anotações sobre furto.

1.9.5. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade

Aplica-se às hipóteses em que a vítima é mantida pelos assaltantes por pouco tempo, ou tempo suficiente para a consumação do roubo. Se o período for longo, haverá concurso material de roubo simples e seqüestro (artigo 157 combinado com artigo 148, ambos do Código Penal).

Observe-se que essa majorante não se aplica nos casos em que ocorre o chamado seqüestro-relâmpago, embora tenha sido esta a intenção da lei. Com efeito, o seqüestro-relâmpago não se trata de roubo, mas sim de extorsão, pois o comportamento da vítima, no sentido de fornecer a senha do cartão magnético, é imprescindível para o sucesso da empreitada criminosa. Como se vê, no caso do seqüestro-relâmpago, não se trata de subtração e por isso não se pode falar em roubo. Assim, em que pese a boa intenção do legislador, essa circunstância incidirá em outras situações, nas quais a privação de

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liberdade da vítima for utilizada com meio para a realização de um roubo ou, após a sua consumação, como forma de fugir à ação policial.

1.10. Roubo Qualificado – Artigo 157, § 3.º, do Código Penal

Há duas formas de roubo qualificado, aplicáveis tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio.

De acordo com a primeira parte do dispositivo: “se da violência resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa”.

Houve alteração da pena mínima, para tornar pacífico o entendimento de que as causas de aumento da pena do § 2.º não se aplicam às qualificadoras do § 3.º. Se a lesão é leve, esta fica absorvida.

A parte final dispõe que “se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa”. É o denominado latrocínio, considerado crime hediondo nos termos da Lei n. 8.072/90.

O roubo será qualificado se a morte ou a lesão corporal grave resultarem da “violência”; o tipo não menciona a grave ameaça. Assim, se a vítima morre em razão da grave ameaça tem-se concurso formal de roubo simples e homicídio culposo (exemplo: a vítima, ao ver a arma, sofre ataque cardíaco e morre).

Via de regra, o crime qualificado pelo resultado é preterdoloso (há dolo no antecedente e culpa no conseqüente). No caso do § 3.º em estudo o resultado agravador pode decorrer de culpa ou dolo. O agente pode, além de desejar a subtração, querer provocar lesão grave ou a morte da vítima. É evidente que a tentativa só é admitida quando o resultado agravador for desejado pelo agente, pois não se pode tentar algo produzido por acidente.

Destarte, não confundir tentativa de latrocínio com roubo qualificado pela lesão grave. No latrocínio tentado, o agente tem intenção de matar a vítima, o que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. No roubo qualificado pela lesão grave, o agente tem intenção de lesionar a vítima.

Oportuno salientar que a morte ou a lesão deve decorrer do emprego de violência pelo agente com o fim de se apoderar da res ou assegurar a sua posse ou garantir a impunidade do crime. Se a morte, por exemplo, advier de vingança, haverá crime de roubo em concurso com o crime de homicídio.

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Assim, caracteriza-se a violência quando empregada em razão do roubo (nexo causal) e durante o cometimento do delito (no mesmo contexto fático).

O nexo causal estará presente quando a violência constituir meio para a subtração (roubo próprio) ou quando for empregada para garantir a detenção do bem ou a impunidade do agente (roubo impróprio).

Faltando um desses requisitos, haverá roubo em concurso material com homicídio doloso ou delito de lesão corporal dolosa.

Exemplos:

Exemplo 1: João rouba alguém hoje; semanas depois, para garantir a impunidade, mata a vítima. Responderá por roubo em concurso material com homicídio, pois a violência não foi empregada no mesmo contexto fático.

Exemplo 2: ladrão mata um desafeto seu, que passa pelo local durante o roubo. Foi durante o roubo, mas não em razão dele.

Tem-se, como regra, que a morte ou lesão corporal grave, resultando de violência, pode ser de qualquer pessoa (exemplo: segurança da vítima).

Súmula n. 603 do Supremo Tribunal Federal: “ainda que a morte seja dolosa, por haver latrocínio (crime contra o patrimônio), a competência é do juízo singular”.

1.10.1. Consumação e tentativa

Por se tratar de crime complexo, tem-se o seguinte:

Subtração consumada + morte consumada = latrocínio consumado.

Subtração tentada + morte consumada = latrocínio consumado (Súmula n. 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”).

Subtração consumada + morte tentada = latrocínio tentado.

Subtração tentada + morte tentada = latrocínio tentado.

2. EXTORSÃO – ARTIGO 158 DO CÓDIGO PENAL

A definição do crime de extorsão consta do artigo 158 do Código Penal: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si

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ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”.

A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa (é a mesma pena do roubo).

2.1. Objetividade Jurídica

A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a proteção à vida, integridade física, liberdade pessoal e tranqüilidade do espírito.

2.2. Diferença entre Extorsão e Exercício Arbitrário das Próprias Razões

Na extorsão o agente visa a uma vantagem patrimonial indevida, enquanto no exercício arbitrário das próprias razões a vantagem é devida (artigo 345 do Código Penal).

2.3. Roubo e Extorsão

Há três correntes doutrinárias que buscam os pontos diferenciais desses dois crimes:

1.ª) Para Nelson Hungria, no roubo o bem é tirado da vítima, e na extorsão a vítima entrega o bem.

2.ª) Enquanto no roubo a ação e o resultado são concomitantes, na extorsão o mal prometido e a vantagem são futuros.

3.ª) Para o Prof. Damásio de Jesus, “na extorsão é imprescindível o comportamento da vítima, enquanto no roubo é prescindível. No exemplo do assalto, é irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ou que este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo, a entrega do bem não pode ser considerada ato livre voluntário, tornando tal conduta de nenhuma importância no plano jurídico. A entrega pode ser dispensada pelo autor do fato. Já na extorsão o apoderamento do objeto material depende da conduta da vítima”. A jurisprudência tem-se manifestado nesse sentido.

Questão polêmica é a que diz respeito ao constrangimento da vítima para sacar dinheiro em caixa eletrônico (seqüestro-relâmpago). Para a jurisprudência, o delito é de extorsão (artigo 158 do Código Penal) e não de roubo (artigo 157, § 2.º, inciso V, do Código Penal), com fundamento na tese da dispensabilidade ou indispensabilidade da conduta da vítima. Correta essa posição.

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Questão: Como ficará a repressão do crime de seqüestro, já que o artigo 158 não o prevê como causa de aumento de pena?

Resposta: Se o seqüestro for praticado como meio executório do crime de extorsão ou como escudo para a fuga, restará absorvido por este delito. Se praticado depois da extorsão, sem que a restrição da liberdade da vítima seja necessária para a consumação do crime, haverá concurso material de delitos.

2.4. Diferença entre Extorsão e Estelionato

Para se saber se o crime é o de extorsão, deve-se verificar se a entrega do objeto material foi espontânea (voluntária) ou não. No estelionato, a entrega é espontânea porque a vítima está sendo enganada; na extorsão, a vítima entrega a coisa contra a sua vontade para evitar um mal maior. No estelionato, a vítima não sabe que está havendo um crime.

Quando o agente emprega fraude e violência ou grave ameaça para obter a coisa, o delito é de extorsão, pois a entrega ocorre não em razão da fraude, mas sim da violência ou grave ameaça. Observe o exemplo citado por Nelson Hungria: “Uma pessoa simula ser policial e, sob ameaça de morte, obriga a vítima a entregar-lhe certa quantia em dinheiro”.

2.5. Extorsão e Constrangimento Ilegal

Tanto na extorsão quanto no constrangimento ilegal, o agente emprega violência ou grave ameaça contra a vítima, no sentido de que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

A diferença entre extorsão e constrangimento ilegal está na finalidade: no constrangimento ilegal, o sujeito ativo deseja que a vítima se comporte de determinada maneira, para obter qualquer tipo de vantagem. Na extorsão, o constrangimento é realizado com o objetivo expresso no tipo de obter “indevida vantagem econômica”.

2.6. Consumação e Tentativa

Súmula n. 96 do Superior Tribunal de Justiça: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. É, portanto, um crime formal.

De acordo com entendimento do Professor Damásio de Jesus, o crime se consuma quando a vítima faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. A tentativa é possível, pois a extorsão é crime formal e plurissubsistente. Pode ocorrer a tentativa quando o constrangido não realiza a conduta desejada pelo agente.

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2.7. Causas de Aumento da Pena

O § 1.º do artigo 158 do Código Penal dispõe que a pena é aumentada de um terço a metade (1/3 a 1/2) se o crime é cometido por duas ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

Note-se que aqui a lei fala em cometimento, não em concurso, sendo indispensável, pois, que os co-agentes pratiquem atos executórios do crime. Exige-se, portanto, a co-autoria e não a mera participação. Não se deve confundir essa majorante com a prevista no crime de roubo e furto, que prevêem o concurso de pessoas, o qual abrange a co-autoria e a participação.

2.8. Extorsão Qualificada

Segundo o § 2.º do artigo 158 deve-se aplicar à extorsão as regras e penas do roubo qualificado pela lesão grave ou morte. A extorsão qualificada pela morte é crime hediondo (artigo 1.º, inciso III, da Lei n. 8.072/90).

3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – ARTIGO 159 DO CÓDIGO PENAL

Trata-se de crime hediondo em todas as modalidades (forma simples ou qualificada).

As penas foram alteradas pela Lei n. 8.072/90, que aumentou a pena privativa de liberdade de 6 (seis) a 12 (doze) anos para 8 (oito) a 15 (quinze) anos, eliminando a multa.

O caput do artigo 159 do Código Penal trata da forma simples da extorsão mediante seqüestro: “seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”.

3.1. Objetividade Jurídica

A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a tutela da liberdade de locomoção. Trata-se de crime complexo.

3.2 Sujeito Ativo

Sujeito ativo é qualquer pessoa.13

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3.3. Sujeito Passivo

Sujeito Passivo é qualquer pessoa. Admite-se a pluralidade de sujeitos passivos. É sujeito passivo o seqüestrado e a pessoa a quem se dirige a finalidade do agente de obter a vantagem.

3.4. Consumação

O crime se consuma no momento do seqüestro, com a privação da liberdade de locomoção da vítima. Trata-se, portanto, de crime formal, já que não exige o pagamento do resgate, considerado simples exaurimento. Tratando-se de delito permanente, poderá ocorrer prisão em flagrante enquanto a vítima estiver sob o poder dos seqüestradores (artigo 303 do Código de Processo Penal).

3.5. Competência

A competência para julgamento desse delito é do local onde se deu a consumação. Se o crime consumar-se em território de duas comarcas, ambas serão competentes, fixando-se uma delas por prevenção (artigo 71 do Código de Processo Penal).

3.6. Tentativa

A tentativa é possível quando, iniciado o ato de “seqüestrar”, os agentes não tiverem êxito na captura da vítima.

3.7. Extorsão Mediante Seqüestro e Rapto

No crime do artigo 159 do Código Penal (extorsão mediante seqüestro) ocorre privação da liberdade com o intuito de se obter vantagem patrimonial.

No rapto (artigo 219), a privação da liberdade de mulher honesta (sujeito passivo do delito) tem fins libidinosos.

3.8. Extorsão Mediante Seqüestro e Seqüestro e Cárcere Privado

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O seqüestro do artigo 148 do Código Penal é crime subsidiário. É a privação da liberdade de alguém mediante violência ou grave ameaça, desde que o fato não constitua crime mais grave.

3.9. Elementos Objetivos do Tipo

O tipo traz a expressão “qualquer vantagem”.

O Prof. Damásio de Jesus entende que, para configuração da extorsão mediante seqüestro, a vantagem visada pode ser devida ou indevida, econômica ou não-econômica, uma vez que o Código Penal não especifica.

A maioria da doutrina, no entanto, entende que a vantagem deve ser indevida e patrimonial. Para essa corrente, se a vantagem visada for devida haverá concurso formal entre os crimes de seqüestro (artigo 148) e exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345). Assim, só existe extorsão mediante seqüestro se a vantagem for indevida e necessariamente patrimonial, pois se trata de crime contra o patrimônio.

3.10. Formas Qualificadas

3.10.1. Artigo 159, § 1.º, do Código Penal

A pena é de reclusão de 12 (doze) a 20 (vinte) anos, se:

o seqüestro dura mais de 24 horas;

o seqüestrado tem menos de 18 anos;

o crime é praticado por quadrilha.

Se a vítima é menor de 14 anos, não se aplica a qualificadora prevista nesse parágrafo, mas sim o artigo 9.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que manda acrescer a pena de metade, respeitando o limite máximo de 30 anos de reclusão.

Se o crime for cometido por quadrilha ou bando (reunião de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes), aplica-se a qualificadora do parágrafo em análise. Nesse caso, questiona-se: fica absorvido o delito de quadrilha ou bando previsto no artigo 288 do Código Penal? A resposta é sim, segundo o Prof. Victor E. Rios Gonçalves, pois “apesar de ser delito formal e normalmente autônomo em relação às infrações perpetradas pelos quadrilheiros, nesta hipótese constituiria inegável bis in idem”. Para nós, entretanto, existe concurso material com o delito de quadrilha ou bando que tem momento consumativo e objetividade jurídica diversa.

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3.10.2. Artigo 159, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal

A pena é de reclusão de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, se resulta em lesão grave, e de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, se resulta em morte.

Essas duas qualificadoras só se aplicam quando o resultado recair sobre a pessoa seqüestrada. A morte de outras pessoas constitui crime de homicídio (ou lesão grave) em concurso com o crime do artigo 159 do Código Penal em sua forma simples.

As qualificadoras se aplicam tanto ao resultado doloso quanto ao resultado culposo. Só não será aplicada se o resultado agravador for conseqüência de caso fortuito ou culpa de terceiro (artigo 19 do Código Penal).

O reconhecimento de uma qualificadora mais grave afasta o reconhecimento de uma qualificadora menos grave.

A pena deverá ser agravada de metade se a vítima se encontra nas condições do artigo 224 do Código Penal, nos termos do artigo 9.º da Lei dos Crimes Hediondos.

3.11. Delação Eficaz – Artigo 159, § 4.º, do Código Penal

Se o crime for praticado em concurso (duas ou mais pessoas), o concorrente (co-autores e partícipes) que denunciar o fato à autoridade, facilitando a libertação da vítima, terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um a dois terços).

O parágrafo foi inserido pela Lei dos Crimes Hediondos, alterada pela Lei n. 9.269/96. Trata-se de causa de diminuição de pena.

Haverá a diminuição da pena se a delação efetivamente facilitar a libertação da vítima. Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena.

4. DANO – ARTIGO 163 DO CÓDIGO PENAL

Dano é um crime contra o patrimônio no qual o agente não visa necessariamente à obtenção de vantagem econômica.

“Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

Pena: detenção de 1 a 6 meses, ou multa”.

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Trata-se de crime da competência do Juizado Especial. A reparação do dano ou a simples composição em relação ao prejuízo, desde que homologado pelo juiz em audiência preliminar, gera a extinção da punibilidade do agente nos termos do artigo 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.

4.1. Objeto Material

Objeto material é a coisa alheia (móvel ou imóvel), inclusive aquela perdida pelo dono.

4.2. Sujeito Ativo

Sujeito ativo é qualquer pessoa, menos o proprietário.

Responde pelo crime do artigo 346 do Código Penal quem tira, suprime, destrói ou danifica coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de contrato (exemplo: aluguel, penhor etc.) ou de ordem judicial (exemplo: juiz determina a penhora de um bem entregue a depositário).

Se houver condômino da coisa e o bem for infungível, há crime; se o bem for fungível, só haverá crime se a conduta do agente superar sua cota-parte, pois só assim causará prejuízo ao outro.

Não há crime de dano culposo previsto pela legislação comum. No Código Penal Militar existe, por exemplo, policial desidioso que danifica sua arma.

4.3. Sujeito Passivo

Sujeito passivo é o titular do direito de propriedade.

4.4. Elementos Objetivos do Tipo

Destruir: a coisa deixa de existir em sua individualidade; demolir, desfazer o objeto.

Inutilizar: fazer com que o bem se torne inútil para as funções originárias.

Deteriorar: qualquer outra forma de dano que não seja destruir ou inutilizar; estragar; causar modificação para pior.

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A conduta de pichar, grafitar caracteriza o crime do artigo 65 da Lei n. 9.605/98, desde que atinja edificação ou monumento urbano.

Na conduta de fazer desaparecer o objeto alheio, o fato é atípico. Trata-se de uma lacuna das normas penais incriminadoras, pois não há adequação ao tipo do artigo 163 do Código Penal.

Lembre-se que a destruição de objeto material de furto é um post factum impunível.

4.5. Consumação

A consumação tem lugar com o efetivo dano ao objeto material, total ou parcial.

É indispensável a prova pericial no crime de dano.

4.6. Tentativa

A tentativa é admissível.

4.7. Dano Qualificado – Artigo 163, parágrafo único, do Código Penal

A pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

4.7.1. Emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça

A qualificadora incide sobre o meio de execução. Se a violência ou grave ameaça é posterior ao dano, não se tem a qualificadora. Haverá concurso material se da violência resultar lesões, ainda que leves.

4.7.2. Uso de explosivo ou substância inflamável, salvo se o fato constituir crime mais grave

O tipo traz uma subsidiariedade expressa; o crime de dano ficará absorvido se o fato constituir delito mais grave, como, por exemplo, crime de incêndio (artigo 250 do Código Penal), ou de explosão (artigo 251 do Código Penal).

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4.7.3. Contra o patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, da sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público

Se o bem é particular e está locado ao Poder Público, o dano é simples, pois o patrimônio, no caso, é particular.

O preso que danifica a cela para fugir, para alguns doutrinadores, não comete crime de dano, pois este exige intenção específica de causar prejuízo à vítima. Para outros, incluindo-se o Prof. Damásio de Jesus, há crime de dano, pois, para sua existência, basta que o agente tenha ciência de que causará prejuízo com sua conduta.

4.7.4. Motivo egoístico ou se resulta prejuízo considerável à vítima

A intensidade do prejuízo será analisada de acordo com o patrimônio da vítima.

4.8. Ação Penal – Artigo 167 do Código Penal

No dano simples e no dano qualificado do inciso IV a ação penal é privada.

Nas demais formas de dano qualificado a ação penal é pública incondicionada.

Se o promotor denunciar por dano qualificado pelos incisos I, II ou III, e, no curso do processo, o juiz desclassificar o dano para simples, o processo deve ser anulado por ilegitimidade de parte.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Prof. Ionas Deda Gonçalves

1. JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA

A justificação administrativa encontra-se disciplinada no artigo 108 da Lei n. 8.213/91:

Consoante os Juízes Federais Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Júnior15

“...trata-se de procedimento administrativo destinado a suprir a falta ou insuficiência de documentos ou produzir prova de fato ou circunstâncias de interesse dos beneficiários, ou de empresas, perante a Previdência Social” .

E continuam esclarecendo que “... na justificação administrativa o evento alegado deverá ser provado através de indícios materiais e pela oitiva das testemunhas apresentadas, e avaliados os elementos apresentados pela autoridade administrativa empregada”.

Por meio da justificação administrativa, fatos relevantes para a vida previdenciária podem ser comprovados. Exemplo: falta de documentos que dizem respeito a atos de interesse do beneficiário ou da empresa, como a carteira de trabalho, havendo, porém, outros documentos que comprovem a relação empregatícia. A Previdência Social ouve testemunhas e faz diligências para comprovar os fatos alegados, como, por exemplo, a existência de concubinato.

Importante salientar que, para a prova de determinados fatos, a Previdência só aceita a justificação se existir início de prova material. Tal se dá nas hipóteses de tempo de serviço de contribuição, relação de dependência econômica, identidade e relação de parentesco (artigo 143 do Decreto n. 3.048/99)

Assim, via de regra, apenas é possível ingressar com a justificação administrativa, para fatos acima mencionados, se houver um início de prova documental. Não se pode ingressar apenas com prova testemunhal. Exemplo: no caso de união estável deve ser provada a sua existência com correspondência, conta conjunta, fotografia etc.

Ressalte-se que declaração feita em cartório por uma testemunha não é prova documental, tratando-se sim de prova testemunhal reduzida a termo.

A lei admite situações em que é possível ingressar com a justificação administrativa somente com base em provas testemunhais: no caso de ocorrer fatos que impeçam a 15 Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2000. p. 288.

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apresentação de prova documental; força maior e caso fortuito. Exemplos: incêndio em empresa com conseqüente queima da documentação, furto; inundação; desmoronamento. Em todos os casos deve existir boletim de ocorrência, de sinistro, comprovando a existência dos fatos.

Todavia, existem determinados fatos e circunstâncias que não podem ser comprovados por meio de justificação administrativa, pois a lei exige forma especial para tanto, como casamento, idade e óbito.

A justificação administrativa não pode ser proposta como processo autônomo. Ela deve correr junto com o processo principal, que é o requerimento do benefício – artigo 142, § 2.º, do Decreto n. 3.048/99.

Não há recurso administrativo da decisão que considerou o fato justificado ou não – artigo 147 do referido Decreto. A irrecorribilidade da decisão que resolve a justificação se explica pelo fato de que ela será levada em consideração para a motivação do ato administrativo que decidir sobre o requerimento do benefício. Caso o segurado não se conforme com a decisão administrativa de indeferimento do pedido de benefício, poderá dela recorrer administrativamente, inclusive pedindo reexame dos elementos probatórios produzidos nos autos apensados de justificação administrativa. Trata-se de medida de economia processual, que evita a interposição de recursos que teriam, em sede administrativa, o mesmo efeito do agravo de instrumento.

Além da justificação administrativa, há a justificação judicial, processada perante o juízo competente, na forma dos artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil. Esse procedimento tem se demonstrado pouco útil na prática previdenciária, pois, como nele não há contencioso, nem tampouco pronunciamento sobre o mérito da prova, fica o Instituto Nacional de Seguridade Social autorizado a aceitá-la ou não, reexaminando todo o conjunto probatório. Diz ainda o artigo 144 do Decreto n. 3.048/99 que a homologação judicial somente dispensa a realização de justificação administrativa se complementada com o início razoável de prova material.

2. COMPETÊNCIA

A competência para conceder benefícios e reconhecer fatos é do Instituto Nacional de Seguridade Social. Caso o INSS não defira o pedido, o segurado poderá recorrer ao Judiciário, tendo o INSS no pólo passivo nas ações previdenciárias.

A competência para essas ações, como regra, é da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal).

Quando se tratar de benefício previdenciário de origem acidentária, a competência será da Justiça Comum Estadual. Nessas ações acidentárias, no campo do Direito

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Previdenciário para a concessão do benefício, deve ser provado o nexo causal entre a incapacidade ou a morte do segurado e o acidente.

Caso o segurado ou seu dependente consiga comprovar morte ou incapacidade, mas não demonstre nexo causal entre esses fatos e o exercício de trabalho a serviço de empresa, terá direito a benefício previdenciário comum (não decorrente de acidente do trabalho). Nesse caso o segurado ou seu dependente terá que pleitear junto à Justiça Federal.

Nos casos das ações que envolvem benefício previdenciário não acidentário, se no local onde o segurado ou o dependente tem domicílio não houver sede de vara da Justiça Federal, a competência passa a ser da Justiça Estadual. A competência em caso de recurso, porém, será do Tribunal Regional Federal – artigo 109, §§ 3.º e 4.º, da Constituição Federal.

Se a matéria for acidentária, como dito supra, a competência é da Justiça Estadual, sendo que o recurso é endereçado ao Tribunal de Justiça (em São Paulo, é competente o 2.º Tribunal de Alçada Cível).

Das decisões dos Tribunais poderão caber ainda recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça e recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

A competência para julgar mandado de segurança contra agente do Instituto Nacional de Seguridade Social é sempre da Justiça Federal, pois a autoridade coatora é federal (artigo 109, inciso VIII, da Constituição Federal). O INSS é uma autarquia federal (o que determina a competência para julgar o mandado de segurança é a autoridade coatora). Nesse sentido a Súmula 511 do Supremo Tribunal Federal. – “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, artigo 119, § 3.º”.

Questão interessante é a da impetração de mandado de segurança em face de agente do Instituto Nacional de Seguridade Social, em uma cidade onde não há Justiça Federal (neste caso, a competência é da Justiça Federal). Assim, necessário se faz descobrir qual a cidade que possui Justiça Federal com competência para julgar o caso da cidade onde ocorreu o fato (artigo 109, inciso VIII, da Constituição Federal).

3. CADUCIDADE DOS DIREITOS RELATIVOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL

A caducidade dos direitos relativos à Previdência Social ocorre quando há perda da condição de segurado – artigo 102 da Lei n. 8.213/91.

Existe, porém, uma exceção: se a pessoa já preencheu os requisitos para a concessão de um benefício, mas não o requereu, e posteriormente perdeu a condição de segurado.

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Trata-se, portando, de direito adquirido. Assim, essa pessoa terá direito ao benefício mesmo não sendo mais segurada.

4. DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DO ATO CONCESSIVO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

O prazo decadencial do direito de revisão do ato concessivo do benefício previdenciário encontra-se disciplinado no artigo 103 da Lei n. 8.213/91, conforme redação dada pela Lei n. 9.711, de 20.11.1998.

O prazo é de cinco anos, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Exemplificando:

_____________________________

10.9.2000 recebeu 1.º.10.2000 – começa a contar o prazo

a primeira prestação. de cinco anos para a decadência do

direito de revisão.

Hoje, o próprio direito de pedir a revisão decai em cinco anos. Anteriormente, esse prazo era prescricional, e desta forma era possível sanar o vício a qualquer tempo; porém, as diferenças devidas reportavam-se às prestações vencidas nos últimos cinco anos, como na pensão alimentícia.

“A ação visando a postulação de benefício previdenciário, em razão de seu inequívoco caráter alimentar, é imprescritível. Prescritíveis são, apenas, as prestações não pagas nem reclamadas no prazo de 05 (cinco) anos.” (TRF 3.ª Região, 1.o T., Ac. n. 923079700 – 9/SP, rel. Juiz Sinval Antunes, un., DJU 29.11.1994, p. 68996)

Conforme esclarecem Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar16, “O prazo decadencial da revisão da renda mensal inicial tornou-se igual ao da prescrição... A regra da caducidade abarca exclusivamente os critérios de revisão da renda mensal inicial. Não

16 Op. cit. p. 277/278.4

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pode ser invocada para elidir ações revisionais que busquem a correção de reajustes aplicadas erroneamente às prestações previdenciárias ...”.

E continuam: “Como a regra (Lei n. 9.711/98) não é expressamente retroativa para os benefícios previdenciários concedidos entre 28 de junho de 1997 e 20 de novembro de 1998, o prazo é de 10 anos (antiga redação do art. 103, da Lei n. 8.213/91). Para os benefícios concedidos após 20 de novembro de 1998, o prazo decadencial será de 5 anos.”

5. PRESCRIÇÃO DO DIREITO A PRESTAÇÕES VENCIDAS, RESTITUIÇÕES E DIFERENÇAS

O prazo prescricional do direito a prestações vencidas, restituições e diferenças devidas pela Previdência Social, encontra-se disciplinado no artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

A prescrição ocorre em cinco anos.

Ressalte-se, porém, que essa prescrição não corre contra incapazes.

Os incapazes terão direito a receber todo o valor que não foi pago e que lhes era devido desde o momento que preencheram os requisitos para a concessão do benefício.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO PROCESSUAL CIVILProcesso Cautelar

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo Cautelar

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. BUSCA E APREENSÃO

Toda medida que recebe denominação busca e apreensão terá o significado de localizar e resgatar um determinado bem que está nas mãos do requerido. Deve-se, no entanto, diferenciar a cautelar de busca e apreensão das outras medidas que a lei denomina busca e apreensão.

O objeto da cautelar de busca e apreensão poderá ser uma coisa ou uma pessoa incapaz. Essa distinção é muito importante para que se analise a natureza jurídica do provimento da cautelar de busca e apreensão. Esse provimento poderá ter natureza cautelar ou executiva. Terá natureza cautelar sempre que o objeto do provimento for coisa, visto que o provimento executivo para entrega de coisa tem meio próprio.

Quando o objeto do provimento for pessoa, independentemente da natureza cautelar ou executiva, sempre será utilizada a cautelar de busca e apreensão. Diferenciar-se-á a natureza da cautelar de busca e apreensão de acordo com o fundamento, ou seja, se o fundamento for satisfativo será de natureza executiva; se o fundamento for uma situação de risco será de natureza cautelar. Essa cautelar de busca e apreensão poderá ser preparatória ou incidental.

Embora se tenha um procedimento, há também que se distinguir a natureza da tutela pretendida. Se ocorreu a cautelar de busca e apreensão, deve haver a prova do fumus boni juris e do periculum in mora. Se for busca e apreensão de caráter satisfativo, deve-se demonstrar na petição inicial a existência do direito.

Além disso, o requerente deverá individualizar o bem objeto da busca e apreensão. No caso de busca e apreensão de pessoas, nem sempre o nome e o prenome são suficientes para sua identificação, e nesse caso a individualização deverá ser feita com todas as características para se evitar o engano.

O requerente deverá, ainda, indicar o local em que se encontra o objeto da busca e apreensão. Além disso, deverá, obrigatoriamente, explicitar porque o bem está naquele local. A finalidade dessa norma é exigir que o requerente demonstre que a busca e apreensão não é apenas uma medida para localização de bens.

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Proposta a demanda, a cautelar de busca e apreensão poderá ser concedida liminarmente, inclusive na audiência de justificação, seguindo-se a regra geral das cautelares. Deferida a liminar, a execução da medida deverá ser feita por dois oficiais de justiça, acompanhados de duas testemunhas para garantir a licitude da execução da medida.

Quando o objeto da demanda for relacionado a direito autoral, a busca e apreensão deverá ser acompanhada por dois peritos para facilitar a identificação do objeto da apreensão e a elaboração de um laudo, ainda que sumário, daquilo que foi apreendido.

2. AÇÃO DE EXIBIÇÃO

O grande objeto da ação de exibição é a fiscalização e a cognição por parte do autor sobre determinado documento ou bem.

A tutela da ação de exibição é bastante ampla, pois pode ter caráter principal ou cautelar. Caso tenha caráter cautelar, pode ser preparatória ou incidental.

O bem, objeto da ação de exibição, pode ser um documento, como já citado, ou um determinado bem móvel que se encontra na posse de terceiro. Como tem caráter cognitivo, pode visar, numa ação principal, a escolha de uma obrigação alternativa.

Na ação de exibição não se busca nenhuma tutela possessória e, sim, a cognição de um determinado bem por parte do autor, remanescendo a posse do bem a ser exibido. Objetiva a uma mera inspeção, como no caso de uma prestação de contas, tanto que pode ocorrer uma inversão do ônus da prova, gerando uma presunção em favor do autor de algo que necessite para o processo principal. Pode ensejar busca e apreensão e até crime de desobediência.

3. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

3.1. Objetivo

O sistema processual brasileiro é formal, porque cada ato processual deverá ser praticado dentro de um determinado momento. Muitas vezes, porém, não se tem como esperar esse momento, pelos mais variados motivos (perecimento de prova, desnaturação do objeto). Daí, infere-se, segundo posição majoritária, tratar-se de medida de natureza cautelar, pois ela evita que haja perecimento da prova, ou seja, preserva o resultado final.

A medida de natureza cautelar, preparatória ou incidental, pode ser requerida por todos aqueles que têm interesse jurídico na produção de determinada prova.

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3.2. Meios de Provas a Serem Produzidos

Interrogatório, significa, neste caso, tão somente a oitiva da parte contrária. O requerente pode pleitear, mas o juiz pode determiná-lo de ofício. Nessa cautelar o interrogatório está no sentido clássico, como gênero dos quais depoimento pessoal e interrogatório são espécies.

O juiz só defere a oitiva antecipada se houver risco, como, por exemplo, o requerido vai mudar de país ou está prestes a morrer.

Oitiva de testemunhas: também só será deferida se houver risco. O objeto da cautelar é a oitiva, portanto não há qualquer mudança na relação subjetiva. Ex.: Caio move cautelar em face de Tício. Quem é ouvido não figurará como parte, pois é objeto de prova.

Perícia: também só será deferida se houver risco. O juiz, ao deferir eventual perícia, irá fazê-lo nos limites da urgência, do risco, ou seja, não será admitido que seja produzida perícia fora das partes que correm risco na prova, nem mesmo por economia processual.

Trata-se de elenco taxativo.

Outros meios de prova:

Prova documental: não se pode entrar com cautelar de produção antecipada de prova, porque para esse tipo de prova existe cautelar específica, ou seja, a exibição.

Inspeção judicial: não se admite em cautelar de produção antecipada de prova, porque analisando o desenvolvimento da cautelar:

- incidental: haverá falta de interesse processual, pois até a sentença o juiz pode fazer a inspeção na demanda principal, bastando a petição nos autos.

- preparatória: também não se admite, porque o objetivo da inspeção é o contato direto do juiz com o objeto para extrair convencimento.

3.3. Procedimento da Cautelar de Produção Antecipada de Provas

O rigor das cautelares inominadas não se transfere à cautelar de produção antecipada de prova, porque esta não é restritiva de direitos. Também serão aplicadas subsidiariamente as regras do procedimento ordinário que regulam a produção de provas.

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Atos a serem praticados:

a) Petição inicial: artigos 281, 282 e 283 do Código de Processo Civil, no que for compatível. O requerente deve:

individualizar as provas, (ex.: individualizar as testemunhas);

explicar o porquê da antecipação;

esclarecer o fato que quer demonstrar, para que o juiz verifique se aquele meio de prova é o mais adequado para demonstrar aquele fato (ex.: será indeferido se o sujeito quiser perícia para provar que é casado, porque essa prova será feita por certidão, e não por perícia).

b) Liminar: proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar, mas terá que aguardar a citação do requerido para a prova ser produzida.

c) Citação: citado, o requerido pode:

concordar com a produção de prova;

contestar a produção de prova; nesse caso a cautelar adotou caráter contencioso; e o Juiz terá de decidir se a prova deve ou não ser produzida;

se acolher as alegações do requerido, é sentença; cabe, portanto, apelação;

se acolher o pedido do requerente, trata-se de decisão interlocutória, da qual cabe agravo.

d) Sentença: não há juízo de valor, tendo caráter meramente homologatório: a prova foi produzida.

P.: Dessa sentença, cabe apelação?

R.: Por ser homologatória, não há gravame, ou seja, tem cabimento, mas não tem interesse recursal. Se o juiz, porém, na mesma sentença, resolve um incidente, como, por exemplo, indefere pedido de esclarecimento pericial em audiência e homologa a cautelar, cabendo apelação, pois houve gravame.

Como observação final sobre essa cautelar, ressalta-se que a prova produzida fica em Juízo e poderá ser utilizada pelo requerido, pelo requerente, ou qualquer outro interessado juridicamente.

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4. ALIMENTOS PROVISIONAIS

Deve-se distinguir, a princípio, a diferença processual entre alimentos definitivos, alimentos provisórios e cautelar de alimentos provisionais.

Alimentos definitivos: são aqueles concedidos por sentença.

Alimentos provisórios: são aqueles concedidos liminarmente nas ações de alimentos que seguem pelo procedimento especial. Não é ação, apenas mero incidente. Têm cabimento somente quando houver prova pré-constituída da paternidade.

Medida cautelar de alimentos provisionais: sua finalidade é de preservar o requerente até o julgamento da ação principal. É uma ação, que deve ser aplicada somente quando não houver prova pré-constituída da paternidade. A medida tem natureza de tutela antecipada, pois o juiz julga antecipadamente a lide.

A fixação de alimentos provisionais pode estar fundamentada em dois tipos de alimentos:

aqueles destinados à manutenção do requerente, não restringindo-se apenas à subsistência do requerente, mas também à manutenção do seu padrão de vida;

aqueles necessários à manutenção do processo. O sistema quer permitir que o requerente receba uma certa quantia para garantir que a parte venha a ter condições de custear o processo (visa evitar que uma das partes fique em situação inferior à outra).

Os alimentos, como regra, são irrepetíveis, ou seja, se houve o pagamento, ainda que eventualmente se decida que não há o dever de pagar, não se poderá requerer que sejam eles devolvidos. Os alimentos provisionais destinados à manutenção do requerente são, incontestavelmente, irrepetíveis. No que diz respeito aos destinados à manutenção do processo, entretanto, a posição doutrinária dominante entende que serão repetíveis, ou seja, serão sujeitos à restituição.

Quando a doutrina afirma que a cautelar de alimentos provisionais é satisfativa, refere-se somente aos alimentos destinados à manutenção do requerente, visto serem estes irrepetíveis.

A discussão doutrinária quanto à cautelar de alimentos provisionais, destinados à manutenção do processo, ser ou não satisfativa é tão somente fundamentada no conceito de satisfatividade. No plano processual somente existe a tutela satisfativa quando houver efetivamente o direito (este conceito processual não está presente na cautelar de alimentos provisionais). No plano material sempre haverá a satisfatividade na cautelar de alimentos provisionais.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL

4.1. Hipóteses de Cabimento

a) Separação judicial e anulação de casamento: nestas hipóteses, deve-se dar uma interpretação extensiva. Em todas as matérias semelhantes terá cabimento a cautelar de alimentos provisionais (ex.: ação de divórcio, dissolução de sociedade de fato etc.).

b) Ação de alimentos: deve-se fazer a interpretação sistemática da legislação. Há uma ação de alimentos regulada em legislação extravagante que admite alimentos provisórios. Essa cautelar não tem relação alguma com a ação de alimentos que admite alimentos provisórios. Cabe a cautelar nas ações de alimentos que tramitam pelo procedimento ordinário (exs.: ação de alimentos proposta por filho capaz; ação de alimentos proposta por colaterais etc.). Em princípio não cabe cautelar na ação revisional de alimentos visto ser essa uma ação de caráter constitutivo (o direito já está reconhecido).

c) Nas demais hipóteses previstas pela lei: reporta-se aos casos em que a legislação extravagante autoriza a cautelar (ex.: investigação de paternidade).

4.2. Procedimento de Cautelar de Alimentos Provisionais

As regras gerais são as das cautelares inominadas. Há poucas regras específicas nas cautelares de alimentos provisionais.

a) Competência: a cautelar de alimentos provisionais será sempre apresentada em primeira instância, ainda que a ação principal já esteja no Tribunal aguardando decisão. A cautelar de alimentos provisionais deverá ser apresentada perante o mesmo Juízo que julgou a ação principal.

b) Caráter preparatório ou incidental: a doutrina tem admitido a cautelar de alimentos provisionais em caráter preparatório nos casos de separação judicial.

c) Atos processuais: seguem as regras das cautelares inominadas. Na cautelar de alimentos provisionais não se discute culpa, não importando a procedência da demanda; se houver a separação de fato e a administração dos bens estiver com a outra parte, serão devidos os alimentos provisionais em qualquer hipótese.

Parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos provisionais nas ações de alimentos poderá ser requerida diretamente na petição inicial (economia processual). Outra parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos provisionais nas ações de alimentos deverá ser pleiteada separadamente, tendo em vista serem procedimentos diversos (cautelar e ordinário).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Sentença

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Sentença

Prof. Fernando Capez

1. SENTENÇA

1.1. Conceito

Sentença em sentido estrito é a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa.

1.2. Classificação das Decisões em Processo Penal

As decisões (sentenças em sentido amplo) em processo penal classificam-se em:

a)Despachos: são atos judiciais que não possuem carga decisória, incapazes de trazer prejuízo às partes, e que determinam a marcha do processo. Os despachos, em regra, são irrecorríveis, mas em alguns casos, excepcionalmente, admite-se correição parcial ou mesmo habeas corpus.

b) Decisões interlocutórias:

Simples: resolvem questões incidentes no processo sem ingressar no mérito da causa, como, por exemplo, concessão de liberdade provisória e relaxamento da prisão em flagrante.

Mistas: são aquelas que têm força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento processual ou própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa. Podem ser:

- não-terminativas: encerram uma fase, uma etapa processual, sem pôr fim ao processo. Exemplo: decisão de pronúncia;

- terminativas: encerram o processo sem julgamento do mérito. Exemplo: decisão de impronúncia.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

c) Sentenças:

Condenatórias: julgam procedente no todo ou em parte a pretensão punitiva.

Absolutórias:

- próprias: julgam improcedente a pretensão punitiva e não impõem qualquer sanção penal;

- impróprias: proferidas para o réu inimputável, não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem o cometimento da infração penal e impõem medida de segurança (artigo 386, parágrafo único, inciso III).

Terminativas de mérito: julgam o mérito sem condenar ou absolver o réu, como, por exemplo, as que declaram a extinção da punibilidade.

O juiz, ao absolver o réu, deverá mencionar na parte dispositiva a causa, reconhecendo (artigo 386 do Código de Processo Penal):

- estar provada a inexistência do fato;

- não haver prova da existência do fato;

- o fato não constituir infração penal;

- não haver prova do réu ter concorrido para a infração penal;

- existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena;

- não existir prova suficiente para a condenação.

Quanto ao sujeito, as sentenças podem ser:

subjetivamente simples: sentença proferida por órgão monocrático;

subjetivamente plúrima: sentença proferida por órgão colegiado homogêneo;

subjetivamente complexa: sentença proferida por mais de um órgão, como o Tribunal do Júri, que decide o crime e a autoria, e o juiz, que decide a pena a ser aplicada.

1.3. Requisitos da Sentença

a)Requisitos intrínsecos:

Relatório: deve conter o nome e a qualificação das partes, a exposição sucinta da acusação e da defesa e o resumo dos incidentes processuais. O relatório é imprescindível, pois assegura o contraditório. Sua falta acarreta a nulidade da

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sentença. A exceção encontra-se na Lei n. 9.099/95, que admite sentença proferida sem relatório.

Motivação ou fundamentação: o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão. É uma garantia constitucional (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal). A fundamentação da sentença relaciona-se com o princípio do livre convencimento motivado, que é o sistema de apreciação das provas adotado por nosso ordenamento jurídico. A fundamentação garante a atuação equilibrada e imparcial do juiz, controla a legalidade das decisões e garante que os argumentos das partes foram examinados. A sentença sem fundamentação é nula.

Dispositivo: contém a substância da sentença, o julgamento da pretensão punitiva. Extrai-se do dispositivo os limites objetivos da coisa julgada. A pretensão punitiva pode ser julgada procedente no todo ou em parte (condenatória), ou improcedente (absolutória).

Observações:

Nula é a sentença em que o juiz não indica os artigos de lei. Da mesma forma, na sentença o juiz deve examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela defesa, sendo nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória.

Chama-se sentença suicida aquela cuja fundamentação conflita com o dispositivo.

Mesmo a pretensão punitiva sendo julgada improcedente, muitas vezes verifica-se o interesse recursal do réu, como no caso da absolvição imprópria, em que se impõe medida de segurança, ou ainda no caso da absolvição própria quando não fundamentada nos incisos I e V do artigo 386 do Código de Processo Penal. Neste caso, o réu tem interesse em modificar o fundamento da sentença para afastar eventual ação civil ex delicto.

Fundamentação per relatione ocorre quando o julgador, em sua decisão, adota como razões de decidir a fundamentação utilizada em manifestação anterior no processo. Exemplo: quando o Tribunal adota a fundamentação do juiz de primeiro grau. Alguns doutrinadores criticam essa possibilidade, afirmando que nesse caso é como se não houvesse fundamentação. O Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência, no entanto, aceitam essa prática. O julgador pode utilizar as razões do Ministério Público se este atuou como custos legis.

A sentença sem fundamentação é nula. A sentença sem dispositivo é inexistente. Também é inexistente a sentença elaborada por juiz sem jurisdição (aposentado, por exemplo).

b)Requisitos extrínsecos: publicação e intimação.

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A publicação da sentença é uma formalidade de suma importância; enquanto não for publicada, a sentença não pode ser considerada como um ato processual. A publicação da sentença ocorre:

com a entrega da sentença ao escrivão do cartório;

quando proferida em audiência, no momento de sua leitura.

A sentença penal condenatória recorrível tem o efeito de interromper a prescrição, o que ocorre na data da sua publicação.

Com a publicação, o juiz não pode mais alterar a sentença por ele prolatada. Quanto aos erros materiais, a legislação é omissa, sendo aceito que a qualquer tempo proceda-se à correção dos pequenos erros materiais a requerimento das partes, permitindo-se a correção inclusive ex officio pelo juiz.

Após a publicação da sentença, segue-se a intimação das partes.

A intimação da sentença deverá ser feita pessoalmente ao réu e seu defensor. Se não forem encontrados, serão intimados por edital. O prazo do edital será de 90 dias se a pena privativa de liberdade imposta for igual ou superior a um ano, e de 60 dias nos demais casos.

A regra trazida no artigo 370, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal (intimação do defensor constituído pela imprensa) não é verificada para a sentença, que possui disposição específica no artigo 392 do Código de Processo Penal.

A intimação do Ministério Público e do defensor dativo é pessoal.

A intimação do querelante e do assistente de acusação é feita pessoalmente ou na pessoa do advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do Juízo, a intimação acontecerá por edital com prazo de 10 dias (artigo 391 do Código de Processo Penal).

A fluência do prazo recursal se inicia a partir da última intimação (do réu ou de seu defensor), ou, se por carta precatória, da juntada da carta cumprida aos autos. No caso de intimação por edital, o prazo da apelação correrá após o término do prazo fixado no edital.

1.4. Princípio da Correlação

Por este princípio entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado, sob pena de nulidade da decisão.

Assim, não são admitidas decisões além ou aquém (extra petita, ultra petita ou citra petita) do que consta na denúncia ou queixa.

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Trata-se de uma garantia fundamental da defesa, que oferece resistência àquilo que foi descrito na peça inicial.

1.5. Emendatio Libelli e Mutatio Libelli

Como já foi dito, deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. Com efeito, o réu se defende do fato narrado na peça inicial e não da capitulação jurídica atribuída pelo acusador. Na sentença, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, sendo que a defesa não poderá alegar surpresa, pois não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática do crime. A emendatio libelli, prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal, ocorre quando a denúncia ou a queixa descreve perfeitamente o fato concreto de determinado crime, mas dá a ele classificação jurídica diversa. Exemplo: a denúncia narra um roubo, mas classifica o delito como furto. O juiz, então, na sentença, pode “emendar” a denúncia ou queixa, dando ao fato definição jurídica diversa da que consta na exordial, mesmo que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. Não ofende o direito à ampla defesa do réu, pois este se defende dos fatos e não da classificação jurídica do delito.

Hipótese totalmente diferente é a da mutatio libelli (artigo 384 do Código de Processo Penal). Quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) estáse falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. A mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa.

A mutatio libelli não se trata de dar classificação jurídica diversa aos fatos narrados na inicial, mas sim de modificação (mutatio) desses fatos, em virtude de provas produzidas nos autos.

O artigo 384 prevê dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos impliquem ou não pena mais severa.

Se a pena for menor ou igual à anterior, deve-se observar o disposto no artigo 384, caput, do Código de Processo Penal. O juiz deve, obrigatoriamente, baixar os autos para a manifestação da defesa, que no prazo de 8 dias deverá produzir provas, podendo arrolar até 3 testemunhas. Caso o condene sem a adoção dessa providência, em regra, será nula a decisão, pois o acusado tem o direito de saber qual é a nova acusação para que dela possa se defender.

Se a pena for maior que a anterior, deve ser observado o artigo 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal (exemplo: durante a instrução, surgem provas de que o crime praticado foi roubo e não furto). O juiz deve baixar os autos para o Ministério Público aditar a denúncia no prazo de 3 dias (usa-se por analogia o prazo do artigo 46, § 2.º, do Código de Processo Penal). Em seguida, abre-se o prazo de 3 dias para a defesa se manifestar, podendo arrolar até 3 testemunhas, e requerer a produção de provas.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

No artigo 384, caput, do Código de Processo Penal, o prazo da defesa é maior porque impõe a produção da prova; no parágrafo único, o prazo é menor porque serve apenas para a parte requerer a produção das provas.

1.5.1. Observações sobre a mutatio libelli

Se o promotor perceber que é caso de aditamento, pode aditar a qualquer momento, pois não precisa esperar o juiz se manifestar na sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal).

O juiz, ao baixar os autos para o Ministério Público aditar a denúncia, deve ser cauteloso para não antecipar o julgamento. Exemplo: não pode afirmar “não foi furto, foi roubo”. O juiz também não pode ser lacônico a ponto de não indicar às partes a razão pela qual aplica o artigo 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, devendo, por exemplo, dizer: “... baixem-se os autos nos termos do artigo 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em virtude das declarações prestadas a fls...”.

Se o Ministério Público recusa-se a aditar a denúncia, deve ser usado por analogia o artigo 28 do Código de Processo Penal (que determina a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça).

Pergunta: O artigo 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se também à ação penal privada?

Resposta: Aplica-se à ação penal privada subsidiária da pública. Quanto à ação penal exclusivamente privada, a doutrina diverge:

Sim, aplica-se por analogia, já que o processo penal permite a utilização da analogia (Prof. Tourinho).

Não, não se aplica porque a lei exclui essa possibilidade. Não foi esquecimento do legislador, foi omissão proposital. Se fosse possível a aplicação do parágrafo único do artigo 384 do Código de Processo Penal à ação penal privada, estar-se-ia admitindo a possibilidade de o juiz obrigar o querelante a aditar a queixa, ampliando a acusação, o que seria incompatível com o princípio da disponibilidade da ação penal privada. O juiz não pode obrigar o ofendido a iniciar a ação, nem a aditar a queixa. O querelante, por iniciativa própria, pode fazê-lo, mas não pela aplicação do artigo 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Se durante a instrução descobre-se que o autor praticou outros crimes, além do descrito no processo, ou que mais pessoas concorreram para a prática do delito, não se

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

aplica o artigo 384 do Código de Processo Penal; será preciso nova acusação, que pode ser feita:

com o oferecimento de nova denúncia;

com o aditamento da denúncia, realizando-se nova citação, interrogatório, defesa prévia, audiência de instrução, diligências, alegações finais e sentença.

1.5.2. Súmulas

Súmula n. 453 do Supremo Tribunal Federal: é vedada a aplicação do artigo 384, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, em segunda instância. Visa garantir o duplo grau de jurisdição. Se o Tribunal reconhecesse e condenasse pelo outro delito, estaria suprimindo o primeiro grau de jurisdição.

Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal: o Tribunal não pode reconhecer de ofício, em prejuízo da defesa, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Imagine a seguinte situação: o réu é processado pela prática de furto e, durante a instrução, surgem provas indicando que o delito cometido foi roubo. O réu é condenado em primeiro grau pela prática de furto. O Tribunal, ao examinar o caso, conclui que o juiz monocrático deveria ter aplicado o parágrafo único do artigo 384 do Código de Processo Penal, mas, como o juiz não aplicou e as partes quedaram-se inertes, o Tribunal:

não pode manter a condenação por furto;

não pode condenar por roubo, pois violaria o princípio da correlação;

não pode aplicar o artigo 384 do Código de Processo Penal, pois violaria o duplo grau de jurisdição;

não pode anular a sentença porque não pode reconhecer de ofício nulidade prejudicial à defesa que não foi argüida pela acusação.

O Tribunal, então, deverá absolver o réu, devendo ser instaurado novo processo para o crime de roubo, se esse ainda não prescreveu.

Se, por exemplo, o réu foi processado por dano simples (ação penal privada) e durante a instrução verifica-se que o bem não era particular, e sim público, o dano torna-se qualificado de ação penal pública incondicionada. Pela modificação da natureza da ação penal, o processo não deveria ter sido instaurado por queixa, mas sim por denúncia. A solução é anular a ação penal desde o início pela ilegitimidade ad causam.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIIDIREITO PROCESSUAL PENAL

1.6. Efeitos da Sentença

1.6.1. Sentença absolutória (artigo 386, parágrafo único, do Código de Processo Penal)

Será o réu posto em liberdade, se for o caso.

As penas acessórias provisoriamente aplicadas serão cessadas.

Se cabível, será aplicada medida de segurança.

1.6.2. Sentença condenatória (artigo 393 do Código de Processo Penal)

Ser o réu preso ou conservado na prisão nas infrações inafiançáveis, ou nas afiançáveis enquanto não prestar fiança.

Ser o nome do réu lançado no rol dos culpados, o que poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por força do artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal.

São também efeitos da sentença condenatória os previstos nos artigos 91 e 92 do Código Penal.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

DIREITO TRIBUTÁRIOIsenções Tributárias

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DIREITO TRIBUTÁRIO

1. ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS

Segundo o entendimento de Rubens Gomes de Souza, isenção é a dispensa legal do pagamento do tributo, definição compartilhada pela doutrina clássica. Para outros autores, na isenção não há incidência, razão pela qual definem isenção tributária como hipótese de não-incidência legalmente qualificada.

O primeiro conceito sustenta que a obrigação tributária nasce, mas não é exigível. O seguinte, que é o atual, sustenta que a obrigação nem mesmo chega a nascer. O que para a doutrina clássica é isenção, na verdade, trata-se de remissão (causa extintiva da obrigação tributária).

As isenções submetem-se ao princípio da legalidade; assim, só podem ser concedidas por lei, lei lato sensu (lei ordinária, lei complementar, decreto legislativo federal, estadual ou distrital).

As isenções tributárias são normalmente concedidas por lei ordinária proveniente da pessoa política competente para criar o tributo. De acordo com Fernando Sains de Bujanda: “O poder de tributar e o poder de isentar são como as duas faces da moeda”.

Decretos, em tese, não podem conceder isenções tributárias, embora sejam usados na prática. Contra tais decretos é cabível ação popular. O Chefe do Executivo que baixar decretos isentivos comete crime de responsabilidade (artigo 85, inciso VII, da Constituição Federal).

As isenções, quando concedidas por lei ordinária, podem alcançar as taxas, os impostos e/ou contribuições de melhoria.

Medida provisória não pode conceder isenções, dado seu caráter precário e a não previsão legal, assim como não pode instituir tributos, embora, na prática, o Supremo Tribunal Federal aceite a criação de tributos por medida provisória, desde que observados os demais princípios constitucionais (anterioridade, igualdade etc.).

Lei complementar pode criar isenções para os tributos que foram instituídos por lei complementar, tais como empréstimos compulsórios, impostos residuais e contribuições do artigo 195, § 4.o, da Constituição Federal.

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1.1. Classificação das Isenções

As isenções classificam-se em:

Isenções autonômicas: são as concedidas pela própria pessoa política tributante, titular da competência para instituir e cobrar o referido tributo; tais isenções são a regra.

Isenções heterônomas: são as concedidas por pessoa política distinta daquela que tributou. Na Constituição Federal, existem apenas duas hipóteses de isenções heterônomas:

- artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal: a União, por meio de lei complementar, pode conceder isenções de ICMS sobre exportações de produtos não-industrializados, porque os industrializados são imunes (artigo 155, § 2.º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal). O artigo 32, inciso I, da Lei Complementar n. 87/96, cuja inconstitucionalidade está sendo questionada, isenta de ICMS todos os produtos ou mercadorias destinadas a exportação (usurpação da competência tributária dos Estados, reduzindo suas fontes arrecadatórias);

- artigo 156, § 3.º, inciso II, da Constituição Federal: autoriza a União, por meio de lei complementar, a conceder isenções de ISS sobre exportações de serviços.

1.2. Isenções Tributárias concedidas por decreto legislativo que ratifica tratados internacionais tributários

O Brasil pode celebrar tratados internacionais sobre assunto tributário, com estipulação de isenções tributárias para evitar a chamada bi-tributação internacional.

Para o tratado internacional se transformar em Direito Interno, e valer em foro doméstico, é preciso que seja ratificado pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo. A rigor, a isenção não é concedida pelo tratado internacional, mas sim pelo decreto legislativo que o ratifica.

Pergunta: Pode o tratado internacional conceder isenção de tributo não federal ?

Resposta: Prevalece o entendimento de que é possível, pois, na verdade, não é a União que está concedendo a isenção, mas sim o Estado brasileiro considerado como um todo. Há entendimento, minoritário, em sentido contrário, como o do Professor Roque Carrazza, com base no artigo 151, inciso III, da Constituição Federal (vedação das isenções heterônomas) – o que a União não pode fazer no plano interno, não pode fazê-lo no âmbito internacional, excetuadas as permissões constitucionais, artigos 155, § 2.º, inciso XII, alínea ‘e’, e 156, § 3.º, inciso II.

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1.3. Isenções Tributárias e o ICMS

As isenções de ICMS só podem ser concedidas por meio de convênios interestaduais, firmados e ratificados por todos os Estados e pelo Distrito Federal.

Esses convênios devem ser celebrados pelo Poder Executivo representado pelo Governador, e ratificados pelo Poder Legislativo estadual (ou distrital). Em rigor, a isenção de ICMS não é concedida pelo convênio estadual, mas sim pelo decreto legislativo que o ratifica.

A Lei Complementar n. 24/75, artigo 4.º, estabelece que os convênios devem ser celebrados pelo Poder Executivo, representado pelo Secretário da Fazenda, e devem ser ratificados pelo Poder Executivo, representado pelo Governador, por meio de decreto. Esse decreto não é lei (é ato normativo infralegal); portanto, fere o princípio da legalidade.

A referida lei dispõe, ainda, que se o Governador não ratificar em 5 dias operar-se-á a ratificação tácita.

A própria Constituição Federal veda a ratificação de lei pelo decurso do tempo, o que torna inconstitucional a lei em estudo.

1.4. Formas de Concessão das Isenções Tributárias

São as seguintes as formas de concessão das isenções tributárias:

com prazo certo (também chamadas transitórias): têm prazo preestabelecido de vigência;

com prazo indeterminado: não têm prazo preestabelecido de vigência.

Ambas podem ser:

- De modo condicionado (também chamadas isenções com encargo): para serem usufruídas dependem do preenchimento de um requisito essencial por parte do contribuinte. São também chamadas bilaterais ou onerosas.

- De modo incondicionado (também chamadas isenções sem encargo): não dependem do preenchimento de qualquer requisito especial do contribuinte para concessão do benefício. São também chamadas unilaterais ou gratuitas.

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A lei que cria isenções transitórias condicionadas gera direito subjetivo ao contribuinte. Portanto, mesmo revogada, o contribuinte continua titular do direito conferido pela lei (direito adquirido – artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal).

As leis que revogam isenções com prazo indeterminado devem obedecer ao princípio da anterioridade, pois criam novamente o tributo.

Súmula n. 615 do Supremo Tribunal Federal: “O princípio constitucional da anualidade (§ 29 do art. 153 da CF) não se aplica à revogação de isenção do ICM”. Essa súmula é bastante questionada quanto a sua constitucionalidade, mas, de qualquer forma, representa a interpretação literal do disposto no artigo 104, inciso III, do Código Tributário Nacional, que prevê o respeito ao princípio da anterioridade no tocante à lei que revoga ou diminui isenção de tributos sobre a renda ou o patrimônio (o ICMS é imposto sobre circulação).

As isenções são normalmente concedidas sem prazo e sem encargo. Porém, também podem ser concedidas com prazo certo e de modo condicionado. Exemplo: os médicos que instalarem seus consultórios na periferia do Município ficam isentos do Imposto sobre Serviços (ISS) por 10 anos.

As Constituições de 1967 e 1969 autorizavam a União, por meio de lei complementar, a conceder isenções de impostos estaduais ou municipais, desde que houvesse relevante interesse nacional nesse sentido. Essas leis complementares não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, que só permite que a União conceda isenções de impostos estaduais e municipais em duas espécies (ICMS e ISS de produtos ou serviços destinados à exportação).

1.5. Isenção, Remissão e Anistia

A isenção não se confunde com a remissão nem com a anistia. Isenção é uma hipótese de não incidência tributária legalmente qualificada. Remissão é o perdão legal do débito tributário. Anistia é o perdão legal da multa decorrente do ilícito fiscal.

A lei isentiva impede que o tributo nasça. A lei remissiva faz desaparecer o tributo já nascido. A lei anistiante faz desaparecer o ilícito tributário.

A lei isentiva é lógica e cronologicamente anterior ao nascimento do tributo. A lei remissiva é lógica e cronologicamente posterior ao nascimento do tributo. A lei anistiante é lógica e cronologicamente posterior ao cometimento da infração tributária.

A isenção é causa excludente do crédito tributário. A remissão é causa extintiva do crédito tributário. A anistia é causa excludente da infração tributária.

O Código Tributário Nacional, no artigo 175, impropriamente, considera a anistia causa excludente do crédito tributário.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IXDIREITOS HUMANOS

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DIREITOS HUMANOS

Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos

O Sistema Regional Interamericano

Luiz Antônio de Souza

Vitor Frederico Kümpell

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, devemos destacar que a internacionalização dos direitos humanos é uma realidade, sendo um movimento em franca expansão. Esse movimento surgiu a partir do pós-guerra e evolui constantemente, traduzindo, na verdade, a reconstrução desses direitos, que já foram tão violados.

Essa reconstrução, salienta Flávia Piovesan, introduz uma concepção contemporânea, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos, tendo como objetivo conduzir os direitos humanos à condição de “paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea”. A autora acrescenta que a universalidade advém do fato de que os direitos humanos clamam por uma extensão universal, “sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos”. A indivisibilidade, por outro lado, deriva do fato de que “a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada”17.

Carlos Weiss acentua que a concepção universal dos direitos humanos (a universalidade) “decorre da idéia de inerência, a significar que estes direitos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou na posição social que ocupam”. Já a indivisibilidade, leciona, significa dizer que não existe dignidade se os direitos humanos não forem respeitados: “Só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”18.

17 Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana de Direitos Humanos.In: GOMES, Luiz Flávio e PIOVESAN, Flávia (Coords.). O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 2000. p. 17-18.

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Essa indivisibilidade, de que decorre a interdependência (no sentido de que um direito está correlacionado com outro ou outros direitos humanos, somente ocorrendo a plena eficácia de um quando todos são observados), está bem destacada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, já analisado, que, em seu preâmbulo, desfia: “... em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais”.

Ainda em seu pórtico, de modo a evidenciar a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, destaca que é obrigação de todos os Estados-partes “promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana”, deixando assim gizado que a dignidade da pessoa humana somente aflora quando todos os direitos humanos são observados, sem qualquer restrição e distinção.

Esse movimento de internacionalização dos direitos humanos, a sua universalização, levou a noção de direitos humanos e sua proteção a extrapolarem o âmbito interno de cada Estado, atingindo uma dimensão sem fronteiras, ou seja, o indivíduo é detentor de direitos humanos a serem protegidos em qualquer hipótese, em qualquer lugar e a qualquer tempo. Essa proteção, inclusive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi possível a formulação de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos.

Esse sistema internacional de proteção dos direitos humanos, também denominado sistema global, tem duas vertentes, ou seja, nele estão compreendidos instrumentos de duas naturezas: geral e especial ou específico.

Flávia Piovesan19 afirma que o sistema normativo de proteção internacional “é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções Internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos direitos das crianças, dentre outras formas de violação”.

Em suma, arremata, o sistema geral é desenvolvido tendo como destinatária “toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade”. Já o sistema especial tem em mira a pessoa humana “na sua especificidade e concreticidade”, ou seja, a pessoa humana conquanto criança, mulher, integrante de grupo sujeito a discriminação etc.

Note, portanto, que o sistema global de proteção internacional dos direitos humanos tem duas linhas de desenvolvimento, de desdobramento – uma geral e outra específica –, ambas se integrando para dar amplaproteção aos direitos fundamentais para a dignidade 18 Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 118.

19 .Op. cit. Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana dos Direitos Humanos p. 20.

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humana. Note ainda que “o campo de incidência do aparato global de proteção não se limita a uma determinada região, mas pode alcançar, em tese, qualquer Estado integrante da ordem internacional, a depender do consentimento do Estado no que se atém aos instrumentos internacionais de proteção”20.

A par do sistema normativo global de proteção, há também o sistema regional de proteção. Esse sistema regional, assinale-se, tem por finalidade implementar e efetivar o controle dos direitos humanos em nível regional, particularmente na América, Europa e África.

Assim, a proteção internacional dos direitos humanos se dá, atualmente, através da proteção derivada do sistema global de proteção (por meiodos instrumentos de alcance geral e de alcance específico, já referidos) e do sistema regional de proteção (integrado pelo sistema interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africano).

Essa proteção, digamos, de caráter regional, complementando o sistema global de proteção, merece o apoio e o incentivo da Organização das Nações Unidas (ONU). As Nações Unidas, em 1977, na Resolução n. 32/127, encorajaram “os Estados, em áreas em que acordos regionais de direitos humanos ainda não existissem, a considerar a possibilidade de firmar tais acordos, com vista a estabelecer em sua respectiva região um sustentável aparato regional para a promoção e proteção dos direitos humanos”21.

O sistema europeu de proteção está calçado na Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950, que estabeleceu a Comissão e a Corte Européia de Direitos Humanos. Na seqüência, surgiu o sistema interamericano de proteção, lastreado na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabeleceu a Corte Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Por último, o sistema africano, que tem como instrumento a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981, que instituiu a Comissão Africana de Direitos Humanos. E, apenas à guisa de ilustração, Henry Steyner noticia a existência de “um incipiente sistema árabe e a proposta de criação de um sistema regional asiático”22.

J. A. Lindgren Alves assinala que o sistema regional africano é realmente incipiente; também assinala, no que tange a resultados imediatos no tratamento de casos, que o sistema “mais eficiente é o sistema europeu, que se assemelha ao sistema judiciário de um país, estabelecendo proteção direta aos indivíduos, numa instância que se afirma cada vez mais supranacional”23.

20 Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 205. 21 STEINER, Henry. Regional arrangements – General introduction”. International Law and Human Rights(material de curso ministrado na Harvard Law School, 1994). Apud GOMES, Luiz Flávio e PIOVESAN, Flávia. (Coords.). Op. cit. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. p. 21. , (em nota de rodapé). 22 Idem, ibidem, p. 22. 23 Os Direitos Humanos como Tema Global. São Paulo: Perspectiva e Funag, 1994. p. 84.

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Quanto ao sistema interamericano, revela que esse é o mais abrangente, uma vez que atribui à Comissão Interamericana de Direitos Humanos(CIDH) “funções que, no sistema das Nações Unidas, vão além daquelas da CDH ou do próprio Comitê dos Direitos Humanos, que monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”24.

Por último, necessário considerar que essa conjugação dos sistemas global e regional tem se mostrado positiva. O sistema normativo global apresenta um caráter mais geral, contendo princípios básicos de proteção, e o sistema regional, complementar que é, deve ter esse caráter, ou seja, deve ser editado levando em consideração e refletindo as peculiaridades dos Estados, da região correspondente, complementando a normatização de caráter geral. Desde que ambos, logicamente, comunguem os mesmos princípios, estejam totalmente identificados e afins, não há dúvida de que essa interação é de extrema valia, vindo ao encontro do objetivo fundamental, que é a tutela dos direitos humanos.

No caso, porém, de as normas dos instrumentos normativos (global e regional), embora direcionadas num mesmo sentido, estabelecerem aportes, alcances diferentes para um determinado direito, portanto, no caso de uma norma conferir maior grau de proteção que outra, a primazia, ressalte-se, é da norma mais favorável à vítima. Henry Steiner, citado por Flávia Piovesan, destaca: “Hoje, não tem havido grandes conflitos de interpretação entre os regimes regionais e o regime das Nações Unidas. Teoricamente, os conflitos devem ser evitados mediante a aplicação das seguintes regras: (1) os standards da Declaração Universal e de qualquer outro tratado das Nações Unidas acolhido por um país devem ser respeitados; (2) os standards de direitos humanos que integram os princípios gerais de Direito Internacional devem ser também respeitados; e (3) quando os standards conflitam, o que for mais favorável ao indivíduo deve prevalecer”25.

2. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

2.1. Aspectos Gerais

O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de São José”, uma vez que foi aprovada e assinada em San José, Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realização de conferência intergovernamental convocada pela OEA, apenas passível de adesão pelos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.

Carlos Weiss esclarece que a elaboração da Convenção “remonta a 1959, tendo sido um projeto encaminhado à recém-criada Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas sua edição foi ameaçada pelo surgimento dos pactos internacionais da ONU em 1966, eis que dois países – Argentina e Brasil – entendiam ser bastantes os tratados globais. Sua

24 STEINER, Henry. Op. cit. . p. 84.25 Op. cit. p. 25.

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entrada em vigor ocorreu apenas em 1978, com o depósito do 11.º instrumento de ratificação na Secretaria Executiva da OEA”26.

A fim de obter a adesão dos Estados Unidos, “a Conferência de São José da Costa Rica decidiu deixar para um Protocolo à parte a declaração de direitos econômicos, sociais e culturais; Protocolo esse que só veio a ser aprovado na Conferência Interamericana de São Salvador, em 17 de novembro de 1988”. Além desse, outro “Protocolo adicional à Convenção é o acordo sobre a abolição da pena de morte, obtido na Conferência Interamericana de Assunção, em 08 de junho de 1990”27.

O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente à Convenção, tão-somente em 25.9.1992.

Analisando a Convenção, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e políticos, pelo que seu conteúdo é muito semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. A Convenção abriga disposições que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (garantido desde o momento da concepção), do direito à integridade pessoal (contempla a separação entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo às penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de não ser submetido à escravidão, direito à liberdade pessoal (aí compreendidos locomoção e residência, consciência e religião, pensamento e expressão, reunião e associação); também contempla as garantias judiciais, o direito à resposta (diante de informações inexatas ou ofensivas, emitidas pelos órgãos de comunicação em massa), privacidade, nacionalidade, participação no governo, igualdade perante a lei e a proibição da aplicação retroativa das leis penais.

Fábio Konder Comparato, analisando mais detidamente o conteúdo da Convenção, traça referências quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposição contida no art. 4.º, que trata do direito à vida, representou um avanço em relação ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Políticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princípio da prevalência dos direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqüentemente é aplicado aquele direito que conferir maior proteção.

No caso, evidencia, a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos, e assim, os Estados que aderiram à Convenção estão proibidos de adotá-la nesses casos, ainda que haja previsão no direito interno.

Além dessa consideração, o ilustre jurista, em relação a temas atualíssimos, que são o aborto e a clonagem, acentua que: “Ao dispor no art. 4.º que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção, vedou em princípio a legalização do aborto. Digo ‘em princípio’, porque a cláusula em geral, constante dessa disposição, parece abrir a possibilidade do estabelecimento de exceções à regra. De qualquer forma,

26 Op. cit. p. 99. 27 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.

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tal como redigido, o artigo proíbe também, em princípio, as práticas de produção de embriões humanos para fins industriais (utilização de seus tecidos na fabricação de cosméticos, por exemplo), bem como na clonagem humana para finalidades não reprodutivas e, portanto, com destruição do embrião”. Admite tão-somente uma exceção, que considera eticamente admissível, a essa regra geral proibitiva, que é o caso “da obtenção de embriões clonados para tratamento de doenças neurodegenerativas do próprio sujeito ...” 28.

A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins terapêuticos (por exemplo, tratamento de doenças neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no próprio sujeito cujas células foram clonadas, ressaltando que: “Todas as outras práticas de fecundação artificial ou de engenharia genética violam, claramente, o princípio kantiano de que a pessoa humana não pode ser utilizada como simples meio para a obtenção de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo”29.

A Convenção, podemos ainda citar, proibiu a prisão por dívidas, excepcionando tão-somente a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7.º), elencou garantias judiciais (art. 8.º), e trouxe, pela primeira vez, disposição relativa ao direito à propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 não tem qualquer previsão), e fê-lo, segundo Fábio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o uso e o gozo dos bens está subordinado ao interesse social. Ainda de importância, condenou a usura e toda forma de exploração do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei.

No que toca às garantias judiciais, Carlos Weiss30 diz que tais garantias são, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alínea "e" (direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia não tem previsão no sistema global, inclusive está presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prevê a defesa e orientação dos necessitados por parte da Defensoria Pública.

Como já destacamos, a Convenção reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e políticos; porém, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos, inclusive não os enumera. A única referência encontrada está no art. 26: “Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

28 Op. cit. p. 365-366. 29 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit. p. 293. 30 Op. cit. p. 100.

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Resta ainda mencionar, quanto às possibilidades de suspensão ou derrogação dos direitos e garantias, que a Convenção segue o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos não passíveis de suspensão, mesmo naquelas situações que permitam essa medida.

Quanto ao sistema de monitoramento, esse é integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

2.2. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)

Carlos Weiss sustenta que a criação da Corte Interamericana introduz “verdadeiro controle jurisdicional internacional dos direitos humanos, conferindo ao sistema regional uma efetividade ainda não alcançada no âmbito universal”31.

Fábio Konder Comparato faz referência de que a Convenção segue, de modo geral, o modelo europeu, e não o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, uma vez que, além da Comissão encarregada de investigar as violações (CIDH), a Convenção criou um tribunal especial para julgar os litígios decorrentes (Corte Interamericana); jurisdição, todavia, somente obrigatória para os Estados-partes que a aceitem expressamente. Enfatiza, na seqüência, que a Convenção afastou-se do modelo europeu no tocante às denúncias apresentadas à Comissão Interamericana, uma vez que admite denúncias que contenham violações praticadas por Estados-partes, formuladas “por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização” (art. 44), “sem exigir que o Estado-parte, apontado como responsável, haja previamente reconhecido a competência investigativa da Comissão, tal como estatuído na Convenção Européia (art. 25)”32.

A principal função da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na América. Cabe a ela, portanto, “fazer recomendações aos governos dos Estados-partes prevendo a adoção de medidas adequadas à proteção destes direitos; preparar estudos e relatórios que se mostrem necessários; requisitar aos governos informações relativas às medidas por eles adotadas concernentes à efetiva aplicação da Convenção; submeter um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos”;33 também sendo de sua responsabilidade examinar as denúncias formuladas por indivíduo, grupo de indivíduos ou entidade não-governamental que, autorizados pelo art. 44, apontem violação a direito por Estado-parte.

Uma das características mais importantes da Comissão Interamericana, e que reforça a sua capacidade preventiva, “consiste em sua capacidade de deslocamento ao território de qualquer Estado americano, com a anuência ou a convite do respectivo

31 Op. cit. p. 104. 32 Op. cit. p. 369-370. 33 PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 34.

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governo, a fim de observar in loco a situação geral dos direitos humanos” 34, ao cabo do qual é elaborado relatório que é encaminhado ao governo em questão.

Apenas renovando, a Convenção Americana, diversamente do que ocorre na Convenção Européia, “estabelece o reconhecimento obrigatório pelos Estados-partes da competência da CIDH para a consideração de queixas individuais, enquanto as queixas interestatais, para serem acolhidas, requerem declaração de aceitação expressa, facultativa”. No entanto, tal como ocorre na Convenção Européia, “na consideração de queixas individuais, por ela própria filtradas de acordo com os critérios de admissibilidade definidos em seu Estatuto – mas, no caso americano, interpretados com flexibilidade –, a CIDH busca primeiramente uma solução amigável entre as partes”35.

No caso de não vingar a solução amigável, a CIDH emite um relatório contendo conclusões e recomendações que é encaminhado ao Estado-parte, e esse terá o prazo de três meses para cumprir e implementar as recomendações feitas. Thomas Buergenthal avalia que “o relatório elaborado pela Comissão (...) é mandatório e deve conter as conclusões da Comissão, indicando se o Estado referido violou ou não a Convenção Americana”36.

Durante esse período de três meses, em suma, o Estado-membro poderá adotar as recomendações, quando então o caso estará solucionado, ou poderá ocorrer a sua remessa à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se, porém, uma dessas alternativas não ocorrer, a Comissão, por maioria absoluta de votos, poderá emitir sua própria opinião e conclusões sobre o caso, fazendo as recomendações pertinentes e indicando o prazo para que sejam adotadas. Na hipótese de o Estado-parte não cumprir as recomendações, a própria Comissão apreciará a questão e a tornará pública, mediante publicação no relatório anual de suas atividades37.

2.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana é composta de sete juízes nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da Convenção (consoante o art. 52). Tem ela, ainda, competência consultiva e contenciosa.

Quanto à competência consultiva, encontramos no art. 64 que qualquer membro da OEA, seja ou não parte da Convenção, poderá consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção ou a respeito de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. Além disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA,

34 LINDGREN ALVES, J. A.Op. cit. p. 82. 35 Idem, ibidem.p. 79. 36 BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American system for the protection of human rights. In: MERON, Theodor. Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984. p. 459. Apud PIOVESAN, Flávia. Op. cit... p. 40. 37 Nesse sentido:PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 40.

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poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

No plano contencioso, diferentemente, a competência da Corte está limitada aos Estados-partes da Convenção que a reconheçam expressamente; daí porque “a maior atividade da Corte tem-se concentrado na jurisdição consultiva, sendo poucas as sentenças judiciais já proferidas”.38

No exercício dessa jurisdição, cabe à Corte, consoante se verifica do art. 63 da Convenção, examinar casos de violação, por parte de Estado-parte, de direito protegido pela Convenção, e caso decida “que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados”, determinando, inclusive, “que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada”.

Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, acrescenta o art. 63 que a Corte “poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes”, e se se tratar de assuntos ainda não submetidos ao seu conhecimento, “poderá atuar a pedido da Comissão”.

A decisão da Corte, acrescenta Flávia Piovesan, “tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar uma compensação à vítima, a decisão valerá como título executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos à execução de sentença desfavorável ao Estado”39.

Tendo o Brasil reconhecido a competência jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998, Carlos Weiss complementa, com apoio no art. 102, inc. I, "h", da Constituição Federal, que “suas decisões, homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, poderão ser deduzidas contra o Estado”40.

O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, resume J. A. Lindgren Alves, tem natureza múltipla: “jurídica e convencional, para os Estados-partes do ‘Pacto de São José’; semijurídica, para os demais membros da OEA; judicial, para os que reconhecem a competência contenciosa da Corte Interamericana, e política, por sua capacidade de ação sobre situações nacionais que extrapolam casos individuais”41.

2.4. Protocolos Adicionais

Como já referimos, a Convenção reconhece e assegura um rol de direitos civis e políticos; todavia, praticamente nada diz quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos. A única referência se encontra no art. 26 (“Os Estados-partes comprometem-

38 LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p. 80. 39 .Op. cit. p. 45. 40 Op. cit. p. 107. 41 Op. cit. p. 83.

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se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”), não havendo previsão de qualquer mecanismo de supervisão desses direitos.

Em razão disso, a Assembléia-Geral da OEA, em 1988, adotou um Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econômicos e Sociais, que complementa a Convenção Americana de Direitos Humanos. Esse documento contém várias disposições inovadoras em relação ao Pacto Internacional de 1966. Ainda em fase de ratificação pelos Estados, o Protocolo contém, além disso, algumas disposições que traduzem meras recomendações aos Estados-partes, bem como“determinações expressas acerca das obrigações a que se submetem os signatários, especialmente quanto aos direitos à saúde (art. 10) e educação (art. 13). No primeiro caso são relacionadas seis medidas cuja adoção é ordenada, como, por exemplo, a total imunização contra as principais doenças infecciosas e o oferecimento de ensino primário gratuito obrigatório. Ganha relevo também o direito à greve (art. 8.º, b), à seguridade social (art. 9.º), e os relacionados à velhice e à deficiência (arts. 17 e 18)”42.

Em 1990, foi editado outro protocolo, o Protocolo Adicional Relativo à Abolição da Pena de Morte,

sendo adotado pela Assembléia-Geral da OEA.

42 WEISS, Carlos. Op. cit. p. 103. 10

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3. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1985)

A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo Brasil em 20.7.1989, configurando mais um instrumento conferido aos países americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, incluída a tortura.

A Convenção Interamericana, no art. 6.º, dispõe que os Estados-partes deverão adotar medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no âmbito de sua jurisdição, nos seguintes termos: “Os Estados-partes assegurar-se-ão de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo penas severas para sua punição, que levem em conta sua gravidade”. Ainda sentencia que “os Estados-partes obrigam-se também a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, no âmbito de sua jurisdição”.

A Convenção Interamericana segue a linha da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2.º, o que entende por tortura: “Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica”. Complementa o dispositivo que “não estarão compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente conseqüência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo”.

No art. 7.º e ss., a Convenção Interamericana prevê medidas e posturas a serem adotadas pelos Estados-partes signatários, visando a prevenção e proteção integral das pessoas de tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, dentre aquelas a previsão de os Estados-partes concederem a extradição de toda pessoa acusada de delito de tortura ou condenada por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se poder indicar um avanço da matéria no Brasil, com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n. 9.455/97, também com as medidas já adotadas, não há dúvida de que há, ainda, um longo caminho a ser percorrido para banimento integral dessas práticas.

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4. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER (1994)

Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa discriminação, pelo que necessita de proteção particularizada. Essa situação, dentre inúmeras outras ações desencadeadas, levou o movimento de mulheres a bater-se, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993, pelo reconhecimento de que "os direitos da mulher também são direitos humanos"43.

A Declaração e Programa de Ação de Viena, no item 18, acabou recepcionando os direitos da mulher, no sentido em que eram versados, deixando assim estabelecido: “Os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. (...) A violência e todas as formas de abuso e exploração sexual, incluindo o preconceito cultural e o tráfico internacional de pessoas, são incompatíveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas. (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das Nações Unidas na área dos direitos humanos ...”.

Pela primeira vez, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num documento internacional.

Em conformidade com a Declaração de Viena, a Assembléia-Geral da ONU, em 20.12.1993, adotou por unanimidade a Resolução n. 48/104, aprovando a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher. Nessa Declaração, ressalte-se, há o reconhecimento de que a violência contra a mulher é uma manifestação da histórica desigualdade das relações de poder entre mulheres e homens, nas quais as mulheres são especialmente vulneráveis, e que a violência contra a mulher é um obstáculo para o implemento da igualdade, desenvolvimento e paz.

J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declaração é importante, pois “define essa modalidade específica de violência”, além de que “estabelece o compromisso – é bem verdade que não-jurídico – dos Estados e da comunidade internacional com sua eliminação”44.

Apenas à guisa de ilustração, a Declaração de 1993 definiu no art. 1.º a violência contra a mulher, considerando-a “qualquer ato de violência baseado no gênero”, e no art. 2.º, de maneira específica, estabeleceu, exemplificativamente, as situações assim consideradas.

A Declaração considera, portanto, violência contra a mulher:

43 LOPES DE FARIA, Helena Omena e MELO, Mônica de. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher e convenção para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher. Direitos Humanos – Construção da Liberdade e da Igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, p. 389, out.1998,. 44 . Op. cit. p. 131.

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“a) violência física, sexual e psicológica na família, inclusive espancamentos, abuso sexual de meninas no lar, violência relacionada a dote, estupro marital, mutilação genital feminina e outras práticas danosas à mulher, violência não-marital e violência relacionada à exploração;

b) violência física, sexual e psicológica no âmbito da comunidade, inclusive estupro, abuso sexual, assédio sexual e intimidação no trabalho, em estabelecimentos educacionais e em outros lugares, tráfico de mulheres e prostituição forçada;

c) violência física, sexual e psicológica perpetrada pelo Estado ou com sua conivência, onde quer que ocorra”.

A importância da Declaração da ONU de 1993 consiste no fato de que há, agora, uma definição do que seja a violência contra a mulher, mencionando situações tradicionais praticadas ao abrigo do relativismo cultural, inclusive fazendo constar que os Estados não podem invocar costumes, tradições ou considerações de cunho religioso para deixar de adotar providências no sentido da eliminação da violência.

Dentro do sistema regional interamericano, a Assembléia-Geral da OEA, reunida em Belém do Pará em junho de 1994, aprovou uma nova Convenção: a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

J. A. Lindgren Alves vislumbra que essa Convenção tem particular importância e relevância para o sistema: “O fato de terem sido adotadas pelo órgão político competente da esfera regional, enquanto no âmbito das Nações Unidas o máximo alcançado sobre essas matérias até agora são Declarações – importantes, mas sem o caráter jurídico capaz de impor obrigações para os participantes –, confirma a observação (...) de que a relativa homogeneidade cultural e institucional, apesar das disparidades de poder e desenvolvimento entre os países americanos, facilita o estabelecimento de normas e mecanismos mais efetivos nos sistemas regionais”.

Destaca, ainda, que a “Convenção de Belém do Pará”, como é conhecida, guarda avanços em relação à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, porque, ao contrário dessa última, prevê, inclusive, “a possibilidade de envio de petições e denúncias contra os Estados-partes à CIDH ‘por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental legalmente reconhecida’ (Artigo 12)”45.

A “Convenção de Belém do Pará”, em seu preâmbulo, afirma que: “a violência contra a mulher constitui uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente à mulher o reconhecimento, gozo e exercício de tais direitos e liberdades”, porquanto “é uma ofensa à dignidade humana e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens”.

No art. 1.º, define a violência contra a mulher, considerando-a “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”.

45 Op. cit. p. 81.

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No art. 2.º, de forma minudente, traça as situações entendidas como violência à mulher, apontando que nela se incluem violência física, sexual e psicológica:

"a) que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual;

b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus- tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no lugar do trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e

c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra."

A Convenção, verifica-se, preocupou-se muito com a chamada “violência doméstica”, que é o tipo de violência que mais ocorre e permanece abafada, sem contar que é aquela que se teima em aceitar, sob a justificativa inaceitável de que o recesso do lar é inviolável, indevassável.

Após enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos arts. 4.º a 6.º, desfia, nos arts. 7.º a 9.º, os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de caráter preventivo e repressivo para erradicar a violência contra a mulher.

Há, portanto, por parte dos Estados, a obrigação de adotar medidas preventivas, repressivas e punitivas para tanto, pelo que se exige um comprometimento efetivo nesse sentido, porque, mais que fundamentar direitos, o que se exige, atualmente, é implementá-los e protegê-los.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/84

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/84

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. DIREITOS DO CONDENADO

Segundo a Constituição Federal, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (artigo 5.°, inciso XLIX). Dispõe o artigo 38 do Código Penal, por sua vez, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. É o que também determina a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) no seu artigo 3.°, ao assegurar ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. No mesmo sentido os artigos 40 e 41 da Lei de Execução Penal.

É nítida, portanto, a preocupação com a preservação dos direitos dos presos e internados, impondo-se a todas as autoridades e seus agentes o dever de por eles zelar. Não é demais lembrar que o abuso de poder, no tema ora analisado, constitui ilícito penal, assim definido nos artigos 3.° e 4.° da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade).

Evidentemente que o respeito aos direitos e garantias individuais é exigível também em relação ao preso provisório, i.e., àquele que se encontra detido cautelarmente (prisão temporária, em flagrante, preventiva, por pronúncia e decorrente de sentença condenatória recorrível).

Lembre-se que enquanto durarem os efeitos da condenação ficarão suspensos os direitos políticos do condenado (artigo 15, inciso III, da Constituição Federal).

São direitos dos condenados:

a) Assistência material: alimentos, vestuário e instalações higiênicas. Lembre-se que a higiene pessoal e o asseio da cela são deveres do preso (artigo 39, inciso IX, da Lei de Execução Penal).

b) Assistência educacional: compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado (artigo 17 da Lei de Execução Penal). Todos, segundo a Constituição, têm o direito de receber educação (artigo 205). Trata-se de um direito público subjetivo (artigo 208, § 1.°, da Constituição Federal), incumbindo ao Estado o dever de proporcionar o ensino fundamental gratuito a todos, inclusive àqueles que a ele não tiveram acesso na idade própria (artigo 208, inciso I, da Constituição Federal). Sendo

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um poderoso instrumento de revalorização do ser humano e de reinserção social do preso, a assistência educacional desempenha papel de destaque dentro da execução penal.

c) Assistência religiosa: consiste na liberdade de culto, devendo ser facultado ao preso a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa (artigo 24 da Lei de Execução Penal).

d) Assistência social: nos termos do artigo 23 da Lei de Execução Penal, tem a finalidade de amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

e) Assistência à saúde: independentemente de ser o preso segurado ou não da Previdência Social. O artigo 14 da Lei de Execução Penal determina que ao preso se prestará assistência à saúde, de caráter preventivo ou curativo, compreendendo o atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento (artigo 120, inciso II, e parágrafo único, da Lei de Execução Penal).

f) Assistência jurídica: disciplinada nos artigos 15 e 16 da Lei de Execução Penal, destinando-se àqueles que não disponham de recursos financeiros para constituir um advogado. Os dispositivos estão em harmonia com o inciso LXXIV da Constituição Federal: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." A assistência jurídica é imprescindível para, juntamente com os demais órgãos da execução penal, assegurar ao preso o respeito aos seus direitos e garantias, numa execução que atenda o devido processo legal.

g) Trabalho: terá finalidade educativa e produtiva (artigo 28 da Lei de Execução Penal) e será remunerado (artigo 29 da Lei de Execução Penal), não podendo tal remuneração ser inferior a três quartos do salário mínimo. Há previsão de descontos: a) para a indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) para a assistência à família; c) para o pagamento de pequenas despesas pessoais; d) para o ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas alíneas anteriores (artigo 29, § 1.°, da Lei de Execução Penal). O restante (sic) constituirá um pecúlio, objeto de depósito em caderneta de poupança, que será liberado quando o preso for colocado em liberdade.

Além de ser um direito, o trabalho é um dever do condenado (artigo 39, inciso V, da Lei de Execução Penal), constituindo a inobservância falta grave, nos termos do artigo 50,

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inciso VI, da Lei de Execução Penal. O sentenciado por crime político não está obrigado a trabalhar (artigo 200 da Lei de Execução Penal), o que se aplica também ao preso provisório. Caso este trabalhe, deverá fazê-lo exclusivamente no interior do estabelecimento prisional.

Ao trabalho do preso não se aplicam os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 28, § 2.°, da Lei de Execução Penal), porquanto é de direito público a natureza do contrato de trabalho. Ao preso são estendidos os benefícios decorrentes de acidente do trabalho.

Pode o trabalho ser industrial, agrícola ou intelectual. Procura-se evitar o artesanato sem expressão econômica.

A jornada de trabalho é de seis a oito horas. Esse limite máximo pode ser alterado em casos excepcionais, desde que autorizado pela direção do estabelecimento.

g.1.Trabalho externo

O preso que cumpre sua pena em regime fechado poderá obter autorização para o trabalho externo, concedida pela direção do estabelecimento (artigo 37 da Lei de Execução Penal), observados os seguintes requisitos:

Cumprimento de, no mínimo, um sexto da pena.

Trate-se de serviço ou obras públicos, mesmo que realizados por entidades privadas. Nesse caso, o trabalho dependerá de consentimento expresso do preso.

Realização mediante vigilância.

Aptidão do preso para as tarefas que lhe serão confiadas.

Disciplina e responsabilidade.

O número de presos não poderá exceder a dez por cento do total de empregados na obra.

Os presos que cumprem pena no regime semi-aberto poderão obter a mesma autorização, sendo-lhes facultado o trabalho em serviços ou obras privadas. Não se exigirá escolta. Nos termos da Súmula n. 40 do Superior Tribunal de Justiça, para a obtenção da autorização para o trabalho externo será considerado o tempo de cumprimento de pena no regime fechado.

A autorização para o trabalho externo poderá ser revogada – é o que estabelece o parágrafo único do artigo 37 da Lei de Execução Penal – quando o condenado praticar fato definido como crime, cometer falta grave ou tiver mau comportamento.

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g.2. Remição

O trabalho, além de ser um direito e um dever do condenado, propicia a antecipação da liberdade. Consoante dispõe o artigo 126 da Lei de Execução Penal, a cada três dias de trabalho poderão os condenados que cumprem pena nos regimes fechado e semi-aberto obter o desconto de um dia de pena privativa de liberdade.

O benefício exige o efetivo trabalho, salvo na hipótese de acidente do trabalho (artigo 126, § 2.°, da Lei de Execução Penal). Será declarado pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

A falta grave ensejará a perda do tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar, consoante determina o artigo 127 da Lei de Execução Penal. Resta saber se os dias remidos já declarados por decisão do juiz da execução serão atingidos. Por outras palavras, a decisão que defere a remição opera a preclusão, caso não seja interposto o agravo em execução? Para uma corrente jurisprudencial a resposta é positiva. Veja a transcrição da seguinte ementa:

“Remição. Reconhecimento por decisão transitada em julgado. Inaplicabilidade do artigo 127 da Lei de Execução Penal. A remição é um direito público subjetivo do condenado que, uma vez reconhecido judicialmente, por decisão transitada em julgado, não mais lhe poderá ser retirado. Interpretação diversa do instituto importaria afronta ao disposto no artigo 153, § 3.°, Constituição Federal.” (TACrimSP, Ag.n. 531.081, rel. Juiz Paulo Franco.)

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem decidido de forma diversa. Nesses termos o Habeas Corpus n. 77.592-0/SP, cujo relator foi o Min. Ilmar Galvão. No respectivo acórdão, baseado nas lições de Alberto Silva Franco e Julio Fabbrini Mirabete, foi reconhecido que a decisão que declara os dias remidos está sujeita à cláusula rebus sic stantibus. A inexistência de punição por falta grave é um dos requisitos exigidos para que o condenado mantenha o benefício da redução da pena. É o que ocorre também com a decisão que concede o sursis ou o livramento condicional, quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenação durante o período de prova.

h) Previdência Social (artigo 41, inciso III, da Lei de Execução Penal): tratando-se de dispositivo não auto-aplicável, aplicam-se as Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91. Estão previstos o auxílio-reclusão (artigos 18, inciso II, alínea “b”, e 80 da Lei n. 8.213/91) e a gratificação natalina (artigo 40 da Lei n. 8.213/91).

Para que os dependentes do preso possam pleitear o auxílio-reclusão, é necessário que a pessoa presa seja segurada da Previdência Social. No que diz respeito à aposentadoria, considerada como uma questão controvertida, parece-nos possível que o tempo na prisão possa ser computado desde que o condenado continue contribuindo como segurado facultativo.

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i) Direito à visita: o preso tem direito a receber a visita do cônjuge, companheiro, parentes e amigos, em dias determinados pela direção do estabelecimento. Visa-se a manutenção dos laços afetivos, tornando menos árdua a permanência no cárcere e viabilizando a reinserção social do condenado.

Esse direito pode ser objeto de restrição por parte da autoridade administrativa ou mesmo de suspensão.

i.1. Visita íntima

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária aprovou a Resolução n. 1, de 30.3.1999, disciplinando o assunto. A publicação deu-se em 5.4.1999, no Diário Oficial (ver Boletim n. 79 do IBCCrim, de junho de 1999, p. 17). A Resolução recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres que seja assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais. Pontos de destaque: a) direito assegurado a ambos os sexos; b) recepção de cônjuge, companheiro(a), ou outro parceiro; c) direito assegurado, pelo menos, uma vez por mês; d) o direito de visita íntima não pode ser suspenso ou proibido por questões disciplinares (ver a Resolução); e) ao ingressar no estabelecimento, o preso deve indicar o nome do cônjuge ou de outro parceiro; f) esse parceiro ou o cônjuge deve cadastrar-se no estabelecimento prisional; g) o preso não pode indicar mais de uma pessoa; h) a direção do estabelecimento deve providenciar local reservado, preservando-se a privacidade e a inviolabilidade.

j) Entrevista pessoal com advogado: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) assegura ao preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (artigo 7.º, inciso III, e artigo 41, inciso IX, da Lei de Execução Penal).

l) Contato com o mundo exterior: previsto no inciso XV do artigo 41 da Lei de Execução Penal, concretiza-se por meio de correspondência escrita, da leitura de jornais, revistas, periódicos, pela televisão e rádio, entre outros.

Com relação às correspondências, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a leitura pela direção do estabelecimento. Razões de ordem jurídica justificam o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, fundadas na manutenção da ordem dentro do estabelecimento; para evitar-se o contato do condenado com grupos criminosos; para impedir o tráfico de entorpecentes; para impedir a introdução de material explosivo, ou publicações pornográficas. A Portaria n. 3/83 da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado de São Paulo (Coespe) veda à direção do estabelecimento a violação do sigilo da correspondência, quando ela for endereçada ao juiz ou ao Promotor de Justiça.

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O direito de comunicação pode ser objeto de suspensão ou restrição por parte da direção do estabelecimento. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal.

m) Atestado de pena a cumprir: o inciso XVI, incluído pela Lei n. 10.713, de 13 de agosto de 2003, dispõe que o juiz da execução deverá, anualmente, sob pena de responsabilidade, emitir atestado da pena a ser cumprida pelo condenado.

n) Igualdade de tratamento: trata-se de verdadeiro princípio da execução penal. Como regra, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5.°, caput, da Constituição Federal). Assim, nenhum condenado deve sofrer tratamento discriminatório, salvo aquele decorrente da individualização de sua execução penal (artigo 5.° da Lei de Execução Penal).

Derradeiramente, cumpre consignar que aos presos são assegurados, também, os seguintes direitos: a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; o exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas ou desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; chamamento nominal; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.

2. DEVERES DO CONDENADO

Estão os deveres do condenado relacionados nos artigos 38 e 39 da Lei de Execução Penal. O legislador deixou claro, por meio do artigo 38 da Lei de Execução Penal, que a submissão do condenado às normas de execução da pena constitui um dever. Por outras palavras, é um dever do sentenciado submeter-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. Assim, enfatiza Mirabete, que “frente ao pretendido direito ou dever de fugir que todo preso teria, conforme certa doutrina, é adequado registrar-se na lei que estará desobedecendo a um dever para com a Administração ao tentar adquirir a liberdade pela fuga ou evasão”. Pratica o condenado falta disciplinar grave (artigo 50), além de um ilícito penal, caso a evasão seja cometida com violência à pessoa (artigo 352 do Código Penal).

Do quadro geral de deveres instituído no artigo 39, destacamos inicialmente o previsto no inciso I, ou seja, o comportamento disciplinado e o cumprimento fiel da sentença, na esteira do que salientamos no parágrafo anterior. A disciplina, segundo dispõe

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o artigo 44 da Lei de Execução Penal, consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. O comportamento disciplinado também é exigido do preso provisório (parágrafo único do artigo 44 da Lei de Execução Penal). O descumprimento dessa obrigação significa o cometimento de uma falta disciplinar grave, consoante dispõe o artigo 50, inciso I, da Lei de Execução Penal. Assim, não basta submeter-se ao cumprimento da pena, porquanto deverá o condenado fazê-lo com respeito à ordem. O condenado será cientificado das normas disciplinares no início da execução da pena (artigo 46 da Lei de Execução Penal).

Preceitua o inciso II do artigo 39 o dever de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se. O descumprimento desses deveres, além de configurar falta grave (artigo 50, inciso VI), pode tipificar crimes definidos no Código Penal, tais como o desacato, a resistência, a desobediência ou a prática de um crime contra a honra.

Por força do disposto no inciso III do artigo 39, deve o condenado tratar os demais sentenciados com urbanidade e respeito.

Deve, também, o condenado opor-se aos movimentos individuais e coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina. É o que reza o inciso IV do artigo 39 em estudo. Reafirma-se, pois, a inexistência de um suposto “direito de fuga”. A Lei de Execução Penal foi mais além, pois exigiu que o preso se oponha a tais movimentos. São previstas como faltas graves a fuga (artigo 50, inciso II) e a incitação ou a participação de movimento para subverter a ordem ou a disciplina (artigo 50, inciso I). Como enfatiza Mirabete, tais comportamentos podem configurar o crime de motim de presos (artigo 354 do Código Penal) ou de dano contra o patrimônio público (artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal).

O trabalho, como já foi dito, além de ser um poderoso instrumento de ressocialização e um direito do preso, é um dever. Assim, incumbe ao condenado executar o trabalho. Além do trabalho, o inciso V do artigo 39 afirma que o preso deve executar as tarefas e as ordens recebidas da administração do estabelecimento penitenciário. São exemplos o acatamento à ordem de saída ou de regresso à cela; o cumprimento à determinação de revista pessoal ou na cela; o respeito à ordem de silêncio noturno; a colaboração na manutenção do estabelecimento, entre outros.

Deve o condenado submeter-se à sanção disciplinar que lhe for imposta. Inicialmente, ressalte-se que não haverá sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar (artigo 45). Trata-se da extensão do princípio da reserva legal ou da legalidade às sanções disciplinares, tal como ocorre com as infrações penais e suas respectivas penas (artigos 5.°, inciso XXXIX, da Constituição Federal e 1.° do Código Penal). Num verdadeiro Estado democrático não poderia ser de outra forma. A inexistência de um rol prévio e exaustivo das infrações daria ensejo à arbitrariedade. Assim, no artigo 50 da Lei de Execução Penal foram dispostas as infrações disciplinares graves. As médias e leves devem ser previstas em leis ou regulamentos locais. As sanções estão previstas no artigo 53 da Lei de Execução Penal: I – advertência verbal; II – repreensão; III – suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único); IV – isolamento na própria cela ou em

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local adequado. Às faltas graves são impostas as sanções previstas nos incisos III e IV acima expostos (artigo 57, parágrafo único). Diga-se, finalmente, que o poder disciplinar é exercido pelo diretor do estabelecimento (artigo 47), podendo aplicar as sanções previstas nos incisos I a III do artigo 53. O isolamento na própria cela ou num local adequado será imposto pelo conselho disciplinar (artigo 54). A imposição da sanção deve ser precedida de um procedimento de apuração, assegurada a ampla defesa.

O condenado deve, ainda, indenizar a vítima ou seus sucessores dos prejuízos decorrentes da infração (artigo 39, inciso VII), podendo a autoridade administrativa descontar parcela da remuneração ao trabalho, desde que a indenização à vítima ou sucessores tenha sido determinada na sentença (artigo 29, § 1.°, "a").

O inciso VIII do artigo 39 preceitua que o condenado deve indenizar o Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho. O percentual de desconto deve ser estabelecido na lei local (artigo 29, § 1.°, "d"). Trata-se de obrigação residual, porquanto depende da existência de recursos para a satisfação dos demais descontos da remuneração do trabalho, tais como a indenização dos danos, a manutenção da família e o pagamento de pequenas despesas pessoais.

Evidente que a higiene pessoal e o asseio da cela são deveres aos quais o condenado deve se submeter (artigo 39, inciso IX). O mesmo se diga em relação à conservação dos objetos de uso pessoal (artigo 39, inciso X). O descumprimento, dependendo da existência de lei ou regulamento local, pode configurar falta média ou leve.

Ao preso provisório, consoante dispõe o parágrafo único do artigo 39, são impostos os deveres compatíveis com a sua situação processual, tais como o comportamento disciplinado (artigo 39, inciso I, primeira parte); a obediência ao servidor e o respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se (artigo 39, inciso II); urbanidade e respeito no trato com os demais presos (artigo 39, inciso III); conduta oposta aos movimentos individuais e coletivos de fuga ou de subversão à ordem e à disciplina (artigo 39, inciso IV); execução de tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V, parte final); submissão à sanção disciplinar imposta (artigo 39, inciso VI); higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento (artigo 39, inciso IX); e, finalmente, conservação dos objetos de uso pessoal (artigo 39, inciso X). Não lhe podem ser exigidos os seguintes deveres: cumprimento fiel da sentença (artigo 39, inciso I, segunda parte); a execução do trabalho (artigo 39, inciso V, primeira parte), porquanto goza o preso provisório da faculdade de trabalhar (artigo 31, parágrafo único); indenização à vítima ou seus sucessores (artigo 39, inciso VII); a indenização ao Estado das despesas de sua manutenção no cárcere (artigo 39, inciso VIII), as duas últimas decorrentes de uma condenação transitada em julgado.

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3. QUADRO DOS DIREITOS E DEVERES DO CONDENADO

Para possibilitar uma visualização dos direitos e deveres acima estudados elaboramos o quadro abaixo:

Direitos Deveres

Assistência material (alimentação suficiente e vestuário – artigo 41, inciso I), à saúde, jurídica, educacional e religiosa (artigo 41, inciso VII)

Submeter-se às normas de execução da pena (artigo 38)

Trabalho e remuneração (artigo 41, inciso II)

Comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença (artigo 39, inciso I)

Previdência Social: assistência médica, seguro acidente do trabalho e auxílio reclusão (artigo 41, inciso III, e Leis n. 8.212/91 e n. 8.213/91)

Obediência e respeito ao servidor e a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se (artigo 39, inciso II)

Constituição de pecúlio (artigo 41, inciso IV)

Urbanidade e respeito no trato com os demais condenados (artigo 39, inciso III)

Distribuição proporcional do tempo para o trabalho, descanso e recreação (artigo 41, inciso V)

Conduta oposta aos movimentos de fuga ou de subversão à ordem e à disciplina (artigo 39, inciso IV)

Exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores (artigo 41, incisoVI)

Execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, incisoV)

Proteção contra o sensacionalismo (artigo 41, inciso VIII)

Submissão à sanção disciplinar imposta (artigo 39, incisoVI)

Entrevista pessoal e reservada com o advogado (artigo 41, inciso IX)

Indenização às vítimas ou aos seus sucessores (artigo 39, inciso VII), desde que determinado na sentença

Visita do cônjuge, companheiro, parentes e amigos, em dias determinados (artigo

Indenização ao Estado das despesas com

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

41, inciso X). É possível a “visita íntima” sua manutenção (artigo 39, inciso VIII)

Uso do próprio nome (artigo 41, inciso XI)

Higiene pessoal e asseio da cela (artigo 39, inciso IX)

Igualdade de tratamento, salvo quanto à individualização da pena (artigo 41, inciso XII)

Conservação de objetos de uso pessoal (artigo 39, inciso X)

Audiência com o diretor (artigo 41, inciso XIII)

Direito de representação (artigo 41, inciso XIV)

Contato com o mundo exterior (correspondência escrita, leitura e outros meios): artigo 41, inciso XV

Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente (artigo 41, inciso XVI)

Tratamento por médico particular (artigo 43)

Notas: 1) Direitos previstos nos incisos V, X e XV podem ser suspensos ou restringidos pelo diretor do estabelecimento carcerário, desde que o faça motivadamente (parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal); 2) Exige-se do preso provisório a observância dos deveres que são compatíveis com sua situação carcerária.

4. ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Os órgãos da execução penal são: 1) Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; 2) Juízo da Execução; 3) Ministério Público; 4) Conselho Penitenciário; 5) Departamento Penitenciário Nacional e Estadual; 6) Patronato; e 7) Conselho da Comunidade e estão previstos no Título III da Lei de Execução Penal, nos artigos 61 a 81.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Órgãos da Execução Penal

Órgão Composição Incumbências

Conselho Nacional de Política Criminal

e Penitenciária (artigos 62 a 64)

Treze membros (professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, representantes da comunidade e dos ministérios da área social) designados pelo Ministério da Justiça, para um mandato de dois anos, renovado 1/3 em cada ano. É subordinado ao Ministério da Justiça. Sede no Distrito Federal.

Art. 64 da Lei de Execução Penal: a) propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do crime, administração da justiça criminal e execução das penas e medidas de segurança; b) promover a avaliação periódica do sistema criminal; c) elaborar programa de formação e aperfeiçoamento do servidor; d) inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais; e) acompanhar a execução penal nas unidades federadas, propondo as medidas adequadas ao aprimoramento; f) representar ao juiz da execução a instauração de sindicância ou procedimento administrativo no caso de violação das normas da execução penal; g) representar pela interdição de estabelecimento penal, entre outras incumbências previstas no artigo 64.

Departamentos Penitenciários

Nacional (artigo 24, inciso I, da Constituição

Federal) e Estadual (facultativo) –

artigos 71 e ss. da Lei de Execução

Penal

Composição não estabelecida na Lei de Execução Penal. A Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários é, no Estado de São Paulo, o Departamento Penitenciário local.

Art. 72: I – Acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o território nacional; II – Inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; III – Assistir tecnicamente as unidades federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; IV – Colaborar com as unidades federativas, mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; V – Colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado.

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Juízo da Execução

(artigos 65 e 66 da Lei de Execução

Penal)

Lei de Organização Judiciária

Art. 66: I) aplicação da lei penal mais benigna; II) declarar extinta a punibilidade; III) decidir sobre soma ou unificação das penas, progressão ou regressão nos regimes, detração ou remição da pena, sursis, livramento condicional, incidentes da execução; IV) autorizar saídas temporárias; V) determinar forma de cumprimento e conversão da pena restritiva de direitos, conversão da pena privativa em restritiva de direitos, aplicação e revogação da medida de segurança e a substituição por ela da pena privativa de liberdade, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior, cumprimento da pena e da medida de segurança em outra comarca; VI) zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; VII) inspecionar mensalmente estabelecimentos penais; VIII) promover a interdição de estabelecimentos penais; IX) compor e instalar o Conselho da Comunidade; X) emitir anualmente atestado de pena a cumprir. O rol não é exaustivo. O juiz também pratica atos de natureza administrativa (função judiciária em sentido estrito) na execução penal.

Ministério Público

(artigos 67 e 68 da Lei de Execução

Penal)

Promotor de Justiça das Execuções Criminais

Art. 67: fiscalização da execução da pena e da medida de segurança. Incumbe-lhe a visita mensal aos estabelecimentos penais. Ver o artigo 68. O rol também não é exaustivo. A não-intimação do Ministério Público, nas decisões que afetam diretamente o título penal executivo ou alteram a forma de cumprimento da pena, gera nulidade absoluta. O Ministério Público também tem função requerente na execução penal.

Patronato(artigos 78 e 79 da Lei de Execução

Penal)

Público ou particular (artigo 78)

Art. 79: assistência aos albergados e aos egressos (artigo 26). Incumbe-lhe, ainda, orientar os condenados à pena restritiva de direitos; fiscalizar o cumprimento da

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________________________________________________________________________ MÓDULO XVIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

limitação de final de semana e prestação de serviço comunitário; colaborar na fiscalização do cumprimento do livramento condicional e do sursis.

Conselho da Comunidade

(artigos 80 e 81 da Lei de Execução

Penal)

Composição mínima: um representante da associação comercial ou industrial; um advogado e um assistente social (artigo 80). Existência em cada comarca.

Art. 81: visita mensal aos estabelecimentos penais; entrevistar os presos; relatórios mensais ao juiz e ao Conselho Comunitário e obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado.

Conselho Penitenciário

(artigos 69 e 70 da Lei de Execução

Penal)

No Estado de São Paulo, é composto por 30 membros, escolhidos pelo Governador entre profissionais da área do Direito Penal e Processual Penal e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade. O mandato é de quatro anos. Ver a Resolução n. 2, de 30.3. 1999, do CNPCódigo Penal (Boletim n. 79 do IBCCrim)

Art. 70 da Lei de Execução Penal: É órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena. Entre as atribuições destacam-se: emissão de parecer sobre o indulto, livramento condicional e comutação da pena; inspecionar estabelecimentos e a assistência aos egressos.

Tais órgãos devem atuar em harmonia, objetivando a consecução dos objetivos definidos pela Lei de Execução Penal. Não há, portanto, hierarquia entre eles. Suas atribuições são delimitadas na Lei de Execução Penal para, justamente, evitar conflitos.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

MEDICINA LEGALPsicopatologia Forense

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

MEDICINA LEGAL

Psicopatologia Forense

C. Delmonte Printes

1. INTRODUÇÃO

A Psicopatologia Forense pode ser entendida como sendo o segmento do conhecimento médico que estuda as desordens do psiquismo, relacionando a personalidade anormal com fins médico legais, dentre outras finalidades. Também é chamada Psiquiatria Forense e Psiquiatria Médico-Legal.

O estudo da psique com fins jurídicos é complexo e controverso, permitindo muitas interpretações e modificações temporais. Entre os itens programáticos, é considerado de importância menor, ou seja, as questões sobre o tema não estão presentes em todos os exames (concursos), e essas são, via de regra, conceituais. Em função do exposto, considerando o volume de matéria de maior relevância como Tanatologia, Traumatologia, Sexologia, Asfixiologia e Antropologia, julgamos prudente estudar os itens conceituais e de maior probabilidade de consulta nos exames. Observamos que questões sobre o tema são formuladas também nas provas de Direito Civil, Direito Penal e Direito Processual Penal.

2. PERSONALIDADE

Para iniciar este breve estudo é importante ter noções sobre personalidade e caráter.

Segundo Porot, personalidade é a síntese de todos os elementos que concorrem para a conformação mental de uma pessoa, de modo a conferir-lhe fisionomia própria. Em termos gerais podemos dizer que é o hardware da pessoa.

Na constituição da personalidade interferem ou atuam múltiplas variáveis de ordem biopsíquica (constituição biopsíquica) somadas às experiências vividas (integração). Como colocado por Odon Ramos Maranhão, constituição é o conjunto da estrutura do organismo e do temperamento.

A estrutura da personalidade é integrada por:

tipo morfológico: conformação básica;

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

tipo temperamental: disposição emocional básica;

caráter: conjunto de experiências vividas.

A personalidade apresenta particularidades, que são suas bases fundamentais (Maranhão), a saber:

unidade e identidade: que lhe permitem ser um todo coerente, organizado e resistente;

vitalidade: caracterizando um conjunto animado e hierarquizado, com oscilações interiores (fatores endógenos) e estímulos exteriores (fatores exógenos), que reage e responde;

consciência: que mantém a informação sobre o si mesmo e o meio;

relações com o meio ambiente: caracterizadas pela regulação entre o eu e o meio ambiente.

2.1. Personalidade Normal

É difícil estabelecer um critério de personalidade normal. Vários autores adotaram diversos critérios para atingir tal fim. Exemplificamos duas classificações: a primeira, baseada no critério biopsicológico e, a segunda, baseada em tipos somáticos.

O critério biopsicológico, descrito por Kretschmer, apresenta três tipos somáticos:

a) Leptossômico

Alto, magro, pouco musculoso, rosto afilado, encanece precocemente, é introvertido e oscila da insensibilidade à hipersensibilidade (esquizotímico).

b) Pícnico

Baixo, gordo, com abdome volumoso, sem pescoço, com tendência à calvície, apresenta variações freqüentes de humor, da euforia à depressão (ciclotímico).

c) Atlético

De aspecto trapezoidal, ombros largos, relevos musculares evidentes, é explosivo e agressivo (epileptóide).

Sheldon descreveu os tipos somáticos, com base embriológica, englobando três tipos básicos: endomorfo, mesomorfo e ectomorfo.

Outras classificações de menor importância são baseadas em critérios filosóficos, sociológicos e psicanalíticos.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

O critério jurídico é definido pelos códigos:

Penal – dirige-se a entender o caráter do fato e a determinar-se conforme esse entendimento.

Civil, de acordo com Maranhão – presume capacidade geral e faz restrições parciais e absolutas, considerando as capacidades de discernimento, intenção, consciência e juízo.

2.2. Personalidades Patológicas

Ante o exposto, mais uma vez baseado nos trabalhos do Professor Odon Ramos Maranhão, podemos considerar fazendo parte das personalidades patológicas as seguintes perturbações:

do desenvolvimento e da continuidade, representadas pelos atrasos e infranormalidades – são as oligofrenias;

da senso-percepção, da ideação e do juízo crítico, representadas pelas psicoses (alienações) e pelas demências (deterioração mental);

da harmonia intrapsíquica, provocando sofrimentos conscientes de causa insconsciente, representadas pelas neuroses;

do caráter, de base constitucional, representadas pelas personalidades psicopáticas.

2.2.1. Oligofrenias

As oligofrenias, também denominadas atrasos ou debilidades mentais, são insuficiências congênitas, caracterizadas pelo não-desenvolvimento da inteligência; diferem das demências, caracterizadas por deterioração da inteligência normalmente desenvolvida.

São vários os critérios diagnósticos:

a) Psicométrico

Baseado em medidas do quociente de inteligência, é o critério mais conhecido, mas que por apresentar muitas deficiências, é atualmente muito combatido. Divide os deficientes em três grupos:

Idiotas: com Q.I. até 30, para alguns autores, e até 20 para outros.

Imbecis: com Q.I. entre 30 e 60 segundo um critério e entre 20 e 40 em outro.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

Débeis: com Q.I. entre 60 e 90 segundo um critério e entre 40 e 65 em outro.

b) Escolar

Baseado no desenvolvimento e na cronologia, é o critério mais aceito e mais justo, dividindo as deficiências em ligeiras (débeis), médias e profundas (idiotas). Permite ainda um tipo denominado atrasados profundos, equivalentes aos idiotas do critério psicométrico.

Outros critérios diagnósticos são o social e o clínico; porém, são pouco utilizados.

São inimputáveis.

2.2.2. Alienações

Alienações ou psicoses são alterações psíquicas que tornam o indivíduo impossibilitado de manter uma vida normal e de participar da vida em sociedade (vida coletiva e social), resultando daí as designações alienação ou alienados. São os “loucos de todo o gênero” do Código Civil e a “doença ou doente mental” do Código Penal.

São exemplos a psicose maníaco-depressiva (atual distúrbio bi-polar), as epilepsias, as senis, a esquizofrenia e as alterações decorrentes do alcoolismo, da sífilis, das drogas, da arteriosclerose e dos traumatismos crânio- encefálicos.

São inimputáveis, via de regra.

2.2.3. Demências

De acordo com o pensamento de Seglas, as demências ou deteriorações mentais são caracterizadas por um enfraquecimento (deterioração) intelectual progressivo, global e incurável. Podem ser exemplificadas pelas senis (arteriosclerose, demência e Alzheimer) e pelos traumatismos.

São inimputáveis, via de regra.

2.3. Personalidades Psicopáticas

Personalidades psicopáticas ou anti-sociais são as determinadas por conduta anormal, social ou não (reação anti-social).

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

Segundo entendimento de Maranhão são indivíduos cronicamente anti-sociais, sempre em dificuldades, que não tiram proveito das experiências vividas, nem das punições sofridas e que não mantém lealdade real a qualquer pessoa, grupo ou código.

Apresentam ausência de sentimentos, incluindo sentimento de culpa, tendência à impulsividade, agressividade, falta de motivação e intolerância à frustração. Normalmente são religiosos.

São semi-imputáveis, via de regra.

2.4. Personalidade Delinqüente

Os indivíduos com personalidade delinqüente são portadores de defeitos graves do caráter, quase sempre estruturados e geralmente irreversíveis. Considerados delinqüentes essenciais, primários ou verdadeiros, são também conhecidos como portadores de personalidades dissociais.

De acordo com Jerkins, citado por Maranhão, o psicopata (personalidade psicopática) apresenta falta de adequadas inibições, o que o leva a desordens do comportamento e à ação anti-social, enquanto a personalidade pseudo-social (delinqüente) se mostra capaz de se adaptar a grupos de comportamento desviado.

2.5. Neuroses

As neuroses manifestam-se por alterações freqüentes, geralmente sem base anatômica conhecida, que não alteram a personalidade. Caracterizam-se por perturbações afetivas, inadaptação à realidade e sensação de insuficiência afetiva e social, dentre outras.

São exemplificadas por distúrbios neuro-vegetativos (azia, dor e/ou batedeira no peito etc.), doenças psicossomáticas (gastrite, colite etc.), fobias (“medo” de altura, de pontas, de aranha etc.), histeria, angústia e compulsão, dentre outros.

As pessoas portadoras de neuroses são pessoas capazes, pois a personalidade está preservada.

2.6. Capacidade de Imputação e Capacidade Civil

Capacidade civil é a aptidão de alguém reger bens e pessoas.

A incapacidade civil resulta, ou pode resultar, em interdição, tutela ou curatela, conforme o caso concreto em análise.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXMEDICINA LEGAL

Os principais modificadores da capacidade civil são: a idade, disciplinada pelos Códigos Penal (18 anos) e Civil (até 16 anos é absoluta, por exemplo), surdimutismo, alcoolismo, personalidade psicopática, perturbações mentais (alienações) e debilidade mental (oligofrenias), dentre outros.

2.7. Incidente de Sanidade Mental

Quando há dúvida sobre a integridade psíquica do agente criminal, determina-se o “exame prévio”, nos termos dos arts. 149 e 151 do Código de Processo Penal.

O alcoolismo e as outras toxicomanias são apresentadas no tópico “Toxicologia”.

Como complemento, apresentamos, baseadas nos trabalhos de Maranhão, as diferenças mais significativas entre as neuroses e a personalidade delinqüente.

Neuroses Personalidade delinqüente

Com conflito interno Sem conflito interno

Agressividade voltada a si Agressividade voltada à sociedade

Gratifica-se por fantasiasAlivia tensões internas por meio de ações criminosas

Admite seus impulsos e os reconhece como seus

Atribui seus impulsos ao mundo exterior

Desenvolve relações emocionais positivas Desenvolve defesas emocionais

Socialmente ajustado Comportamento dissocial

Reage à passividade e dependência com sofrimento, mas admite a situação

Procura negar a passividade e a dependência com atitudes agressivas

Caráter normal Caráter deformado (dissocial)

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

PORTUGUÊSPontuação

Pronomes Pessoais: Colocação e Uso

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

PORTUGUÊS

Pontuação

Pronomes Pessoais: Colocação e Uso

1. PONTUAÇÃO

Entre os sinais de pontuação, há um que geralmente se destaca em provas ou em correções textuais: a vírgula. A dificuldade principal no uso da vírgula nasce por a relacionarmos com a respiração, com a pausa. A vírgula, porém, está ligada às funções sintáticas, fazendo três movimentos essenciais (separar, isolar e destacar):

separar termos e orações que estejam no mesmo nível, repetindo a mesma função;

isolar termos e orações que estejam fora do lugar normal (deslocados ou intercalados) e em função secundária, explicativa, não essencial;

O princípio basilar é não separar aquilo que possui relação lógica (por isso não se põe vírgula entre sujeito e verbo, entre verbo e complemento, entre conectivo e a oração que ele está introduzindo). Paralela a essa noção, deve-se saber isolar o termo secundário (geralmente adjunto adverbial ou oração adverbial) que estará entre termos que possuem relação lógica. Observe caso a caso as principais falhas e as correções:

1.1. Síntese do uso da vírgula

Uso Proibido

Sujeito + Verbo + Complemento

Or. Principal + Or. Sub. Substantiva

Or. Principal + Or. Sub. Adj. Restritiva

Tal medida econômica deve melhorar o mercado interno.

O ministro disse que o mercado interno deve melhorar.

Foi confirmada a medida que deve melhorar o mercado interno.

Uso Facultativo

Adjunto Adverbial

Oração Adverbial: na ordem direta

Inversão dos Termos

A medida econômica deve, daqui a um mês, melhorar o mercado.

Tal medida deve melhorar o mercado interno , se houver o acordo.

O mercado interno , tal medida econômica deve melhorar .

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

Uso Obrigatório

Aposto

Vocativo

Or. Principal + Or. Sub. Adj. Explicativa

Oração Adverbial: antes da Oração Principal

Oração Adverbial: no meio da Oração Principal

Oração Coordenada (menos e, ou, nem)

- conjunção no início da oração:apenas uma vírgula antes

- conjunção deslocada, isto é, no meio ou no final: isolar

Tal medida econômica , fruto do acordo , melhorará o mercado.

Prezados Senhores , tal medida econômica melhorará o mercado.

A medida econômica , que foi confirmada, melhorará o mercado.

Se houver o acordo , tal medida deve melhorar o mercado interno.

Tal medida , se houver o acordo , deve melhorar o mercado.

Haverá melhoria , todavia falta concretizar o acordo ainda.

Haverá melhoria, falta , todavia , concretizar o acordo ainda.

1.2. A Vírgula nas Orações Reduzidas

1.2.1. Gerúndio

As reduzidas de gerúndio vêm normalmente com vírgula:

duas se no meio: O Estado, visando ao bem comum, elabora suas normas.

uma se antecipada: Visando ao bem comum, o Estado elabora suas normas.

uma se no final: O Estado elabora suas normas, visando ao bem comum.

Exemplos: Esta teoria objetiva que, mesmo existindo a separação de poderes, haverá uma interferência entre eles.

Afastando-se dessas normas, estará a sentença contaminada de vício.

1.2.2. Particípio

Nas reduzidas de particípio antecipadas, a vírgula é obrigatória.

Exemplos: Uma vez preenchidos todos os requisitos legais, o Ministério Público dispõe do processo.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

Analisadas as constas estrangeiras, pode-se ter uma idéia mais evidente do problema.

Nas reduzidas de particípio intercaladas, o uso da vírgula depende do valor da oração:

Restritivo: Os dois times classificados na primeira fase participarão da semifinal.

Explicativo: O Brasil, descoberto por portugueses, fala a língua lusitana, porém com influências africanas e indígenas.

Adverbial: Os eleitores, conferidos seus documentos, votarão em urnas individuais.

1.2.3. Infinitivo

As orações reduzidas de infinitivo (com valor adverbial), desde que deslocadas, vêm com vírgula.

Exemplos: Esse preceito, ao efetivar-se na legislação brasileira, trouxe grande avanço nas conquistas sociais.

Ao efetivar-se na legislação brasileira, esse preceito trouxe grande avanço nas conquistas sociais.

1.3. Análise das Principais Falhas

1.3.1. Básico

a) Tal atitude, surpreendeu a todos.

Sem vírgula, porque sujeito e verbo não podem ser separados.

b) Todos os problemas foram resolvidos, somente por mim.

Tira-se a vírgula, pois não se separa o verbo e seu complemento.

c) Todos já sabiam que, a mesma pessoa voltaria para lá.

Não se separa o conectivo e a oração que ele introduz. Sem vírgula é o correto.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

1.3.2. Médio

d) Apurou-se ainda, que o último projétil atingiu gravemente, o homem.

Entre os elementos que possuem relação lógica não se usa vírgula. Na frase acima a relação lógica é:

Apurou-se................que...............o último projétil atingiu o homem

conectivo e a oração que ele introduz

Os elementos secundários são: ainda e gravemente. Como são advérbios, qual o procedimento? Ou se usam duas vírgulas ou nenhuma:

Apurou-se........................que o último projétil atingiu..............................o homem.

, ainda, , gravemente,

ou duas vírgulas ou nenhuma ou duas vírgulas ou nenhuma

e) Requer-se outrossim, a oitiva das testemunhas...

Qual a relação lógica, o que se requer? O que se requer é a oitiva, portanto entre o verbo e seu complemento (oitiva) não se pode pôr uma vírgula, separando-os. Como há um elemento secundário entre eles (outrossim), cerque-o, isole-o, ou seja, use duas vírgulas: Requer-se, outrossim, a oitiva.

f) A pessoa disse que ainda ontem, confirmaria tudo.

Com adjuntos adverbiais, ou duas (,ainda ontem,) ou nenhuma (ainda ontem).

1.3.3. Avançado

g) Para que haja mudanças é necessário agir.

Quando as orações adverbiais estão deslocadas (antes ou no meio da oração principal), a vírgula é obrigatória: Para que haja mudanças, é necessário agir.

h) Tudo ficou acertado, pois mesmo que houvesse falhas, o documento seria aceito.4

Page 181: Curso Damásio - Módulo 17

________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

Há uma oração adverbial no meio de outra oração, portanto duas vírgulas:

Tudo ficou acertado, pois....................................................o documento seria aceito.

, mesmo que houvesse falhas,

i) Ele disse que se não houvesse contratempos, estaria presente no debate.

Mesmo caso: há uma oração adverbial no meio de outra oração: duas vírgulas.

Ele disse que...........................................................estaria presente no debate.

, se não houvesse contratempos,

j) artigo 107, IV do Código Penal

Observe que na citação de leis há duas ordens:

ordem direta: inciso IV do art. 107 do Código Penal

1 2 3

ordem indireta: artigo 107, IV , do Código Penal

2 3

vírgula obrigatória

A relação lógica é sempre entre o artigo e a Constituição, o artigo e o Código. Os elementos que aparecerem entre eles devem estar cercados, ilhados com duas vírgulas.

ordem indireta: art. 128 , I e II , do Código Penal

vírgula obrigatória

ordem indireta: art. 5 o , § 2 o , da Constituição Federal

vírgula obrigatória

l) A Constituição Federal de 88 a qual trouxe importantes inovações sociais foi citada pelo autor.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

Nas orações adjetivas explicativas, deve-se sempre isolá-las: uma vírgula antes, outra depois: A Constituição Federal de 88, a qual trouxe importantes inovações sociais, foi citada pelo autor

EXERCÍCIOS

Identifique a falha de pontuação e justifique a correção.

1) O artigo 2º da Constituição Federal, refere-se aos Poderes da União.

2) A legislação criada pelo homem para organizar a sociedade, cuidou de assegurar essas condições.

3) Os números pesquisados pelo IBOPE, não revelam com precisão, a verdadeira tendência do eleitor.

4) Todos já sabiam que, a mesma pessoa voltaria para lá.

5) Ele disse que somente no outro dia, confirmaria tudo.

6) Observou-se novamente, que a partir das 18 horas, haverá a possibilidade de novo confronto.

7) Avisamos que devido ao número de cartas recebidas, a premiação será cancelada.

8) O ator fez referência ao art. 71, parágrafo único do Código Penal. Depois citou o art. 9º, § 1º da Constituição Federal.

9) Houve o transporte do produto em embalagens adequadas e, a sua quebra, aconteceu no manuseio após a entrega.

10) O problema atinge apenas o funcionário e o patrão, apesar de não aceitar tal posição, pretende indenizá-lo.

11) Estiveram presentes José Pereira, reclamante e João Silveira, reclamado para a realização dos depoimentos.

12) Cumpre ainda ressaltar, que tal princípio vigora no Brasil.

13) Cumpre ainda ressaltar que, no Brasil vigora tal princípio.

14) Tudo já estava combinado, pois ainda que houvesse falhas, o documento seria aceito.

15) Importante mencionar que se as pessoas desconheciam tal possibilidade, podem exigir a inserção.

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Page 183: Curso Damásio - Módulo 17

________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

16) Foi também convocado José da Silva Xavier que estava no local do crime, mas no dia determinado, não compareceu.

17) A Lei 9.455/97 que define o crime de tortura, é a que traz o rol citado.

18) Três cidades foram importantes nessa época: o Rio de Janeiro que concentrava o poder, Minas Gerais que possuía riquezas naturais e agropecuárias e São Paulo que começava a se posicionar como forte centro industrial.

19) Ele disse que se não houvesse contratempos, estaria presente.

20) Ele disse que estaria presente se não houvesse contratempos.

21) Poderá inscrever-se no concurso, todo candidato que na data prevista pelo edital, possuir mais de 18 anos. Se houver inscrição por procuração, deverá o procurador, apresentar documentação registrada em cartório. O prazo de inscrição, vai até o dia 30.

EXERCÍCIOS DE PROVAS

1) (MP/RS) Assinale a alternativa com erro de pontuação.

a) Recebi o dinheiro; não gastei, porém, até o fim.

b) Ambos sabiam que, naquele momento teria uma surpresa.

c) Deixou tudo: mulher, filhos, emprego...

d) Não fomos ao cinema, pois estava chovendo.

e) Não tenho disposição; não irei, pois, ao escritório.

2) (Mag-SP) O emprego da vírgula é inadequado na oração:

a) O Juiz, com bons fundamentos, votou vencido.

b) Todos os condôminos presentes, recusaram a proposta.

c) Não há, portanto, risco de vida.

d) Por esse fundamento, aqui aduzido, negaram provimento.

3) (MP/RS) Marque a opção em que há erro por falta ou emprego indevido de vírgula.

a) Por tais razões, entende-se, que na hipótese dos autos, não há infringência aos arts. 222 e 223, parágrafo único, do CPC.

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b) Tenho a nítida impressão de que este ano será muito mais difícil para nós.

c) Na sistematização das leis mais complexas, seção é o conjunto de artigos que versam sobre o mesmo tema.

d) O Município ofereceu contra-razões, e o Ministério Público opinou pelo improvimento do apelo.

e) A Constituição de 1988 ampliou as possibilidades de se questionar a constitucionalidade das leis e a dos atos normativos do poder público.

GABARITO

1) errado: O artigo 2º da Constituição Federal, refere-se aos Poderes da União.

razão: Nunca se separa o sujeito do verbo.

correto: O artigo 2º da Constituição Federal refere-se aos Poderes da União.

2) errado: A legislação criada pelo homem para organizar a sociedade, cuidou de assegurar essas condições.

razão: Nunca se separa o sujeito do verbo. Como há oração adverbial entre sujeito e verbo, deve-se isolá-la.

correto: A legislação criada pelo homem , para organizar a sociedade , cuidou de assegurar essas condições.

3) errado: Os números pesquisados pelo IBOPE, não revelam com precisão, a verdadeira tendência do eleitor.

razão: Duas falhas, pois nunca se separa o sujeito do verbo e, por sua vez, o verbo de seu complemento. Como há adjunto adverbial entre o verbo e seu complemento, pode-se isolar o elemento acidental ou não:

correto: Os números pesquisados pelo IBOPE não revelam, com precisão , a verdadeira tendência do eleitor.

correto: Os números pesquisados pelo IBOPE, não revelam com precisão a verdadeira tendência do eleitor.

4) errado: Todos já sabiam que, a mesma pessoa voltaria para lá.

razão: Entre o conectivo e a oração que ele introduz, a vírgula é proibida, pois seria romper uma relação lógica.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXPORTUGUÊS

correto: Todos já sabiam que a mesma pessoa voltaria para lá.

5) errado: Ele disse que somente no outro dia, confirmaria tudo.

razão: Para os adjuntos adverbiais deslocados, ou se usam duas vírgulas ou nenhuma. A vírgula sozinha está incorreta, pois sempre estará separando uma relação mais importante (sujeito e verbo / conectivo e oração). Deve-se usar um par ou nenhuma:

correto: Ele disse que, somente no outro dia , confirmaria tudo.

correto: Ele disse que somente no outro dia confirmaria tudo.

6) errado: Observou-se novamente, que a partir das 18 horas, haverá a possibilidade de novo confronto.

razão: Idêntico ao número 5

correto (isolando os advérbios): Observou-se , novamente , que , a partir das 18 horas , haverá a possibilidade de novo confronto.

correto (sem vírgulas): Observou-se novamente que a partir das 18 horas haverá a possibilidade de novo confronto.

correto (em um só dos advérbios): Observou-se novamente que , a partir das 18 horas , haverá a possibilidade de novo confronto.

7) errado: Avisamos que devido ao número de cartas recebidas, a premiação será cancelada.

razão: Idêntico ao número 5

correto: Avisamos que ,devido ao número de cartas recebidas , a premiação será cancelada.

correto: Avisamos que devido ao número de cartas recebidas a premiação será cancelada.

8) errado: O ator fez referência ao art. 71, parágrafo único do Código Penal. Depois citou o art. 9º, § 1º da Constituição Federal.

razão: O vínculo a ser mantido é sempre entre o artigo e a Constituição, o artigo e o Código, o artigo e a Lei. Os elementos que entre eles aparecerem devem estar cercados, ilhados com duas vírgulas.

correto: O ator fez referência ao art. 71, parágrafo único , do Código Penal. Depois citou o art. 9º, § 1º , da Constituição Federal.

9) errado: Houve o transporte do produto em embalagens adequadas e, a sua quebra, aconteceu no manuseio após a entrega.

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razão: Duas vírgulas erradas: a) entre o conectivo e a oração que ele introduz, a vírgula é proibida; b) nunca se separa o sujeito do verbo. Seria correta (e também facultativa) uma vírgula antes da conjunção “e”, porque traz sentido de oposição, equivalente à conjunção “mas”.

correto: Houve o transporte do produto em embalagens adequadas , e a sua quebra aconteceu no manuseio após a entrega.

10) errado: O problema atinge apenas o funcionário e o patrão, apesar de não aceitar tal posição, pretende indenizá-lo.

razão: Apesar de a pontuação estar correta, seria mais adequado inserir uma vírgula antes da conjunção “e”, pois os sujeitos são diferentes, o que permite tal uso.

correto: O problema atinge apenas o funcionário , e o patrão, apesar de não aceitar tal posição, pretende indenizá-lo.

11) errado: Estiveram presentes José Pereira, reclamante e João Silveira, reclamado para a realização dos depoimentos.

razão: Os apostos sempre vêm entre vírgulas, isolados, ou seja, uma antes e outra depois:

correto: Estiveram presentes José Pereira , reclamante , e João Silveira , reclamado , para a realização dos depoimentos.

12) errado: Cumpre ainda ressaltar, que tal princípio vigora no Brasil.

razão: Entre a oração principal e a oração substantiva, estabelece-se uma relação lógica, proibindo o uso da vírgula.

correto: Cumpre ainda ressaltar que tal princípio vigora no Brasil.

oração principal oração substantiva subjetiva (funciona como sujeito de cumpre ressaltar)

vírgula proibida

13) errado: Cumpre ainda ressaltar que, no Brasil vigora tal princípio.

razão: A vírgula solitária ali está errada. O trecho, por ter um termo acidental (adjunto adverbial) no meio, pode ser pontuado de duas formas:

correto: Cumpre ainda ressaltar que , no Brasil , vigora tal princípio.

correto: Cumpre ainda ressaltar que no Brasil vigora tal princípio.

14) errado: Tudo já estava combinado, pois ainda que houvesse falhas, o documento seria aceito.

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razão: A oração adverbial sempre virá vinculada a uma oração principal. Quando a oração adverbial vem no meio da oração principal ou no meio de uma relação lógica, devem-se usar duas vírgulas, isolando tal construção intercalada.

correto: Tudo já estava combinado, pois , ainda que houvesse falhas , o documento seria aceito.

15) errado: Importante mencionar que se as pessoas desconheciam tal possibilidade, podem exigir a inserção.

razão: Idêntico aos números 14 e 20.

correto: Importante mencionar que , se as pessoas desconheciam tal possibilidade , podem exigir a inserção.

16) errado: Foi também convocado José da Silva Xavier que estava no local do crime, mas no dia determinado, não compareceu.

razão: Nas orações adjetivas explicativas a vírgula é obrigatória. Depois um adjunto adverbial deslocado (facultativo).

correto: Foi também convocado José da Silva Xavier , que estava no local do crime , mas , no dia determinado , não compareceu.

17) errado: A Lei 9.455/97 que define o crime de tortura, é a que traz o rol citado.

razão: Nas orações adjetivas explicativas a vírgula é obrigatória.

correto: A Lei 9.455/97 , que define o crime de tortura , é a que traz o rol citado.

18) errado: Três cidades foram importantes nessa época: o Rio de Janeiro que concentrava o poder, Minas Gerais que possuía riquezas naturais e agropecuárias e São Paulo que começava a se posicionar como forte centro industrial.

razão: Nessa enumeração, temos três orações adjetivas explicativas que devem ser isoladas. Além disso, por uma enumeração com tamanho razoável, seria mais fluente se, em vez da vírgula, fosse colocado o ponto-e-vírgula ao final de cada item da enumeração.

correto: Três cidades foram importantes nessa época: o Rio de Janeiro , que concentrava o poder ; Minas Gerais , que possuía riquezas naturais e agropecuárias ; e São Paulo , que começava a se posicionar como forte centro industrial.

19) errado: Ele disse que se não houvesse contratempos, estaria presente.

razão: A oração adverbial sempre virá vinculada a uma oração principal. Quando a oração adverbial vem no meio da oração principal ou no meio de uma relação lógica, devem-se usar duas vírgulas, isolando tal construção intercalada:

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correto: Ele disse que.........................relação lógica...........................estaria presente.

, se não houvesse contratempos ,

oração adverbial condicional no meio da relação lógica, portanto isolada

20) A frase não traz falha. Por a oração adverbial estar na ordem direta, a vírgula é facultativa:

correto: Ele disse que estaria presente se não houvesse contratempos.

correto: Ele disse que estaria presente , se não houvesse contratempos.

21) errado: Poderá inscrever-se no concurso, todo candidato que na data prevista pelo edital, possuir mais de 18 anos. Se houver inscrição por procuração, deverá o procurador, apresentar documentação registrada em cartório. O prazo de inscrição, vai até o dia 30.

correto: Poderá inscrever-se , no concurso , todo candidato que , na data prevista pelo edital , possuir mais de 18 anos. Se houver inscrição por procuração, deverá o procurador apresentar documentação registrada em cartório. O prazo de inscrição vai até o dia 30.

EXERCÍCIOS DE PROVAS

1) B

2) B

3) A

2. PRONOMES PESSOAIS: COLOCAÇÃO E USO

Observe estas quatro regras, que, combinadas e respeitadas, garantem uma colocação pronominal correta:

a) não iniciar período com pronome átono

errado: Se necessita de assistência médica.

certo: Necessita-se de assistência médica.

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b) não pospor ao particípio

errado: Tendo feito-me uma acusação, dei início ao debate.

certo: Tendo-me feito uma acusação, dei início ao debate.

errado: Por ter citado-me, deveria aceitar a réplica.

certo: Por ter -me citado, deveria aceitar a réplica.

c) não pospor ao futuro (do presente e do pretérito) do indicativo

errado: Teria-se revisto o problema ainda hoje.

certo: Ter-se-ia revisto o problema ainda hoje.

errado: Essa atitude não deixaria-nos em posição inferior.

certo: Essa atitude não nos deixaria em posição inferior.

d) respeitar as palavras atrativas*

com sentido negativo: não, nunca, jamais, nem...;

advérbios (sem vírgula): sempre, aqui, lá, ontem, repentinamente, já, amanhã, aí...;

pronomes indefinidos: todos, tudo, alguém, quem, ninguém, algum...;

pronomes ou advérbios interrogativos: quem, qual, onde, quanto, por que...;

pronomes relativos: que, o qual, cujo, quem;

em + gerúndio;

orações optativas (são as que exprimem desejo).

conjunções subordinativas: conforme, caso, que, quando, enquanto, visto que, já que, a fim de que, para que, porque, mesmo que, conforme, segundo, embora...;

errado: O prazo sempre esgota-se às 12h45min.

certo: O prazo sempre se esgota às 12h45min

errado: Esses são os livros que acham-se à disposição.

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certo: Esses são os livros que se acham à disposição.

errado: Nunca questiona-se a qual pena recebem as partes.

certo: Nunca se questiona a qual pena recebem as partes.

errado: Caberá revisão em tratando-se de omissão.

certo:Caberá revisão em se tratando de omissão.

Quanto ao uso dos pronomes pessoais, em geral as principais dúvidas concentram-se nas seguintes estruturas:

1) Era para eu ou para mim receber esses elogios. Não ocorreram brigas entre você e eu ou entre você e mim .

Construção que se tornou muito popular na linguagem cotidiana. Pense que o eu sempre funciona como sujeito* (vide exceção abaixo) e o mim, em oposição, nunca estará como sujeito.

Era para eu receber esses elogios. Li a obra para eu aprender.

Na segunda frase, o sujeito é “brigas”, portanto os pronomes não estão no caso reto, mas sim estão sendo usados como complementos, portanto no caso oblíquo. : Ocorreram acordos entre vocês e mim. Ocorreram acordos entre eles, ti e mim.

sujeito sujeito

Nota — Tudo que se falou, nesse caso, da primeira pessoa singular (eu - mim) também vale para a segunda singular (tu -ti).

*O eu não funciona como sujeito somente com as chamadas preposições acidentais: exceto, menos, fora, salvo etc: Todos erraram, exceto eu; Já saíram todos, salvo eu. Já nas orações comparativas, o eu funciona normalmente como sujeito, pois o verbo fica subentendido: Eles são inteligentes como eu (sou). Ele corre mais rápido do que eu (corro).

2) Precisamos falar consigo ou Precisamos falar com você.

Os pronomes se*, si e consigo só podem referir-se à terceira pessoa e funcionam como pronomes reflexivos, as ações devem voltar-se para o próprio sujeito: Ele só fala de

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si mesmo; Eles viajaram e levaram as chaves consigo. Muito egoísta, ele só pensa em si. Assim, estão equivocadas estas construções: Precisamos falar consigo. Concordo consigo. A correção pode ser (de acordo com o tratamento): Precisamos falar com você (contigo). Concordo com você (contigo).

*O pronome se tem outras funções além de reflexivos:

reciprocidade: Eles se amam.

pronome apassivador: Alugam-se casas.

parte integrante do verbo: Ele se queixou ao padre.

índice de indeterminação do sujeito: Gosta-se de filmes.

palavra expletiva (ou de realce): Ele se foi muito quieto.

3) Eles virão com nós ou Eles virão conosco.

As formas conosco e convosco são as normais, mas se usa com nós e com vós desde que haja palavra reforçativa:

Eles virão conosco ou Eles virão com nós mesmos/próprios (pron. demonstrativos); com nós todos (pronomes indefinidos); com nós três (numerais); com nós, os alunos (aposto).

Na ausência de palavra reforçativa, sempre conosco/convosco é a forma adequada.

4) Ele lhe visitou ou Ele o visitou.

Como regra geral, o pronome “o” funcionará como objeto direto e o pronome “lhe” como objeto indireto. Como o verbo visitar é transitivo direto, exige objeto direto: Ele o visitou

EXERCÍCIO

1) Quanto à colocação pronominal, julgue os períodos (certo ou errado). Em seguida dê a razão do erro.

a) Muitos cidadãos têm indignado-se com a violência.

b) Pouco referiu-se aos exemplos estrangeiros.

c) Eles confirmaram que tornou-se possível a revisão salarial.

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d) Poucos têm se indignado com a violência.

e) Foi aceita a proposta, à medida que tornou-se possível a mudança.

f) Nasce, cria-se, desenvolve-se e sempre reinicia-se.

g) Poderá haver novas idéias em permitindo-se a participação de todos.

h) Por ter citado-me, deveria aceitar a réplica.

i) Se necessita de assistência médica enquanto utiliza-se o remédio.

j) Essa atitude deixaria-nos em posição inferior.

l) Diria-se que a cidade, onde identificou-se a falha, não possui condições de resolvê-la. Tornou-se impossível de não vê-la.

2) (MP-RS) Assinale a alternativa correta:

a) Entre mim e ela nunca houveram segredos; de maneira que, ao nos reencontrarmos ontem, pudemos ser francos um com o outro.

b) Entre mim e ela nunca houve segredos; de maneira que, ao nos reencontrarmos ontem, podemos ser francos um com o outro.

c) Entre eu e ela nunca houveram segredos; de maneira que, ao nos reencontrarmos ontem, pudemos ser francos um com o outro.

d) Entre eu e ela nunca houve segredos; de maneira que, ao nos reencontrarmos ontem, podemos ser francos um com o outro.

e) Entre mim e ela nunca houve segredos; de maneira que, ao nos reencontrarmos ontem, pudemos ser francos um com o outro.

GABARITO

1) Quanto à colocação pronominal, julgue os períodos (certo ou errado). Em seguida dê a razão do erro.

a) Muitos cidadãos têm indignado-se com a violência.

Não pospor ao particípio. O correto é: se têm indignado ou têm-se indignado ou têm se indignado.

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b) Pouco referiu-se aos exemplos estrangeiros.

Respeitar palavra atrativa (pronome indefinido). É o correto: Pouco se referiu.

c) Eles confirmaram que tornou-se possível a revisão salarial.

Respeitar palavra atrativa (conjunção subordinativa). É o correto: que se tornou possível.

d) Poucos têm se indignado com a violência.

Respeitar palavra atrativa (pronome indefinido). É o correto: Poucos se têm indignado.

e) Foi aceita a proposta, à medida que tornou-se possível a mudança.

Respeitar palavra atrativa (conjunção subordinativa). É o correto: à medida que se tornou possível.

f) Nasce, cria-se, desenvolve-se e sempre reinicia-se.

Respeitar palavra atrativa (advérbio). É o correto: sempre se reinicia.

g) Poderá haver novas idéias em permitindo-se a participação de todos. Na expressão EM + GERÚNDIO, o pronome átono fica no meio obrigatoriamente: em se permitindo.

h) Por ter citado-me, deveria aceitar a réplica.

Não pospor ao particípio. O correto é: Por me ter citado ou Por ter-me citados ou Por ter me citado.

i) Se necessita de assistência médica enquanto utiliza-se o remédio.

Não iniciar o período com o pronome átono. É o correto: “Necessita-se”. Respeitar palavra atrativa (conjunção subordinativa). É o correto: enquanto se utiliza.

j) Essa atitude deixaria-nos em posição inferior.

Não pospor ao futuro do indicativo. Como não há palavra atrativa, pode-se usar antes do verbo (próclise) ou no meio (mesóclise): Essa atitude nos deixaria ou Essa atitude deixar-nos-ia.

l) Diria-se que a cidade, onde identificou-se a falha, não possui condições de resolvê-la. Tornou-se impossível de não vê-la.

Não pospor ao futuro do indicativo. Por estar se iniciando o período, só cabe o ênclise: Dir-se-ia. O advérbio “onde” é palavra atrativa. O correto é: “onde se identificou”.

2) e

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Código de Defesa do Consumidor

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Código de Defesa do Consumidor

1. CONCEITO DE CONSUMIDOR

O art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor dispõe o conceito de consumidor: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. O consumidor é o fim da cadeia econômica, é aquele que tem necessidade do produto ou do serviço, que o adquire para seu uso.

O sistema de proteção leva em conta a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, conforme arts. 4.º, inc. I e 6.º, inc. VIII, respectivamente. O consumidor vulnerável é aquele que não controla a linha de produção do que consome, e o hipossuficiente é aquele que reúne condições econômicas desfavoráveis. Os arts. 4.º e 6.º completam o art. 2.º em uma interpretação sistemática, visto que leva em conta o sistema todo do Código.

O par. ún. do art. 2.º equipara a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, ao consumidor, desde que haja intervisto em uma relação de consumo. Então, a relação jurídica de consumo protegida pelo CDC pode ser individual, coletiva ou até difusa, caso sejam pessoas indetermináveis.

Para se utilizar o Código de Defesa do Consumidor, há necessidade de um consumidor que adquira produto de um fornecedor.

2. CONCEITO DE FORNECEDOR

O art. 3.º do CDC traz o conceito de fornecedor: pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem as atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Quem exerce essas atividades, habitualmente, é considerado fornecedor.

3. PRODUTOS

Art. 3.º, § 1.º, do Código de Defesa do Consumidor.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, objeto de uma relação de consumo. O produto é objeto da relação de consumo quando destinado à satisfação da necessidade do consumidor e quando tiver valor econômico (puder ser apropriado pelo consumidor).

Amostra Grátis poderá ser considerada produto para fins de utilização do CDC, visto que possui um valor e pode ser apropriada.

4. SERVIÇOS

Art. 3.º, § 2.º, do Código de Defesa do Consumidor.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O serviço que não for remunerado (serviço gratuito), não poderá fazer parte de uma relação de consumo. Se houver remuneração, ainda que indireta, haverá relação de consumo.

O conceito inclui o serviço público. A relação que o contribuinte tem com o Estado é de cidadania e não de consumo, portanto, quem paga tributo não é consumidor. Tratando-se, porém, de serviço público individual e facultativo, remunerado por tarifa ou preço público, a relação passa a ser de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor.

Além desse conceito genérico, a Lei dispõe “inclusive as de natureza bancária (...)”, escolhendo como técnica uma exemplificação de atividades. Após as inclusões, faz uma exclusão: “salvo as atividades de natureza trabalhista”. Aquele que for contratado como empregado presta um serviço com base na CLT e não com base no CDC, visto que a relação jurídica é diversa.

No caso de profissional liberal que presta serviços, há uma relação de consumo. (ex.: advogados, médicos, dentistas etc.).

O Código de Defesa do Consumidor estabelece como regra a responsabilidade objetiva; entretanto, no caso de profissional liberal, a responsabilidade é subjetiva - estando tal exceção prevista pelo próprio CDC - devendo-se provar a culpa (art. 14, § 4.º, CDC).

Empreiteiro de mão-de-obra pode ser profissional liberal ou empregado. Normalmente, a figura do empreiteiro está ligada a uma relação de consumo (somente terá relação trabalhista se o empreiteiro for contatado como empregado de alguma empresa).

A atividade dos investidores do mercado mobiliário (compra e venda de ações na bolsa de valores) não é uma relação de consumo, tendo em vista haver lei especial que regula o assunto (Lei n. 7.913/89).

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À DEFESA DO CONSUMIDOR

5.1. Princípio da Vulnerabilidade

O art. 5.º, inc. XXXII, da Constituição Federal traz como um dos direitos e garantias fundamentais a defesa do consumidor. A CF reconhece o consumidor como vulnerável, um ente que necessita de proteção.

5.2. Princípio Geral da Atividade Econômica

A defesa do consumidor é um dos princípios gerais da atividade econômica, prevista no art. 170, inc. V, da Constituição Federal.

5.3. Proteção contra a Propaganda e a Publicidade

O art. 37, § 1.º, da Constituição Federal estabelece que os órgãos públicos devem dar caráter informativo e educativo à sua publicidade. O art. 220, § 3.º, inc. II, da Carta Constitucional estabelece a proteção contra a propaganda de produtos, serviços e atividade que possam ser prejudiciais à saúde. Por fim, o art. 220, § 4.º, determina que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcóolicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias devem conter advertências sobre os malefícios do seu uso.

5.4. Princípio da Informação

O art. 5.º , inc. XXXIII, da Constituição traz o dever dos órgãos públicos de informar ao cidadão sobre os assuntos do seu interesse.

6. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (ARTS. 6.º ao 10.°)

6.1. Proteção à Vida, Saúde e Segurança do Consumidor

O consumidor deve ser informado pelo fornecedor sobre os riscos do produto ou do serviço. O produto perigoso – exceto se a periculosidade for excessiva – poderá ser vendido no mercado, , desde que o consumidor seja informado do perigo. Se o produto foi colocado sem risco no mercado, entretanto, posteriormente percebe-se sua periculosidade, continuará existindo o dever de informação e o produto deverá ser retirado do mercado. O

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

produto pode ser retirado pelo próprio fornecedor (recall) ou pelo Estado, pela sua força coercitiva.

6.2. Princípio da Educação e da Informação

A informação, aqui, está em sentido estrito, ou seja, informação quanto ao funcionamento do produto. É a informação-educação trazida pelos manuais de instrução. O manual de instrução deve ser em português, visto que informação em língua estrangeira não é informação.

6.3. Proteção contra Práticas Abusivas

Prática abusiva é aquela condição de negociação anormal que causa um prejuízo indevido ao consumidor. Protege-se, aqui, o efeito vinculante da oferta (art. 30, CDC), ou seja, se ofereceu, estará obrigado a cumprir. Proteção contra as cláusulas contratuais abusivas: as cláusulas abusivas no contrato de consumo são nulas (art. 51 do CDC) .

6.4. Inversão do Ônus da Prova

O que tem prevalecido, hoje, é que a inversão do ônus da prova não é uma regra obrigatória, ou seja, é faculdade do juiz. O juiz poderá inverter o ônus da prova, no caso concreto, diante de duas circunstâncias:

Verossimilhança ou plausibilidade: credibilidade que tem a alegação do consumidor, o conteúdo de verdade na alegação do consumidor;

Hipossuficiência.

6.4.1. Momento da inversão do ônus da prova

O momento da inversão do ônus da prova é tema polêmico ainda não pacificado: uma corrente entende que a inversão deve ocorrer na sentença, sendo uma regra de decisão e não de procedimento; outra posição entende que é uma regra de procedimento, portanto, o juiz deve decidir a inversão até o despacho saneador. Na jurisprudência, há decisões nos dois sentidos, não havendo uma posição majoritária.

6.5. Liberdade de Escolha

O consumidor tem o direito de escolher livremente.. É o que enseja a livre

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

concorrência. O monopólio atinge o direito da liberdade de escolha.

6.6. Igualdade nas Contratações

O consumidor tem direito de tratamento igualitário (princípio da isonomia), que não poderá ser preterido. Evidentemente essa igualdade não atinge os desiguais.

6.7. Solidariedade em Relação aos Danos

Aqueles que forem responsáveis pelos danos são solidariamente responsáveis.

7. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO

O disposto no art. 12 do CDC, trata dos danos, acidentes decorrentes da relação de consumo. A natureza da responsabilidade pelo fato é objetiva, ou seja, responsabilidade sem discussão de culpa.

Para que exista essa responsabilidade objetiva, é necessário alguns requisitos.

7.1. Requisitos da Responsabilidade Objetiva

7.1.1. Dano

Esse dano deve ser causado pelo produto ou pelo serviço.

7.1.2. Defeito do produto ou do serviço

É a falta de correspondência do produto ou do serviço com a expectativa legítima do consumidor. A expectativa é legítima quando decorre da informação obtida acerca do produto ou do serviço.

7.1.3. Nexo causal entre o defeito e o dano

Essa responsabilidade objetiva é relativa, visto que a lei traz excludentes que afastam tal responsabilidade.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

7.2. Excludentes da Responsabilidade Objetiva

Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Inexistência de defeito: dano causado por outro motivo.

Não colocação do produto ou do serviço no mercado de consumo: por exemplo, casos de falsificação, furto etc. do produto ou do serviço.

Existe, ainda, uma quarta hipótese de excludente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência: caso fortuito ou força maior. Exclui a responsabilidade, visto que rompe o nexo causal entre o dano e o defeito. Exclui a responsabilidade, entretanto, quando o caso fortuito ou força maior ocorrer após a colocação do produto ou serviço no mercado de consumo.

8. PERICULOSIDADE DOS PRODUTOS OU SERVIÇOS

Um produto pode ter a chamada “periculosidade inerente”, que decorre de sua natureza. Essa periculosidade inerente não dá causa à responsabilidade pelo fato (exemplo: inseticida).

A segunda espécie de periculosidade é a “periculosidade adquirida”, aquela que decorre do defeito. Essa periculosidade dá causa à responsabilidade pelo fato, visto que o consumidor não a esperava.

Há, ainda, a “periculosidade exagerada” (ex.: produtos radioativos etc.). Esses produtos não poderão ser levados ao mercado de consumo (produtos de circulação restrita). Quem fornecer um produto de periculosidade exagerada terá responsabilidade objetiva.

8.1. Riscos de Desenvolvimento

Haverá a responsabilidade objetiva quando o produto ou o serviço for colocado no mercado, em princípio, sem defeito; posteriormente, devido a uma nova técnica, descobre-se que há defeito causador de dano ao consumidor. Ocorre a responsabilidade, visto que quem lucra com o produto ou serviço deve se responsabilizar pelo mesmo. Diferente do que acontece com a melhora tecnológica do produto – um risco de desenvolvimento –, que não vai gerar responsabilidade, visto que a melhoria do produto não gera defeito no produto anterior.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

8.2. Defeitos no Produto

8.2.1. Classificação doutrinária dos defeitos

Classificam-se os defeitos em três espécies:

Defeito de criação: é o defeito que ocorre na fórmula, no projeto, ou seja, na criação do produto. A conseqüência é que todos os produtos conterão defeito.

Defeito de produção: é o defeito que ocorre na linha de produção, na montagem, na fabricação do produto. A conseqüência é que somente os produtos daquela série ou lote terão defeito (somente um número limitado de produtos terá defeito).

Defeito de informação: é o defeito da propaganda, da publicidade, da informação que o consumidor recebe. Atinge todos os produtos enquanto durar a informação defeituosa.

8.3. Responsáveis pelo Fato do Produto ou do Serviço

O art. 12 do Código de Defesa do Consumidor enumera os fornecedores que são responsáveis:

o fabricante;

o produtor;

o construtor;

o importador.

Esse rol é taxativo. Esses quatro fornecedores são solidariamente responsáveis. Classificam-se em:

real: fabricante, produtor, construtor;

presumido: é o importador;

aparente: é a “marca” que se mostra ao consumidor, e esse fornecedor é solidariamente responsável com o detentor da marca; aparece nos contratos de franquia.

O art. 13 dispõe que a responsabilidade do comerciante é subsidiária. O comerciante responde quando um dos quatro responsáveis principais não forem identificados pelo consumidor; responde ainda pela má conservação de produtos perecíveis e pela venda fora do prazo de validade.

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

8.4. Direito de Regresso

Pode haver a hipótese de mais de um responsável (solidariedade). Quando um deles indenizar, haverá o direito de regresso em face do outro. O direito de regresso, entretanto, só poderá ser exercido após a indenização ao consumidor (art. 13, par. ún., do CDC).

Questão: É possível a denunciação da lide por responsabilização pelo fato do produto e do serviço?

Resposta: Tendo em vista que o CDC exige a indenização para o direito de regresso, não haverá a possibilidade de denunciação da lide (art. 88 do CDC).

8.5. Defeitos do Serviço

As regras são as mesmas do defeito de produto. O serviço público está incluído. O serviço do profissional liberal, por expressa disposição do CDC, está excluído da hipótese de responsabilidade objetiva, tendo em vista sua responsabilidade ser subjetiva (art. 14, § 4.º).

8.6. Equiparação do Conceito de Consumidor

O art. 17 do Código de Defesa do Consumidor equipara aos consumidores todas as vítimas do evento para fins de indenização.

9. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO

É a responsabilidade pelo defeito do produto ou do serviço. Continua sendo uma responsabilidade objetiva em que todos os fornecedores, inclusive o comerciante, são solidariamente responsáveis.

9.1. Vícios do Produto

9.1.1. Classificação

Há dois tipos de vício:

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________________________________________________________________________ MÓDULO IXTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

a) Vício de qualidade

É aquele capaz de tornar o produto impróprio ou inadequado para o consumo ou, ainda, capaz de reduzir o seu valor. O vício de qualidade pode ser aparente ou oculto, não havendo diferença no CDC. É possível, entretanto, ser efetuada uma venda de produto com defeito, desde que o consumidor seja avisado do mesmo e que ocorra um abatimento proporcional do preço. Descartando-se essa hipótese, o fornecedor que efetuar uma venda de produto com vício de qualidade deverá reparar o produto, trocar as partes viciadas ou consertá-las, no prazo de 30 dias (art. 18, caput, do CDC). Passado esse período, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha, que o fornecedor:

substitua o produto por outro da mesma espécie;

devolva o valor pago pelo produto, devidamente atualizado;

abata proporcionalmente o preço.

No caso de produtos essenciais, o § 3.º excepciona a regra do art. 18, § 1.º, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista não poder o consumidor aguardar os trinta dias para reparo (ex: alimentos, vestuário, medicamentos e outros).

b) Vício de quantidade

É aquela desproporção do constante no rótulo da embalagem e o efetivo conteúdo do produto. As sanções impostas ao fornecedor são de escolha do consumidor:

abatimento proporcional do preço;

complementação do peso ou da medida;

substituição do produto por outro;

restituição imediata das quantias pagas e devidamente atualizadas.

9.2. Vícios do Serviço

Tambémquanto aos vícios de serviço, as sanções impostas ao fornecedor são escolhidas pelo consumidor (art. 20, CDC):

reexecução do serviço sem custo adicional;

restituição imediata da quantia paga, devidamente atualizada;

abatimento proporcional do preço.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVII

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Para o servidor público o direito de greve:

a) é norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

b) é norma constitucional de eficácia limitada;

c) é norma estatutária de eficácia contida;

d) depende de emenda constitucional que o institua.

2. Após três anos de exercício, subseqüentes à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade. Porém poderá ser desligado do serviço:

a) no caso em que seu cargo venha a ser extinto ou declarado desnecessário;

b) a critério da Administração, com exoneração devidamente justificada;

c) mediante procedimento periódico de desempenho, assegurada ampla defesa;

d) quando de reforma administrativa realizada por lei.

3. Para o aprovado em concurso público iniciar suas atividades, exigem-se:

a) nomeação, posse e exercício;

b) contratação e acesso;

c) nomeação e aproveitamento;

d) vacância, nomeação e provimento derivado.

4. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem de ouvir o órgão médico oficial. Se este, reconhecendo a invalidez, opinar pela aposentadoria, poderá a Administração negá-la?

a) não, porque a Administração está sempre vinculada aos pareceres de seus órgãos técnicos oficiais;

b) sim. Trata-se de ato discricionário;

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

c) não. Trata-se de ato vinculado;

d) sim. Trata-se de ato de gestão.

5. É requisito básico para definição de “serviço público”:

a) o monopólio estatal na sua prestação;

b) a titularidade do Estado;

c) a referência a necessidades coletivas essenciais ou vitais;

d) a invariabilidade na sua indicação, independentemente de época e de povos.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Somente um regime de bens no casamento dispensa o pacto antenupcial:

a) comunhão universal de bens;

b) separação total de bens;

c) participação final nos aqüestos;

d) n.d.a.

2. É obrigatória a adoção do regime de separação de bens no casamento:

a) da mulher menor de 16 anos e do homem menor de 18 anos;

b) do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

c) do homem maior de 60 anos e da mulher maior de 50 anos;

d) todas as alternativas estão corretas;

e) n.d.a.

3. Qual o texto legal em vigor em face ao Novo Código Civil?

a) Lei n. 8.009/90.

b) Lei n. 6.515, de 26.12.1977.

c) Lei n. 9.278/96.

d) Lei n. 883, de 21.10.1949.

e) Lei n. 8.971/94.

4. Assinale a alternativa correta:

a) A conversão de união estável em casamento tem efeitos ex tunc, retroagindo até o período em que se comprove a posse do estado de casados;

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b) Casamento putativo é aquele celebrado quando um dos cônjuges desconhece a existência de causa de nulidade. Este nunca surtirá efeitos;

c) São características essenciais do casamento a diversidade de sexos, consentimento e solenidade;

d) A celebração do casamento (solenidade) não pode ser dispensada em circunstância alguma.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) Esponsais, que se consubstanciam em compromisso solene de casamento, não possui regulamentação nem mesmo efeitos legais em nosso ordenamento;

b) A habilitação, procedimento administrativo destinado à verificação da existência de impedimentos à celebração do casamento, realizar-se-á previamente, salvo algumas exceções em que se permite a realização posterior;

c) A presença de impedimentos matrimoniais poderá, conforme sua natureza, acarretar a nulidade, anulabilidade ou certas sanções aos casados;

d) A invalidade do casamento é gênero, da qual são espécies a inexistência, nulidade ou anulabilidade. Para que se reconheça a inexistência do casamento, é indispensável a pronúncia do órgão judicial.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Na Letra de Câmbio, o aceite é declaração do:

a) sacado, comprometendo-se a pagar o título no seu vencimento;

b) endossante, comprometendo-se a pagar o título no seu vencimento;

c) sacador, reconhecendo a operação mercantil realizada e comprometendo-se a pagar o título no seu vencimento;

d) terceiro beneficiário, reconhecendo a operação mercantil realizada e o seu valor.

2. Depois do vencimento, o endosso tem efeitos de:

a) cessão civil;

b) garantia civil;

c) fiança mercantil;

d) aval cambiário.

3. O sacador (pessoa que determina que certa quantia seja paga por outra a terceiro), o sacado (a quem a ordem é dirigida e que deverá efetuar o pagamento ao terceiro) e o tomador (em favor de quem a ordem de pagamento é dada) são pessoas que participam do saque de:

a) uma duplicata mercantil, quando a mercadoria é entregue a um terceiro, encarregado de transportá-la e entregá-la ao comprador da mesma;

b) uma letra de câmbio;

c) nota fiscal/fatura relativa a uma compra e venda mercantil, celebrada por mandatário, representante comercial autônomo ou comissário mercantil;

d) uma nota promissória para garantia de contrato de mútuo.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

4. Quais os efeitos do endosso, uma vez expirado o prazo para protesto de uma letra de câmbio?

a) expirado o prazo para protesto, o endosso se exaure;

b) todos os efeitos cambiários usuais;

c) todos os efeitos idênticos ao endosso, após o vencimento da letra de câmbio;

d) todos os efeitos da cessão civil, cumulando-se os das exceções.

5. A recusa do aceite pelo sacado de uma letra de câmbio:

a) implica o vencimento antecipado do título e torna o sacador o principal responsável pelo seu pagamento;

b) torna ineficaz o aval dado antecipadamente, assim como todos os endossos anteriores a esse evento;

c) só se justifica no caso de vício da relação jurídica subjacente, que seja imputável ao sacador;

d) não pode se restringir a apenas uma parte da obrigação, reputando-se não escrito o aceite prestado dessa forma.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Um cidadão, sabendo que o prefeito de sua cidade está cometendo irregularidades ou ilegalidades na administração do dinheiro público:

a) deve fazer parte de uma associação ou sindicato para ter legitimidade para denunciá-lo perante o Tribunal de Contas competente;

b) pode apenas denunciá-lo perante o Ministério Público;

c) pode denunciá-lo perante o Tribunal de Contas competente;

d) não terá legitimidade para denunciá-lo perante o Tribunal de Contas.

2. Na responsabilização política do Presidente da República pela prática de atos atentatórios ao cumprimento de decisões do Poder Judiciário:

a) impõe-se a prévia autorização do Senado Federal para o julgamento;

b) realiza-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal;

c) dá-se o afastamento do Presidente da República de suas funções, pelo prazo de, no máximo, 180 dias;

d) a Câmara dos Deputados poderá determinar a perda do cargo e a inabilitação por 8 anos para o exercício de função pública.

3. Quando se diz caber a todos os componentes do Poder Judiciário o exercício do controle da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, está se falando em:

a) controle constitucional difuso, por via de ação;

b) jurisdição constitucional concentrada, por via de exceção;

c) jurisdição constitucional difusa, por via de exceção;

d) controle constitucional concentrado, por via de ação.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

4. Julgue os itens seguintes, relativos ao Poder Judiciário:

I. Um dos seus órgãos é o Tribunal de Contas da União.

II. A vitaliciedade é uma das garantias conferidas aos juízes.

III. Assegura-se-lhe autonomia administrativa e financeira.

IV. Todas as suas decisões devem ser fundamentadas, exceto as administrativas.

V. Faculta-se aos juízes o exercício de atividade político-partidária.

A quantia de itens corretos é igual a :

a) 1;

b) 2;

c) 3;

d) 4.

5. Na eleição para Presidente da República, será considerado eleito o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos:

a) computados os em branco e os nulos;

b) computados os em branco e não computados os nulos;

c) não computados os em branco e os nulos;

d) não computados os em branco e computados os nulos.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVII

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Da conciliação havida no processo do trabalho, conclui-se que:

a) o feito é extinto sem julgamento de mérito, em virtude da decisão homologatória da transação;

b) o ato homologatório é decisão interlocutória, passível de impugnação através de agravo de instrumento;

c) o termo de conciliação, lavrado pela Vara do Trabalho, somente pode ser desconstituído por meio de ação anulatória de ato jurídico;

d) a decisão que homologa a transação é irrecorrível, podendo ser desconstituída somente através de ação rescisória, nas hipóteses previstas em lei.

2. O não-comparecimento do reclamante na audiência inicial implica:

a) arquivamento da ação;

b) adiamento da audiência;

c) aplicação de pena de confissão ao reclamante;

d) realização da audiência sem a presença do reclamante.

3. Um trabalhador ingressa com ação na Justiça do Trabalho. Designada audiência, ele não comparece a juízo, sendo determinado o “arquivamento da reclamação”, de acordo com o disposto no art. 844 da Consolidação das Leis do Trabalho. Passados dois meses, ele ingressa com ação idêntica e, mais uma vez, deixa de comparecer a juízo, sendo novamente “arquivada a reclamação”. Nesse caso, o reclamante:

a) poderá renovar a ação mais uma vez e, se houver arquivamento pelo mesmo motivo, ocorrerá a perempção da mesma, ressalvando-se a possibilidade de alegar o seu direito como matéria de defesa;

b) perderá, por seis meses, o direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho, consoante disposição constante da Consolidação das Leis do Trabalho;

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c) incorrerá na pena de perda do direito de intentar ação idêntica perante a Justiça do Trabalho, além de multa pecuniária a ser fixada pelo juiz do trabalho;

d) não sofrerá qualquer sanção, pois a Consolidação das Leis do Trabalho nada dispõe a esse respeito;

e) só poderá renovar a ação se pagar as custas processuais relativas às reclamações anteriormente arquivadas, com juros e correção monetária.

4. Da exceção de incompetência absoluta e relativa. Meios para argüição:

a) a relativa por meio de preliminar e a absoluta por meio de exceção;

b) a absoluta por meio de preliminar e a relativa por meio de exceção;

c) ambas por meio de preliminar;

d) ambas por meio de exceção.

5. Uma ação já ajuizada que existe em outra vara com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido,recebe a denominação de:

a) conexão;

b) litispendência;

c) continência;

d) carência da ação.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Quais os fatos que vieram mostrar a necessidade do Estado se interessar pelos fenômenos econômicos, a partir do início do século XX?

a) a Primeira Grande Guerra, a Segunda Grande Guerra e a Crise do Capitalismo;

b) a Crise do Capitalismo, o Plano Marshall e a Primeira Grande Guerra;

c) a Segunda Grande Guerra, a Crise do Capitalismo e o Plano Marshall;

d) a Primeira Grande Guerra, o Plano Marshall e a Segunda Grande Guerra.

2. O Direito Econômico Internacional surge com a finalidade de:

a) Atribuir aos indivíduos a atividade econômica, enquanto permanecia com a atribuição do Estado a atividade política.

b) As relações econômicas deixarem o plano meramente individual ou privado, para inserir-se no contexto das relações entre nações.

c) Estabelecer o enquadramento para a adoção, por todos os sujeitos internacionais, de políticas econômicas destinadas a um aprimoramento constante do nível do desenvolvimento.

d) Instituir uma sociedade internacional com os objetivos de eliminar os conflitos, fundamentalmente de origem econômica, e de alcançar a paz universal.

3. É correto afirmar sobre as normas de Direito Econômico Internacional:

a) Têm suas características marcadas pelo relacionamento com a idéia de direito.

b) A sanção, neste ramo, procura assegurar a continuidade da cooperação, ou seja, não quer excluir, mas encontrar condições que possibilitem a perenidade e a interdependência econômica pacífica.

c) A prospectividade entrelaça a norma com o fenômeno econômico.

d) A composição harmônica concorda que, nas decisões das questões jurídicas de conteúdo econômico, decorram uma figura de vencedor e outra de vencido.

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4. O surgimento e o desenvolvimento das ordens econômicas internacionais, com mais profundidade e eficácia a partir da Segunda Grande Guerra, vêm comprovar:

a) a visualização dos fenômenos da relação internacional entre os países;

b) o movimento da unificação regional após a Primeira Grande Guerra;

c) a importância da vida de inter-relação econômica a fundamentar a convivência das nações;

d) os mecanismos eficientes para promover o progresso internacional de todos os povos.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) As tentativas de formação de uma unidade internacional, em nível mundial, foram acompanhadas de esforços de constituição de unidades regionais.

b) Em 1992 surgiu, como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da União Européia que assinala uma fase de integração da Europa com as instituições norte-americanas.

c) A partir de 1945, intensificaram-se os esforços para a construção de uma união duradoura, onde se verificam duas configurações fundamentais.

d) Em 1957 surge o Tratado de Roma, instituindo a Comunidade Econômica Européia, que reúne, inicialmente, os mesmos países integrantes da CECA.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. O prazo para impugnação de mandato eletivo perante a Justiça Eleitoral é de:

a) 15 dias, contados da diplomação;

b) 15 dias, contados da eleição;

c) 10 dias, contados da causa que autoriza a impugnação;

d) 10 dias, contados da diplomação.

2. Predomina no Processo Civil brasileiro o sistema publicístico dos atos processuais, admitindo, por exceção, o segredo de justiça. A ação de impugnação de mandato eletivo tramitará:

a) abertamente, dada a relevância da matéria e o interesse público em jogo;

b) em segredo de justiça, por disposição legal;

c) em segredo de justiça, por disposição constitucional;

d) não há regras especiais, por se tratar de uma ação como qualquer outra.

3. A votação iniciar-se-á às__horas e encerrar-se-á às___horas, só podendo se prolongar para atender aos eleitores presentes e que portem uma senha entregue pelo presidente da mesa receptora, recolhendo os respectivos títulos.

a) 7:00 e 18:00; correta a parte final;

b) 8:00 e 17:00; correta a parte final;

c) 8:00 e 18:00; correta a parte final;

d) 8:00 e 17:00; errada a parte final, já que se prolongará enquanto houver eleitores para votar.

4. No ato de votação poderá ser impugnada a identidade do eleitor. É parte legítima para oferecer a impugnação:

a) fiscal do partido;

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b) delegado do partido;

c) candidato;

d) todas estão corretas.

5. As impugnações oferecidas serão resolvidas _____ por maioria dos votos _____. O oferecimento da impugnação é pressuposto ____ para que se possa recorrer no prazo de 48 horas:

a) pelo TRE – dos membros da Câmara Eleitoral – da apelação;

b) de plano – da Junta Eleitoral – absoluto;

c) pela junta – dos membros da mesa – relativo;

d) de plano – da Junta Eleitoral – relativo.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Sobre a teoria das qualificações desenvolvida pelos juristas Franz Kaltn, na Alemanha (1891) e Ethienne Bartin, na França (1897) é correto afirmar ser a mesma:

a) uma técnica que visa enquadrar a questão jurídica dentro de um sistema legal de determinado país;

b) uma teoria que não incide sobre o fato social, porque os sistemas jurídicos são diferenciados quanto aos seus institutos;

c) muito importante no desenvolvimento do Direito Internacional Público;

d) relativa apenas ao elemento de conexão.

2. Lex rei sitae, Lex obrigationis e Lex Fori são considerados:

a) preceitos básicos de Direito Internacional Privado;

b) critérios de qualificação adotados pela Lei de Introdução ao Código Civil;

c) elementos de conexão;

d) preceitos básicos de Direito Internacional Público.

3. São preceitos básicos de Direito Internacional Privado:

a) ordem pública, elemento de conexão, fraude à lei e reenvio;

b) ordem pública, reenvio, objeto de conexão e questão prévia;

c) questão prévia, fraude à lei e ordem pública;

d) reenvio, ordem pública, questão prévia e fraude à lei.

4. É correto afirmar sobre a ordem pública:

a) o juiz não deve atentar para a ordem pública quando julga uma relação de conflito em que exista um elemento estranho do país;

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b) não pode ser desobedecida, por ganhar irrelevância nas possibilidades de aplicação no Direito estrangeiro;

c) o juiz não aplicará o Direito estrangeiro, embora haja determinação legal para tanto, se essa aplicação significar ofensa à ordem estabelecida;

d) o conceito de ordem pública é absoluto no tempo e no espaço aberto.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) Há fraude à lei quando o objetivo é o de aplicar normas imperativas.

b) O direito aplicável será aquele que a norma brasileira determinar ou o estrangeiro ou o próprio direito interno.

c) Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal, sem ter-se pronunciado sobre questão anterior.

d) Reenvio significa o conflito negativo de elementos de conexão.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Apresentando-se como interessado na aquisição de um automóvel e, a pretexto de experimentá-lo, o réu obtém do dono as respectivas chaves para dar uma volta no quarteirão. Entretanto, na seqüência do planejado, desaparece com o veículo. A tipificação jurídico-penal do caso é:

a) furto qualificado pelo abuso de confiança;

b) furto qualificado por destreza;

c) estelionato;

d) furto qualificado por fraude.

2. Existe tentativa de latrocínio (art. 157, § 3.º, última parte, c.c. o art. 14, inc. II, do CP), quando ocorre:

a) homicídio consumado + furto tentado;

b) furto consumado + tentativa de homicídio;

c) homicídio consumado + roubo tentado;

d) tentativa de homicídio + tentativa de furto.

3. O furto de energia elétrica, por meio de extensão clandestina (art. 155, § 3.º, do CP ), é crime:

a) permanente;

b) continuado;

c) habitual;

d) formal.

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4. João da Silva e Antônio de Souza foram autuados em flagrante delito por terem subtraído de Maria da Silva uma bolsa contendo objetos de uso pessoal e pequena quantia em dinheiro. Ainda em fase de inquérito policial, constatou-se que a vítima é irmã de João da Silva. Diante do caso narrado, analise as afirmações a seguir:

I. O crime de furto cometido contra irmão depende de representação. Assim, Maria deverá oferecê-la no prazo prescricional de 6 meses.

II. O crime de furto é de ação penal pública incondicionada, em qualquer hipótese.

III. O crime de furto cometido contra irmão depende de representação. Assim, Maria deverá oferecer representação em face de João, no prazo decadencial de 6 meses.

IV. Antônio de Souza, sendo co-autor do furto, somente será processado se a vítima representar.

V. A imunidade relativa é pessoal e não aproveita o co-autor.

Estão corretas as afirmações contidas em:

a) I e IV;

b) II;

c) III e V;

d) I e V.

5. Rogério, amigo íntimo de Rubens, comenta com este que vai assaltar o banco “Y” na manhã de segunda-feira, pedindo que guarde segredo. No dia do roubo, Rogério é preso e diz à polícia que Rubens sabia disto. Portanto, diante desta hipótese, é correto afirmar que:

a) Rogério responde pelo crime de roubo e Rubens terá a pena reduzida de um a dois terços por participação de menor importância;

b) Rubens é partícipe, eis que tinha ciência do crime a ser praticado por Rogério;

c) somente Rogério é autor do crime de roubo;

d) Rogério é autor e Rubens é co-autor.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Sobre o Serviço Social é correto afirmar:

a) tem direito de receber de cada regime de origem compensação financeira;

b) deverá ser dada prioridade aos segurados que não estejam recebendo o benefício por incapacidade, em especial o auxílio-doença;

c) é um serviço que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) prestará aos seus beneficiários;

d) compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade.

2. Assinale a alternativa incorreta:

a) considera-se habilitada a pessoa submetida a um tratamento para exercer atividade diferente da que exercia antes;

b) tanto a habilitação quanto a reabilitação são formas de o Estado fazer com que a pessoa volte a trabalhar e assim deixe de receber o benefício pago pela Previdência;

c) a pessoa não é obrigada a se submeter a todos os tratamentos;

d) a habilitação ou a reabilitação pode ensejar a colocação de prótese em segurados ou dependentes.

3. É correto afirmar sobre a reabilitação:

a) a pessoa, para ser considerada reabilitada, deve poder exercer a mesma profissão que exercia antes ou outra da mesma condição social;

b) a pessoa, para ser considerada reabilitada, deve poder exercer qualquer tipo de função;

c) a pessoa, recebendo o atestado de reabilitação, encerra o benefício; porém, somente se a mesma estiver empregada;

d) a pessoa, recebendo o atestado de reabilitação, não terá encerrado o benefício, se a mesma não estiver empregada.

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4. Acerca da justificação administrativa, pode-se afirmar que:

a) pode-se ingressar com a justificação se tiver apenas provas testemunhais;

b) cabe recurso administrativo da decisão que considerou o fato justificado ou não;

c) apenas pode justificar administrativamente os fatos que a lei exija de uma forma específica nova;

d) existem determinados fatos e circunstâncias que não podem ser comprovados administrativamente.

5. É incorreto afirmar:

a) a competência para conceder benefícios e reconhecer fatos é do INSS;

b) o INSS sempre será o pólo ativo nas ações acidentárias;

c) caso o INSS não defira o pedido, o segurado deverá recorrer ao Judiciário;

d) quando se tratar de benefício previdenciário de origem acidentária a competência será da Justiça Comum Estadual.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. A ação cautelar de arresto é cabível quando:

a) o devedor, réu condenado por sentença proferida em ação reivindicatória, ainda sujeita a recurso, tentar dissipar seu patrimônio;

b) o devedor, que tem domicílio determinado, se ausenta ou tenta se ausentar furtivamente;

c) o cônjuge, durante ação de anulação de casamento, de separação ou de divórcio, estiver dilapidando os bens do casal;

d) o requerente pretender a apresentação de coisa móvel em juízo e esta estiver em poder de outrem que se nega a apresentá-la.

2. A medida cautelar tem função:

a) cumulativa, necessária, quando uma lide não pode ser deduzida em um único processo;

b) de afirmar a existência de eventual ofensa a um direito ou quanto à necessidade de controlar a validade de uma norma jurídica;

c) declaratória, para esclarecimento de uma relação jurídica;

d) acautelatória, preventiva, não podendo, em regra, gerar efeitos satisfativos, sob pena de frustrar o contraditório e a apreciação final do mérito do processo.

3. A propósito das ações cautelares não nominadas, especificamente no Código de Processo Civil, é correto dizer que:

a) apenas poderão processar-se pelo rito ordinário;

b) o juiz mandará imprimir, ao pedido, o rito sumário;

c) processar-se-ão normalmente, como as demais cautelares;

d) processar-se-ão como as demais cautelares, vedada a concessão de liminar.

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4. Antonio ajuizou em face de João cautelar de busca e apreensão, a qual foi distribuída à 1ª Vara Cível, tendo o juiz determinado a citação do requerido. Em sua petição inicial informa que a ação principal terá como objetivo condenar o réu ao pagamento de indenização por má gestão de empresa da qual autor e réu são sócios. Após ser determinada a citação, e tendo em vista a denegação de medida liminar, Antonio ingressou com nova medida de cautelar em face de João, desta vez inominada, a qual foi distribuída à 2ª Vara Cível. Segundo informa a petição inicial, da segunda cautelar, será proposta ação principal com o objetivo de condenar o réu a pagar indenização em razão da má gestão de empresa da qual as partes são sócias. O pedido e a causa de pedir, nas duas cautelares, são idênticos. Infere-se que:

a) as duas cautelares irão se processar separadamente, pois não há conexão entre as mesmas;

b) a segunda cautelar deverá ser extinta, na medida em que pouco importa o nome da ação, se as partes, o pedido e a causa de pedir são os mesmos e ocorre a litispendência, condenando-se o autor como litigante de má-fé;

c) as duas cautelares deverão ser reunidas, porque, embora conexas, as duas têm procedimento diverso, razão pela qual não são idênticas nos precisos termos da litispendência;

d) a primeira cautelar deverá ser extinta, de vez que a interposição da segunda cautelar traduz a desistência tácita da primeira. .

5. O juiz nega o pedido liminar numa medida cautelar de busca e apreensão. Contra essa decisão deverá o autor:

a) agravar de instrumento, requerendo liminarmente ao relator do recurso a busca e apreensão desejada;

b) considerar que a decisão não é recorrível, diante de sua natureza discricionária, e aguardar a sentença que julgará a medida cautelar;

c) interpor correição parcial, com pedido de liminar para obter a imediata busca e apreensão;

d) agravar de instrumento, requerendo ao relator, concessão de efeito suspensivo do recurso;

e) apresentar de imediato agravo de instrumento ao próprio juiz da causa, invocando o juízo de retratação.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Assinale a alternativa correta:

a) se o réu for citado pessoalmente e não comparecer para o interrogatório marcado, nem constituir defensor, o juiz suspenderá o processo e o curso do prazo da prescrição;

b) a intimação de réu preso da sentença condenatória pode ser feita através de seu defensor constituído;

c) a notificação e a intimação podem ser efetuadas por despacho do juiz na própria petição em que forem requeridas;

d) a citação do acusado no estrangeiro, por carta rogatória, não suspende o curso do prazo de prescrição.

2. Assinale a alternativa correta:

a) no processo penal, o defensor do réu será intimado dos atos processuais e da sentença condenatória por publicação no Diário Oficial;

b) no processo penal, o réu será intimado das designações de audiências por publicação no Diário Oficial;

c) no processo penal, as partes estarão intimadas da sentença condenatória pela ciência, por qualquer meio, do dispositivo da mesma;

d) no processo penal, o defensor do réu será intimado pessoalmente do inteiro teor da sentença condenatória.

3. Considera-se ficta a citação feita por:

a) carta rogatória;

b) carta precatória;

c) mandado judicial;

d) edital;

e) para que o acusado compareça perante a autoridade policial.

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4. Na hipótese de mutatio libelli, havendo possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará os autos, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia, no prazo de:

a) 3 (três) dias;

b) 10 (dez) dias;

c) 5 (cinco) dias;

d) 8 (oito) dias;

e) 2 (dois) dias.

5. A intimação da sentença será feita:

a) ao advogado, pessoalmente;

b) ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

c) ao réu, em qualquer caso, por meio de edital;

d) ao réu solto, devidamente localizável em lugar sabido, por meio de publicação na imprensa.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. A isenção concedida por prazo certo e sujeita a determinadas condições:

a) pode ser modificada por lei, mas não revogada;

b) não pode ser revogada nem modificada;

c) pode ser modificada ou revogada por decisão administrativa, a qualquer tempo;

d) pode ser modificada ou revogada por lei, a qualquer tempo.

2. O princípio da imunidade recíproca:

a) existe para preservar o princípio federativo, prevenindo atritos entre as entidades políticas, decorrentes de relações jurídicas de natureza tributária;

b) aplica-se apenas a impostos, dispensando a entidade imune das obrigações acessórias;

c) aplica-se aos tributos das entidades políticas componentes da Federação brasileira, bem como em relação à renda, ao patrimônio ou aos serviços de autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público;

d) impede a tributação, através de impostos de rendas, patrimônios ou serviços das entidades políticas, bem como suas autarquias e fundações, sendo que, em relação a estas últimas, desde que direta e exclusivamente vinculados às suas finalidades essenciais.

3. A imunidade relativa ao Imposto Territorial Rural abrange:

a) todas as glebas, quando o proprietário só tem um imóvel;

b) algumas glebas improdutivas;

c) todas as glebas em que o proprietário trabalhe com a família;

d) pequenas glebas que o proprietário trabalhe só ou com sua família e não tenha outro imóvel.

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4. A imunidade estabelecida pelo art. 150, inc. VI, "a", da Constituição Federal, que veda a tributação recíproca entre União, Estados e Municípios, abrange:

a) apenas os respectivos órgãos da Administração direta;

b) apenas os respectivos órgãos da Administração direta e as autarquias;

c) apenas os respectivos órgãos da Administração direta, as autarquias e as fundações públicas;

d) toda a Administração direta e indireta de cada ente federativo.

5. À luz do art. 111 do Código Tributário Nacional, regra que manda interpretar-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção e outros benefícios, essa interpretação tende a operar:

a) “pro-lege”;

b) “pro-fisco”;

c) pró-contribuinte;

d) sem levar em conta tais objetos.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Aponte a alternativa incorreta:

a) o movimento de internacionalização dos direitos humanos é um movimento em expansão, principalmente a partir da Segunda Grande Guerra, tendo como concepção a universalidade e a indivisibilidade desses direitos;

b) a característica da universalidade dos direitos humanos significa que esses direitos pertencem a todo ser humano, sem distinguir atributos pessoais ou posição social;

c) a característica da indivisibilidade significa que a dignidade da pessoa somente é alcançada se todos os direitos humanos forem respeitados, pelo que tais direitos devem ser conferidos, na sua inteireza, a todas as pessoas;

d) essa concepção, no sentido de que todos os direitos devem ser respeitados e observados para atender a dignidade da pessoa, acarreta a interdependência dos direitos, somente havendo plena eficácia se todos forem observados;

e) somente as alternativas “a”, “b” e “c”estão corretas.

2. Aponte a alternativa incorreta:

a) a proteção internacional dos direitos humanos, atualmente, é conferida através do sistema global e do sistema regional de proteção;

b) o sistema global de proteção internacional dos direitos humanos compreende instrumentos de alcance geral (ex.: os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e instrumentos de alcance especial ou específico (ex.: as Convenções Internacionais contra a Tortura e contra a Discriminação Racial);

c) o sistema geral de proteção (que integra o sistema global) tem como destinatária a pessoa na sua especificidade, na sua individualidade e concreticidade, levando em conta as suas diferenças e sua posição merecedora de amparo; o sistema especial de proteção (que integra o sistema global) tem como destinatária toda pessoa , sem se ater à situação concreta, específica, das pessoas ou grupo de pessoas;

d) além do sistema normativo global de proteção, temos, também, o sistema regional de proteção, que busca implementar e efetivar o controle dos direitos humanos em nível

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regional;

e) o sistema interamericano de proteção está inserido no sistema regional de proteção.

3. Assinale a alternativa incorreta:

a) os sistemas global e regional de proteção, conjugados, têm um alcance positivo, na medida em que o segundo, de caráter regional e complementar, reflete as peculiaridades da região atingida, criando uma interação em prol dos direitos humanos;

b) quando as normas de proteção (sistemas global e regional) estabelecem alcances diferentes para um determinado direito, prevalece o sistema normativo regional, tendo em conta as peculiaridades da região;

c) o principal documento do sistema regional interamericano é a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de San José”;

d) a Convenção trata essencialmente dos direitos civis e políticos, assemelhando-se ao Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Culturais e Econômicos;

e) uma garantia consagrada na Convenção, e que não se encontra no sistema global, trata-se do direito, conferido ao indivíduo, de ser assistido por defensor proporcionado pelo Estado, caso não possa defender-se ou nomear defensor para fazê-lo, garantia essa citada em nossa Carta Constitucional, art. 134, que prevê a defesa e orientação dos necessitados por parte da Defensoria Pública.

4. Assinale a alternativa incorreta:

a) a Convenção Americana segue o modelo europeu, contemplando, em seu sistema de monitoramento, uma Comissão encarregada de investigar as violações dos direitos humanos (CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos) e um tribunal especial para julgar os litígios decorrentes (Corte Interamericana);

b) a principal função da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos da América;

c) a Comissão Interamericana tem uma atribuição peculiar, preventiva, pois pode deslocar-se ao território de qualquer Estado americano, com a anuência ou a convite do respectivo governo, a fim de observar a situação geral dos direitos humanos;

d) a Corte Interamericana exerce um controle jurisdicional internacional dos direitos humanos, e tal jurisdição é ilimitada, vigorando para todos os Estados, mesmo para aqueles que não a aceitam, expressamente;

e) a Corte Interamericana tem competência contenciosa e consultiva, podendo, os Estados-partes, consultarem-na sobre a interpretação da Convenção ou a respeito de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.

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5. Assinale a alternativa incorreta:

a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura é mais um instrumento conferido aos países americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, incluída a tortura;

b) no Brasil, esse tema ganhou significativo avanço com a Carta Constitucional de 1988 e a edição da Lei n. 9.455/97;

c) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher integra o sistema regional interamericano, tendo sido aprovada na Assembléia-Geral da OEA, reunida em Belém do Pará, em junho de 1994;

d) considera-se violência contra mulher toda ação ou conduta que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado, incluída, especialmente, a violência doméstica;

e) há apenas uma alternativa incorreta.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. Em relação aos direitos do preso é correto afirmar:

a) O diretor do estabelecimento prisional pode, dada a natureza exclusivamente administrativa da execução penal, suprimir direitos dos condenados, mesmo que não se refiram à perda da liberdade.

b) O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade.

c) O condenado é objeto da execução penal e não sujeito de direitos e obrigações.

d) A Lei de Execução Penal não se referiu aos presos provisórios, dada a natureza cautelar da custódia.

2. A finalidade do trabalho, segundo a Lei de Execução Penal, na execução penal é:

a) lúdica e contemplativa;

b) produtiva e aflitiva;

c) educativa e produtiva;

d) produtiva e punitiva.

3. A autorização para o trabalho externo:

a) é concedida pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público, àqueles que se encontrem no regime aberto e semi-aberto, desde que cumprida metade da pena;

b) não é possível trabalhar fora do estabelecimento penal;

c) é dada pela direção do estabelecimento aos presos que se encontrem no regime fechado ou semi-aberto, desde que tenham cumprido um sexto da pena e demonstrem aptidão, disciplina e responsabilidade;

d) consoante preceitua a Lei de Execução Penal, ao condenado por crime hediondo ou assemelhado, não é possível conceder a autorização para o trabalho externo.

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4. A punição por falta grave acarreta, segundo o Supremo Tribunal Federal:

a) a perda do tempo remido, mesmo que já tenha sido declarado por decisão do juiz da execução;

b) a remição, reconhecida por sentença transitada em julgado, não pode ser atingida pela punição por falta grave nos termos do art. 127 da Lei de Execução Penal;

c) não gera, em nenhuma hipótese, a perda do tempo remido;

d) suspende a contagem do tempo remido, durante o cumprimento da sanção disciplinar.

5. Assinale as alternativas corretas:

a) O preso, segundo o Pacto de São José da Costa Rica, tem o direito de fugir, razão pela qual é inconstitucional o delito previsto no art. 352 do Código Penal brasileiro.

b) Aplica-se o princípio da reserva legal ou da legalidade às faltas e sanções disciplinares.

c) Ao preso provisório não se aplicam os deveres previstos no art. 39 da Lei de Execução Penal.

d) O preso tem direito à denominada “visita íntima”, tanto que foi disciplinada por Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Integram a estrutura da personalidade:

a) ambiente, caráter e tipo morfológico;

b) tipo temperamental, caráter e tipo morfológico;

c) tipo temperamental, ambiente e caráter;

d) tipo morfológico, ambiente e tipo temperamental.

2. Assinale a alternativa que contém correta disposição:

Leptossômico

Pícnico

Atlético

I. Baixo, gordo, abdome volumoso, sem pescoço, variações freqüentes de humor.

II. Aspecto trapezoidal, ombros largos, relevos musculares evidentes, explosivo e agressivo.

III. Alto, magro, pouco musculoso, introvertido, oscila da insensibilidade à hipersensibilidade.

Estão corretas:

a) I, II, III;

b) III, II, I;

c) II, I, III;

d) III, I, II.

3. “São insuficiências congênitas, caracterizadas por não-desenvolvimento da inteligência.”

A afirmação acima refere-se a:

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Page 237: Curso Damásio - Módulo 17

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a) alienações;

b) neuroses;

c) oligofrenias;

d) demências.

4. A personalidade delinqüente apresenta:

a) caráter deformado, comportamento dissocial e desenvolvimento de defesas emocionais;

b) comportamento dissocial, conflito interno e caráter deformado;

c) comportamento socialmente ajustado, caráter normal e conflito interno;

d) desenvolvimento de defesa emocional, gratifica-se por fantasias e conflito interno.

5. Podemos afirmar sobre a personalidade psicopática:

a) pessoas portadoras de defeitos graves do caráter, geralmente irreversíveis;

b) caracterizam-se por perturbações afetivas, inadaptação à realidade e sensação de insuficiência afetiva e social;

c) possuem capacidade de adaptação a grupos de comportamento desviado;

d) apresentam ausência de sentimentos, com sensação de culpa, tendência à impulsividade, apreensividade, intolerância e frustração.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Por efeito do artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor:

a) as questões relativas às relações de consumo podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, uma vez que se submetem ao princípio dispositivo.

b) o Juiz deve delas conhecer, desde que as partes envolvidas na lide não hajam transigido a respeito, hipótese em que acata o que entre elas restou decidido.

c) não precluem.

d) nenhuma das alternativas procede.

2. A disciplina das relações obrigacionais no Código de Defesa do Consumidor, em regra, é informada pela teoria da responsabilidade:

a) objetiva.

b) subjetiva.

c) parcial.

d) nenhuma das alternativas.

3. A sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 12 a responsabilidade civil independentemente da existência de culpa. Em razão desta disposição e outras que complementam, na mesma lei, assinale a alternativa correta:

a) A afirmação é verdadeira, devendo a vítima que tiver que promover uma ação, provar o dano e o nexo de causalidade, podendo ocorrer inversão do ônus da prova.

b) A afirmação é inteiramente falsa.

c) O Código de Defesa do Consumidor admite os riscos de desenvolvimento como causa genérica de exclusão da obrigação objetiva de indenizar.

d) A responsabilidade do comerciante também é principal, em face do mencionado artigo.

e) O artigo prevê responsabilidade objetiva, e a vítima deve demonstrar, ao propor uma ação: o dano, o defeito e o nexo de causalidade. Com relação a culpa, ocorre inversão do ônus da prova.

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4. O Código de Defesa do Consumidor, ao regrar os vícios redibitórios, estabeleceu no artigo 26, § 3º, que o prazo decadencial do direito de reclamar tratando-se de vício oculto inicia-se:

a) em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; em noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

b) em quinze dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis

c) no momento em que ficar evidenciado o defeito.

d) a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

e) em trinta dias a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

5. A prestadora de serviços Extermínio Ltda. Foi contratada por Francisco para dedetizar a sua casa, tendo utilizado produto tóxico fornecido pelo laboratório POISON, cuja formulação não estava em conformidade com os padrões de fabricação, vindo causar lesões à saúde de Francisco, sua esposa e do amigo José que o visitou. Com relação ao fato, são incorretas as seguintes assertivas, com exceção de uma. Aponte-a:

a) Francisco e sua esposa como consumidores podem pedir indenização somente contra o Laboratório POISON, fabricante do produto aplicado pela empresa Extermínio Ltda., pois aquele é que deu causa às lesões por fabricar o produto em desconformidade com os padrões técnicos.

b) A responsabilidade é subjetiva da empresa Extermínio Ltda. e objetiva do Laboratório POISON, por se tratar de acidente de consumo, ocasionado por defeito inerente ao produto, não necessitando provar a culpa deste.

c) O visitante José, que sofreu as lesões à sua saúde não pode pleitear indenização pelo acidente de consumo, por não ter a condição de consumidor no conceito do Código de Defesa do Consumidor, pois não era destinatário final do serviço e sofreu os efeitos por estar no local ocasionalmente.

d) Por se tratar de um relação de consumo, Francisco e sua esposa, como consumidores podem ingressar com ação indenizatória contra a empresa Extermínio Ltda. e contra o Laboratório POISON, dada a solidariedade passiva entre os fornecedores, em litisconsórcio com o amigo José, que na condição de vítima é consumidor equiparado e pode se beneficiar das normas do Código de Defesa do Consumidor.

e) A responsabilidade civil por acidente de consumo é sempre subjetiva, pois a utilização de produto que desatende normas de fabricação constitui vício formal apenas.

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