Curso Damásio - Módulo 06

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO VI

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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MÓDULO VI

DIREITO ADMINISTRATIVOEmpresas Públicas

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Empresas Públicas

Prof.: Márcio Fernando Elias Rosa

1. EMPRESAS PÚBLICAS

1.1. Conceito

Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, que contam com capital exclusivamente público, e são constituídas por qualquer modalidade empresarial, após autorização legislativa do ente federativo criador.

Sendo a empresa pública uma prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público, ainda que constituída segundo o modelo imposto pelo Direito Privado. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico denominado pela doutrina como semi-público, ante a necessidade de observância, ao menos em suas relações com os administrados, das regras atinentes ao regime da Administração, a exemplo dos princípios expressos no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal.

Podemos citar, a título de exemplo, algumas empresas públicas, nas mais variadas esferas de governo, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que embora receba o nome de banco, não trabalha como tal, tendo como única função financiar projetos de natureza social, prestando, portanto, serviços públicos; a Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo (EMURB), que estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública, o que a torna responsável pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município; a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), prestadora do serviço público postal e correio aéreo nacional, de competência da União, nos termos do artigo 21, inciso X, da Constituição Federal de 1988; a Caixa Econômica Federal (CEF), que atua na área bancária, no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos, explorando atividade econômica; a RadioBrás, empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”, serviço de comunicação, entre outras.

1.2. Características

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As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:

Personalidade jurídica de Direito Privado.

Liberdade financeira: as empresas têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; há, como em toda espécie de Administração indireta, liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a sua criação, e dos seus atos constitutivos, sempre sob controle do tribunal de contas competente.

Liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da Constituição Federal.

Pessoal: o quadro de pessoal é composto de empregados públicos, cujo acesso deve decorrer de concurso de ingresso, como exigido na Constituição de 1988. Seus empregados são equiparados a servidores ou agentes públicos, inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e as demissões devem ser motivadas.

Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei que autoriza a sua criação, e nos seus atos constitutivos.

Patrimônio próprio: o patrimônio das empresas públicas é inteiramente transferido pelo ente federativo criador, por termo administrativo ou escritura pública. É considerado público, e por isso, apesar de sofrer restrições em sua penhorabilidade quando o objeto da empresa pública for a prestação de serviços públicos (a exemplo da necessidade de desafetação), é suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto. Os atos relativos à disposição de patrimônio são suscetíveis de controle pelo tribunal de contas da respectiva esfera de governo.

1.3. Funções das Empresas Públicas

As empresas públicas são criadas com as mesmas finalidades atinentes às sociedades de economia mista, devendo, igualmente, atender a princípios como o da eficiência e especialização dos serviços públicos, além de atender também ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, mesmo quando explora atividade econômica, ante sua excepcional possibilidade. Logo, pode-se identificar duas funções (finalidades) distintas referentes às empresas públicas:

Prestação de serviços públicos: criadas para auxiliar a Administração direta na obtenção de eficiência na prestação de determinado serviço, desde a ampliação de seu acesso pelos administrados, à otimização nos meios de execução etc.

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Exploração de atividades econômicas: é possível a ocorrência desta hipótese apenas quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, o relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional. Mais uma vez, salientamos que dessas restrições decorre o entendimento doutrinário que expõe, de forma correta, de acordo com os fins desejados pelo Estado, que ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.

Conseqüentemente, as empresas públicas, em relação ao regime jurídico a elas aplicado, seguem a mesma sorte das sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, bem como a observação necessária do regime jurídico administrativo, ao explorar serviços públicos, entre outras conseqüências oportunamente verificadas.

1.4. Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração direta fazer o controle de legalidade, denominado controle finalístico ou “tutela”, dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Mais uma vez, cabe ressaltar que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as empresas públicas não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade.

Aqui, é interessante reproduzir a indagação referente à necessidade de empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploram atividades econômicas, promoverem licitação para a compra de insumos necessários à fabricação de seus produtos, o que a doutrina, em interessante lição interpretativa, resolve da seguinte maneira:

A Constituição Federal, em seu artigo 173, parágrafo 1.º, inciso III, prevê a criação de um sistema licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta, ainda de cunho programático, em razão de sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que sobrevenha a indigitada lei.

1.5. Criação

A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas (Constituição Federal, artigo 37, inciso XIX). Assim, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.

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Em razão de a Constituição conferir às empresas públicas caráter privado, somente passam a gozar de personalidade jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos na junta comercial competente, ou no cartório de registro civil das pessoas jurídicas, uma vez que, diferente do que ocorre com as sociedades de economia mista, mercantis por força de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76), as empresas públicas podem se revestir de qualquer forma societária.

1.6. Privilégios

Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às empresas públicas, mais uma vez os dividiremos em privilégios de natureza tributária (substanciais) e em privilégios de natureza processual, uma vez que, para concessão dos privilégios, ao menos em tese, há distinções relativas à atividade desenvolvida:

Empresa pública exploradora de atividade econômica: não recebe os privilégios substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo. 170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer que seja a atividade das empresas públicas, uma vez que estas não se encontram no conceito de fazenda pública.

Empresa pública prestadora de serviço público: na área tributária, assim como as sociedades de economia mista, em regra poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, igualmente, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as empresas públicas não estão inseridas no conceito de Fazenda Pública.

1.7. Responsabilidade

Em relação a responsabilidade das empresas públicas e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das obrigações daquelas, faz-se necessário distinguir a atividade pelas empresas realizadas:

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Exploradora de atividade econômica: deve a empresa pública responder por suas obrigações, todavia, não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição, que trata da responsabilidade objetiva, mas de acordo com a responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de demonstração de culpa. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo subsidiariamente, em razão de a constituição exigir de todos que exploram atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa.

Prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar, até que se encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da empresa pública.

1.8. Falência

A aplicação das regras do regime falimentar às empresas públicas, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela sociedade, uma vez que, quando prestadora de serviços públicos, ou no exercício de determinadas atividades de cunho econômico, a exemplo de atividade bancária ou de seguro, não se submetem, ao menos a priori, à Lei de Falências. Abaixo, examinamos a regra geral:

Exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência. Logo, a sociedade de empresa pública que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar (à exceção daquelas que exercem atividades que obrigam à liquidação extrajudicial por órgãos governamentais específicos).

Prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.

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_______________________________________________________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

DEFINIÇÃO CARACT. CONTROLECRIAÇÃO

EXTINÇÃOPRIVILÉG. RESPONS. FALÊNCIA

AUTARQUIASPessoa jurídica de direito público.atividades administrativas: (prestadora de ser viços públicos)

Auto administração; capacidade financeira; patrimônio próprio.

LEGALIDADE(não há

hierarquia)

Lei específicaCRIA

a autarquia.

SIMArt. 150, § 2.º,

da CFArt. 188 do CPC

SUBSIDIÁRIA NÃO

FUNDAÇÕESPessoa jurídica de direito:PÚBLICO ou PRIVADO.Prestadora de serviço público.


LEGALIDADE(não há

hierarquia)

F. Pública: lei CRIA (espécie de autarquia).

F. Privada: lei AUTORIZA a criação.

F. Pública: SIM F. Privada: NÃO

SUBSIDIÁRIA

NÃO(prestadora de

serviço público)

EMPRESASPÚBLICAS

Pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO.Prestadora de serviço público. e Exploradora de atividade econômica.


LEGALIDADE(não há

hierarquia)

Lei específicaAUTORIZAa criação.

E.A.E.: NÃO(concorre com a

iniciativa privada) P.S.P.: C.F.

silenciou.

E.A.E.: NÃO P.S.P.:SUBSI-

DIÁRIA

E.A.E.: SIMP.S.P.: NÃO

SOCIEDADES

ECONOMIAMISTA

Pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO.Prestadora de serviço público ou Exploradora de atividade econômica.


LEGALIDADE(não há

hierarquia)

Lei específicaAUTORIZAa criação.

E.A.E.: NÃO(concorre com ainiciativa privada)

P.S.P.: CF silenciou.

Responsabilidadesubsidiária.

NÃOLei n.

6.404/76art. 242

Abreviações:C.F. – Constituição FederalE.A.E. – Exploradora de Atividade EconômicaP.S.P – Prestadora de Serviço Público

CONTROLE – o Controle que a Administração Direta pode exercer sobre as atividades ou as entidades da Administração Indireta é sempre realizado na forma e nos limites impostos pelo Legislador. Não há vinculação hierárquica. O controle pode ser considerado: de legalidade (destinado à verificação da correção legal dos atos); de mérito (permitir também a verificação da oportunidade e da conveniência); repressivo (para revisão de atos ou de decisões) ou preventivo (como condição para a produção de efeitos jurídicos). O controle é maior ou menor conforme a autonomia deferida às entidades. Autarquias de regime especial, como as agências e como querem que venha a ser o BACEN, têm maior autonomia em relação à Administração Direta e menor a incidência de controle.

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MÓDULO VI

DIREITO CIVILAtos Ilícitos

Responsabilidade CivilDano

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Atos Ilícitos

Responsabilidade Civil

Dano

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. ATOS ILÍCITOS

As disposições sobre os atos ilícitos, no Código Civil, são encontradas nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse código, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.

Ato ilícito é, portanto, a infração ao dever de não lesar outrem. A lesão abarcada pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza patrimonial quanto de natureza moral.

O referido artigo impõe a todas as pessoas o dever de não lesar outrem (neminen laedere). Todo aquele que causa um dano deve repará-lo, desde que a vítima prove que o causador do dano agiu com culpa. Assim, o diploma civil pátrio adotou, como regra, a teoria subjetiva, segundo a qual deve-se proceder na análise da existência de culpa do agente.

A “culpa” pelos atos ilícitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido amplo, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia) e recebe a denominação de culpa aquiliana, em decorrência de sua origem (Lex Aquilia).

Em alguns casos, o ato poderá ser ilícito tanto na esfera civil quanto na penal, podendo, ainda, ser somente um ilícito penal. Entretanto, deve-se salientar que, na maioria das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil, pois este sempre, ou quase sempre, gera um prejuízo à vítima.

As implicações decorrentes de um ilícito civil são diferentes daquelas que decorrem de um ilícito penal, uma vez que aquele tem como conseqüência tornar o agente responsável pela reparação do dano, a teor do que dispõe o artigo 186 do Código Civil (responsabilidade civil) sendo tal responsabilidade de cunho patrimonial. Com relação aos ilícitos penais, ao agente é imputado castigo corporal, sendo a responsabilidade de cunho

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pessoal, não se transferindo a terceiros como é possível de ocorrer na responsabilidade civil. A título de exemplo, temos a responsabilidade civil do pai que responde pelo ato do filho, do patrão que responde por ato de seu empregado, do Estado que responde pelos atos do servidor.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

Na apreciação da responsabilidade, como anteriormente mencionado, o Código Civil adotou a teoria clássica chamada teoria subjetiva, segundo a qual a vítima tem o ônus de provar a culpa (em sentido amplo) do causador do dano. Essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que, em alguns casos, é muito difícil provar a culpa do causador do dano. Em decorrência dessa dificuldade, adotou-se a presunção de culpa em certas situações, como é o caso da presunção de culpa do dono de animal que causa dano, como se verifica no artigo 936 do Código Civil.

Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a qual aquele que obtém vantagens no exercício de determinada atividade deve responder pelos prejuízos que essa atividade lucrativa venha a causar. É o brocardo jurídico “quem aufere os cômodos, arca também com os incômodos”. Nessa teoria a culpa não é discutida, a responsabilidade baseia-se no risco (princípio da eqüidade).

Concluindo, é possível afirmar que a responsabilidade, via de regra, se baseia na culpa e, em alguns casos (leis especiais), adotou-se a teoria objetiva.

2.1. Responsabilidade Objetiva

Trata-se daquela em que a vítima está dispensada de provar a culpa do causador do dano, seja porque essa culpa é presumida, seja porque a própria lei dispensa a prova.

A responsabilidade objetiva comporta graus. O grau mais elevado é aquele em que a lei exige, daquele que causou o dano, a indenização, sem que seja conferida ao agente qualquer possibilidade de provar sua inocência.

No grau menos elevado, há possibilidade de inversão do ônus da prova, no caso de culpa presumida. Por isso, a doutrina classifica essa responsabilidade objetiva em imprópria ou impura, pois o causador do dano pode provar que não teve culpa. Essa responsabilidade se encontra no diploma civil em alguns casos, como no artigo 936, que admite a inversão do ônus da prova.

A responsabilidade imprópria ou impura (que admite inversão do ônus da prova) é a que impera no Código de Defesa do Consumidor.

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2.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A responsabilidade extracontratual advém de situação de fato, e não de um contrato entre as partes. É exemplo desta responsabilidade aquela decorrente de um acidente de trânsito.

O artigo 186 fundamenta a responsabilidade extracontratual quando dispõe que toda pessoa que causar prejuízo a outrem ficará obrigada a indenizar. Impõe a todos, como já mencionado anteriormente, o dever legal de não lesar outrem.

As pessoas também podem, entretanto, ser obrigadas a reparar danos decorrentes de inadimplemento contratual, ou seja, da quebra do dever contratual. Esta é a chamada responsabilidade contratual, a qual se resolve com a verificação das perdas e danos sofridos, a teor do que dispõe o artigo 389 do Código Civil. Assim, pode-se afirmar que há divisão na responsabilidade civil, podendo ela ser classificada em extracontratual e contratual. Em ambas a conseqüência é a mesma, qual seja, reparar o prejuízo causado. A diferença está no ônus da prova.

No caso de responsabilidade contratual, todo inadimplemento considera-se culposo (presunção relativa), não havendo necessidade de a vítima preocupar-se com a prova da culpa; quem deverá provar é o inadimplente. A menos que essa presunção de culpa seja ilidida pelo inadimplente, este deverá indenizar. O contrato será elidido pelo inadimplente, caso prove a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Culpa e caso fortuito ou força maior não são compatíveis entre si.

Quando se trata de responsabilidade extracontratual, não existe presunção de culpa, salvo casos especiais, sendo da vítima o ônus da prova, não bastando a demonstração do prejuízo (artigo 186 do Código Civil).

A responsabilidade extracontratual exige alguns pressupostos:

ação ou omissão: omissão daquele que não podia se omitir;

culpa em sentido amplo: dolo e culpa em sentido estrito;

dano: pressuposto inafastável de uma ação civil;

relação de causalidade.

Se presentes os pressupostos acima transcritos, o causador do dano fica obrigado a indenizar. Na responsabilidade objetiva, os pressupostos se reduzem a três, uma vez que o requisito “culpa” é dispensado.

2.3. Responsabilidade por Ato Próprio

Via de regra, o indivíduo será responsabilizado pelo ato que praticou. Temos, entretanto, no Código Civil, alguns casos de responsabilidade por ato de terceiros, como é

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o caso do artigo 932, no qual há presunção de culpa. Em se tratando de pai e filho, a presunção é relativa, ou seja, provada a culpa do filho, presume-se a do pai, mas o pai ainda tem uma chance de provar que não teve culpa. Diferente é a presunção no caso da relação entre empregador e empregado, a qual é absoluta (o empregador assume o risco da atividade).

A vítima pode escolher quem acionar, no caso de mais de um autor, uma vez que o artigo 942 do Código Civil determina a solidariedade da responsabilidade. Saliente-se que a solidariedade não se presume; ela resulta da lei ou da vontade das partes.

2.4. Responsabilidade pelo Fato da Coisa ou Animal

O dano pode ser causado não só pelo agente, como também por coisas que se encontram sob sua responsabilidade, como é o caso da coisa que cai da janela, vindo a atingir quem passa pela calçada.

O artigo 1.384 do Código Napoleônico responsabilizava o guarda da coisa inanimada. A palavra “guarda” foi usada no sentido de dono. Assim surgiu a teoria do guarda da coisa inanimada, que responsabiliza o dono das coisas em geral.

Essa teoria é acolhida pelo Código Civil pátrio em alguns artigos, tais como os artigos 936 e 937.

O artigo 938 responsabiliza o dono do prédio de onde é atirado ou cai algum objeto. Por analogia, este dispositivo é aplicado em todas as hipóteses ao dono da coisa em geral.

Esses artigos são mencionados como exceções à teoria subjetiva, pois é presumida a culpa do dono da coisa, mas não de forma absoluta. No Brasil, portanto, a responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal trata-se de responsabilidade excepcional, uma vez que se trata de responsabilidade objetiva imprópria ou impura.

Entende-se que o dono da coisa só responde se tinha domínio sobre a coisa no momento em que ocorreu o fato. Se ele perde a disponibilidade da coisa (furto, roubo etc.), não justifica a sua responsabilidade. Se, por sua negligência, concorreu para a perda da disponibilidade da coisa, será, porém, responsabilizado (artigo 186 do Código Civil)

2.5. Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Público

Passou por três fases históricas:

1.ª fase – irresponsabilidade do Estado: se o funcionário público causasse dano a alguém, somente ele responderia por esse dano. Essa fase durou enquanto durou a Monarquia, e era representada pela célebre frase The King do not wrong. No Brasil, essa fase terminou com a edição do Código Civil;

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2.ª fase – artigo 15 do Código Civil de 1916: a responsabilidade do Estado passou a ser subjetiva, ou seja, a vítima precisava provar a culpa do funcionário para que o Estado fosse obrigado a indenizar pelo dano;

3.ª fase – Constituição de 1946: a responsabilidade do Estado foi regulamentada, passando a ser tratada como Direito Público (Fase Publicista). A responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, sendo regulada como matéria constitucional. À partir dessa modificação, a vítima não precisa mais se preocupar em provar a culpa do funcionário, somente deverá provar que sofreu um dano e a relação de causalidade entre esse dano e o ato de algum funcionário público no exercício de suas funções ou pela execução de um serviço público.

No Direito Administrativo, surgiram algumas teorias que fizeram com que as Constituições, a partir de 1946, acolhessem essa responsabilidade objetiva, tendo como fundamento que o Estado presta serviços de risco e deverá assumir todos os riscos de dano que possa haver no serviço público. Dessas teorias, sobressaíram-se duas para justificar a responsabilidade objetiva do Estado:

Teoria do Risco Integral: é muito rigorosa para com o Estado. Parte do princípio de que o Estado teria assumido integralmente todos os riscos dos danos que os particulares sofressem por conta dos serviços públicos. Não admite qualquer forma de defesa para o Estado, não podendo alegar , nem mesmo, caso fortuito ou força maior. Por essa rigidez, ela não foi acolhida pelo sistema jurídico brasileiro.

Teoria do Risco Administrativo: consiste em responsabilizar objetivamente o Estado, mas ao mesmo tempo permitir que o Estado possa afastar sua responsabilidade, provando a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Essa teoria inverte o ônus da prova, ou seja, hoje quem deverá provar a culpa é o Estado e não mais a vítima. Então, a inexistência de testemunhas prejudica o Estado, pois a ele incumbe a prova da culpa da vítima. Nos casos em que há culpa concorrente da vítima, haverá mitigação da indenização (indenização será reduzida pela metade).

O Estado responde não só por ação, mas também por omissão.O que se discute é se, em relação à omissão, o Estado também terá responsabilidade objetiva. Alguns autores entendem que quando o Estado se omitir, ele não será responsabilizado objetivamente, cabendo à vítima a prova da culpa. Deve haver a relação de causalidade entre o dano causado e a omissão do Estado.A Constituição Federal de 1988 trata da responsabilidade do Estado no artigo 37, § 6.º, trazendo duas inovações em relação às constituições anteriores:

a substituição da palavra “funcionário” por “agente”, o que causa ampliação no espectro da responsabilidade, uma vez que “agente” é expressão mais abrangente;

estendeu a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público, ou seja, as concessionárias e as permissionárias

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de serviço público também serão responsabilizadas de maneira objetiva pelos atos praticados, assim, a título de exemplo, as empresas de serviço de transporte coletivo serão responsabilizadas objetivamente pela prática de atos lesivos.

O § 6.º do artigo 37 da Magna Carta permite que o Estado mova ação regressiva contra o funcionário, ou seja, se o Estado vier a ser condenado por culpa de seu funcionário, terá direito de regresso contra ele. A responsabilidade do funcionário nesse caso, entretanto, é subjetiva, ou seja, depende de prova de culpa.

Com efeito, sempre que alguém tem direito a uma ação regressiva contra outrem, pode fazer uso da denunciação da lide para economia processual, nos termos do artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil. Então, caso o Estado tenha direito à ação regressiva contra funcionário, poderá fazer uso do instituto quando da apresentação da contestação. A lide principal será aquela que a vítima move contra o Estado e a lide secundária será aquela em que o Estado requer o regresso do funcionário. Nesses casos, o juiz deverá, em uma única sentença, decidir as duas ações. O juiz poderá, entretanto, julgar procedente a lide principal e improcedente a lide secundária se o Estado não demonstrar a culpa do funcionário.

Importante frisar a existência de corrente que entende que não se poderia denunciar da lide nos processos em que isso acarretasse um atraso na lide principal. Então, nesses casos, a denunciação da lide deveria ser indeferida, pois a responsabilidade do Estado é objetiva e a do funcionário é subjetiva, havendo necessidade de demonstração de culpa. Então, como a sentença será única, a lide principal será atrasada. Essa mesma corrente também alega que não haveria sentido a denunciação da lide, tendo em vista o antagonismo na defesa do Estado, ou seja, contesta alegando culpa exclusiva da vítima e denuncia a lide alegando que a culpa foi de seu funcionário.

Oportuno se faz lembrar que há possibilidade de a vítima mover uma ação contra o funcionário e não contra o Estado. A vantagem é que a execução seria mais rápida, no entanto a vítima teria que demonstrar a culpa, tendo em vista que a responsabilidade do funcionário público é subjetiva.

3. DANO

Dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato.

Este pode ser:

patrimonial (material): atinge os bens da pessoa;

extrapatrimonial (moral): atinge a dignidade, a honra, ou seja, ofende os direitos da personalidade.

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Há possibilidade de cumulação das duas “modalidades” de dano.

Ao tratar do dano patrimonial, cabe ao prejudicado pleitear o “ressarcimento” do prejuízo. Quanto ao dano moral, pleiteia-se a “reparação”.

O dano pode ser:

direto;

indireto: chamado de dano em ricochete, que é aquele que atinge uma pessoa, mas, indiretamente, atinge um terceiro. Exemplo: matar o marido que paga pensão à esposa.

Todo prejuízo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano, não se leva em conta o grau de culpa. O cálculo da indenização é feito com base na extensão do prejuízo. Todo prejuízo que a vítima puder provar será indenizado.

O dano deve ser certo e atual, ou seja, não se pode indenizar o dano futuro e meramente hipotético. Em casos de lesões corporais, tem-se admitido o reexame das lesões.

O dano material segue, para sua apuração, a regra do artigo 402 do diploma civil (perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas e danos: o que a pessoa efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). A prova do lucro cessante é mais difícil, pois é sempre baseada no pretérito, ou seja, no quanto vinha rendendo em determinado período.

Além das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas, tais como a correção monetária, que incide desde a data em que a pessoa sofreu o prejuízo, assim como os juros, que podem ser simples ou compostos. Os juros legais são da ordem de 0,5% ao mês.

Juros simples são contados sempre sobre o montante inicial do prejuízo e incidem desde a data do fato, conforme se verifica na Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça: “Mesmo quando o fato é mero ilícito civil, sobre o valor do prejuízo incidem os juros moratórios desde a data do fato”.

Na indenização podem incidir outras verbas, como no caso de morte do chefe de família, em que cabe a título de exemplo, o pagamento de 13.º salário. Quando o falecido se trata de arrimo de família, esta passa a receber 2/3 (dois terços) dos rendimentos mensais que o falecido ganhava, assim, considera-se que o restante (um terço) era gasto pelo próprio do falecido.

O dano moral é aquele que afeta não o patrimônio, mas os direitos da personalidade (honra, dignidade, intimidade etc.), e podem, conforme anteriormente mencionado, ser indenizado. O dano moral tem o sentido de compensação, sem preocupação de encontrar um valor que corresponda exatamente ao valor que supra a dor experimentada pela vítima. Trata-se de “consolo” à vítima.

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As pessoas legitimadas a ingressar com ação pleiteando indenização por danos morais são as diretamente prejudicadas, que também teriam direito à compensação do dano material.

A cumulação de pedidos de dano moral e dano material é possível, conforme se verifica na Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça : “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Assim, Permite-se a cumulação do ressarcimento do dano moral com a indenização do dano material.

A Constituição Federal/88 acolheu o princípio de que o dano moral é indenizável. O artigo 1.º da Constituição assegura certos direitos básicos, dentre eles, o direito à dignidade. Além disso, determina o artigo 5.º, incisos V e X, da Constituição Federal que é assegurada a reparação do dano moral junto com o material quando ocorre ofensa à honra, à imagem ou à intimidade.

O dano moral atinge também a honra objetiva, que se trata daquilo que outras pessoas pensam sobre o indivíduo. Tanto é que as pessoas jurídicas podem pleitear o ressarcimento pelo dano moral. As pessoas jurídicas têm honra objetiva (bom nome, conceito na sociedade).

Surge o problema de como calcular o dano moral. Hoje, fala-se em buscar o valor como forma de compensação. Esta compensação tem duplo caráter, pois visa ao ressarcimento e à sanção, não deixando de observar o princípio da reserva legal (não há pena sem prévia cominação legal), posto que se trata de princípio aplicável a todo o ordenamento jurídico, e não apenas no Direito Penal.

No Brasil não é seguido o sistema do tarifamento para apuração do prejuízo sofrido em decorrência do dano moral. Aqui, utiliza-se o sistema aberto, ou seja, arbitramento pelo juiz a cada caso (artigos 944 a 946 do Código Civil).

O Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962, que foi revogado pela Lei de Imprensa de 1967, trazia alguns critérios para apuração do dano moral (situação econômica do ofendido e do ofensor etc.) Essas leis estabelecem os valores mínimo e o máximo, que podem variar de 5 a 200 salários mínimos.

O Supremo Tribunal Federal diz que esse limite máximo estaria revogado tacitamente pela Constituição Federal, que não estabeleceu limite, o que impede que haja interpretação restritiva.

Por esse motivo, a jurisprudência entende que devem ser levados em conta alguns critérios, como a situação econômica do ofensor e do ofendido (“a dor do pobre vale menos que a dor do rico”).

Como falamos acima, o Novo Código Civil além de diferenciar já no artigo 186 o dano moral do dano material, outorgou absoluta liberdade ao juiz para fixar o montante da indenização por danos morais, no mesmo pensamento já adotado tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça. Além da norma acima citada, temos o disposto no artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo

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único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização".

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MÓDULO VI

DIREITO COMERCIALSociedade Limitada

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Sociedade Limitada

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. BASE LEGAL

Previstas nos artigos 1.052 a 1.087, do Código Civil, as sociedades limitadas foram inteiramente reguladas por tal diploma.

Como se pode verificar, o artigo 1.053 determina a aplicação dos dispositivos destinados às sociedades simples naquilo que a lei for omissa. Além disso, determina a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (6.404/76) somente nos casos em que houver expressa previsão contratual.

À regra trazida no artigo 1.053 e seu parágrafo único há crítica, baseada na maior proximidade existente entre uma sociedade limitada e uma sociedade anônima, do que entre uma sociedade limitada e uma sociedade simples. Enquanto aquelas têm perfil “mais capitalista”, esta última tem características de sociedade de pessoas.

2. DO CONTRATO SOCIAL

O contrato social pode ser elaborado por instrumento público ou particular, inclusive quando houver integralização de capital com conferência de bens imóveis. Se feito por instrumento público, nada impede que suas futuras alterações sejam realizadas por instrumentos particulares.

Deve-se despender muita atenção à confecção do ajuste social, uma vez que este carrega em si as opções feitas pelos contratantes e abreviam uma série de futuras discussões que, eventualmente, poderão gerar dissabores entre os sócios.

2.1. Requisitos de Validade do Contrato Social

Além dos requisitos de todo e qualquer ato jurídico, previstos no artigo 104, do Código Civil (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei), de acordo com o que determina o artigo 1.054 do diploma

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civil, o contrato social da sociedade limitada deverá conter, obrigatoriamente, além de eventuais estipulações feitas pelas partes, os requisitos exigidos para a constituição de uma sociedade simples (artigo 997) e, se for o caso, a firma social. Portanto, são requisitos para sua validade:

· Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas físicas, ou firma ou denominação, nacionalidade e sede, se pessoas jurídicas;

· nome empresarial (firma ou denominação), objeto, sede e prazo da sociedade;

· capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

· quota de cada sócio e o modo de integralização;

· pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

· participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

3. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE LIMITADA

Para que uma sociedade limitada exista, no mundo jurídico, necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

3.1. Pluralidade de Sócios

Necessidade de, no mínimo, dois sócios, sem limitação para o máximo. Não se admitem, como regra, sociedades limitadas unipessoais.

Interpretando-se o inciso IV do artigo 1.033, do diploma civil, verifica-se a possibilidade de uma sociedade limitada manter-se com apenas um sócio pelo prazo máximo de 180 dias.

Com efeito, poderá apenas manter-se unipessoal por determinado prazo e não ser criada com um único sócio.

3.2. Affectio Societatis

Trata-se da vontade dos sócios de constituírem e manterem uma sociedade. Tem maior relevância na sociedade de pessoas do que na de capital.

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4. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

Via de regra, o patrimônio dos sócios não responde pelas obrigações contraídas pela sociedade. Entretanto, há exceções:

4.1. Responsabilidade Pessoal dos Sócios

Considerando-se que o patrimônio das sociedades limitadas consubstancia-se nas cotas de cada um dos sócios, o qual forma um patrimônio universal (da sociedade), estes sócios podem responder por dívidas da sociedade nos casos em que não tenham sido totalmente integralizadas as cotas societárias.

Entretanto, frise-se, a responsabilidade não é ilimitada: corresponde ao montante a integralizar.

Essa responsabilidade dos sócios é solidária, inclusive entre si. Assim, um sócio que tenha integralizado totalmente suas quotas poderá vir a responder, solidariamente, com a sociedade ou com outros sócios se algum deles não as integralizou, conforme regra do artigo 1.052 do diploma civil.

A responsabilidade dos sócios é justificável, uma vez que a garantia de terceiros está no patrimônio da sociedade.

É certo que, na prática, esta responsabilidade pessoal dos sócios acaba sendo suprida pelos avais e fianças que dão ao negócio que estão entabulando.

4.2. Desconsideração da Personalidade Jurídica

Importante salientar a regra contida no artigo 50 do estatuto civil, inserida no Capítulo que trata das pessoas jurídicas, segundo a qual poderá haver a desconsideração de sua personalidade.

Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade sempre que a pessoa jurídica e as regras de limitação de responsabilidade dos sócios forem por estes utilizadas com o objetivo de auferir vantagem pessoal indevida (ilícita), fraudando interesses de terceiros.

A título de exemplo, pode-se citar o caso de uma sociedade “X”, com todo o seu capital integralizado, que compra várias cadeiras de um fornecedor a prazo e as vende à vista, distribui o dinheiro entre os sócios e não paga o fornecedor. Nesse caso, os sócios obtiveram uma vantagem ilícita, passando a responderem diretamente pelo prejuízo causado.

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Desconsidera-se, igualmente, a pessoa jurídica sempre que houver confusão entre o interesse da sociedade e os interesses pessoais dos sócios.

Em caso de dano ao meio ambiente, também se desconsidera a pessoa jurídica, aplicando-se o mesmo entendimento para a defesa do consumidor e para os ilícitos antitruste (Lei n. 8.884/94).

Finalmente, é tendência jurisprudencial desconsiderar a pessoa jurídica na hipótese de dívida trabalhista.

Deste modo, a responsabilidade dos sócios tornar-se-á ilimitada e pessoal nos casos de abuso da personalidade jurídica da sociedade, com o desvio de seus fins sociais (artigo 1.080).

4.3. Responsabilidade Subsidiária

A responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no inciso VIII do artigo 997, é inaplicável às limitadas, face à regra da limitação.

Assim, integralizado o capital social e, mesmo assim, havendo insuficiência patrimonial para o pagamento dos débitos, os sócios não mais responderão, nem mesmo subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

5. NOME SOCIAL

No nome empresarial das limitadas, que poderá ser firma ou denominação, deve constar a palavra final limitada ou sua abreviatura, sob pena de, na hipótese de omissão, restar determinada a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade (artigo 1.158, parágrafo 3º, do Código Civil).

Com efeito, a firma será composta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. É exemplo de firma a empresa “J.Silva & Souza Ltda”.

Convém ressaltar que o nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar da sociedade não poderá ser conservado na firma social.

Com relação à denominação, esta pode ser composta por uma expressão fantasia, sem qualquer vinculação com os nomes dos sócios, ou mesmo prevendo-os. Em qualquer dos casos, faz-se necessária a designação do objeto da sociedade, como é o caso de “Padaria Boulevard - Comércio de Pães Ltda”.

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6. QUOTAS E CAPITAL SOCIAL

O capital social das limitadas é dividido em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

Capital social é o valor ou os bens que os sócios se obrigam a transferir para a sociedade para, com ele, formar o patrimônio societário e gerir as suas atividades.

Toda sociedade deve iniciar-se com um capital social que poderá, no decorrer do tempo, ser aumentado ou reduzido, em conformidade com os novos ingressos ou retiradas.

Em verdade, o capital social representa o referencial que os sócios supõe necessário para atingir os objetivos ajustados no pacto social. Não é o próprio patrimônio social, já que este é representado pelo conjunto de bens e direitos da sociedade e, em verdade, é este quem garante os credores da sociedade.

Quando conferido pelo sócio em bens, estes não precisam, necessariamente, ser avaliados. Entretanto, como disposto no § 1o. do artigo 1.055, todos os sócios respondem pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade.

Para o sócio que discordar da avaliação, ao que parece, somente restou o caminho do recesso.

Ainda com relação ao capital, via de regra, não há um mínimo exigido por lei. O capital mínimo é adotado por várias legislações, dentre elas a italiana, a alemã, a francesa e a portuguesa, e o capital máximo pela legislação espanhola e suíça. No entanto, há exceção: no Brasil, o capital mínimo é exigido para a constituição de sociedades que se dediquem a determinadas atividades, como as bancárias, securitárias e algumas outras.

Não há sócios de indústria na sociedade limitada, haja vista que o artigo 1.055, § 2º, do novo Código Civil, veda a contribuição do sócio em prestação de serviços.

Pelas regras atuais, os sócios estão livres, inclusive, para estabelecer a forma e as condições para a integralização das quotas, não havendo previsão, sequer, de pagamento mínimo inicial.

A indivisibilidade das quotas refere-se à sociedade; porém, em caso de transferência, vigora a divisibilidade. Assim, é permitida a sua cessão total ou parcial a sócio ou estranho, caso não esteja a hipótese vedada pelo ajuste social e não haja oposição de sócios que representem a quarta parte do capital social (art. 1057).

Nessas hipóteses, a assinatura dos sócios anuentes no instrumento de cessão é necessária, sendo produzidos efeitos perante a sociedade e perante terceiros a partir da sua averbação na Junta Comercial (parágrafo único do artigo 1.057 do Código Civil).

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As regras do Novo Código Civil prevêem, portanto, a ampla liberdade de o assunto “transferência de quotas” ser regulado pelo contrato social. Somente em sua omissão é que incide a regra do artigo 1.057.

A cláusula de transferência de quotas, especialmente em razão de morte de sócio, é de extrema relevância para a continuidade dos negócios sociais. A falta de sua previsão poderá acarretar o ingresso de herdeiros que não tenham real interesse, acarretando em prejuízo ao negócio. Portanto, o ideal é o ajuste da situação no contrato. Isto porque, como se sabe, os herdeiros somente sucedem o sócio falecido nos direitos patrimoniais das quotas e não nos direitos pessoais. Estes somente são suscetíveis de transmissão hereditária se assim estiver estabelecido no contrato social.

No caso de não ter sido a quota integralizada, o sócio remisso poderá ser excluído da sociedade, sendo-lhe devolvido o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas. Os sócios, contudo, poderão optar por executar os danos emergentes da mora junto ao remisso ou reduzir sua quota ao montante realizado, conforme dispõe o artigo 1.004 e seu parágrafo único, ao qual o artigo 1.058 faz remissão.

O artigo 1.031 prevê a apuração dos haveres por valores contábeis e não por balanço de verificação.

Ao credor particular de sócio abre-se a possibilidade de a execução recair sobre os lucros sociais obtidos, conforme artigo 1.026. Nesse caso, poderão ser penhorados estes lucros.

A teor do que dispõe o artigo 1.059, aos sócios há obrigação de reposição dos lucros e quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantias se distribuírem com prejuízo do capital.

7. DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA

O contrato social deve designar quem tem poderes para representar a sociedade, bem como os limites de seus poderes, conforme dispõe o artigo 1060 do Código Civil.

Pode o contrato social conferir a todos os sócios poderes para representar a sociedade.

Entretanto, isso não significa que os sócios que ingressarem após a criação da sociedade, isto é, na condição de cessionários ou sucessores de sócios originais, terão a condição de representantes da sociedade. Muito ao revés, para que isso ocorra há necessidade de expressa disposição nesse sentido na alteração contratual ou em instrumento apartado.

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Portanto, é de suma importância, que o contrato distribua as funções e atribua os poderes de gerência, evitando-se, assim, a prática de atos em excesso pelos sócios por falta de discriminação explícita de suas funções.

7.1. Do Administrador não Sócio

Inovação relevante nas limitadas é a possibilidade de terceiros serem administradores da sociedade. Tal permissivo somente ocorria para as sociedades anônimas.

De acordo com o novo estatuto civil, havendo previsão expressa no contrato social, poderão ser administradores da sociedade limitada pessoas estranhas à sociedade. No entanto, a designação dessas pessoas depende de aprovação unânime dos sócios, se o capital social não estiver totalmente integralizado, ou de dois terços, caso integralizado (artigo 1.061).

Saliente-se que estes poderão ser destituídos a qualquer tempo, no curso do prazo estabelecido ou, vencido este, caso não haja sua recondução.

O administrador não sócio, designado em ato em separado, deverá firmar termo de posse no livro de atas da administração, no prazo de até 30 dias da data de sua designação, sob pena de a nomeação perder validade.

7.2. Do Administrador Sócio

A teor do que dispõe o artigo 1.063, o administrador que for sócio somente perderá essa condição por aprovação de sócios com, no mínimo, 2/3 (dois terços) das quotas sociais, salvo disposição contratual em sentido diverso.

Tanto a nomeação quanto a destituição ou renúncia do administrador devem ser averbadas no prazo de 10 dias seguintes a cada ato, no registro dos atos de comércio.

7.3. Obrigações do Administrador

Cabe ao administrador, ao término de cada exercício social, proceder à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, com observância das regras contidas nos artigos 1.186, 1.187, 1.188, 1.189 do novo diploma civil.

Não há mais, portanto, o sistema de delegação de gerência. A sociedade é gerida por administradores sócios ou não sócios, facultando-lhes, porém, “nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar (artigo 1.018 combinado com o artigo 1.053)”.

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7.4. Quorum para Aprovação e Destituição do Administrador

No contrato social é que deverá estar estabelecido o quorum de eleição e destituição de administradores, o qual variará em função de o administrador ser ou não sócio.

Contudo, de acordo com as regras constantes do novo Código Civil, alguns quoruns mínimos devem ser observados:

Administrador não sócio nomeado no contrato:

· dois terços dos votos para eleição de administrador não sócio, se o capital estiver integralizado; e

· unanimidade de votos, no caso de capital não integralizado.

Administrador não sócio nomeado em ato em separado:

· nomeação e destituição pela metade do capital social (artigo 1.076, incisos II e III).

Administrador sócio nomeado no contrato:

· dois terços dos votos para destituição, salvo estipulação em contrário (artigo 1.063, parágrafo1o).

Administrador sócio nomeado mediante alteração contratual:

· aprovação de três quartos do capital social ( artigo 1076, inciso I).

8. DO CONSELHO FISCAL

À sociedade limitada é facultada a instituição de um conselho fiscal composto por três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, eleitos em assembléia anual. Os conselheiros deverão ser residentes no Brasil.

É vedada a participação do conselho fiscal:

· dos condenados a pena que vede acesso a cargos públicos, por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenação;

· dos membros de outros órgãos da sociedade (ex. administradores da sociedade) ou de sociedade por ela controlada;

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· dos empregados da sociedade ou dos administradores da sociedade ou de sociedade por ela controlada;

· do cônjuge ou os parentes em até terceiro grau dos administradores da sociedade

Os sócios minoritários que representarem um quinto do capital social poderão indicar um dos membros do conselho fiscal e respectivo suplente, devendo essa indicação ser feita mediante votação separada.

Os conselheiros exercerão suas funções pelo prazo de um ano. Em cada assembléia anual deverão ser escolhidos os membros do Conselho Fiscal e fixados seus honorários.

A teor do que dispõe o artigo 1.069, são deveres legais dos membros do Conselho Fiscal, que deverão ser exercidos em conjunto ou isoladamente:

· examinar, no mínimo trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira;

· lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos nos documentos citados;

· exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual o seu parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

· denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

· convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 dias a sua convocação anual, prevista no artigo 1.078 (similar à Assembléia Geral Ordinária das Sociedades Anônimas) ou a qualquer momento, por motivos graves e relevantes;

· praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os deveres aqui estabelecidos.

Os membros do Conselho Fiscal respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, como se observa na parte final do artigo 1.070, que também determina, em seu parágrafo único, que o Conselho Fiscal poderá ser assistido de contabilista habilitado para auditar os livros e documentos sociais, examinar as demonstrações financeiras e o balanço patrimonial.

Tendo em vista que o artigo 1.066 faz a ressalva de “sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios”, é de se entender que poderá haver a instalação de conselho fiscal

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independentemente de previsão contratual, bastando a assembléia anual solicitar sua instalação. Contudo, para a proteção dos minoritários o interessante é que se faça constar do ajuste social, desde logo, a previsão de sua instalação, por quorum pré-estabelecido e que no Conselho tenha assento representantes da minoria, sob pena de torná-lo inócuo.

9. DAS DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS

Todas as deliberações societárias devem ser tomadas em reunião ou assembléia de sócios, conforme esteja previsto no contrato social. Serão sempre em assembléia, contudo, se o número de sócios for superior a 10 (dez). Poderão ser dispensadas as assembléias e reuniões caso os sócios decidam, por escrito, sobre as matérias da pauta.

Há também, no artigo 1.073, outras possibilidades para convocação de assembléias.

As formalidades de convocação, como é o caso de publicação em jornais, ficarão dispensadas se todos caso todos os sócios compareçam ou se declararem cientes, por escrito, do local, data, hora e ordem do dia.

Assim não sendo, a assembléia deve ser convocada mediante anúncio publicado por 3 vezes, ao menos, com antecedência de 8 dias, no mínimo, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, para a primeira convocação, e de 5 dias para as posteriores ( artigo 1.152, parágrafo 3o).

Cumpre ressaltar que ainda não existe uma certeza absoluta quanto à necessidade de observância de todas as regras pertinentes às assembléias quando se tratarem de reuniões, uma vez que a possibilidade de tomada de decisões em reuniões foi disposta em artigo posterior e, ao que parece, não foram feitos os ajustes necessários no texto aprovado. No entanto, o artigo 1.079 faz a ressalva de as regras das assembléias se aplicarem às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato.

A assembléia se instala com a presença de três quartos do capital social, em primeira convocação, e com qualquer número em segunda.

Os sócios podem estar representados por outro sócio ou advogado com mandato específico, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.

Será lavrada ata dos trabalhos e deliberações em livro de atas (novidade em limitadas), assinada pelos membros da mesa e pelos sócios participantes da reunião e encaminhada à registro nos 20 dias subseqüentes.

O Código Civil uma “escala” com relação ao quorum de aprovação de determinadas matérias. Assim, em alguns casos, exige unanimidade enquanto que em outros exige apenas a maioria. Vejamos as matérias de maior importância:

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9.1. Deliberação que Exige Unanimidade dos Sócios

É matéria que sempre exige votação unânime, em decorrência de sua importância e conteúdo descisório, a designação de administrador que não seja sócio, se o capital social não estiver integralizado (artigo 1.061).

9.2. Deliberações que Exigem Três Quartos dos Votos dos Sócios

Exigem os votos referentes a pelo menos três quartos do capital social as seguintes matérias (exceto no tocante a designação de administradores):

· modificação do contrato social;

· incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

9.3. Deliberações que Exigem Maioria de Dois Terços

Exigem o voto de dois terços do capital social as seguintes matérias:

· designação de administradores não sócios, se o capital social estiver integralizado (artigo 1.061);

· destituição de administrador que seja sócio, salvo disposição contratual em sentido diverso (artigo 1.063, parágrafo 1º).

9.4. Deliberações que Exigem Mais da Metade do Capital Social

Exigem a votação de mais da metade do capital social as seguintes matérias:

· modo de remuneração dos administradores, quando não estabelecido no contrato (se estiver estabelecido no contrato, será necessário alterar o contrato, hipótese em que serão exigíveis três quartos do capital social);

· o pedido de concordata.

9.5. Outras Disposições

Também, poderá o contrato social dispor que certas matérias exigem quorum qualificado pré-estabelecido. Fora dessas hipóteses, porém, as deliberações são tomadas

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por maioria simples, computando-se apenas os votos dos presentes na reunião ou assembléia (artigo 1.076, inciso III do Código Civil).

Nos casos de impetração de concordata preventiva, os administradores poderão, com autorização dos titulares de mais da metade do capital social, requerê-la.

A alteração do contrato social, a fusão da sociedade, a incorporação da sociedade em outra (ou vice-versa), enseja o direito de recesso do sócio que tiver dissentido, com prazo decadencial de trinta dias, contado a partir da data da reunião (artigo 1.077). Pelo direito de recesso, o sócio receberá da sociedade os seus haveres, que serão apurados em balanço especial, tomando-se como base a data da saída do sócio (artigo 1.077 c.c. artigo 1.031).

10. AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

Os aumentos de capital social serão tomados em oportunidades distintas: inicialmente se delibera sobre o aumento; na seqüência dá-se prazo de 30 dias para os sócios exercerem a preferência, na proporção de suas quotas. Nesse período pode haver a cessão do direito de preferência a outro sócio.

Decorrido o prazo de preferência, haverá reunião ou assembléia para aprovação da modificação do contrato, a teor do disposto no artigo 1.081 do diploma civil.

Segundo determina o artigo 1.082, o capital poderá ser reduzido se houver “perdas irreparáveis” ou se for excessivo em relação ao objeto da sociedade.

No primeiro caso, haverá diminuição proporcional do valor nominal das quotas e no segundo haverá restituição de parte do valor das quotas aos sócios.

No caso de redução, o credor quirografário poderá opor-se dentro do prazo de 90 dias, contado da data da publicação da ata que aprovar a redução. Se impugnada a redução, esta somente prevalecerá se a sociedade provar o pagamento da dívida ou o seu depósito judicial para discussão.

11. RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A SÓCIOS MINORITÁRIOS

O sócio minoritário pode ser expulso da sociedade, sem necessidade de que a maioria absoluta do capital social recorra ao Judiciário. Para tanto, a teor do que dispõe o artigo 1.085, é necessário que:

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· a maioria entender que o sócio minoritário está pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade;

· exista no contrato social a possibilidade de exclusão por justa causa; e

· a exclusão ocorra em reunião ou assembléia designada especialmente para esse fim, sendo dela cientificado o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Os três quesitos acima necessitam ser cumulados para que possa ocorrer a exclusão do sócio minoritário, caso contrário necessária será a intervenção judicial.

Qualquer sócio pode ser expulso da sociedade, mediante ação judicial, aforada por iniciativa da maioria dos demais sócios, nas hipóteses de falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente, conforme consta do artigo 1.030.

O contrato social pode estipular a forma de apuração de haveres e a forma de pagamento do sócio excluído. No silêncio, o pagamento será feito em 90 dias, em dinheiro, em conformidade com apuração feita em balanço especial, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, a teor do disposto no artigo 1.086 combinado com o artigo 1.031, do Código Civil.

O sócio que se retirar da sociedade, dela for excluído e mesmo os herdeiros do sócio falecido, não ficam eximidos das obrigações assumidas pela sociedade até 2 anos após a averbação da resolução. Por esse motivo deve o sócio retirante, o excluído ou os herdeiros, segundo a lei, requerer a averbação de sua saída junto ao registro de comércio, uma vez que a contagem do prazo inicia-se à partir da averbação.

O exercício da retirada também é admitido na sociedade limitada de dois sócios, devendo o contrato social regular o assunto especialmente para facultar a manutenção da mesma com um único sócio por prazo de até 180 dias, conforme expressa previsão no artigo 1.033, inciso IV do estatuto civil.

12. DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

No tocante a sua dissolução, o Código Civil apenas remete aos artigos referentes a outras sociedades onde são previstas as causas para tal ocorrência.

Assim, em seu artigo 1.087, remete o operador do direito aos artigos 1.044 que, por sua vez, determina a verificação do artigo 1.033 do Código Civil.

De maneira sucinta, tem-se como causas de dissolução de uma sociedade limitada:

· falência;

· término do prazo;13


· consenso unânime dos sócios;

· deliberação por maioria na sociedade por tempo indeterminado;

· falta de pluralidade de sócios não recomposta em 180 dias; e

· extinção de autorização para funcionar.

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MÓDULO VI

DIREITO CONSTITUCIONALDireitos Sociais

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Direitos Sociais

Prof. Ricardo Cunha Chimenti

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal relaciona os direitos sociais em três grupos:

direitos sociais fundamentais (artigo 6.º);

direitos dos trabalhadores em suas relações individuais (artigo 7.º);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.º a 11).

O artigo 6.º aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados à garantia de melhores condições de vida:

saúde;

educação;

trabalho;

lazer;

segurança;

previdência social;

proteção à maternidade e à infância;

assistência aos desamparados;

moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000).

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal, estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.

Os direitos sociais, às vezes, são apresentados como direitos econômicos, posto ser o trabalho componente das relações de produção e primado básico da ordem social – artigos 7.º e 193. No entanto, não se confundem:

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Direitos Econômicos – possuem dimensão institucional.

Direitos Sociais – forma de tutela pessoal, disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto. O direito econômico é pressuposto de existência de direitos sociais.

Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra, são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).

Constituem direitos fundamentais do homem os que objetivam melhores condições de vida aos mais fracos, tendentes a diminuir as desigualdades sociais.

Para a doutrina, são direitos humanos de 2.ª geração.

2. CLASSIFICAÇÃO – ARTIGOS 6.º a 11

Direitos sociais relativos ao (à):

trabalhador;

seguridade;

educação e cultura;

família, criança, adolescente e idoso;

meio ambiente;

moradia.

2.1. Direitos Sociais do Homem Produtor

Liberdade de instituição sindical, direito de greve, contrato coletivo de trabalho, direito ao emprego.

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2.2. Direitos Sociais do Homem Consumidor

Direitos relacionados à saúde, à segurança social, à formação profissional e à cultura.

2.3. Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores

São de duas ordens:

direitos em suas relações individuais de trabalho (direitos dos trabalhadores – artigo 7.º);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.º a 11), exercitáveis coletivamente – associação sindical, greve, de substituição processual.

2.3.1. Destinatários dos direitos sociais dos trabalhadores (artigo 7.º):

Urbanos: exercem atividade industrial, comercial, prestação de serviços.

Rurais: atuam na exploração agropastoril.

Domésticos: são auxiliares da administração residencial de natureza não lucrativa, seus direitos estão descritos no parágrafo único do artigo 7.º.

Os trabalhadores urbanos e rurais gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos créditos resultantes da relação de trabalho, que é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (artigo 7.º, inciso XXIX, modificado pela Emenda Constitucional n. 28/2000).

A expressão trabalhadores engloba aqueles que exercem trabalho com vínculo de subordinação, devidamente registrados, como também se aplica àqueles que exercem trabalho sem qualquer vínculo empregatício.

2.3.2. Direitos reconhecidos aos trabalhadores

São direitos reconhecidos aos trabalhadores os do artigo 7.º e outros compatíveis com a finalidade de melhoria da sua condição social.

O trabalho não é definido ou conceituado na Carta Constitucional, mas seu papel de relevo na vida do homem é destacado em todo o sistema constitucional:

Artigo 6.º: trata-o como direito social.3


Artigo 1.º, inciso IV: traz como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil os “valores sociais do trabalho”.

Artigo 170: a ordem econômica se funda na “valorização do trabalho”.

Artigo 193: a ordem social tem como base o “primado do trabalho”.

O homem tem direito social ao trabalho como condição de efetividade da existência digna (fim da ordem econômica), da dignidade da pessoa humana (fundamento da República). Tem-se, por exemplo: direito individual – liberdade de profissão ou ofício; direito social – acesso ao emprego, à formação profissional.

a) Direito ao trabalho

Proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (lei complementar disciplinará a indenização compensatória, entre outros direitos). Até que venha a lei complementar, a indenização deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê acréscimo de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço como indenização.

Seguro em caso de desemprego involuntário (artigo 239).

b) Direito ao salário

Salário mínimo nacionalmente unificado e capaz de atender às necessidades vitais básicas dos trabalhadores (artigo 7.º, inciso IV).

Pelo menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolidação das Leis Trabalhistas).

Irredutibilidade, salvo o disposto em convenção coletiva (acordo entre sindicato dos empregados e sindicato patronal) ou acordo coletivo (acordo entre a empresa e o sindicato dos empregados). A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 468, proíbe alterações prejudicais do contrato de trabalho.

Trabalho noturno com remuneração superior ao diurno (artigo 7.º, inciso IX, que repete norma do artigo 73, § 1.º, da Consolidação das Leis Trabalhistas).

Décimo terceiro salário com base na remuneração integral, ou no valor da aposentadoria.

Horas extras remuneradas, no mínimo, em 50% acima das horas normais.

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c) Direito ao repouso e à inatividade remunerada (artigo 7.º, incisos XV, XVII, XIX e XXIV, da Constituição Federal)

Repouso semanal remunerado.

Licença-maternidade (gestante – 120 dias).

Licença-paternidade (5 dias; artigo 10, § 1.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Férias anuais, que devem ser pagas antes do gozo com acréscimo de 1/3 (a Constituição Federal não fixa o número de dias, cabendo à lei disciplinar).

Aposentadoria.

d) Proteção dos trabalhadores

Proteção em face da automação, na forma da lei.

Proibição de distinção de salários ou de discriminação quanto à admissão em razão de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de teste de gravidez ou prova de esterilização para fins de admissão.

Proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7.º, inciso XX).

Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (artigo 7.º, inciso XXXIV).

Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibição de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (redação da Emenda Constitucional n. 20/98).

Seguro contra acidente de trabalho, sem exclusão da indenização decorrente de dolo ou culpa.

Ação por crédito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (redação do inciso XXIX do artigo 7.º da Constituição Federal, de acordo com a Emenda Constitucional n. 28/00).

e) Direitos relativos aos dependentes

Salário-família para os dependentes de trabalhadores de baixa renda (artigo 7.º, inciso XII).

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Assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento até os 6 anos de idade em creches e pré-escolas (artigo 7.º, inciso XXV).

f) Participação nos lucros e co-gestão

O artigo 7.º, inciso XI (previsto desde a Constituição Federal de 1946, mas dependendo de lei que regulamente), assegura a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, a participação na gestão da empresa. A Lei n. 10.101/00 disciplina a matéria.

2.3.3. Direitos coletivos dos trabalhadores

a) Associação e sindicato: a Constituição Federal prevê dois tipos de associação: profissional e sindical.

Profissional: atua na defesa dos interesses profissionais dos seus associados.

Sindical: defende os direitos coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, participa nas negociações coletivas de trabalho, elege representantes, recebe contribuições.

É livre a associação sindical. Essa liberdade significa: liberdade de fundação; liberdade de adesão; liberdade de atuação; liberdade de filiação.

O Estado não pode intervir ou interferir na organização sindical. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato.

Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organizações sindicais.

Assim como as associações, os sindicatos não necessitam de autorização do Estado para a sua fundação, embora seja exigível o registro dos estatutos no órgão competente.

Aos militares são proibidas a sindicalização e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constituição Federal).

A contribuição confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, não tem natureza tributária e somente pode ser exigida dos confederados. A contribuição sindical prevista no artigo 149 da Constituição Federal tem caráter parafiscal (estatuída por lei e obrigatória) e pode ser exigida inclusive dos que não são sindicalizados.

A pluralidade sindical sofre restrição, pois é admissível apenas uma entidade, um sindicato, por base territorial (hoje correspondente a um Município) e para representação

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de uma categoria – artigo 8.º, inciso II. Vale ressaltar que há unicidade sindical e pluralidade de bases sindicais.

Nas negociações coletivas de trabalho é obrigatória a presença dos sindicatos.

b) Direito de greve: abstenção coletiva concentrada.

A greve pode ter caráter reivindicativo, de solidariedade, político, de protesto. Não há o exercício desse direito de forma individual, porque o direito de greve sempre pressupõe, para sua efetivação, a reunião de vontade de vários titulares (grupo de trabalhadores).

O artigo 9.º da Constituição Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da decisão dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifestação visa proteger.

Os §§ 1.º e 2.º, no entanto, demonstram que o direito de greve não é absoluto e que as necessidades inadiáveis da coletividade devem ser respeitadas.

A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais o tratamento e o abastecimento de água, a assistência médica e hospitalar, a compensação bancária e outras atividades.

O lockout (paralisação das atividades pelos empresários com a finalidade de pressionar o Poder Público) é vedado pela Consolidação das Leis Trabalhistas.

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MÓDULO VI

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Jornada de Trabalho

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO


Jornada de Trabalho

Prof. Carlos Husek

1. JORNADA DE TRABALHO

O Direito do Trabalho nasceu da luta dos empregados pela limitação da jornada de trabalho e foi se generalizando no início do século XX. A doutrina não é unânime quanto à denominação do tema; há autores que preferem a expressão “duração do trabalho” e outros, ainda, “horário de trabalho”. Não importa a rotulação, todas são utilizadas como expressões sinônimas.

Temos como fontes constitucionais que disciplinam a jornada de trabalho o artigo 7º e seus incisos: XIII, XIV e XV.

A jornada de trabalho é calculada mediante três critérios:

1.º) pelas horas de efetivo trabalho;

2.º) pelas horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não;

3.º) pelo tempo correspondente às horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não, abrangendo o período in itinere (aquele em que o empregado se desloca de sua residência para o trabalho e vice-versa).

O Brasil optou pelo segundo critério (artigo 4.º da Consolidação das Leis do Trabalho), ou seja, considera-se tempo de serviço efetivo a soma dos períodos de vigência do contrato de trabalho, em que o empregado executa ou aguarda ordens.

Porém, há disposições legais que estabelecem o terceiro critério, como por exemplo, no caso dos ferroviários - artigo 238 da Consolidação das Leis do Trabalho; e, ainda, no caso dos mineiros - artigo 294 do mesmo diploma legal.

1.1. Horas In Itinere

O Enunciado n. 90 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe sobre o assunto. horas in itinere são aquelas em que o empregado fica à disposição do empregador em condução por este fornecida, quando o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por

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transporte público regular. Nesse caso, essas horas in itinere são computadas na jornada de trabalho (podem acarretar horas extraordinárias).

Enunciado n. 90: “Jornada. Transporte ao local de trabalho. O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.”

Os requisitos para ocorrerem horas in itinere são:

ser a condução fornecida pelo empregador;

ser o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

Não é qualquer condução fornecida pelo empregador que caracteriza hora in itinere. Aplica-se, somente, na situação em que o empregado não tem acesso ao local de trabalho.

Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho tem fixado algumas diretrizes, a saber:

Enunciado n. 320: “O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere.”

Enunciado n. 324 : “A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere.”

Enunciado n. 325 : “Havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público.”

2. REGRAS CONSTITUCIONAIS DE LIMITAÇÃO DA JORNADA

O artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, limita a jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 horas semanais. Nada impede, porém, que, por contrato individual ou convenção coletiva, estabeleça-se uma jornada INFERIOR, caso em que, ultrapassada essa jornada estabelecida, incidirá hora extra.

Algumas profissões, em razão de peculiaridades da atividade, têm jornadas de trabalho especiais reduzidas, estabelecidas por lei, como por exemplo:

Jornada de 6 horas diárias:2


Cabineiro de elevador (ascensorista) – Lei n. 3.270/57.

Operador cinematográfico (pessoas que ficam na sala de exibição) – artigo 234 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Telegrafista e telefonista – artigo 227 da Consolidação das Leis do Trabalho. Esse artigo fala em telefonista de empresa de telefonia, porém a jurisprudência o estendeu a todas as telefonistas.

Hoje se discute se o (a) operador (a) de telemarketing teria esse direito, porém a jurisprudência ainda não se definiu. Uma interpretação razoável seria no sentido de que se aplicaria a jornada de trabalho de 6 horas para eles.

Médico: Lei n. 3.999/61 – a jurisprudência entendia que a jornada de trabalho era especial, ou seja, reduzida, de 4 horas diárias. Porém, a Orientação Jurisprudencial n. 53 da Subseção de Direitos Individuais firmou entendimento de que o médico tem jornada de trabalho normal (8 horas diárias e 44 semanais):

OJ/SDI n. 53: “Médico. Jornada de Trabalho. A lei n. 3.999/61 não estipula a jornada reduzida para os médicos, mas apenas estabelece o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas. Não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à 8ª (oitava), desde que seja respeitado o salário mínimo horário da categoria .”

Engenheiro/ Arquiteto: A jurisprudência entendia que a jornada de trabalho dos engenheiros e arquitetos era de 6 horas diárias. Porém, a Orientação Jurisprudencial n. 39 da Subseção de Direitos Individuais estabelece a jornada de trabalho de 8 horas, como podemos analisar:

OJ/SDI n. 39: “Engenheiros e afins. Regulamentação profissional - Engenheiro. Jornada de trabalho. A Lei 4.950/66 não estipula a jornada reduzida para os engenheiros, mas apenas estabelece o salário mínimo da categoria para jornada de 6 horas. Não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes da oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo horário da categoria.”

Advogado: A Lei n. 8.906/94 – O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe em seu artigo 20 que a jornada de trabalho para advogado empregado, que não tenha dedicação exclusiva no contrato, será de 4 horas diárias. Pode, porém, convenção coletiva estabelecer jornada diferente (flexibilização mediante tutela sindical).

Bancário: tem jornada de trabalho de 6 horas diárias e 30 horas semanais, para eles sábado é dia não trabalhado. Porém, se o banco for terceirizado, a jornada será normal (8 horas diárias e 44 semanais).

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O artigo 224, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho exclui dessa proteção os empregados de banco que exerçam cargo de chefia ou confiança e recebam uma gratificação funcional de no mínimo 1/3 do salário. Neste caso, a jornada será normal, ou seja, de 8 horas diárias e 44 semanais.

O empregado do banco que deve cumprir 6 horas terá direito a hora extra a partir da 7ª (sétima) hora. Já o que exerce cargo de chefia ou confiança, terá direito a hora extra a partir da 9ª (nona) hora.

O exercente de cargo com chefia bancária é o que tem efetivos poderes de distribuir, fiscalizar e controlar serviços de outros funcionários. Esse empregado receberá gratificação e terá jornada diária de 8 horas.

A jornada diária do advogado do banco também é de 8 horas.

3. JORNADA DE 6 HORAS NOS TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (ARTIGO 7.º, INCISO XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

A jornada de trabalho para o serviço realizado em turnos ininterruptos de revezamento de trabalho é de 6 horas diárias (duração máxima normal da jornada em turnos ininterruptos de revezamento)

É um sistema de trabalho muito comum nos grandes pólos industriais que funcionam durante as 24 horas do dia, cumpre-se horários que permitam o funcionamento ininterrupto da indústria. Frise-se que acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho podem estabelecer uma jornada diferenciada.

No interesse da produtividade é adotado o sistema de revezamento. Possuímos mais de uma forma de trabalho por turnos, a saber:

→algumas indústrias adotam três turnos de trabalho e com isso uma mesma turma de empregados presta serviços em revezamento, isto é, muda de turnos a cada semana: uma semana o empregado “x” trabalha no período da manhã, na semana seguinte, no período vespertino e, na outra, no período noturno;

outras industrias optam por manter os trabalhadores sempre nos mesmos horários, de modo que com várias turmas conseguem ficar em funcionamento sem parar, da mesma maneira.

A doutrina vinha entendendo que a regra valia somente para turno ininterrupto, ou seja, sem qualquer intervalo entre as jornadas. Se houvesse intervalo, haveria descaracterização da hipótese de jornada de 6 horas diárias, prevalecendo, com isso, a

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jornada de trabalho normal de 8 horas diárias.

Posteriormente, surge uma outra corrente sustentando que a norma não se preocupou com o intervalo, mas sim com um sistema permanente de revezamento, gozando ou não do intervalo.

O Tribunal Superior do Trabalho fixou diretriz a respeito e editou o Enunciado n. 360, em que diz que o intervalo não descaracteriza a jornada especial de 6 horas, assim todos os empregados, mesmo com intervalo, têm direito a ela. Uma turma do Tribunal Superior do Trabalho contrariou o Enunciado. O Supremo Tribunal Federal, porém, o confirmou.

Enunciado n. 360: “Turno ininterrupto. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no artigo 7.º, XIV, da Constituição da República de 1988.”

4. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO (HORA EXTRA)

Horas extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho.1

O artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal admite a prorrogação da jornada de trabalho e o seu inciso XVI fixa o adicional de pelo menos 50% superior à hora normal. Assim, ficam revogadas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho que prevêem percentuais menores.

Cumpre-nos esclarecer que ao estudarmos o presente tema encontraremos duas expressões comumente utilizadas pelos doutrinadores, mas, como sinônimas, a saber: “horas extraordinárias” e “horas suplementares”.

O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a prestação de horas extras por mero acordo individual entre empregador e empregado ou por contrato coletivo de trabalho.

O limite da prorrogação é de 2 horas diárias.

Estando prevista no contrato a prorrogação da jornada (hora extra), o empregado deve cumpri-la. A recusa do empregado em prestá-las pode significar falta grave que enseja dispensa por justa causa.

Se, ao contrário, não constar no contrato, o empregado pode recusar-se a prestá-la, exceto nos casos de serviços inadiáveis e por motivos de força maior.

1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28.ª edição. São Paulo: LTr, 2002. 5


O artigo 61 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece essas duas hipóteses em que a prorrogação é obrigatória, independente de acordo individual ou contrato coletivo, e pode ultrapassar o limite legal.

serviço inadiável – o que não pode ser interrompido, pois, se interrompido, torna-se inútil. Exemplo: concretagem.

por motivo de força maior – é o imprevisto, apresentam-se situações inesperadas pela qual o empregador não concorreu. Exemplo: enchente.

Sempre que as horas extras se tornarem habituais, integrarão o salário para todos os efeitos legais.

Questão interessante surge ao se indagar se a hora extra habitual pode ser suprimida pelo empregador, uma vez que isso reduziria a jornada de trabalho e conseqüentemente ocorreria a redução do salário.

O Enunciado n. 76 do Tribunal Superior do Trabalho possibilita a supressão das horas extras, mas o salário, com integração dos valores das horas suplementares prestadas habitualmente, deve ser mantido.

Na prática, isso impede a supressão de horas extras habituais e foi alvo de muitas críticas.

Posteriormente o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado n. 291, orientando no sentido de que podem ser suprimidas as horas extras habituais, reduzindo-se o salário, desde que seja paga uma indenização ao empregado. Essa indenização corresponderá ao valor médio mensal das horas extras, multiplicado pelos anos em que tais horas foram prestadas. Também muito criticado, uma vez que o Tribunal Superior do Trabalho criou uma indenização não prevista em lei.

Estamos, portanto, diante de um momento de indecisão, mas o Enunciado n. 291 tem sido utilizado com uma certa predominância.

Enunciado n.76: “Horas extras. Integração. O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais.”

Enunciado n. 291: “Horas extras. Supressão. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

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MÓDULO VI

DIREITO PENALIlicitude

Causas de Exclusão da Ilicitude

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Ilicitude

Causas de Exclusão da Ilicitude

Prof. Fernando Capez

1. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal.

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

A ilicitude pode ser:

formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;

material: a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta);

subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito);

objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito.

A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade.

Crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico (já estudado) e antijurídico. A antijuridicidade é o segundo requisito do crime.

1


1.1. Teoria do Caráter Indiciário da Ilicitude

Para Max Ernest Mayer, a ilicitude é a ratio cognoscendi da tipicidade, ou seja, o fato típico está numa etapa diferente da ilicitude. O fato típico cria uma presunção de ilicitude, que pode ser quebrada pelas causas de exclusão de ilicitude.

Essa teoria opõe-se à teoria da ratio essendi de Edmund Mezger, que sustenta que a ilicitude pertence à tipicidade; que ambas estão fundidas (teoria dos elementos negativos do tipo).

2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes) podem ser:

causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito);

causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora (exemplo: colocação de piercing; não se trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do ofendido).

2.1. Estado de Necessidade

Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Obviamente, não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. A situação de perigo pode ser, por exemplo, um fenômeno da natureza, um ataque de animal irracional, um ataque humano justificado (se for injusto, será legítima defesa).

2.1.1. Característica essencial

No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo (exemplo: naufrágio).

2.1.2. Teorias

Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa

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teoria foi acolhida pelo Código Penal.

Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): se o bem sacrificado for de valor igual ao salvo, o estado de necessidade só exclui a culpabilidade.

2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade

O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir. Assim, o perigo deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.

O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico (exemplo: o condenado à morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco). No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.

O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age em estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade. Observação: há, entretanto, quem defenda que, mesmo se o perigo foi provocado culposamente, o agente não pode se valer do estado de necessidade.

Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico (exemplo: bombeiro). Observe-se que a lei fala em dever legal e não dever jurídico, sendo este mais amplo do que aquele.

Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.

É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, § 2.º, do Código Penal).

Requisito subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

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2.1.4. Espécies de estado de necessidade

Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro.

Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

2.2. Legítima Defesa

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

2.2.1. Requisitos

Agressão: ataque humano. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima defesa e sim estado de necessidade. Observação: se uma pessoa açula um animal para atacar outra, há legítima defesa, pois nesse caso o animal é instrumento do crime.

A agressão pode ser ativa ou passiva:

ativa: a agressão injusta é uma ação;

passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar (exemplo: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).

Injusta: no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.

A agressão deve ser ilícita. Assim, não se admite:

legítima defesa real contra legítima defesa real;

legítima defesa real contra estado de necessidade real;

legítima defesa real contra exercício regular de direto;4


legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

Observação: em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.

Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de agressão.

A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (exemplo: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para o salvar).

Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

Moderação: é o emprego do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso.

Excesso é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja, ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa. Se o excesso for culposo o agente responde pelo crime culposo. Neste caso, os jurados desclassificam o crime doloso contra a vida para um crime culposo (é a chamada desclassificação imprópria). Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva.

2.2.2. Espécies de legítima defesa

Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição.

Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável.

Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

2.2.3. Hipóteses de cabimento da legítima defesa

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

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Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (exemplo: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável.

Pergunta: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva?

Resposta: Em tese caberia, pois a partir da continuidade da agressão a vítima se torna agressora. Para a jurisprudência, entretanto, não é aceita quando o excesso for repelido pelo próprio agressor, porque não pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão, mas o excesso pode ser repelido por terceiro.

2.3. Estrito Cumprimento do Dever Legal

O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade).

O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal; do contrário, há um ilícito.

2.4. Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente.

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2.4.1. Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre sua natureza jurídica:

legítima defesa preordenada, pois o aparato é armado com antecedência, mas só atua no instante da agressão (Damásio de Jesus);

exercício regular de direito (Aníbal Bruno).

Defesa mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Observação: Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada.

2.4.2. Violência Desportiva

A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

2.4.3. Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será caso de estado de necessidade.

2.4.4. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido exclui a tipicidade quando a discordância da vítima for elemento do tipo. No caso do crime de violação de domicílio (artigo 150 do Código Penal), por exemplo, o tipo exige o dissentimento da vítima, porque se esta concorda com a permanência do agente em sua casa, não há crime.

Requisitos para exclusão da tipicidade:

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ser o bem jurídico disponível;

capacidade da vítima em poder dispor do bem;

ser o consentimento dado antes ou durante o fato;

a consciência do agente de que houve consentimento.

Quando a discordância não for elemento do tipo, ocorre causa supralegal de exclusão da ilicitude. O que pode ocorrer no crime de dano, por exemplo (artigo 163 do Código Penal). E os requisitos são:

disponibilidade do bem;

capacidade da vítima em poder dele dispor.

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MÓDULO VI

DIREITO PROCESSUAL CIVILTutela Antecipada

Da Resposta do RéuDa Ação Declaratória Incidental

Da Revelia

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO PROCESSUAL CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Tutela Antecipada

Da Resposta do Réu

Da Ação Declaratória Incidental

Da Revelia

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. TUTELA ANTECIPADA

Como corolários do caráter instrumental dos processos, como instrumentos de composição de litígios, aplicando aos casos concretos o direito pleiteado, de acordo com a decisão judicial, são previstos institutos que visam a garantir ou antecipar os efeitos concretos que seriam atribuídos às decisões finais dos feitos, como forma de outorgar efetividade aos procedimentos levados ao seu final pelo Judiciário, pois, com efeito, não se tratam de fins em si mesmos. Assim é que, regulamentada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, com as modificações no instituto operadas, notadamente pela Lei nº 10.444/02, surge a tutela antecipada, uma espécie das chamadas tutelas de urgência (compostas pelos institutos da tutela antecipada e tutela cautelar).

1.2. Diferença entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

Em toda ação judicial há sempre um pedido. O Juiz só atende ao pedido, como regra, no final de sua atividade jurisdicional, que se opera com o julgamento de mérito. Por vezes, ante a necessidade de resguardo da efetividade do provimento final, pelo decurso de lapso que possa tornar ineficaz a decisão judicial, ou mesmo ante a possibilidade de antecipar os efeitos substanciais da sentença final, por haver grandes possibilidades de pertencer o direito a uma das partes, o direito outorga àqueles que participam do feito, a possibilidade de utilização das tutelas de urgência. A tutela antecipada, modalidade de tutela de urgência, conforme dito, consiste em atender ao que foi pedido antes do término da ação.

Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a pretensão material do autor. Logo, é forçoso concluir de antemão que a tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao contrário do que ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória, protetiva, (em que pese à existência de posição doutrinária ainda a reconhecer o instituto das cautelares satisfativas) mediante a qual o Juiz jamais satisfaz aquilo que está sendo pedido (pedido mediato, “bem da vida”), apenas

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protegendo os efeitos concretos de eventual e verossímil vitória judicial da parte. Assim, aquele que pede uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só será concedido no fim, mas, devido à demora que por ventura venha a esvaziar os efeitos práticos da decisão de procedência, a solicita como forma de garantia da futura satisfação do direito.

As liminares concedidas em ação cautelar, notadamente após a ampliação do instituto da tutela antecipada, operada com a reforma de 1994, de acordo com a doutrina só podem ter natureza cautelar, de cunho eminentemente protetivo. Já a liminar no processo de conhecimento, tem o condão de, ao menos por via de regra, antecipar os efeitos substanciais da sentença final, conforme dito, isto é, proceder modificações, desde logo, no campo fático. Logo, tem natureza de verdadeira tutela antecipada e, como tal, devem ser regidas.

1.2.1. Origem do instituto

A tutela antecipada só passou a ser tratada, de forma ampliada e de aplicação genérica, pelo Código de Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que alguns doutrinadores viessem a afirmar que o instituto da tutela antecipada foi criado no Brasil somente nesse período. Com efeito, as referidas lições preconizadas por parte da doutrina não merecem acolhida, pois mesmo antes de 1994 já havia previsão legal de liminares com natureza de tutela antecipada, por conferir ao beneficiado efeitos substanciais do provimento final (todavia, não com essa denominação) em situações específicas para algumas ações de rito especial, a exemplo dos alimentos provisórios. Assim, tem-se como principal inovação do artigo 273 do Código de Processo Civil, com suas ulteriores modificações operadas pela Lei n. 10.444/02, a extensão da tutela antecipada a qualquer modalidade de ação de conhecimento.

1.3. Cognição

Significa “conhecimento”. Assim, cognição é tudo aquilo que pode ser levado ao conhecimento do Juiz e por ele apreciado para que possa o magistrado proferir a decisão de “acertamento”, consistente na determinação, durante a análise do caso concreto, de quem possui o direito sobre o qual versa a lide.

1.3.1. Classificação da cognição

A cognição pode ser classificada, nos termos das lições do eminente doutrinador paulista Kazuo Watanabe, sob dois primordiais aspectos, quais sejam, sob o plano horizontal e vertical.

Sob o ponto de vista horizontal, a cognição classifica-se em:

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plena: é aquela modalidade de cognição em que não há limitação, por parte do legislador, das matérias que serão conhecidas pelo Juiz, quando da análise do caso em concreto. Exemplo: se a execução é fundada em título executivo extrajudicial, o devedor pode alegar em seus embargos (verdadeira ação de conhecimento incidental em processo de execução) qualquer matéria lícita, em sua defesa, nos termos do artigo 745 do CPC. Logo, a cognição do juiz será, por conseguinte, plena;

parcial: é aquela em que há limitação, por parte do legislador, das matérias que poderão ser apreciadas pelo Juiz, quando do proferimento de sua decisão, no caso concreto. Explicitamos, também a título de exemplo o processo de execução em que são opostos embargos do devedor, pois se a execução é fundada em título judicial, o devedor não pode alegar em seus embargos qualquer matéria de defesa, pois encontra barreiras nas previsões legais do artigo 741 do Código de Processo Civil. Logo, a cognição é parcial, notadamente em relação às matérias de defesa. Na ação possessória, a cognição também é parcial, já que não se pode discutir domínio, nos termos do artigo 923 do diploma processual.

Em síntese: do ponto de vista horizontal, o que se leva em consideração é a extensão das matérias que podem ser alegadas pelas partes e apreciadas pelo Juiz.

Sob o ponto de vista vertical, classifica-se a cognição em:

exauriente: é aquela em que o Juiz decide com base na plena certeza do direito. Nos casos em que deixa de ser cabido recurso (coisa julgada), a decisão do Juiz denomina-se “de cognição exauriente”;

superficial: as decisões são proferidas com base em juízo de mera probabilidade, sem que haja plena certeza do direito. Essa espécie de cognição está sempre associada à existência de urgência na tomada de providência judicial.

Concluindo: no plano vertical, o que se leva em consideração é o grau de profundidade das matérias alegadas e apreciadas.

Durante muito tempo, no Brasil, a cognição superficial foi exemplificada como aquela que embasava as decisões judiciais quando da concessão ou denegação de pedido em sede de cautelares. Atualmente, entretanto, difundiu-se o entendimento de que a concessão de tutela antecipada também baseia-se em cognição superficial. Este entendimento solidificou-se à partir de 1994, com a denominada “mini-reforma”.

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1.4. Requisitos da Tutela Antecipada (Art. 273 do CPC)

A tutela antecipada, já existente em ações de cunho específico no Código de Processo Civil, mesmo antes da mini-reforma de 1994 que, por sua vez, a ampliou, sofre nova extensão em seus institutos, operada pela Lei n. 10.444/02.

Esta última lei imprimiu ao processo maior efetividade, visto que com a concessão da tutela antecipada os resultados buscados pelo autor (na esfera fática) são alcançados com maior brevidade.

Com efeito, os resultados alcançados pelo autor por força da antecipação da tutela jurisdicional tratam-se de resultados fáticos, e não resultados na esfera do direito material, uma vez que pode a situação ser modificada quando da decisão final do juiz. Assim, o legislador confiou ao magistrado margem mais larga de discricionariedade para que este, com base nas provas que foram a ele apresentadas, conceda ou não o pedido formulado pelo autor.

Apresentam-se como requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada:

Prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado (“caput”);

fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inc. I); ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inc. II); (requisitos alternativos)

Inexistência de risco de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2.º)

Incontrovérsia de um ou mais pedidos cumulados, ou parcelas destes, quando na ação houver cumulação de pedidos (§ 6º, do artigo 273, do Código de Processo Civil – incluído, recentemente, pela Lei n. 10.444/02)

Por “prova inequívoca da verossimilhança das alegações” deve-se entender as alegações plausíveis, das quais hajam provas inequívocas (constem nos autos provas inequívocas daquilo que a parte alega). Este requisito é entendido como mais intenso do que o requisito “fumaça do bom direito” (fumus boni juris), exigido para concessão da tutela cautelar, uma vez que a tutela antecipada é medida mais efetiva do que a cautelar (traz maiores efeitos na esfera dos fatos). Portanto, para sua concessão, deve o Juiz considerar as alegações plausíveis, e não apenas prováveis e, dessas alegações, deve a parte fazer prova satisfatória.

Além de serem requisitos a plausibilidade do pedido, bem como a prova inequívoca do direito pleiteado, necessária a presença de uma das situações abaixo mencionadas, arroladas nos incisos I e II do artigo 273 do diploma processual civil: perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação: nesse caso, uma vez mais, guarda semelhança com a tutela cautelar; ao autor cabe demonstrar que existe perigo na demora da concessão do provimento pleiteado, isto é, deve demonstrar que a demora na obtenção do provimento

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poderá causar-lhe prejuízo que seja, no mínimo, de difícil reparação; denominado, em latim, periculum in mora;

abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu: caso o réu utilize-se de subterfúgios visando a impedir ou dificultar a decisão da causa; buscando, exclusivamente, ganhar tempo. Nesse caso, a antecipação tem quase um caráter punitivo, com intento de coibir a utilização incorreta dos direitos afetos ao princípio do contraditório.

No momento da apreciação do pedido, para decidir quanto à concessão ou não da tutela antecipada, o Juiz deve nortear-se pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, deve verificar as possíveis conseqüências da concessão ou não da tutela antecipada, apreciando a proporção entre elas.

A teor do que dispõe o parágrafo 2º do artigo 273, é essencial à concessão da tutela antecipada que não exista risco de irreversibilidade do provimento, isto é, devem ser vedados provimentos que possam se tornar irreversíveis. Cumpre registrar que este requisito negativo, ou seja, a inexistência de risco de irreversibilidade do provimento antecipado, deve ser interpretado com parcimônia, ou, nas lições do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, “cum granu salis”. Além disso, não se pode distanciar do princípio da proporcionalidade, como acima mencionado.

A tutela antecipada, até a edição da Lei n. 10.444/02, demonstrava-se provimento inexoravelmente provisório. Vejamos as modificações operadas pelo atual §. 6.º do artigo 273 do diploma processual:

“§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”

O parágrafo 6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade de concessão de tutela antecipada quando, entre os pedidos cumulados, houver pedido incontroverso, quebra a dogmática tradicional do instituto, ao afastar o arraigado modelo de tutela embasada na plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final, fazendo, de acordo com recente doutrina ainda não sedimentada, conviver dois princípios que, no modelo anterior, pareciam confrontar-se, quais sejam, o princípio da eventualidade, também entendido como concentração da defesa, e o princípio do contraditório, que prevê a ciência bilateral dos termos do processo, com possibilidade de exercício de defesa.

Assim, a previsão legal dá efetividade ao princípio da eventualidade de defesa, uma vez que, sem preterir o contraditório, concede benefícios satisfativos ao credor em relação aos pedidos não impugnados, admitidos na seara civil como incontroversos.

Quanto à interpretação do que seja pedido parcial ou totalmente incontroverso, dentre os pedidos cumulados, a doutrina menciona que seja ponderada, ou de acordo com consagrada expressão latina cum granu salis, mormente quando houver a impugnação de tais pedidos por vias reflexas, fora da contestação.

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Cabe ressaltar que não se aplica a concessão de tutela exclusivamente após a contestação, pois, apesar de nosso sistema processual basear-se em preclusões, em determinadas hipóteses, nas quais a tutela antecipada será concedida somente quando da sentença, cabendo apenas efeito devolutivo no recurso que a atacar (artigo 520, inciso VII, do Código de Processo Civil), poder-se-á vislumbrar de maneira plena a incontrovérsia de determinados pedidos.

Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, porque não atacados, serão submetidos à efetivação da tutela, e essa, pelo menos em tese, deverá, a depender da obrigação, seguir, no que couber, os preceitos da execução provisória, ainda que não atacados estes pedidos em sede de apelação da sentença, em razão da impossibilidade de cisão de julgados de primeiro grau.

A execução provisória da sentença reger-se-á pelo artigo 588 e incisos do diploma processual civil, o qual sofreu alterações por força da lei n. 10.444/02, afim de possibilitar maiores garantias ao executado, vez que as possibilidades de concessão de tutela antecipada tornaram-se maiores.

Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a efetivação da tutela antecipada relativa a pedidos incontroversos, definitiva ou nos moldes da execução provisória, que, em princípio, inclina-se para este último entendimento, ante as previsões dos artigos 273 e 588. Registra-se, aqui, que dessa modalidade de efetivação, apesar de não ter relação com as tutelas de urgência e punitiva, também caberá o recurso de agravo, pois o processo segue quanto à parte incontroversa, quer em primeira, quer em segunda instância.

Na realidade, a previsão de antecipação de tutela quanto aos pedidos incontroversos decorre de imperativo lógico: não tendo havido impugnação do pedido, presume-se que restem aceitos e que sejam verdadeiras as afirmações da outra parte.

1.4.1. Momento oportuno para concessão da tutela antecipada

No caso de abuso de direito de defesa, só pode ser pedida a tutela antecipada após o oferecimento da resposta do réu.

Se a tutela antecipada tiver por base perigo de prejuízo irreparável, é possível o pedido desde a inicial (inaudita altera parts).

O Código de Processo Civil não previu a possibilidade de audiência de justificação para a concessão de tutela antecipada, mas isso é perfeitamente admissível.

A tutela antecipada pode ser requerida no curso da ação e até mesmo na fase de sentença, desde que a apelação tenha efeito suspensivo, pois, se não tiver, já poderá o autor executar a sentença.

Do ponto de vista prático, dar ao Juiz o poder de conceder tutela antecipada na fase da sentença significa dar a ele o poder de tirar da apelação o efeito suspensivo.

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Cabe novamente relembrar que, com as novas disposições do §. 6.º do artigo 273, não se aplica a concessão de tutela exclusivamente após a contestação, pois, apesar de nosso sistema processual basear-se em preclusões, em determinadas hipóteses a apreciação dos pedidos incontroversos far-se-á possível somente quando da sentença.

Trata-se de grande equívoco o Juiz proferir sentença e conceder a tutela antecipada no corpo da mesma, em decorrência da existência do princípio da unirrecorribilidade, com relação aos recursos, segundo o qual é cabível apenas um recurso de cada decisão. Assim, concedida a tutela antecipada no corpo da sentença, será cabível apenas o recurso de apelação.Por esse motivo, a doutrina entende que a concessão deverá se concretizar em despacho autônomo, fora do corpo da sentença, afim de possibilitar maior amplitude na defesa (caberá apelação contra a sentença e agravo de instrumento contra a decisão que conceder a tutela antecipada).

Após a prolação da sentença ainda é cabível a concessão de tutela antecipada. Contudo, caberá ao relator do recurso a apreciação do pedido de antecipação da tutela, e não ao Juiz de 1.ª instância. Contra a decisão do relator cabe “agravo regimental”, o qual será julgado pela turma do Relator no prazo de 5 dias.

A concessão de tutela antecipada na fase de recurso extraordinário ou recurso especial faz-se impossível, uma vez que tais recursos não têm efeito suspensivo.

1.5. Observações Gerais em sede de Tutela Antecipada

1.5.1. Tutela antecipada em reconvenção

Considerando-se que a natureza jurídica da reconvenção é de ação, o pedido de tutela antecipada por meio deste veículo não encontra qualquer restrição.

1.5.2. Tutela antecipada em denunciação da lide

A possibilidade de concessão de tutela antecipada em sede de denunciação da lide está vinculada à existência deste mesmo pedido na ação principal.

1.5.3. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública

A Lei n. 9.494/97 traz limitação à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em certas ações referentes a funcionários públicos. Os Tribunais Regionais Federais, em sua maioria, reputaram-na inconstitucional por violar os princípios da isonomia e do acesso à jurisdição.

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Não obstante tal posicionamento, o pleno do STF decidiu pela constitucionalidade da lei.

1.5.4. Tutela antecipada no processo de execução

Em sede de execução, a antecipação de tutela não é cabível.

Tal instituto perde o objeto, uma vez que na fase de execução o que se visa é a satisfação do exeqüente. Portanto, não há mais o que antecipar.

1.6. A Fungibilidade do pedido Cautelar e Antecipatório

Com a Lei 10.444/02, uma série de modificações foram inseridas no ordenamento jurídico. Dentre as quais, surge a fungibilidade do pedido cautelar e antecipatório, o que permite ao juiz conceder medida cautelar mesmo que pleiteada a título de antecipação de tutela.

Tal possibilidade é vislumbrada em decorrência da inserção do parágrafo 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil:

“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” (NR)

Como acima mencionado, o parágrafo 7.º do artigo 273 inova ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, destarte, a proteção de direitos da parte. Portanto, ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo, revestidos impropriamente de pedido antecipatório substancial, e não protetivos, por erros dos respectivos patronos, o juiz pode utilizar-se do princípio da fungibilidade.

O novo dispositivo mitiga os princípios da acessoriedade e a autonomia do processo cautelar; todavia, essa interpretação iconoclasta ocorre com o fito de resolver problemas ante a constatação de situações dúbias, controversas em relação à possível colidência dos institutos a serem aplicados, mesmo que tenha havido erro grosseiro, inescusável, ocasião em que o juiz deve conceder liminarmente o pedido verdadeiramente cautelar, fundamentado em seu poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Diploma Processual Civil, cuja finalidade é garantir a real instrumentalidade do processo.

Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição de plano do pedido, a ser interpretado com parcimônia, de modo a permitir que eventual erro seja sanado pela

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fungibilidade, e desde que presentes os requisitos de concessão das cautelares, cabendo ressaltar que é de difícil aplicação em sede de cautelares nominadas.

Outrossim, cumpre salientar que a concessão de tutela antecipada quando o pedido do autor tratar-se de tutela cautelar demonstra-se impossível.

1.7. A efetivação da tutela antecipada e suas recentes alterações

Dentre as alterações trazidas pela lei 10.444/02, encontra-se a que faz referência à efetivação da tutela antecipada nos moldes da execução provisória da sentença, utilizando-se dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A, como se verifica abaixo:

“§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (NR)

O parágrafo 3.º do artigo 273 amplia a aplicação da execução provisória aos casos de efetivação de tutela antecipada, que, por sua vez, também sofreu inúmeras modificações, a serem oportunamente estudadas.

A doutrina, ainda que informalmente, inclina-se para a interpretação do parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza da obrigação cujos efeitos serão antecipados por meio da aplicação das regras da execução provisória e execução específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, pois, uma vez inequívoca a intenção do legislador em buscar a satisfatividade específica do credor, atendendo ao princípio do exato adimplemento, deverá promover a aplicação dos institutos previstos no parágrafo 3.º, de maneira a simplificar a efetivação da tutela. Assim como, por exemplo, nas obrigações de pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução provisória do artigo 588; na efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori, aplicam-se os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na execução das obrigações de fazer e não fazer cabem as proposições do consagrado artigo 461, vigente desde a mini-reforma de 1994.

Necessário salientar que há possibilidade de o juiz aplicar qualquer instituto destes artigos, caso entenda necessário à eficaz efetivação da tutela antecipada.

Em relação à aplicação, no que couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para a efetivação do instituto, parece-nos correto afirmar que, justamente em razão das expressões “no que couber” e “efetivação da tutela”, a eficácia do sistema antecipatório se amplia, admitindo, ao menos em tese, a concessão de tutela antecipada até mesmo em ações de cunho declaratório, desde que não haja escoamento do objeto da ação inicialmente formulada. Amplia-se, conseqüentemente, o entendimento que determina a aplicação de todo o artigo 588, inclusive o seu caput, à efetivação da tutela antecipada, deixando inequívoca, mesmo nesta seara, a idéia da responsabilidade objetiva do credor

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pelo resultado decorrente da revogação da tutela provisoriamente efetivada, em razão da previsão de correr a execução provisória por conta e risco do credor.

2. DA RESPOSTA DO RÉU

Regularmente citado, o réu deverá se desincumbir do ônus de oferecer sua resposta.

Nessa fase, três são as atitudes possíveis de serem tomadas pelo réu: manter-se inerte, reconhecer juridicamente o pedido, responder à demanda.

2.1. Manter-se Inerte

Citado regularmente o réu deixa transcorrer o prazo para resposta, não se manifestando no processo.

No presente caso, verificar-se-á o instituto da revelia, a ser estudado adiante, cujos efeitos são previstos nos artigos 319 a 322 do Diploma Processual Civil.

2.2. Reconhecer Juridicamente o Pedido

Com o reconhecimento do pedido pelo réu ocorrerá a desconsideração dos fatos e fundamentos apresentados pelo autor (causa de pedir), passando-se à análise tão-somente do pedido; desta forma, o reconhecimento jurídico do pedido é uma resposta do réu que aceita a pretensão do autor, isto é, reconhece aquilo que o autor pleiteia em juízo (o pedido, não a causa de pedir).

Com o reconhecimento, discute-se exclusivamente se o réu pode ou não se submeter à prestação que está sendo deduzida pelo autor. O Juiz está impedido de manifestar-se de modo contrário ao desejo do réu.

O reconhecimento jurídico do pedido, entretanto, só se demonstra possível nos casos em que é permitida a transação; sendo assim, resulta vedado quando se tratar de matéria indisponível ou nas hipóteses em que a lei processual não autorizar.

Não se confunda essa figura com a confissão, uma vez que, na confissão, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, tendo características eminentemente processuais, não significando que os fundamentos e o pedido estejam corretos.

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2.3. Responder à Demanda

Neste caso, o réu apresentará os motivos pelos quais não concorda com aquilo que tenha sido exposto pelo autor em sua inicial.

A resposta do réu poderá ser veiculada através de contestação, exceção ou reconvenção.

2.4. Prazo para Resposta do Réu

A resposta deverá ser apresentada pelo réu dentro de um prazo pré-estabelecido, sob pena de ser considerado inerte.

A regra geral, no procedimento comum ordinário determina que o prazo para responder será de 15 dias.

Tal regra, entretanto, não é absoluta. Conforme se pode verificar, há hipóteses, em que a lei permite o prazo em quádruplo ou em dobro para que o réu veicule sua resposta, conforme se pode verificar nos artigos 188 e 191 do Código de Processo Civil.

A contagem do prazo, via de regra, inicia-se quando da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido. Saliente-se que, no caso de litisconsórcio, a contagem iniciar-se-á quando da juntada do último mandado.

2.5. Classificação

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Exceção ou Defesa (em sentido amplo)

Exceções substanciais (defesa de mérito)

Sempre oferecidas em Contestação.

Exceções Preliminares

(defesa preliminar)

Exceções oferecidas em preliminar de contestação:Defesa processual constante do artigo 301 do CPC.Exceções oferecidas em peças autônomas (rituais) : nas modalidades de Impedimento, suspeição e incompetência relativa.

Defesa de Mérito Direta:

Atinge os fatos constitutivos

do direito do autor.

Defesa de Mérito Indireta:Atinge os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.


Genericamente, a exceção, ou defesa, pode se dar sob dois enfoques, a saber:

a) defesa de mérito (substancial);

b) defesa processual (preliminar).

Essas defesas, por sua vez, subdividem-se, conforme organograma acima explicitado.

2.5.1. Defesas processuais (preliminares)

Essa modalidade de defesa destina-se a apontar vícios no processo.

Apresentando tal defesa processual, o réu estará afirmando que o autor não preenche os requisitos legais para que a demanda seja julgada. As defesas processuais podem ser:

peremptórias: se o Juiz acolher a tese de defesa, o processo deverá ser extinto, ou seja, não há condições de desenvolvimento válido do processo em razão do vício processual apontado. Trata-se do acolhimento de alegação de um vício insanável, como por exemplo, a alegação de ilegitimidade de parte;

dilatórias: a defesa, ainda que acolhida, não produzirá a extinção do processo, uma vez que faz referência a vícios sanáveis. Pode haver duas situações diferentes:

em algumas circunstâncias, tem-se a certeza de que a defesa dilatória pois, se acolhida, será regularizada com certeza, visto que a regularização depende apenas do Estado-Juiz; ou seja, será feita pelo próprio juízo. A título de exemplo, temos a alegação de suspeição do juízo, sobre a qual deverá se pronunciar o juiz e, caso se declare realmente suspeito, declinará da competência, sanando o vício;

em algumas circunstâncias, com o acolhimento da defesa, caberá a regularização pelo autor. Caso o autor não regularize essa situação, o processo será extinto. Nesse caso, é considerada defesa dilatória, pois, a princípio, o processo não será extinto. Como exemplo, podemos citar a alegação de falta de documento essencial ao processo, a qual deverá ser elidida pelo autor da ação, mediante sua juntada ou mediante prova de que não há necessidade de tal documento.

2.5.2. Defesas de mérito (substanciais)

Nesta modalidade de defesa, o réu apresenta oposição à própria pretensão deduzida pelo autor.

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As defesas de mérito podem ser classificadas em dois grupos:

diretas: reputam-se diretas quando o réu impugna os fatos constitutivos e/ou suas conseqüências jurídicas do direito invocado, isto é, impugna diretamente a pretensão do autor. Nesse caso, o ônus da prova permanece com o autor;

indiretas: o réu, ao impugnar a demanda, a princípio, concorda com a narrativa do autor, entretanto, alega, em sua defesa, a existência de outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nesse caso, o ônus da prova transfere-se ao réu. Parte considerável da doutrina divide, ainda, a defesa de mérito indireta em:

defesa de mérito indireta peremptória: aquela que, acolhida, conduz à inexistência de direito por parte do autor, como é o caso da alegação de que já houve o pagamento da obrigação;

defesa de mérito indireta dilatória: aquela que, acolhida, impede o autor de exercer seu direito naquele momento, como é o caso de o réu alegar que não cumpriu sua parte no contrato, visto que o autor também não o fez.

2.6. Espécies de Respostas

O Código de Processo Civil prevê três espécies de respostas possíveis de serem apresentadas pelo réu, em sede de defesa:

contestação: prevista nos artigos 300 a 304, trata-se de meio de defesa processual e material; é considerada a mais importante espécie de resposta do réu, devido ao seu maior alcance, uma vez que pode abranger tanto a defesa processual quanto a material (possível ao réu alegar toda matéria de defesa – art. 300, CPC);

reconvenção: prevista nos artigos 315 a 318, tem por objetivo garantir que o réu deduza uma pretensão de mérito em face do autor, assim, abrange a defesa material;

exceções: previstas nos artigos 304 a 314, visam a garantir a dedução, pelo réu, de pretensão de caráter processual, podendo ser, tais exceções, de suspeição, de impedimento ou de incompetência (esta última só se aplica à incompetência relativa).

2.7. Contestação

Conforme se verificou acima, encontra-se regulada pelos artigos 300 a 304 do diploma processual civil, constituindo-se o meio processual utilizado pelo réu para opor-se formal ou materialmente ao direito do autor ou formular pedido contraposto.

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Como regra geral, o autor terá deduzido uma pretensão em juízo (por meio de sua petição inicial) e o réu irá defender-se, e essa defesa, normalmente, é veiculada por meio de uma contestação.

Deve-se entender Defesa Formal como a Defesa Processual, enquanto que tem-se por Defesa Material a Defesa de Mérito.

2.7.1. Pedido contraposto X reconvenção

Quando a doutrina fala em defesa a um direito do autor, faz referência ao direito que o autor tem de deduzir uma pretensão em juízo. Assim, refere-se a doutrina a um direito formal.

O meio material para o réu deduzir uma pretensão é a reconvenção, que se trata de nova ação, proposta no bojo do mesmo procedimento. Entretanto, determinadas pretensões poderão ser apresentadas diretamente na contestação.

São os casos em que o réu, excepcionalmente, pode formular pedido contraposto, que é uma pretensão em face do autor.

O fato de o Código prever o pedido contraposto não exclui a reconvenção, tendo em vista serem institutos diversos. O que ocorre, muitas vezes, é que o sistema, além de prever o pedido contraposto, proíbe expressamente a reconvenção, como, por exemplo, nos Juizados Especiais.

O rol dos pedidos contrapostos, segundo entendimento doutrinário, é taxativo, ou seja, o que não estiver disposto no rol deverá ser matéria de reconvenção.

De se salientar que a contestação tem maior abrangência do que o pedido contraposto. Abaixo, transcrevemos as características dos dois institutos:

a) Pedido contraposto

Só poderá ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial, fazendo-se, somente, novo enquadramento jurídico.

Como regra, o réu admite que os fatos alegados pelo autor existem, entretanto apresenta outros fundamentos jurídicos, alegando que não é o autor quem tem direito (ex.: num acidente de trânsito, o autor alega que o réu é culpado e o réu, no pedido contraposto, alega que o autor é culpado).

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b) Reconvenção

Admitem-se como base da reconvenção novos fatos alegados pelo réu.

Pode ter dois fundamentos: ou o réu dá um outro enquadramento jurídico ao pedido do autor (ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base um direito alegado na defesa (ex.: numa cobrança, o réu alega em reconvenção que também tem um crédito devido pelo autor).

2.7.2. Conteúdo

No artigo 300 do diploma processual civil verifica-se que a contestação é meio de defesa por excelência, podendo englobar matéria processual e de mérito.

A estrutura a ser seguida na contestação, segundo a doutrina, é aquela traçada no artigo 282 do Código de Processo Civil, qual seja, a mesma de uma petição inicial.

A defesa processual deverá anteceder a discussão do mérito, conforme se verifica no artigo 301. Assim, o réu discutirá questões processuais (peremptórias ou dilatórias) para, após, passar a atacar o mérito.

A defesa do réu deverá obedecer algumas regras, a fim de apresentar maior efetividade na busca de seu objetivo primordial: afastar a pretensão do autor.

a) Regra da eventualidade

O réu, na sua contestação, deve trazer toda a matéria de defesa, ou seja, deve deduzir todas as suas alegações, sejam elas de matéria processual ou referentes ao mérito. Caso o réu não alegue a matéria na contestação, preclue o direito de apresentar qualquer alegação. Portanto, cabe ao réu a apresentação de todas as suas alegações de defesa na contestação, ainda que elas sejam conflitantes, visto que o que não for alegado em contestação não poderá ser feito em outro momento.

A regra relacionada à preclusão possui três exceções:

fato superveniente: a ocorrência de fato posterior ou cuja existência é desconhecida pelo réu poderá ser alegado a qualquer momento;

matéria que pode ser reconhecida de ofício: matérias de ordem pública, como carência de ação, podem ser alegadas a qualquer momento pelo réu;

quando a lei expressamente autorizar: existe uma única hipótese prevista, que é a prescrição. Portanto, mesmo que o réu não alegue a prescrição na contestação, poderá alegá-la a qualquer momento.

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b) Regra da impugnação específica

O réu deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, pois os fatos que não forem impugnados (incontroversos) serão considerados verdadeiros, ou seja, deve haver uma impugnação individualizada.

Essa regra, no entanto, encontra três exceções previstas no próprio Código de Processo Civil:

não se aplica aos fatos que não podem ser objeto de confissão, ou seja, as matérias em que a lei não permite que o réu reconheça o pedido do autor; portanto, na falta de impugnação, não se pode considerar o pedido verdadeiro. Assim, não poderão estar sujeitas a essa regra todas as hipóteses de direito indisponível. Portanto, a título de exemplo, temos que, num pedido de separação litigiosa, o requerido não poderá confessar os fatos alegados na inicial;

quando a inicial não estiver acompanhada de documento essencial à propositura da demanda, ou seja, os fatos que dependem de prova documental não podem ser considerados verdadeiros quando o documento não estiver acompanhando a inicial;

quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se opõe a um determinado fato, ainda que não tenha sido impugnado diretamente.

Além dessas hipóteses previstas no Código existem outras não previstas em lei, mas nas quais não serão aplicadas as regras da impugnação específica. São elas:

quando existir litisconsórcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos réus oferecer defesa a respeito do fato;

quando o réu estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial ou pelo MP, não será aplicada a regra da impugnação específica dos fatos, tendo em vista que o representante não tem contato com o réu ou não tem condições de especificar os fatos que são efetivamente verdadeiros, como no caso de doente mental representado por curador, o qual não poderá especificar os fatos..

2.7.3. Preliminares de mérito

A defesa processual deverá anteceder a discussão do mérito, conforme se verifica no artigo 301. Assim, o réu apresentará as preliminares para, após, atacar o mérito. Constituem defesas preliminares:inexistência ou nulidade da citação: podem ser alegadas em preliminar, no entanto podem ser alegadas a qualquer tempo;

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incompetência absoluta: as incompetências absolutas são matéria de ordem pública, que podem ser reconhecidas de ofício pelo Juiz e, portanto, são alegadas em preliminar, ao passo que as incompetências relativas devem ser objeto de exceção. Trata-se de defesa dilatória e o Juiz deverá remeter o processo para o Juiz competente, salvo os casos em que a lei determine que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito, como no caso de uma ação que deveria ser proposta no Juízo Comum e o autor a propõe no Juizado Especial;

inépcia da inicial: alegada a inépcia, trata-se de defesa de caráter peremptório; se for acolhida, leva à extinção do processo;

perempção: penalidade de caráter processual segundo a qual, se o autor der causa à extinção do processo por três vezes, por abandono, estará impedida a repropositura da a demanda. É defesa de caráter peremptório, ou seja, se acolhida, leva à extinção do processo;

litispendência: ocorrerá a litispendência quando existir um processo anterior idêntico ao em andamento. Trata-se de defesa de caráter peremptório, ou seja, a segunda demanda (a demanda proposta posteriormente) deverá ser extinta. No sistema processual civil brasileiro, o que induz a litispendência é a citação válida e não a propositura da demanda, ou seja, no momento em que o réu for citado, forma-se a relação processual. Se mais tarde houver uma segunda demanda idêntica, nesse momento o segundo processo deverá ser extinto;

coisa julgada: refere-se à coisa julgada material, à decisão de mérito, ou seja, àquela que impediria o autor de repropor a demanda. É uma defesa peremptória, tendo em vista que, acolhida, causa a extinção do processo sem julgamento do mérito;

conexão: a parte pleiteará a reunião de dois ou mais processos para que tenham processamento e julgamento conjunto em razão de terem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir. Essa preliminar tem algumas características particulares. Embora a matéria seja preliminar de contestação, pode ser alegada tanto pelo réu quanto pelo autor, tendo em vista que não se alega um vício, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos julgados e da economia processual. Trata-se de defesa processual dilatória;

incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: o Código se refere aos pressupostos processuais subjetivos relativos à parte. O que se alega, nesse caso, é que o autor não tem capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo ou não há capacidade postulatória, trata-se de defesa processual peremptória;

existência de convenção de arbitragem: é bastante importante, pois é a única preliminar que pode ser vista dentro do sistema processual como exceção e não como objeção, na medida em que a existência de convenção de arbitragem deve ser alegada obrigatoriamente pelo réu e na contestação, sob pena de preclusão. Não há necessidade de que as partes, após o litígio, tenham firmado um

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compromisso. Basta que no contrato objeto do litígio exista essa cláusula de convenção de arbitragem. Se não for alegada na contestação, pressupõe-se a renúncia à arbitragem;

carência de ação: alega-se a falta das condições da ação. Trata-se de uma defesa peremptória, ou seja, extingue-se o processo sem julgamento de mérito. O Código de Processo Civil, ao relacionar essas preliminares, não foi preciso do ponto de vista técnico, tendo em vista que a preliminar de inépcia de inicial engloba, também, impossibilidade jurídica do pedido. Do ponto de vista prático, entretanto, esse conflito não tem nenhuma relevância;

quando a lei exige caução ou outra prestação que não é atendida pelo autor: se o autor não prestar caução ou outra prestação exigida em lei, o réu poderá alegar tal fato em preliminar, como no caso do autor que não é residente no Brasil e não tem bens de raiz, que deverá prestar uma caução para garantir eventuais ônus de sucumbência nos processos de conhecimento;também, temos o caso do autor proponente de uma demanda que é extinta sem julgamento de mérito. Como regra, o autor pode repropor a demanda, entretanto deverá ter pago os ônus de sucumbência do processo anterior, visto que, se não houver o pagamento, o processo poderá ser extinto. É uma defesa que, em princípio, é dilatória: se o autor sanar o vício, o processo seguirá; caso contrário, o processo será extinto.

2.8. Exceções

Embora localizada no capítulo que trata da resposta do réu, artigos 304 a 315, em verdade trata-se de espécie de incidente processual visando a assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional pois, por meio da exceção, tanto o autor quanto o réu podem alegar as exceções de suspeição e impedimento, e não só o réu (artigo 304, do Código de Processo Civil).

Saliente-se que a exceção de incompetência é a única que pode ser argüida exclusivamente pelo réu, uma vez que cabe ao autor a escolha do foro onde será distribuída a ação.

Tomadas como meio de defesa, as exceções terão sempre caráter dilatório, ou seja, nenhuma delas conduz à extinção do processo. Ao tratar, de modo genérico, das exceções, nosso diploma processual civil, em seu artigo 305, afirma que deverão ser apresentadas no prazo de 15 dias, contados do fato que as ocasionou. Deve-se entender que a contagem desse prazo inicia-se na data do conhecimento do fato.

Desta regra, extrai-se uma série de implicações, dentre as quais, temos que a exceção, mesmo que utilizada como meio de defesa, não necessitará, obrigatoriamente, ser apresentada na contestação. Também, naquelas situações em que o autor antes de ingressar com a ação já tem ciência de que o Juiz é suspeito ou impedido, o início da fluência do prazo para apresentação da exceção coincide com a data da distribuição da ação.

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Com relação à exceção de impedimento, é de se frisar que o prazo de 15 dias não é preclusivo, ou seja, extrapolado esse prazo a parte não perderá o direito de apresentar tal exceção, arcando apenas o apresentante com as custas de retardamento do processo.

2.8.1. Efeitos da apresentação da exceção

Em decorrência de sua natureza de incidente processual, o artigo 306 do Código de Processo Civil dispõe que seu recebimento causará a suspensão processual até que se dê seu julgamento.

Aspecto importante a ser observado é que, havendo necessidade da tomada de medidas de urgência, caberá a análise do órgão competente para sua apreciação. Nos casos em que a exceção é de incompetência, competirá ao próprio juízo a apreciação da medida; se a exceção for de impedimento ou de suspeição, o entendimento dominante é de que a cautelar ou a medida de urgência deverá ser apreciada pelo tribunal, haja vista que as exceções também serão julgadas pelo tribunal e, enquanto não julgada a exceção, haverá a suspensão de todos os atos processuais e toda a competência será transferida ao tribunal.

Com relação ao prazo para interposição da exceção, a posição majoritária entende que, se ocorrer no 15.º dia, esta deverá ser acompanhada da contestação. Deve-se lembrar que uma parte minoritária entende que, interposta a exceção no 15.º dia, suspende-se imediatamente o processo, visto que o réu terá ainda mais um dia para a apresentação de sua resposta.

O Código dispõe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento da exceção, entretanto não esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou da ordem proferida pelo juiz de 1.º grau, determinando que a decisão do tribunal seja cumprida (“cumpra-se o acórdão”). É posição majoritária a que sustenta a fluência do prazo a partir do momento que a decisão do tribunal não estiver sujeita a qualquer recurso com efeito suspensivo. Nos casos em que o Juiz de 1.º grau reconhecer sua incompetência, remeterá os autos ao Juiz que entende competente, que irá recebê-los ou não, voltando a fluir o prazo para resposta quando o Juiz, ao qual foram remetidos os autos, aceitar a competência, segundo posição majoritária da doutrina.

2.8.2. Processamento das exceções

O Código de Processo Civil diferencia os procedimentos para que se processem as exceções: um aplicável à exceção de incompetência e outro aplicável tanto para a exceção de impedimento quanto para a exceção de suspeição.

Segue, abaixo, o procedimento cabível a cada uma das exceções:

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Exceção de incompetência (artigo 307 e seguintes, do Código de Processo Civil): não basta a simples fundamentação das razões de incompetência, devendo a parte, além de fundamentar, instruir a peça e indicar qual o órgão julgador competente. Caso o réu interponha uma exceção de incompetência absoluta, mesmo que não esteja formalmente em ordem, deverá o Juiz conhecer a exceção, uma vez que a matéria veiculada em tal exceção é de ordem pública. Neste último caso, entretanto, o prazo para a defesa não será suspenso. Interposta a exceção formalmente em ordem, o Juiz intimará o exceto para defender-se no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, o Juiz imediatamente proferirá a sentença ou designará audiência de instrução. Essa audiência somente versará sobre matéria de incompetência e, até 5 dias antes da audiência, as partes deverão apresentar as testemunhas. Dessa decisão cabe agravo.

Exceção de impedimento e exceção de suspeição (artigo 312 e seguintes, do Código de Processo Civil): além de alegar as razões pelas quais o Juiz seria suspeito ou estaria impedido (artigos 124 e 125, do Código de Processo Civil), a parte deverá juntar toda a documentação comprobatória e o rol de testemunhas que pretende ouvir (uma vez que, nos casos em que não houver reconhecimento do impedimento pelo juízo a quo, caberá remessa ao Tribunal, para decisão).

Embora o diploma processual civil pátrio PC não traga dispositivo expresso nesse sentido, por muito tempo entendeu-se que a procuração do advogado deveria conter poderes especiais para a apresentação de exceção. Esse entendimento, no entanto, foi modificado pelo STJ. Atualmente, prevalece o entendimento de que a procuração para o foro em geral já é suficiente para interposição de exceção.

Na exceção de impedimento ou suspeição, exceto é o Juiz e, portanto, no momento em que ele recebe a exceção, poderá reconhecer da suspeição ou impedimento ou apresentar, no prazo de 10 dias, as suas razões (defesa), encaminhando os autos para o tribunal, apresentando também documentos e eventual rol de testemunhas, o qual decidirá sobre a exceção.

Observe-se que, com relação à justiça comum de São Paulo, o julgamento da exceção está afeto ao Tribunal de Justiça (TJ/SP).

2.9. Reconvenção

Normalmente, o réu apenas se opõe às alegações do autor, ou seja, somente se defende; entretanto, em alguns casos, o réu poderá formular uma pretensão em face do autor, exercendo o direito de ação, passando a figurar como se fosse um verdadeiro autor. A esse instituto confere-se o nome reconvenção.

Trata-se de mecanismo por meio do qual o réu vem a juízo deduzir uma pretensão em face do autor. É uma nova ação, no mesmo procedimento, por força da qual ocorre

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verdadeira inversão nos pólos da demanda (réu na ação principal passa a ser autor/reconvinte enquanto que o autor da ação principal passa a ser réu/reconvindo).Tem, como fundamento principal, o princípio da economia processual.

Há casos nos quais, a lei autoriza o réu a deduzir sua pretensão na própria contestação. Quando não, o meio ordinário a ser empregado é a reconvenção, que é apresentada em peça apartada.

É sua característica marcante a ampliação do objeto litigioso (mérito), ou seja, o mérito é alargado, passando a ser a soma da pretensão deduzida pelo autor com a pretensão deduzida pelo réu.

2.9.1. Condições e pressupostos da reconvenção

Dentre suas condições e pressupostos encontram-se aquelas comuns a qualquer ação (legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido, capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória). Entretanto, por se tratar de uma medida de caráter incidental, além dessas condições e pressupostos, deve preencher alguns pressupostos e condições específicas:

tempestividade: a reconvenção será apresentada simultaneamente com a contestação. A doutrina considera que a reconvenção e a contestação deverão ser apresentadas no mesmo instante processual, mas não no mesmo prazo. Assim, seria possível a apresentação da reconvenção no 10.º dia e a apresentação da contestação no 15.º dia.O STJ tem uma decisão que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusive no mesmo prazo;

existência de um processo em curso e em fase de resposta: o réu, para oferecer a reconvenção, deverá fazê-la como mecanismo de resposta. Embora a lei exija um processo em curso e seu caráter incidental, deverá existir uma autonomia entre a ação principal e a reconvenção;

forma: o Código de Processo Civil determina que a reconvenção seja apresentada em peça apartada da contestação. O Código não determina que seja juntada em apenso, visto serem a contestação e a reconvenção dois atos processuais distintos no mesmo processo, então, a reconvenção será juntada nos mesmos autos. A jurisprudência tem admitido que, se houver condição de distinguir com absoluta clareza a contestação e a reconvenção (havendo clareza da intenção do réu em reconvir), elas poderão ser apresentadas na mesma peça. Entende-se que não poderá haver reconvenção de reconvenção. Quando a lei admitir pedido contraposto, não será admitida a reconvenção;

identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade procedimental entre a ação principal e a reconvenção, ou seja, por analogia, devem ser observados os requisitos para a cumulação de pedidos. Ainda que o procedimento seja diferente, se entre os pedidos puder haver uma adaptação, a

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reconvenção é admitida. Na reconvenção, os pedidos seguem como se fossem ordinários;

competência: a reconvenção permite a chamada prorrogação da competência (competência relativa), ou seja, é admitida a reconvenção desde que seja competente o mesmo órgão julgador, se a incompetência for relativa. Não se admite reconvenção se for caso de incompetência absoluta.

2.9.2. Requisitos da reconvenção

Conexão: a reconvenção deverá, obrigatoriamente, guardar liame subjetivo com os fundamentos de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta pelo autor. Parte da doutrina defende que somente o exemplo da compensação se enquadra na conexão com fundamento de defesa e todos os outros se enquadram na conexão com fundamento na demanda.

Inexistência de impedimento ou suspeição: pode haver casos em que o julgador não é suspeito nem impedido para o julgamento da demanda, entretanto, na reconvenção, apresenta-se impedido ou suspeito para julgar. Caso haja impedimento ou suspeição, desloca-se o processo, tanto o principal quanto a reconvenção.

Legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tenha legitimidade para propor a ação, mas não para figurar no pólo passivo em uma reconvenção, como no caso de um autor que ingressa com uma demanda por meio de representante, visto a sua menoridade. Nesse caso, o réu não poderá reconvir em face do representante do autor.

2.9.3. Procedimento da reconvenção

Formalmente, a reconvenção deverá respeitar os requisitos de uma petição inicial, ou seja, aqueles previstos nos artigos. 282 e 283 do Código de Processo Civil. Apresentada a reconvenção, o autor-reconvindo será intimado para defender-se, ou seja, o autor-reconvindo não será citado pessoalmente para defender-se da reconvenção, mas sim será intimado na pessoa de seu advogado. Sua defesa se dará por meio de contestação, no prazo do artigo 297, do Código de Processo Civil.

A partir da apresentação da defesa do autor/reconvindo, as duas demandas correrão simultaneamente, formando um único processo.

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2.9.4. Observações

a) Cabimento de litisconsórcio na reconvenção

Sendo a reconvenção uma nova ação, com a inversão nos pólos da demanda, não pode causar alteração das partes que integravam originalmente tal demanda. A doutrina tem admitido apenas a existência de litisconsórcio necessário, como é o caso de autor que vem a juízo cobrando dívida do réu e este quer reconvir pleiteando uma anulação contratual; se no contrato figurar como parte da relação uma terceira pessoa, forma-se um litisconsórcio necessário.

b) Intervenção de terceiros em sede reconvencional

Na verificação da possibilidade de intervenção de terceiros em sede de reconvenção, a regra é de que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, a intervenção deve ser admitida. Assim, em princípio, admissível seriam apenas a oposição e da denunciação da lide. Entretanto, há decisões do Superior Tribunal de Justiça admitindo o chamamento ao processo, não obstante este se fundar em litisconsórcio facultativo.

Portanto, atualmente, só há vedação total à nomeação à autoria pois, nesta, ocorre verdadeira modificação nos pólos da demanda.

c) Reconvenção da reconvenção

A posição mais arraigada na doutrina é no sentido da admissão, ou seja, em tese é possível uma reconvenção da reconvenção, entretanto está se estreitando a hipótese de cabimento.

Verifica-se posição doutrinária que prega pela vedação desta prática, afirmando que o artigo 316 do Código de Processo Civil determina que o autor reconvindo será intimado para “contestar a reconvenção”, e não “oferecer resposta a ela”. Assim, segundo essa corrente, será cabível reconvenção da reconvenção apenas com fundamento no artigo 326, do diploma processual civil.

d) Reconvenção em ação rescisória

Admite-se a reconvenção em ação rescisória desde que a reconvenção também tenha natureza de rescisória, ou seja, o pedido na demanda reconvencional deverá ser também de natureza rescisória.

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e) Julgamento separado das duas demandas

Considerando a autonomia existente entre a ação principal e a reconvenção, estas podem ser julgadas separadamente, desde que por extinção anômala do incidente, ou seja, se por qualquer razão o Juiz tiver que extinguir a principal ou a reconvenção, com fundamento em uma situação anômala, haverá o julgamento separado. A título de exemplo, temos o caso do autor que renuncia à demanda principal, cabendo ao Juiz extinguí-la; entretanto, não haverá necessidade de extinção da reconvenção. Saliente-se que o recurso cabível contra a extinção de qualquer uma das demandas é o agravo.

3. DA AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Em regra, os limites objetivos da demanda (matéria sobre a qual o juiz se pronunciará no dispositivo da sentença, fazendo coisa julgada) são fixados no momento em que o réu responde à demanda. A ação declaratória incidental tem por objetivo permitir à parte, diante de um fato superveniente, ampliar esses limites, levando ao juiz fatos novos, referentes à mesma matéria, sobre os quais ele terá que se pronunciar, decidindo e evitando uma nova demanda que verse sobre questão que prejudicaria o julgamento da demanda inicial.

3.1. Requisitos de Admissibilidade

Para sua admissão, necessária a observância dos seguintes requisitos:

Identidade de partes: necessitam ser as mesmas partes uma vez o que se visa com a ação declaratória incidental é a alteração dos limites da coisa julgada;

Ação pendente: pois é ação incidente sobre outra ação (dita principal);

Litigiosidade superveniente: somente se admite declaratória incidental em virtude de fato que se tornou litigioso após a resposta do réu;

Prejudicialidade: só pode ser objeto de declaratória incidental a relação jurídica prejudicial. É o nexo de prejudicialidade que permite a declaratória incidental. Considera-se prejudicial toda e qualquer matéria que, embora não diretamente de mérito, deva ser julgada como requisito para o exame de mérito;

Competência para julgamento da prejudicial: o juiz deverá ser competente para julgar, além da ação principal, a prejudicial;

Procedimentos compatíveis: necessário que os procedimentos da principal e da incidental sejam compatíveis, pois ambas seguirão em conjunto e serão julgadas na mesma sentença.

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3.2. Legitimidade e Interesse de Agir

No tocante à legitimidade, a declaratória incidental poderá ser proposta pelo autor ou pelo réu da demanda. A declaratória incidental amplia o limite objetivo, mas não pode ampliar o limite subjetivo, ou seja, não altera os limites da cognição judicial (não se leva ao conhecimento do juiz fatos que não digam respeito ao pedido inicial).

No tocante ao interesse de agir, a declaratória incidental está fundada no direito de ação e, portanto, a parte deve demonstrar a necessidade daquela tutela jurisdicional. O objeto da declaratória incidental será, de qualquer modo, decidido no processo; no entanto, sem a declaratória incidental, ele seria objeto da fundamentação (e, portanto, não teria força de coisa julgada).

Quando a parte interpõe uma declaratória incidental, deve demonstrar a necessidade de que a matéria objeto da fundamentação seja objeto do dispositivo, fazendo coisa julgada. Deverá demonstrar qual a utilidade de decidir a matéria dentro do dispositivo, demonstrar que o julgamento daquilo prejudica a decisão final de mérito.

3.3. Procedimento da Declaratória Incidental

O Código de Processo Civil não tem um capítulo destinado ao estudo da declaratória incidental, existindo somente dois artigos, um afirmando seu cabimento (artigo 5.º do Código de Processo Civil) e outro afirmando, quando trata da réplica, que o autor pode ingressar com a declaratória incidental no prazo de 10 dias (artigo 325 do Código de Processo Civil). Surge, então, uma discussão quanto ao prazo para a propositura da declaratória incidental. Parte dominante da doutrina entende que o prazo de 10 dias, de que trata o art. 325, valerá para todas as hipóteses de declaratória incidental.

Apresentada a declaratória incidental, a parte contrária será intimada, na pessoa do seu advogado, para defender-se. Nesse caso, o prazo, segundo a doutrina dominante, será de 15 dias (prazo para resposta).

Essa intimação é uma verdadeira e própria citação, entretanto, em razão de o Código falar em intimação, não há necessidade de mandado, podendo haver a intimação pelo Diário Oficial. Nas hipóteses de revelia do réu, necessária será a citação.

Apresentada a resposta à declaratória incidental, o processamento deverá ser conjunto, sendo proferida uma única sentença. Nesse caso, o recurso cabível será a apelação. Se o Juiz julgar isoladamente a declaratória incidental, o recurso cabível será o agravo.

Tecnicamente, a declaratória incidental deve tramitar simultaneamente com a relação principal para uma decisão única. Se o Juiz, por qualquer motivo, determinar que a declaratória incidental siga autonomamente, haverá dois processos; então, nesse caso, contra a decisão do Juiz, o recurso cabível será a apelação.

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4. DA REVELIA

É fenômeno processual que ocorre quando o réu, regularmente citado, deixa de responder à demanda. O CPC regulou esse instituto, considerando revel o “réu que deixa de oferecer contestação após regularmente citado”. Saliente-se que, devido a esta definição, o réu que apresenta exceção ou reconvenção sem contestar, será considerado revel.

A doutrina discute a diferença entre revelia e contumácia, visto que a expressão “revelia” somente passou a ser utilizada a partir do Código de 1973. Alguns autores colocam a contumácia como sinônimo de revelia, outros entendem que a contumácia seria qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu. A posição que prevalece hoje, entretanto, é a de que revelia é a inércia do réu, enquanto contumácia é a inércia do autor. Portanto, hoje, a revelia está diretamente relacionada ao réu.

4.1. Efeitos da Revelia

Se o réu deixar de se defender no prazo legal, várias conseqüências surgirão, dentre as quais:

4.1.1. Presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor

A respeito desta norma do Código de Processo Civil consagrada pela doutrina, é essencial que se observem dois pontos:

a presunção da verdade se limita à matéria de fato, não podendo englobar, em hipótese alguma, o enquadramento jurídico e suas eventuais conseqüências, ou seja, a revelia atinge somente a narrativa dos fatos e não o enquadramento jurídico;

a presunção em torno da verdade da matéria de fato é relativa. Se o conjunto probatório trazido na inicial não conduz à prova de que os fatos narrados são realmente verdadeiros, o Juiz poderá iniciar uma instrução probatória ou, em alguns casos, julgar a demanda improcedente.

Existem três exceções a essa aplicação da presunção da verdade:

nos casos de pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos contestados são comuns (nesses casos, pouco importa o tipo de litisconsórcio);

se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Isto se deve a um imperativo lógico: se a legislação não permite que as partes transacionem ou se o réu não pode reconhecer o pedido do autor, não há como aplicar a presunção da verdade.

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Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova, não havendo a presunção da verdade;

se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra é um reflexo direto do art. 283 do CPC, que dispõe que a inicial deve estar acompanhada de documentos essenciais, caso contrário a demanda não continuará, podendo ser extinta se não houver emenda da inicial. O Código, quando fala da não aplicação da presunção da verdade nesse caso, dispõe sobre documento público, entretanto o entendimento doutrinário dominante é o de que se deve aplicar interpretação extensiva a essa regra, ou seja, não importa a natureza do documento, basta que seja documento essencial para que não seja aplicado o efeito da presunção da verdade.

A presunção da verdade trazida pelo Código de Processo Civil só deve ser aplicada nas situações de inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de intenção do réu de se opor aos fatos.

O entendimento dominante para o caso de o réu contestar a cautelar e deixar de se defender no processo principal, determina que o Juiz estenda a defesa da cautelar para o processo principal, visto que as demandas correm no mesmo juízo. Ao réu revel, neste caso, não será aplicado o efeito da presunção da verdade.

4.1.2. Os prazos correrão contra o revel independentemente de intimação

No caso de o réu se tornar revel, todos os prazos começarão a correr não da intimação, mas do momento em que os atos são praticados e publicados. Isto ocorre pois não há comunicação pessoal nem publicação para o réu, passando os prazos a correrem a partir da disponibilização dos atos em cartório. Se houver a publicação da decisão no Diário Oficial para efeitos de intimação do autor, essa publicação estende o prazo para o réu revel, que terá o prazo fluindo a partir da data da publicação.

Este, entretanto, não é um efeito perpétuo, ou seja, a partir do instante em que o réu ingressar nos autos, essa penalidade não mais ocorrerá, cessando o efeito da revelia a partir do momento em que o réu estiver regularmente representado nos autos.

Após a declaração da revelia do réu, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à demanda. O réu, porém, somente poderá contestar o que foi objeto de alteração, não havendo possibilidade de contestar toda a demanda.

Nas hipóteses em que o Juiz não aplica a penalidade de presunção de verdade (pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos contestados são comuns, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis e se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial), deve-se determinar o prosseguimento da demanda com a especificação de provas pelo autor.

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MÓDULO VI

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal Privada

Denúncia e Queixa

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO PROCESSUAL PENAL


Ação Penal Privada

Denúncia e Queixa

Prof. Fernando Capez

1. AÇÃO PENAL PRIVADA

1.1. Conceito

É a ação proposta pelo ofendido ou seu representante legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal), por razões de política criminal, outorga ao ofendido o direito de ação. O ofendido, em nome próprio, defende o interesse do Estado na repressão dos delitos.

1.2. Substituição Processual

O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipóteses de ação penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ação, mas não o direito de punir. O ofendido, portanto, em nome próprio, defende interesse alheio (legitimação extraordinária). Na ação penal pública, ocorre legitimação ordinária porque é o Estado soberano, por meio do Ministério Público, que movimenta a ação.

1.3. Titular

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Código de Processo Penal).

Até a entrada em vigor do novo Código Civil, se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa era titularizado pelo ofendido e por seu representante legal, independentemente, conforme a Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal. O artigo 34 do Código de Processo Penal foi ab-rogado pelo artigo 5.º do novo Código Civil. Hoje, se o ofendido for maior de 18 anos, o direito de queixa somente poderá ser exercido por ele.

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No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (artigo 31). Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de sessenta dias, observada a preferência do artigo 36 do Código de Processo Penal, sob pena de perempção (artigo 60, inciso II). A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial.

No caso de ação penal privada personalíssima, o direito de ação é intransferível.

1.4. Espécies de Ação Penal Privada

Ação penal exclusivamente privada: é aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do ofendido, a transferência do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmão (artigo 31 do Código de Processo Penal).

Ação penal privada personalíssima: é aquela que só pode ser promovida única e exclusivamente pelo ofendido. Exemplo: adultério (artigo 240 do Código Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, parágrafo único, do Código Penal). Assim, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente.

Ação penal privada subsidiária da pública: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hipótese de inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia. Conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, a ação subsidiária não tem lugar na hipótese de arquivamento de inquérito policial.

1.5. Prazo

Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa é de seis meses a contar do conhecimento da autoria. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia. É um prazo decadencial, pois seu decurso leva à extinção do direito de queixa. A decadência não extingue o direito de punir (o que leva tal direito à extinção é a prescrição). A decadência extingue o direito de ação (queixa) e o direito de representação (nas ações públicas condicionadas).

Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Código Penal, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final; não se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e não com o seu recebimento. O recebimento interrompe a prescrição.

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A decadência do direito de queixa subsidiária não extingue a punibilidade, só extingue o direito de ação, portanto, o Ministério Público pode oferecer a denúncia a qualquer tempo, mesmo após os seis meses.

1.6. Princípios da Ação Penal Privada

1.6.1. Princípio da conveniência ou oportunidade

O ofendido tem a faculdade, não o dever de propor a ação penal.

1.6.2. Princípio da disponibilidade

O ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (artigos 51 e 60 do Código de Processo Penal, respectivamente). A desistência com a aceitação do ofendido equivale ao perdão.

1.6.3. Princípio da indivisibilidade

O ofendido é obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. Não é obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, é obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Código de Processo Penal). A exclusão voluntária na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeição da peça inicial em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante ao não incluído – esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento é possível com base no artigo 46, § 2.º, do Código de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de não-inclusão involuntária de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministério Público deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Código de Processo Penal.

1.6.4. Princípio da intranscendência

Trata-se de princípio constitucional que impõe que a ação penal só pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores.

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2. DENÚNCIA E QUEIXA

2.1. Requisitos da Denúncia (artigo 41 do Código de Processo Penal)

Endereçamento: o endereçamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanável com a remessa dos autos ao juiz competente.

Descrição completa dos fatos em todas as circunstâncias: no processo penal, o réu defende-se dos fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificação jurídica destes. O que limita a sentença são os fatos; sua narração incompleta acarreta a nulidade da denúncia, se a deficiência inviabilizar o exercício do direito de defesa. A omissão de alguma circunstância acidental não invalida a queixa ou a denúncia, podendo ser suprida até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal). Na hipótese de concurso de agentes (co-autoria e participação), sempre que possível, é necessária a descrição da conduta de cada um. A jurisprudência já abriu exceções para não inviabilizar a persecução penal, como nos seguintes casos:

crimes de autoria coletiva (praticados por multidão);

delitos societários (diretores se escondem atrás da pessoa jurídica).

Classificação jurídica dos fatos: a correta classificação do fato imputado não é requisito essencial da denúncia, pois não vincula o juiz que pode dar aos fatos definição jurídica diversa. O réu se defende dos fatos e não da acusação jurídica (juria novit curia – o juiz conhece o direito).

O juiz não pode, ao receber a denúncia, dar uma classificação jurídica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso é a sentença (artigo 383 do Código de Processo Penal); o recebimento é uma decisão de mera prelibação, sem o exame aprofundado da prova; não há ainda prova produzida pelo crivo do contraditório.

Qualificação do denunciado: individualização do acusado. Não havendo dados para a qualificação do acusado, a denúncia deverá fornecer seus dados físicos (traços característicos), desde que possível.

Rol de testemunhas: a denúncia é o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de preclusão. Perdida a oportunidade, o rol poderá ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda à oitiva considerando as testemunhas como suas.

Pedido de condenação: não se exige fórmula sacramental (“peço a condenação”), basta que fique implícito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade.

Nome, cargo e posição funcional do denunciante: só haverá nulidade quando 4


essa falta inviabilizar por completo a identificação da autoria da denúncia.

Assinatura: a falta não invalida a peça se não houver dúvidas quanto a sua autenticidade.

Denúncia alternativa é a descrição alternativa de fatos, de maneira que, não comprovado o primeiro fato, pede-se a condenação do segundo subsidiariamente (princípio da eventualidade). A denúncia alternativa é inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Súmula n. 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo, a denúncia alternativa não deve ser aceita.

2.2. Requisitos da queixa

São os mesmos requisitos da denúncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Código de Processo Penal. Na procuração, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado. A finalidade de a procuração outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrição do fato criminoso é a de fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a assinatura do querelante na queixa, em conjunto com seu advogado, isentará o procurador de responsabilidade por eventual imputação abusiva, não sendo, nessa hipótese, necessária procuração.

2.3. Omissões

Podem ser suprimidas até a sentença (artigo 569 do Código de Processo Penal).

2.4. Prazo para a Denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal)

O prazo é de 15 dias se o indiciado estiver solto. Se estiver preso, o prazo é de 5 dias. O excesso de prazo não invalida a denúncia, podendo provocar o relaxamento da prisão.

Prazos especiais:

• crime eleitoral: 10 dias;

• crime contra a economia popular: 2 dias;

• abuso de autoridade: 48 horas;

• crime previsto na lei de tóxico: 3 dias (salvo no caso dos crimes definidos nos artigos 12, 13 e 14, em que o prazo será de 6 dias)

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2.5. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Código de Processo Penal)

Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime. No caso de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o oferecimento da denúncia.

2.6. Aditamento da Queixa

O Ministério Público pode aditar a queixa para nela incluir circunstâncias que possam influir na caracterização do crime e na sua classificação, ou ainda na fixação da pena (artigo 45 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público não poderá incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por não processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido. Nesse caso, de não inclusão injustificada, há renúncia tácita do direito de queixa e conseqüente extinção da punibilidade dos que não foram processados, que se estende aos querelados, por força do princípio da indivisibilidade (artigo 48 do Código de Processo Penal). No caso de não inclusão justificada (desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), não se trata de renúncia tácita. Tão logo se obtenham os dados identificadores necessários, o ofendido deverá aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renúncia tácita extensiva a todos.

O prazo para aditamento da queixa pelo Ministério Público é de três dias, a contar do recebimento dos autos pelo órgão ministerial. Aditando ou não a queixa, o Ministério Público deverá intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público poderá, além de aditar a queixa, repudiá-la, oferecendo denúncia substitutiva (artigo 29 do Código de Processo Penal).

2.7. Causas de Rejeição da Denúncia ou Queixa

2.7.1. Quando o fato narrado evidentemente não constituir crime

O juiz rejeitará a denúncia quando concluir que o fato narrado é atípico ou que está acobertado por causa de exclusão de ilicitude, porque falta uma condição da ação – uma verdadeira impossibilidade jurídica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal faz coisa julgada material (não pode ser oferecida a denúncia novamente).

2.7.2. Quando já estiver extinta a punibilidade do agente

Falta uma condição da ação, que é o interesse de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Código de Processo Penal).

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2.7.3. Ilegitimidade de parte

Quando se verifica impertinência subjetiva da ação (artigo 43, inciso III, do Código de Processo Penal). Ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público oferece queixa em ação privada. Haverá também ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ação privada. Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual).

2.7.4. Quando faltar condição de procedibilidade

Exemplo: apresentar a denúncia sem representação quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2.ª parte, do Código de Processo Penal).

2.7.5. Quando faltar justa causa para a denúncia

É preciso um mínimo de lastro da existência do crime ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal).

2.8. Renúncia

É a abdicação do direito de oferecer queixa ou representação. Só é possível renunciar a uma ação penal privada ou a uma ação penal pública condicionada, tendo em vista que o Ministério Público jamais pode renunciar a qualquer ação pública.

A renúncia é unilateral, ou seja, não depende da aceitação do agente, sendo causa extintiva da punibilidade. A renúncia, no entanto, é extraprocessual, só poderá existir antes da propositura da ação.

Existem duas formas de renúncia:

expressa: quando houver uma declaração assinada pela vítima;

tácita: quando a vítima praticar ato incompatível com a vontade de processar (exemplo: o casamento da vítima com o agressor).

A renúncia concedida a um réu estende-se a todos, ou seja, quando houver vários réus, a renúncia com relação a um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos.

No caso de dupla titularidade para propositura da ação, a renúncia de um titular não impede a propositura da ação pelo outro.

Não se deve confundir renúncia com desistência, tendo em vista que aquela ocorre 7


antes da propositura da ação e esta depois da propositura da ação. A única situação de desistência da ação está prevista no artigo 522 do Código de Processo Penal.

Pergunta: A aceitação por parte da vítima da indenização civil gera renúncia?

Resposta: Não, por expressa previsão do artigo 104, parágrafo único, do Código Penal. No caso de infração penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologação judicial do acordo civil, realizada na audiência preliminar, implica renúncia ao direito de queixa ou representação (artigo 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

2.9. Perdão do Ofendido

É possível somente na ação penal privada, tendo em vista que o Ministério Público não pode perdoar o ofendido. O perdão aceito obsta o prosseguimento da ação, causando a extinção da punibilidade. Verifica-se o perdão após o início da ação, pois, tecnicamente, o perdão antes da ação configura renúncia. Admite-se o perdão até o trânsito em julgado final.

Existem duas formas de perdão:

expresso: quando houver uma declaração assinada pelo querelante;

tácito: quando o querelante praticar ato incompatível com a vontade de processar.

O perdão é bilateral, depende sempre da aceitação do querelado. Caso não haja aceitação, o processo prosseguirá. A lei assegura ao querelado o direito de provar sua inocência. A aceitação do querelado poderá ser:

expressa: quando houver uma declaração assinada;

tácita: se não se manifestar em três dias.

O perdão concedido a um co-réu estende-se a todos, entretanto, se algum dos co-réus não o aceitar, o processo seguirá somente para ele. A doutrina entende que é possível o perdão parcial, como, por exemplo, perdoar por um crime e não perdoar por outro (a lei é omissa a esse respeito).

Se a vítima era maior de 18 e menor de 21 anos (antes do novo Código Civil), o perdão concedido por um titular, havendo oposição do outro, não produzia efeitos e o processo prosseguia. Assim, prevalecia a vontade de quem não queria perdoar (artigo 52 do Código de Processo Penal). O artigo 52, todavia, foi ab-rogado pelo artigo 5.º do novo Código Civil, uma vez que, se o ofendido for maior de 18 anos, só ele poderá conceder o

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perdão. Note-se que o artigo 54 também foi ab-rogado, tendo em vista que, se o querelado for maior de 18 anos de idade, só ele poderá aceitar o perdão.

2.10. Perempção

Significa a “morte” da ação penal privada em razão da negligência do querelante.

São hipóteses de perempção (artigo 60 do Código de Processo Penal):

quando o querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos, a perempção é automática;

quando morre o querelante ou torna-se incapaz e nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento à ação, em 60 dias;

quando o querelante deixa de comparecer a ato em que deveria pessoalmente estar presente;

quando o querelante deixa de pedir a condenação do querelado nas alegações finais;

quando o querelante é pessoa jurídica que se extingue sem deixar sucessor;

quando morre o querelante na ação penal privada personalíssima.

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MÓDULO VI

DIREITO TRIBUTÁRIOFontes do Direito Tributário

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VIDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

Fontes do Direito Tributário

1. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Referem-se ao nascedouro, origem do Direito Tributário e dividem-se em materiais e formais, estas classificadas em fontes formais primárias e fontes formais secundárias.

1.1. Fontes Materiais

Descrevem os fatos sobre os quais haverá a incidência tributária. Exemplo: os produtos industrializados, as operações de crédito, as operações relativas à circulação de mercadorias, os serviços etc.

1.2. Fontes Formais

Trazem a forma que o legislador deve respeitar no momento da elaboração das normas. Podem ser:

• Primárias: modificam o ordenamento jurídico; trata-se da Constituição Federal, seguida pelas emendas à Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (artigo 59 da Constituição Federal);

• Secundárias: não modificam o ordenamento jurídico, servem para dar efetividade aos dispositivos primários; são os decretos e regulamentos, instruções ministeriais, circulares, ordens de serviço e outros da mesma natureza, e normas complementares.

2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL

É a lei maior que rege o Estado, cuja preeminência deve ser observada pelos demais atos normativos.

Na Constituição Federal de 1988 encontra-se, a partir do artigo 145, a dedicação ao sistema tributário nacional, iniciando pelos princípios gerais, limitações do poder de tributar, transcrevendo os impostos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

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3. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO

Têm a finalidade de alteração da Constituição, seguindo o trâmite previsto no artigo 60 da Carta Magna.

A emenda constitucional é a responsável pela rigidez de nosso sistema, pois exige discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, com quórum de aprovação mínima de 3/5 dos votos dos respectivos membros (artigo 60, § 2.º, da Constituição Federal).

4. LEIS COMPLEMENTARES E LEIS ORDINÁRIAS

São espécies normativas que se diferenciam pela ordem material e formal. A primeira porque só podem ser objeto de lei complementar as matérias descritas na Constituição Federal – exemplo: artigos 146 e 148, cabendo à lei ordinária o residual. A segunda diz ao quórum de aprovação que exige maioria simples para lei ordinária (artigo 47 da Constituição Federal) e maioria absoluta para lei complementar (artigo 69 da Constituição Federal).

5. LEIS DELEGADAS

De acordo com o artigo 68 da constituição Federal, as leis delegadas são atos normativos elaborados pelo Presidente da República após solicitação da delegação ao Congresso Nacional.

Possuem seu campo de atuação limitado pelo contido no § 1.º do artigo mencionado.

6. MEDIDA PROVISÓRIA

Reflexo do antigo decreto-lei, as medidas provisórias não possuem natureza jurídica de lei, sendo dotadas apenas de força de lei (artIgo 62 da Constituição Federal).

De competência do Presidente da República, as medidas provisórias devem ser elaboradas em casos de relevância e urgência – preceito nem sempre respeitado.

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Seguem o procedimento disposto no artigo 62 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n.32/01.

7. DECRETOS LEGISLATIVOS

São de competência exclusiva do Congresso Nacional, devendo este disciplinar sobre seu trâmite, pois a Constituição Federal não o faz.

Para o Direito Tributário, interessam os decretos legislativos que ratificam tratados e convenções internacionais (artigo 98 do Código Tributário Nacional), conforme o disposto no artigo 49, inciso I, da Constituição Federal)

8. RESOLUÇÕES

Diferenciam-se dos decretos legislativos porque são de competência do Congresso Nacional ou de suas Casas (Senado Federal e Câmara dos Deputados).

No âmbito tributário, as resoluções de relevo são as editadas pelo Senado Federal, que estipulam as alíquotas mínimas e máximas de alguns impostos (artigo 155, inciso IV da Constituição Federal).

9. DECRETOS E REGULAMENTOS

Expedidos pelo chefe do Poder Executivo, possuem objetivo de promover a fiel execução da lei (artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal).

10. INSTRUÇÕES MINISTERIAIS

Previstas constitucionalmente no artigo 87, inciso II, possuem a função de promover a execução das leis, decretos e regulamentos.

No campo tributário seus destinatários são os servidores públicos em seus relacionamentos com os contribuintes em geral.

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11. CIRCULARES, ORDENS DE SERVIÇO E OUTROS DA MESMA NATUREZA

Para Vittorio Cassone (Direito Tributário, Editora Atlas, 14.ª edição, pág. 73), “São atos administrativos emitidos pelos chefes dos departamentos ou seções, e a denominação pode variar em função das normas administrativas de cada entidade de direito público”.

12. NORMAS COMPLEMENTARES

Explicitadas no artigo 100 do Código Tributário Nacional, as normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, são:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

13. DOUTRINA

Não se trata de fonte do Direito, mas de forma de interpretação deste – como será visto no módulo seguinte.

14. JURISPRUDÊNCIA

É consolidada pela reiteração de decisões no mesmo sentido.

Também não é considerada fonte do Direito, pois, no Brasil, adota-se o sistema legislativo e não o consuetudinário (common law), em que a jurisprudência passa a ser fonte do Direito. Exemplo de países que perfilham o common law: EUA e Inglaterra.

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15. QUADRO SINÓPTICO

Retirado da obra de Vittorio Cassone (Direito Tributário, Editora Atlas, 14.ª edição, pág. 43), o seguinte organograma tem a função de auxiliar o estudo contido nesse módulo:

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL

NORMA FUNDAMENTAL

ATO NORMATIVO ORIGINÁRIO E INICIAL

EMENDA CONSTITUCIONAL ATO NORMATIVO DECORRENTE

LEI COMPLEMENTAR

LEI ORDINÁRIA

MEDIDA PROVISÓRIA

ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS GERAIS

DECRETOS LEGISLATIVOSRESOLUÇÃO LEGISLATIVA

ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS PARTICULARES

INOVAM A ORDEM

JURÍDICA

DECRETOS REGULAMENTOS

ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS

NÃO INOVAM A ORDEM JURÍDICA

INSTRUÇÕES MINISTERIAISPORTARIAS

INSTRUÇÕES SECRETARIAISCIRCULARES

ORDENS DE SERVIÇO ETC.

ATOS NORMATIVOS EM SENTIDO

ESTRITO

SUBORDINADOS AOS REGULAMENTOS

NORMAS COMPLEMENTARES ATOS NORMATIVOS ESPECÍFICOS AO

DIREITO TRIBUTÁRIO (V. ART. 100, CTN)

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MÓDULO VI

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Lei dos Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/90

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__________________________________________________________________________ MÓDULO VILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Lei dos Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/90

Professor Luiz Fernando Vaggione

1. CONSEQÜÊNCIAS DA HEDIONDEZ

1.1. Artigo 2.º, inciso I, da Lei n. 8.072/1990

A primeira conseqüência da hediondez está prevista no inciso I do artigo 2.º da lei em estudo. Por ele, os crimes hediondos e assemelhados são insuscetíveis de anistia, graça ou indulto. Ocorre que a Constituição Federal, em seu artigo 5.º, XLIII, só vedou aos referidos crimes a concessão de graça e anistia. Poderia a Lei dos Crimes Hediondos ter vedado, também, o indulto? Há controvérsia, advindo duas posições:

1.ª posição: a vedação ao indulto não fere a Constituição Federal, pois o texto, ao mencionar a graça, o fez em termos genéricos, no sentido de clemência, indulgência. Nesse sentido: Damásio de Jesus, Fernando Capez e Luiz Vicente Cernicchiaro.

2.ª posição: a proibição à concessão do indulto é inconstitucional. Primeiro, porque o legislador ordinário não poderia tê-lo incluído, pois não foi mencionado na Constituição Federal. A concessão do indulto é atribuição exclusiva do Presidente da República (artigo 84, XII, da Constituição Federal). Assim sendo, não poderia o legislador ordinário limitá-lo no exercício dessa atribuição. Nesse sentido, Alberto Silva Franco.

Com relação ao crime de tortura, o § 6.º do artigo 1.º da Lei n. 9.455/97 veda exclusivamente a graça e a anistia, não mencionando a impossibilidade de concessão do indulto. Conseqüentemente, há orientação no sentido de que esse dispositivo revogou a proibição à concessão do indulto ao crime de tortura prevista na Lei n. 8.072/90.

1.2. Artigo 2.º, inciso II – Proibição da Concessão de Fiança e Liberdade Provisória

No tocante à fiança, a proibição é, praticamente, inócua. Ora, ela não pode ser concedida, segundo o Código de Processo Penal, nos crimes punidos com reclusão cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça (artigo 323, V). Com essa vedação prevista no Código de Processo Penal, dos crimes hediondos, à exceção da epidemia com resultado morte (artigo 267, § 1.º, do CP) e da falsificação, corrupção,

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adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (artigo 273, caput, e § 1.º, “a” e “b”, do CP), todos os demais são cometidos com violência ou grave ameaça. Assim, sem examinar a pena mínima, nunca foram afiançáveis. Pois bem, mesmo os dois crimes que restaram (artigos 267, § 1.º, e 273, ambos do Código Penal) não são afiançáveis em razão da pena mínima cominada em abstrato ser superior a 2 anos (20 e 10 anos, respectivamente). Nem sequer na hipótese tentada a fiança seria possível, porquanto a pena mínima, aplicado o redutor máximo, seria, respectivamente, de 6 anos e 8 meses e 3 anos e 4 meses. Quanto aos crimes assemelhados aos hediondos, afastamos, desde logo, a tortura e o terrorismo, ambos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. No que concerne ao tráfico de entorpecentes (artigos 12, 13 e 14), suas penas mínimas, fixadas abstratamente em 3 anos, tornam inviável a fiança. A hipótese de tentativa é possível tecnicamente, todavia de difícil reconhecimento na prática. Nos dois primeiros (artigos 12 e 13), porque são crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. No crime de associação (artigo 14), trata-se de crime formal ou de consumação antecipada, circunstância que também dificulta a figura tentada.

Crimes Pena mínima abstrata Pena mínima – tentativa

Art. 267, § 1.º 20 anos 6 anos e 8 meses

Art. 273, caput, e § 1.º 10 anos 3 anos e 4 meses

Arts. 12, 13 e 14 da Lei Antitóxicos

3 anos 1 ano

Quanto à liberdade provisória, repete-se a discussão que ocorreu no inciso I, porque aqui também a Constituição Federal não a vedou. O inciso LXVI do artigo 5.º da Constituição Federal, entretanto, ampara a vedação ora estudada, porque deixa à lei a escolha dos casos em que será possível ou não a liberdade provisória, com ou sem fiança. A vedação à liberdade provisória sem fiança, portanto, é constitucional (STF, HC n. 73.978-RJ).

Há, no entanto, outra posição. Essa sustenta a inconstitucionalidade, baseada na relação fechada de hipóteses prevista no artigo 5.º, XLIII, da Constituição Federal (STJ, HC n. 5.247-RJ). O Superior Tribunal de Justiça é avesso a qualquer tipo de prisão obrigatória que decorra de lei, devendo o Juiz analisar a questão das prisões cautelares à luz da necessidade delas.

Considerando que a Lei n. 9.455/97 não repetiu a vedação à concessão da liberdade provisória sem fiança, entende-se que o referido benefício pode ser aplicado aos crimes de tortura.

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1.3. Artigo 2.º, § 1.º – Regime de Cumprimento de Pena

O § 1.º do artigo 2.º é norma constitucional, reconhecida como tal pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n. 69.657 e n. 70.939). Há, no Superior Tribunal de Justiça, vários precedentes no mesmo sentido. Segundo os acórdãos dos tribunais mencionados, o trabalho de individualização da sanção não se esgota com a fixação do regime de cumprimento da pena. Não se vislumbra, portanto, ofensa ao princípio da individualização da pena.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, se na decisão judicial constar a fixação do regime fechado somente como regime inicial de cumprimento da pena, sem que tenha recorrido o Ministério Público, transitando em julgado a decisão, o condenado terá direito à progressão quando da execução da pena.

1.4. Outras Implicações Decorrentes do Regime Integralmente Fechado

1.4.1. Livramento condicional

Perfeitamente aplicável aos crimes hediondos ou assemelhados. Segundo o inciso V do artigo 83 do Código Penal, o condenado deve ter cumprido 2/3 da pena, em se tratando de crime hediondo ou assemelhado, e não poderá ser reincidente específico (condenações por crimes hediondos ou assemelhados).

1.4.2. Suspensão condicional da pena – “sursis”

A jurisprudência inclina-se a não admiti-lo quando se tratar de crime hediondo ou assemelhado. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça ressaltam que o instituto é incompatível com a natureza dos crimes ora estudados. Assim, sendo a pena privativa de liberdade cumprida integralmente em regime fechado, não poderia ser suspensa condicionalmente. Na doutrina, Damásio E. de Jesus sustenta posição diversa, já que não vislumbra incompatibilidade legal ou lógica no presente caso.

1.4.3. Penas alternativas

Há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de substituição da pena privativa por alternativa, no caso do tráfico de entorpecentes. É predominante nos tribunais o entendimento no sentido de que a pena alternativa é insuficiente para satisfazer a necessidade de repressão estatal. Ademais, a redação do § 1.º do artigo 2.º da Lei n. 8.072/1990 estaria indicando que a pena deveria ser efetivamente cumprida. A sanção alternativa deve incidir nos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo, classificações nas quais o tráfico de entorpecente definitivamente não se enquadra. Há na doutrina entendimento diverso, não reconhecendo qualquer incompatibilidade entre penas alternativas e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

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1.4.4. Lei de Tortura (Lei n. 9.455/1997)

A lei em epígrafe não revogou o § 1.º do artigo 2.º da Lei dos Crimes Hediondos. Assim, admite-se a progressão nos regimes de cumprimento de pena somente na hipótese de condenação por crime de tortura (artigo 1.º, § 7.º, da Lei n. 9.455/1997). Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (Plenário, HC n. 76.371-SP). Há precedentes nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça, como no HC n. 10.726-SP. Há posição minoritária, na doutrina e na jurisprudência, sustentando o oposto.

1.5. Possibilidade de Apelação em Liberdade (Art. 2.º, § 2.º)

Em primeiro lugar, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça consagrou, na Súmula n. 9, que a exigência de prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. A decisão deve ser fundamentada e tomada com base no poder geral de cautela do Juiz. O artigo 2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990 revogou o artigo 35 da Lei Antitóxicos (veda a apelação em liberdade nas condenações pelos crimes definidos nos artigos 12 ou 13). É a posição que predomina no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. Assim, o Juiz poderá permitir a apelação em liberdade em qualquer hipótese, desde que o faça fundamentadamente, baseando-se na desnecessidade da custódia cautelar. Não poderá conceder tal direito, todavia, se o réu já se encontrava preso durante a instrução. Há outras posições minoritárias:

o artigo 35 não foi revogado, de modo que continua sendo vedada a apelação em liberdade;

o artigo 35 não foi revogado inteiramente. A proibição de apelar em liberdade é a regra, enquanto a hipótese contrária (apelação em liberdade) é a exceção.

1.6. Aumento do Prazo de Prisão Temporária (Art. 2.º, § 3.º)

A prisão temporária é regulada pela Lei n. 7.960/1989, que discrimina os crimes e as hipóteses que a ensejam. O prazo é de 5 dias, podendo ser renovado por igual período. Nos casos de crimes hediondos e assemelhados, o referido prazo é de, no máximo, 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período. Esse prazo não pode ser computado no prazo de instrução para efeito de eventual constatação de constrangimento ilegal.

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MÓDULO III

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILAção de Separação Judicial Litigiosa

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__________________________________________________________________________MÓDULO IIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Ação de Separação Judicial Litigiosa

Mulher A ingressou com ação de separação judicial litigiosa alegando que seu marido, B, praticou grave violação dos deveres do casamento, consistindo no fato do mesmo tolher sua liberdade pessoal para prática dos atos cotidianos. Afirma que o marido, apesar de bom pai e cumpridor de seus deveres, proíbe sua livre circulação em shopping centers e supermercados por ser um indivíduo extremamente ciumento, de forma que a mulher só pode sair acompanhada de um de seus dois filhos, menores púberes (14 e 15 anos de idade). Imputa ao réu, portanto, o descumprimento do dever de mútua assistência imaterial do art. 231, inc. III, do CC, c.c. o art. 5.º, caput, da Lei n. 6.515/77. Requer, portanto:

a) a guarda dos dois filhos (art. 10 da LD);

b) pensão alimentícia para si, no montante de 10% dos rendimentos líquidos do varão (art. 19 da LD);

c) pensão alimentícia para os filhos, no montante de 20% dos rendimentos líquidos do varão, até que os mesmos completem a maioridade ou formem-se em curso universitário;

d) a manutenção do nome de casada, ante o fato dos filhos só terem o nome do pai;

e) o desfazimento do condomínio pleno existente entre os cônjuges, tendo em vista que são casados desde 1973, portanto, casados sob o regime da comunhão universal de bens;

f) a fixação de visitas apenas nos finais de semana.

O marido B contestou o pedido, alegando, em preliminar, carência de ação por falta de interesse de agir. Afirma que a hipótese não se subsume no art. 231, inc. III, do CC. Requer, ainda, em preliminar, a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que o art. 5.º, caput, exige grave violação no dever do casamento, sendo que a hipótese em questão não possui qualquer gravidade, até porque alega não ser verdadeira. No mérito, afirma que sua conduta é escorreita e que a mulher quer a separação por estar interessada em outro homem. Pede, portanto, a improcedência da ação e condenação da requerida nos ônus sucumbenciais.

O varão B reconviu a ação em face de sua mulher, A, alegando que a mesma descumpriu gravemente os deveres do casamento, pois abandonou o lar e está sendo infiel nos moldes do art. 231, inc. I e II, do CC. Afirma que a mulher, após ter abandonado o lar, tendo passado apenas noventa dias, conheceu outro homem e passou a ter encontros amorosos com ele, de maneira notória, fato de conhecimento dos filhos, pois muitas vezes o homem passou a pernoitar no novo domicílio da mulher. Requer, por conseguinte:

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a) a guarda dos filhos (art. 10, caput, da LD);

b) a concessão de visitas livre para a mãe;

c) a volta do uso do nome de solteira da mulher (art. 17, caput, da LD);

d) a não concessão de pensão alimentícia para a mulher, ante o fato de a mesma ter dado causa à separação (art. 19 da LD);

e) a dissolução da comunhão universal de bens, com aplicação do § 3.º do art. 5.º da LD.

A mulher contestou, alegando, em preliminar, a exceptio nom adimpleti contractus, requerendo a imediata extinção da reconvenção. Alegou, no mérito, a não verdade das alegações do varão, pleiteando a condenação do mesmo em litigância de má-fé.

O Juiz concedeu apenas alimentos provisórios aos filhos pelo varão ante o fato dos mesmos estarem residindo com a mãe, no montante de 20% dos seus vencimentos líquidos. A mulher agravou o despacho do Juiz requerendo a fixação de alimentos para si, pois alega que o casamento é antigo e que não tem suporte para sobreviver. O tribunal não concedeu a liminar e não chegou a decidir o mérito. Foi designada audiência de tentativa de conciliação, que restou infrutífera. O feito foi instruído, tendo as testemunhas da mulher corroborado os fatos alegados na inicial e as testemunhas do varão corroborado os fatos narrados na reconvenção.

Em alegações finais, as partes reiteraram as manifestações anteriores, tendo apenas o patrono da autora requerido o desentranhamento do documento juntado pelo varão na audiência de instrução, no qual os filhos declaram que preferem residir com o pai. O representante do MP, em sucinto parecer, opinou pelo não acolhimento de nenhuma das preliminares, e no mérito, em tese, não defendida por nenhuma das partes, na aplicação do § 1.º do art. 5.º da LD, por entender que até a data do ingresso da ação, o casal já estava separado de fato há mais de um ano e que não poderia mais discutir a hipótese de culpa, muito embora nenhuma prova tenha sido produzida no sentido da análise do lapso temporal. Entende que a guarda deve ficar com a mãe, com direito de visitas ao pai nos finais de semana, a fixação de alimentos na base de 30% dos rendimentos líquidos do varão, a concessão de pensão à mulher na base de 10% como dívida de valor.

Sentencie.

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PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Nome

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MÓDULO III

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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__________________________________________________________________________MÓDULO IIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL


Questão extraída da prova do 80.º Concurso de Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de São Paulo

Informados de que duas pessoas estavam vendendo Cannabis sativa em local situado a cerca de cinqüenta metros do portão de um curso preparatório para exames vestibulares, os Investigadores de Polícia Pedro Ferreira e Paulo Pereira lá comparecem e abordam José da Silva e João dos Santos, cujas características coincidem com os informes. Simulam, para propiciar a prisão, interesse na compra de certa porção de droga. Aceita a proposta, ao lhes ser entregue a embalagem com o entorpecente, declaram-se policiais. Em busca pessoal realizada em ambos, encontram, no bolso do primeiro, outras vinte daquelas embalagens. Em poder do segundo, nada foi encontrado, mas se apurou que ele ali permanecia com o intuito de constatar eventual aproximação da Polícia. O lucro daquela atividade seria dividido entre ambos. Na seqüência, num bar situado mais distante, abordam Antônio de Souza, com 19 anos, no bolso de quem encontram embalagem similar àquelas, sendo que esse declara havê-la adquirido, momentos antes, do referido José da Silva e que tal substância se destinava a uso conjunto com dois outros amigos. Arrola-se como testemunha presencial apenas Maria de Oliveira. Não se conseguem indícios de que os dois primeiros houvessem, em outras oportunidades, se envolvido conjuntamente em tal atividade.

QUESTÃO:

Formule a denúncia e a respectiva cota de oferecimento, analisando pedido de liberdade provisória, baseado no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, formulado pelos traficantes.

Atenção: Antônio de Souza é primário e de bons antecedentes criminais.

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Nome

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MÓDULO VI

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. O que se entende por empresa pública?

2. A empresa pública pode falir?

3. Como é criada a empresa pública?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Qual a definição de sociedade de economia mista? E qual sua natureza?

5. Quais são os traços comuns entre a sociedade de economia mista e a empresa pública? E qual a diferença entre elas?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Quais os institutos que têm relação com o decurso do tempo?

3. O que é lesão e quais os seus elementos? O que diferencia lesão da onerosidade excessiva?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Como é vista a simulação no Novo Código Civil?

5. Todas as ações são perscritíveis ou existem ações imprescritíveis?

6. Existe responsabilidade pôr ato de terceiro? Explique.

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Como se caracteriza a sociedade em conta de participação?

2. Que se entende por affectio societatis?

3. Quais as formas de exclusão de sócio minoritário na sociedade limitada?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. O que é despersonalização da sociedade?

5. Quando é possível que um sócio se retire da sociedade por quotas de responsabilidade limitada?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Qual a diferença entre liberdade de consciência e liberdade de crença?

2. O que significa dizer que é livre o exercício de qualquer trabalho ou função?

3. Direito de petição é direito de ação?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Quais as principais inovações nos direitos sociais conferidas aos trabalhadores pela CF/88?

5. Servidor público goza de plena liberdade de expressão de pensamento? E os magistrados?

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___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Empregador pode efetuar qualquer desconto no salário do empregado?

2. Salário pode ser penhorado?

3. Se houver necessidade imperiosa, a duração da jornada de trabalho pode exceder o limite legal ou convencional?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Qual a duração normal do trabalho dos empregados sob o regime da CLT?

5. Quando o horário de trabalho é contínuo, a legislação prevê intervalos para repouso e alimentação?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Conceitue Receita Pública.

2. O que se entende por ingresso?

3. Discorra sobre a classificação das Receitas Públicas.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Qual o conceito de taxa?

5. Que é preço público?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Quais são as condições de elegibilidade?

2. Onde são registrados os candidatos?

3. Quem poderá formalizar impugnação contra pedido de registro?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Qual o prazo para contestar a impugnação a pedido de registro?

5. Qual o recurso cabível contra a decisão do Juiz eleitoral?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Quais são os sujeitos de Direito Internacional?

2. Quais os requisitos que devem ser obedecidos para o Estado ser considerado sujeito do Direito Internacional?

3. Como são classificados os Estados quanto à sua estrutura?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. O que são Estados Compostos por coordenação e Compostos por subordinação?

5. Qual a diferença entre Estado Federal e Confederação?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Qual a teoria adotada pelo Direito Penal brasileiro em relação ao crime tentado?

2. Qual a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz?

3. Quais os crimes que não admitem tentativa?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Quais as características da legítima defesa?

5. O que se entende por estado de necessidade defensivo e agressivo?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Quais os requisitos para a aposentadoria por invalidez?

2. Qual o termo final da aposentadoria por invalidez?

3. Quais os requisitos para a aposentadoria por idade?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. O que se entende por fator previdenciário?

5. Discorra brevemente sobre a aposentadoria compulsória por idade.

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. Que se entende por intervenção de terceiro? Qual o motivo de sua existência?

2. Quais os requisitos da Tutela Antecipada?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

3. O que é o pedido e qual a distinção que existe entre o pedido imediato e o pedido mediato?

4. Quais são os efeitos da citação válida? O comparecimento espontâneo do réu supre a citação?

5. Quais são as características da ação declaratória incidental?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

3

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Pode o Promotor de Justiça desistir da ação penal depois de instaurada?

2. Dê exemplos de casos de requisição do Ministro da Justiça para instauração da ação penal.

3. Quais as formas de instauração da ação penal pública incondicionada?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. O que significa princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada?

5. Existe algum crime em que a ação penal de iniciativa privada é personalíssima e que não há sucessão por morte ou ausência?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Um tributo pode viger no ano em que for instituído? Por que?

2. É possível a retroatividade da lei tributária? Explique.

3. Discorra sobre o princípio da legalidade no Direito Tributário.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. O que é princípio da anualidade do tributo?

5. Quais são as fontes formais secundárias de Direito Tributário?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Qual o conteúdo da Declaração Universal dos Direitos Humanos segundo René Cassin?

2. De que cuida, segundo Carlos Weis, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos?

3. Sobre o que dispõem os arts. 2.º e 3.º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Quais são os direitos e liberdades contemplados pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos?

5. Discorra sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10.12.1948.

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___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual o critério de classificação dos crimes hediondos?

2. Quais os crimes que fazem parte do rol dos crimes hediondos?

3. Quais os crimes assemelhados aos hediondos?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Quais as conseqüências da hediondez?

5. Admite-se a progressão nos regimes de cumprimento de pena na hipótese de condenação por crime de tortura?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. O que são feridas perfuro-contusas?

2. Quais as características do orifício de entrada nos tiros à queima-roupa?

3. Quais são as características dos orifícios de entrada e saída do projétil das feridas produzidas por arma de fogo?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Qual fenômeno pode ocorrer quando o projétil de arma de fogo atinge a cabeça?

5. O que é o Sinal de Bonnet?

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___________________________________________________________________________MÓDULO VI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Como é composto o Conselho Tutelar? Há impedimentos na sua composição?

2. Quais são as atividades exercidas pelo Conselho Tutelar? Pode emitir decisões? Quem revê suas decisões?

3. O Ministério Público pode aplicar algumas das medidas sócio-educativas?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO VI

4. Como é aferido o interesse recursal do Ministério Público nos assuntos do Estatuto da Criança e do Adolescente?

5. A portaria que regulamenta a entrada de crianças e adolescentes em determinados locais tem caráter geral?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta

azul ou preta, na própria folha de exercício, respeitando o número

de linhas disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada

uma das folhas. Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas

para respondê-las, consultando apenas a legislação.

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___________________________________________________________________________MÓDULO VI

GABARITO

Exercícios Objetivos – Módulo V

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

1 2 3 4 5

D. Administrativo B C C B A

D. Civil A C C C D

D. Comercial B D A A E

D. Constitucional D A C A D

D. do Trabalho A E C D A

D. Econ. e Financeiro B B B A C

D. Eleitoral B C C B A

D. Internacional C A D B A

D. Penal D E C D D

D. Previdenciário C D B C A

D. Proc. Civil D C A B D

D. Proc. Penal A D A C A

D. Tributário B D A C C

D. Humanos C D D C A

Leg. Penal Esp. B A B/C C B

Medicina Legal A B A C D

Tutela E B D A B

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Curso Damásio - Módulo 06

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