Curso Damásio - Módulo 18

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVIII

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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MÓDULO XVIII

DIREITO ADMINISTRATIVO

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO ADMINISTRATIVO


1. LICITAÇÃO

Dispõe o art. 14 da Lei n. 8.987/95, que toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação.

O seu art. 18 estabelece que o edital será elaborado pelo poder concedente, observada, no que couber, a Lei de Licitações.

2. CONTRATOS

O art. 55 da Lei n. 8.666/93 dispõe sobre as cláusulas necessárias aos contratos administrativos; em paralelo, o art. 23 da Lei n. 8.987/95 traça as cláusulas específicas dos contratos de concessão. Entre essas cláusulas, as mais importantes são:

Inciso I: diz respeito ao objeto, à área e ao prazo da concessão. Os contratos de concessão têm prazo certo e determinado, comumente maior do que o prazo para os contratos em geral – dependendo do volume de investimento que será feito no momento do ajuste.

Inciso III: critérios definidores da qualidade do serviço. O art. 6.º desta lei define quais são as características de um serviço público adequado.

Inciso IV: reajuste e revisões das tarifas.

Inciso V: direitos e obrigações das partes. Na qualidade de titular do serviço, o poder concedente fiscaliza, impõe penalidades, homologa reajustes, pode intervir no serviço e extinguir unilateralmente o contrato (art. 29 da Lei n. 8.987/95). O concessionário tem seus direitos e obrigações previsto no art. 31 da mesma lei.

Inciso IX: hipóteses de extinção, dispostas no art. 35 da lei em análise.

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3. RESPONSABILIDADE

A responsabilidade pelos prejuízos causados durante a vigência do contrato será da concessionária ou permissionária; o art. 25 da Lei n. 8.987/95 dispõe que a responsabilidade é objetiva.

Se o dano for resultado da má-fiscalização do poder concedente, a responsabilidade será da concessionária ou permissionária, porque a omissão do concedente não exclui a responsabilidade daquela.

4. SUBCONCESSÃO

É o instrumento pelo qual o concessionário, durante a execução do contrato, repassa parte de seu objeto para terceiros. A subconcessão está prevista no art. 26 da Lei n. 8.987/95. Para a transferência de parte do objeto do contrato de concessão para terceiros, deve-se observar os seguintes requisitos:

previsão no contrato;

autorização do poder concedente;

licitação na modalidade concorrência pública.

Sendo espécie de contrato administrativo, a subconcessão deve seguir as regras da contratação com o Poder Público. O subconcessionário mantém vínculo com o poder concedente.

5. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS

Durante a execução de um contrato de concessão, o concessionário poderá celebrar contratos com terceiros, segundo dispõe os parágrafos do art. 25 da Lei n. 8.987/95, desde que não envolvam o objeto da concessão. O contrato com terceiros tem natureza de contrato privado (regido pelo Direito privado), estabelecendo vínculos somente entre o concessionário e o terceiro, não tendo o terceiro qualquer vínculo com o poder concedente.

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6. INTERVENÇÃO

A intervenção está autorizada no art. 32 da Lei n. 8.987/95. É a possibilidade de o Poder Público interferir no contrato administrativo – decorre do poder de fiscalização que possui sobre o ajuste. O objetivo é verificar se há qualquer tipo de irregularidade na execução dos contratos.

Ao final da intervenção, se o Poder Público nada apurar, o serviço é retomado pelo concessionário que faz jus a uma indenização pelos prejuízos que sofrer. Se a suspeita de irregularidade se confirmar, a intervenção pode levar à extinção do contrato.

O instrumento da intervenção é o decreto. O prazo para apuração das irregularidades é de 180 dias.

A intervenção não é forma de extinção do contrato de concessão, e sim apenas um instrumento que viabiliza sua extinção.

7. FORMAS DE EXTINÇÃO

7.1. Aspectos Gerais

O art. 35 da Lei n. 8.987/95 elenca as formas de extinção dos contratos (rol exaustivo). As conseqüências encontram-se nos §§ 1.º e 2.º:

assunção do serviço pelo poder concedente: o serviço que estava sendo executado pelo concessionário, e cuja titularidade pertence ao Poder Público, volta para esse (o serviço é retomado);

reversão dos bens ligados à prestação do serviço: os bens que estavam sendo utilizados pelo concessionário para prestação do serviço público voltam ao patrimônio público.

7.2. Espécies de Extinção

a) Termo

É a forma de extinção dos contratos de concessão em decorrência do término do prazo inicialmente previsto. É a única forma de “extinção natural”.

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b) Encampação

É a forma de extinção dos contratos de concessão durante a sua vigência por razões de interesse público. Tendo em vista que o concessionário não deu causa à extinção do contrato, terá direito ao pagamento prévio de uma indenização. É necessária a edição de lei específica que autorize a extinção do contrato por encampação. O Poder Judiciário pode fazer o controle de legalidade desse ato.

c) Caducidade

É a forma de extinção do contrato de concessão durante a sua vigência por força do descumprimento das obrigações pelo concessionário. As hipóteses que dão ensejo à aplicação da caducidade estão dispostas no art. 38, § 1.º, da Lei n. 8.987/95. Quando o concessionário descumpre suas obrigações, o poder concedente pode decretar a caducidade ou aplicar penalidades mais brandas, mantendo o contrato até o final. Antes de decretar a caducidade do ajuste, o Poder Público deverá comunicar ao concessionário a irregularidade e, se essa não for sanada, instaura-se processo administrativo, assegurando-se a ampla defesa. Não sendo sanada a irregularidade, declara-se a caducidade por decreto, independente de prévia indenização e edição de lei específica. O § 5.º do artigo em comento prevê indenização posterior, descontados os valores das multas contratuais e os danos causados pela concessionária.

d) Rescisão

É a forma de extinção do contrato de concessão durante a sua vigência pelo descumprimento, ou inexecução do contrato, das obrigações pelo poder concedente. Nesse caso a iniciativa será da concessionária mediante ação judicial. Entretanto, enquanto não sobrevier sentença com trânsito em julgado, a concessionária deve manter a execução dos serviços.

e) Anulação

É a forma de extinção dos contratos de concessão durante a sua vigência por razões de nulidades. Seus efeitos são ex tunc (retroagem a sua origem). Incidem as Súmulas n. 346 e n. 473, ambas do Supremo Tribunal Federal.

f) Falência

É a forma de extinção dos contratos de concessão durante a sua vigência, considerando-se a falta de condições financeiras do concessionário para continuar cumprindo o contrato.

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8. AUTORIZAÇÃO

É um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere por delegação a execução de um serviço público para terceiros. O ato é precário porque não tem prazo certo e determinado, possibilitando o seu desfazimento a qualquer momento.

O que diferencia, basicamente, a autorização da permissão é o grau de precariedade. A autorização de serviço público tem precariedade acentuada e não está disciplinada na Lei n. 8.987/95. É aplicada para execução de serviço público emergencial ou transitório (serviços de táxi, de despachantes, de guarda particular em estabelecimentos, de pavimentação de ruas pela própria população etc.).

9. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS

A execução de um serviço público pode ser centralizada, feita pelo Poder Público, ou descentralizada, transferida para terceiros, por:

Concessão: é a delegação da execução de um serviço por contrato, com prazo certo e determinado. Não é precária.

Permissão: é a delegação da execução do serviço público por ato discricionário e precário. Há, entretanto, divergência com relação a sua natureza. Alguns autores defendem que a permissão ocorre por contrato e não é precária – igualando-se à concessão.

Autorização: ato administrativo de precariedade acentuada.

9.1. Permissão Imprópria ou Qualificada

É aquela que tem prazo certo e determinado, feita por contrato e sem caráter de precariedade – contestada pelos doutrinadores que não admitem a permissão de serviço público como contrato.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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MÓDULO XVIII

DIREITO CIVIL

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Esta matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.565 a 1.570. outros efeitos jurídicos são previstos no Capítulo da Filiação (artigos 1.569 a 1.606) e no Capítulo das Disposições Patrimoniais (artigos 1.639 a 1.710). nenhuma distinção é feita entre o homem e a mulher, pois o novo Código Civil está alinhado com o artigo 226, § 5.º, da Constituição Federal./88 que estabelece o princípio da igualdade dos cônjuges na vigência da sociedade conjugal.

1.1. Efeitos Pessoais

Dizem respeito aos direitos e deveres de ambos os cônjuges, dispostos no artigo 1.566, do Código Civil.

Por força do artigo 1.565 os cônjuges são companheiros e responsáveis pelos encargos da família e têm por obrigação decidir o planejamento da mesma, já que o § 2.º do artigo 1565 está em consonância com o artigo 226, § 7.º, da Constituição Federal/88.

1.2. Efeitos Sociais

Atingem não só as pessoas dos cônjuges, mas também a sociedade. O casamento tem como efeitos sociais:

entre os cônjuges, instaura-se uma sociedade conjugal (artigo 1.565 do Código Civil);

institui-se, com o casamento, a família (artigo 1.565 do Código Civil e artigo 226 da Constituição Federal/88);

pelo casamento muda-se o status social dos cônjuges. É a mudança do estado civil da pessoa;

com o casamento a pessoa se emancipa (artigo 5.º, parágrafo único, inciso II, do Código Civil).

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cônjuge passa a ter com os parentes do outro um vínculo jurídico por afinidade (artigo 1.595, do Código Civil).

1.3. Efeitos Patrimoniais

Dever de assistência patrimonial: refere-se ao sustento, ajuda material que cabe a ambos os cônjuges (artigo 1.566, inciso III, Código Civil).

Com o casamento altera-se o sistema de propriedade dos bens, alterando-se, também, a sua administração. O regime de bens é tratado nos artigos 1.639 a 1.688, do Código Civil, e que passará a valer a partir do casamento, sendo irrevogável. O pacto antenupcial é uma escritura com eficácia condicional, tendo em vista que só terá validade se houver o casamento. A administração dos bens se altera, visto que não será livre.

Sucessão hereditária (artigos 1.784 e seguintes do Código Civil): o cônjuge torna-se herdeiro do outro.

2. DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES

O Código Civil trata, em primeiro lugar, dos direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.566). Trata-se de um rol de deveres explícitos, mas que não afasta outros deveres, que não estão ali relacionados, chamados de deveres implícitos.

Os deveres implícitos são a lealdade, a compreensão, o diálogo, o carinho, a tolerância mútua, a entrega sexual, o amor etc.

Os deveres explícitos são aqueles expressos nos incisos de I a V do artigo 1.566. São eles:

a) Inciso I

Fidelidade é a confiança depositada no outro cônjuge. Uma das formas mais graves da infidelidade é o adultério (encontro sexual fora do casamento). O adultério tem como conseqüência a separação do casal, e na esfera penal é considerado como crime. Além do adultério propriamente dito, que é de difícil prova, existem, ainda:

quase adultério: a pessoa pratica atos de envolvimento afetivo, tais como carinhos, beijos, mas não chega a ter um encontro sexual;

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adultério virtual: praticado pela internet, correspondência ou telefone, não havendo relacionamento sexual;

adultério precoce: aquele que se observa no início do casamento e além de ser causa de separação pode ser causa de anulação do casamento por erro essencial;

adultério casto: não há relacionamento sexual, mas há gravidez (ex.: marido que doa espermatozóides sem o consentimento da esposa, ou esposa que se submete a uma gravidez por inseminação artificial de outra pessoa que não o marido, sem a autorização deste).

b) Inciso II

A convivência em residência com animus definitivo é pressuposto do casamento. Pode-se dispensar, entretanto, a vida em comum por consenso, conveniência ou necessidade. A falta desse dever é o abandono do lar – que não exige mais o tempo de dois anos. É necessário que o abandono seja voluntário (animus de permanecer fora do lar) e injusto (que não seja motivado pelo outro cônjuge).

O artigo 1.569 do Código Civil estabelece que o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, admitindo-se uma ausência ocasional para atender encargos públicos, para o exercício de profissão ou para atender interesses particulares relevantes.

c) Inciso III

Auxílio, colaboração de um para com o outro. Desmembra-se em assistência material e assistência moral.

d) Inciso IV

A guarda, sustento e educação dos filhos decorre do chamado pátrio poder, que é o direito-dever dos pais.

e) Inciso V

Estabeleceu o Código Civil ainda o respeito e a consideração mútuos. Tal disposição é irrelevante, pois a mútua assistência tem todo o aspecto moral, de forma que apenas reforçou o legislador algo que já havia estabelecido.

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2.1. Direitos e Deveres patrimoniais

Os artigos 1.642 a 1.652 do Código Civil estabelecem efeitos obrigacionais, contratuais para que marido e mulher possam contratar de maneira livre, ou estabelecendo uma interdependência entre eles.

É bom ainda ressaltarmos o comando do artigo 1.568 que determina que para manutenção da família os cônjuges devem concorrer, na proporção de seus bens e do rendimento do trabalho, qualquer que seja o regime estabelecido. Isso significa que sempre haverá um rateio entre marido e mulher para manutenção da família, a não ser que as próprias pares estabeleçam de maneira contrária no pacto antenupcial.

Vejamos as disposições patrimoniais:

a) Artigo 1.647, inciso I, Código Civil

O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens, com exceção do regime da separação absoluta ou da participação final nos aqüestos (artigo 1.656 do Código Civil), alienar ou onerar bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis. A aquisição, entretanto, é permitida. Quanto ao compromisso de compra e venda, existem duas correntes que tratam do assunto. Uma entende que é necessária a outorga e outra entende que não. Alienar, nesse caso, tem o sentido amplo de transmitir a posse do bem para outra pessoa. A alienação é proibida qualquer que seja o regime de bens, visto que essa proibição visa à proteção do patrimônio familiar.

b) Artigo 1.647, inciso II, Código Civil

Nas ações reais imobiliárias é exigida a presença de ambos os cônjuges, tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo.

c) Artigo 1.647, inciso III, Código Civil

É proibido ao homem prestar fiança sem o consentimento da mulher. A meação do cônjuge que não consentiu não é atingida pela dívida do terceiro (Lei n. 4.121/62, artigo 3.º), salvo se ficar provado que houve benefício para o outro cônjuge que não consentiu. Boa parte da doutrina entende que a fiança sem o consentimento é ato nulo; entretanto, o entendimento dominante é que é ato anulável, tendo em vista ser privativo da mulher; e existe prazo processual de quatro anos para que se anule a fiança.

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d) Artigo 1.647, inciso IV, Código Civil

Não pode o homem fazer doação de bens sem o consentimento da mulher, salvo se for de pequeno valor ou a título remuneratório. (Nesse inciso, a lei se refere a bens móveis, visto que os bens imóveis estão protegidos no inciso I)

Antes da Lei n. 4.121/62, o artigo 240 do Código Civil de 1916 dispunha que a mulher era auxiliar do marido. Essa expressão “auxiliar” foi substituída por “colaboradora, companheira e consorte”. Pelo Código Civil ambos são companheiros ou consortes um do outro (artigo 1.565, caput, do Código Civil).

3. REGIME DE BENS NO CASAMENTO

3.1. Classificação

Existem duas classificações do regime de bens no casamento, atendendo aos quatro tipos básicos previstos no Código.

3.1.1. Quanto à origem

Convencional: decorre de um contrato feito pelas partes. Faz-se por um pacto antenupcial. Pode-se realizar por convenção o regime da comunhão universal, o regime da separação de bens (absoluta ou relativa) e o regime da participação final nos aqüestos. Esses três regimes devem ser necessariamente decorrentes de contrato.

Legal: têm-se dois tipos que decorrem da lei. O regime da comunhão parcial é o regime legal na falta de convenção (artigo 1.640, caput, do Código Civil). Esse regime também é chamado de regime comum. Essa situação existe desde a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), antes dela vigorava o artigo 258 do Código Civil de 1916, que dispunha que o regime legal seria o da comunhão universal. O regime da separação de bens obrigatório está previsto para certas pessoas. No artigo 1.641, caput, existem três hipóteses em que a lei obriga o regime de separação de bens.

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3.1.2. Quanto aos efeitos

Pode ser comunitário ou não comunitário, de acordo com a comunicação ou não dos bens dos cônjuges:

comunitário: enquadram-se a comunhão universal e a comunhão parcial de bens e participação final nos aqüestos;

não comunitário: enquadram-se a separação de bens.

3.2. Princípios

3.2.1. Princípio da liberdade (artigo 1.639, "caput", do Código Civil)

Significa autonomia de vontade, que é uma das características da celebração de um contrato. Deve haver a livre vontade para a celebração do contrato. Ainda, os nubentes têm liberdade para estabelecer qual regime de bens querem adotar.

Essa liberdade só existe para os nubentes, visto que os cônjuges devem, obrigatoriamente, submeter-se ao regime convencionado. O Código Civil autoriza até alteração do regime de bens, porém depende de autorização judicial e motivo justo. Essa liberdade, entretanto, é relativa, não podendo os nubentes estabelecer cláusulas no pacto que contrariem a lei.

3.2.2. Princípio da formalidade

Essa formalidade só existe se o regime de bens for convencional, visto que, se for regime legal, não há livre vontade para a celebração do contrato.

3.2.3. Princípio da definitividade (artigo 1.639, § 2.º, do Código Civil)

O Código Civil de 1916 determinava que o regime convencionado era irrevogável. O atual sistema admite a mutabilidade do regime, porém preenchidos alguns requisitos, a saber: vontade de ambos os cônjuges; proteção ao terceiro de boa-fé; justo motivo para mudança e decisão judicial.

3.3. Objeto

O objeto do regime de bens são os próprios bens dos cônjuges. Inexistindo os bens, não há regime de bens.

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Os bens serão comunicáveis ou não, de acordo com o regime de bens, não havendo necessidade de se provar a colaboração do cônjuge na aquisição deles. Comunicar significa a propriedade em comum dos bens, ou seja, cada um dos cônjuges detém a metade dos bens do casal. Os bens comunicáveis são chamados de bens comuns, pois pertencem a ambos os cônjuges, dando a eles o direito de meação.

Os bens não comunicáveis são aqueles particulares de cada um dos cônjuges, não estando sujeitos à meação. Se houver, entretanto, prova da participação do outro cônjuge na aquisição deles, poderá, eventualmente, haver o direito à meação.

Os bens também podem ser presentes ou futuros. Bens presentes são aqueles existentes na data do casamento e só se comunicam no regime da comunhão universal. Bens futuros são aqueles que serão adquiridos na constância do casamento (aqüestos).

Existiam, ainda, sob a ótica do Código Civil de 1916, os bens reservados (artigo 246 do Código anterior), que pertenciam exclusivamente à mulher, e que não se comunicavam. O artigo 246 foi introduzido pela Lei n. 4.121/69 (Estatuto da Mulher Casada). Bens reservados eram aqueles adquiridos pela mulher com produto exclusivo do seu trabalho, sendo propriedade exclusiva dela, não havendo comunicação com os bens do marido, qualquer que fosse o regime de bens.

A aplicação dos bens reservados só se mantém para as mulheres que têm direito adquirido com o casamento anterior a 1988 ocasião em que o benefício não mais se justificou.

Bens dotais são aqueles oferecidos pela mulher ao marido para que este os administre em nome da família, devendo ser devolvidos à mulher no caso de separação. Os bens parafernais estão dispostos no Capítulo do Regime Dotal, e são bens particulares da mulher que não se confundem com os bens dotais. Os bens dotais, estabelecido pelo regime dotal, na prática nunca tiveram efetividade no Brasil, mais ainda hoje podem ser estabelecidos já que as partes têm plena liberdade de estabelecer o regime que lhes aprouver.

3.4. Regime da Comunhão Universal de Bens

Disposto no artigo 1.667 do Código Civil, nesse regime comunicam-se todos os bens, presentes ou futuros, e também as dívidas referentes a esses bens, que se transmitem.

O artigo 1.668, entretanto, traz algumas exceções de incomunicabilidade de bens. Há um rol muito extenso que vai do inciso I (bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar) ao inciso V (os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659).

Até 1977, o regime da comunhão universal de bens era o regime legal na falta de convenção entre os nubentes.

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3.5. Regime da Comunhão Parcial de Bens

O regime de comunhão parcial de bens é, hoje, o regime legal na falta de convenção ou na falta de exigência de regime obrigatório de separação de bens (artigo 1.640, caput, do Código Civil).

É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não sejam sub-rogação de bens anteriores. Aqüestos são os bens adquiridos na constância do casamento, não se comunicando os bens anteriores de cada cônjuge.

Os bens adquiridos a título gratuito não se comunicam (doação e herança), salvo se houver disposição em favor de ambos os cônjuges (ex.: doação para a filha e o genro).

Os bens não podem ter sido adquiridos com o produto da alienação de bens anteriores (exemplo: venda de um imóvel adquirido antes do casamento para comprar outro imóvel após o casamento. Esse segundo bem não se comunica).

O artigo 1.660 dispõe os bens que se comunicam e o artigo 1.659 dispõem os bens que não se comunicam. Os frutos civis do trabalho se comunicam tanto no regime da comunhão universal como no regime da comunhão parcial (artigo 1.660, inciso V, do Código Civil).

As benfeitorias feitas em imóveis adquiridos antes do casamento se comunicam. Também a acessão se comunica, desde que feita na constância do casamento. Os frutos dos bens particulares comunicam-se; entretanto, os produtos são incomunicáveis.

3.6. Regime da Separação de Bens

Disposto nos artigos 1.687 e 1.688, pode ser convencional ou legal. Nesse regime, os bens não se comunicam.

3.6.1. Convencional

Feito por pacto antenupcial, convencionam-se quais bens não serão comunicáveis. Existem duas espécies de regime de separação convencional de bens:

Absoluta: nenhum bem se comunica. Existem algumas exceções: 1) aquisição conjunta (a comunicação se faz pelo contrato e não pelo regime de bens); e 2) se houver prova de esforço comum (decorre do direito obrigacional, entretanto não basta o trabalho doméstico, deve existir, efetivamente, colaboração financeira na aquisição do bem).

Relativa: em regra, os bens não se comunicam, mas há no pacto cláusula estipulando algum bem que irá se comunicar. Depende sempre dos termos do contrato (pacto antenupcial). No caso de haver silêncio no pacto quanto aos

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aqüestos, a lei dispõe que se deve presumir que os bens se comunicam (artigo 1.640 do Código Civil).

3.6.2. Legal

Disposto no artigo 1.641, incisos I a III. Ainda que haja disposição em contrário, não será válida. Haverá a obrigatoriedade do regime de separação de bens nos seguintes casos:

a) Inciso I

Nos casamentos celebrados mesmo havendo as causas suspensivas estabelecidas.

b) Inciso II

Nos casamentos de pessoas com mais de 60 anos. Pelo sistema anterior os homens tinham que ser maiores que 60 anos e as mulheres tinham que contar com mais de 50 anos. Já sob a ótica da Constituição Federal de 1988 a uniformização nos 60 anos era a melhor solução.

c) Inciso III

No casamento de qualquer pessoa que precise de autorização judicial para se casar.

Nesse regime de separação obrigatória, entende-se que os aqüestos se comunicam.

3.7. Regime Dotal

A matéria apenas se mantém por questão histórica.

Vinha disposto o regime nos artigos 278 a 314 do Código Civil de 1916. Consistia no oferecimento de um dote pela mulher, ou alguém por ela, ao marido apenas para que ele administrasse os bens dotais, aplicando rendas em favor da família e após restituía os bens a quem houvesse instituído (podia ser convencionado um prazo para restauração ou caso ocorresse separação).

Esses bens eram chamados de bens dotais. Os bens particulares da mulher que não se comunicassem e não fizessem parte do dote, ficariam sob a administração dela, e eram chamados de bens paradotais. As doações entre os cônjuges não se confundiam com o dote e eram permitidas, salvo se o regime fosse o da separação obrigatória.

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3.8. Regime de Participação Final nos Aqüestos

É um regime híbrido ou misto, pois na vigência da sociedade conjugal temos as regras da separação total de bens, com livre administração pelos cônjuges. Porém, com a dissolução da sociedade conjugal ou pela morte, ou pelo divórcio, ou pela separação judicial, ou mesmo em caso de nulidade, voltamos a ter o regime de comunhão parcial de bens, pois as partes passam a ter direito sobre a metade de todos os bens (artigo 1.672 do Código Civil).


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MÓDULO XVIII

DIREITO COMERCIAL

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

1. NOTAS PROMISSÓRIAS

As notas promissórias estão reguladas pelo Decreto-lei n. 57.663/66.

Nota promissória é uma promessa de pagamento. O saque de uma nota promissória gera duas situações jurídicas:

do emitente (devedor principal);

do beneficiário.

1.1. Regras Aplicáveis

Aplicam-se às notas promissórias todas as regras aplicáveis às letras de câmbio, exceto o que for incompatível com a sua natureza de promessa de pagamento.

É incompatível tudo que diz respeito ao aceite, dado que, por ser uma promessa de pagamento – título emitido pelo devedor – não há que se falar em aceite.

2. DUPLICATAS

As duplicatas estão reguladas pela Lei n. 5.474/68.

Duplicata é um título de crédito emitido pelo comerciante para documentar o crédito oriundo de uma compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços.

É um título de crédito causal, pois sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista por lei.

A emissão de duplicata sem causa é crime, conforme dispõe o art. 172 do Código Penal, cujo título é duplicata simulada.

Para reunir seus requisitos de formalidade, deverá a duplicata conter (art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 5.474/68):

I - a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem;

II - o número da fatura;

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João Candelária, 03/01/-1,

?


III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI - a praça de pagamento;

VII - a cláusula à ordem;

VIII - a declaração de reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial;

IX - a assinatura do emitente.

Todo comerciante que emite duplicatas deve, obrigatoriamente, escriturar o Livro de Registros de Duplicatas.

2.1. Aceite da Duplicata

A duplicata é um título de crédito de aceite obrigatório, ou seja, o aceite não poderá ser recusado.

O devedor apenas poderá recusar o aceite de uma duplicata se estiver presente alguma das hipóteses do art. 8.º da Lei das Duplicatas:

I - avaria ou não-recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

2.2. Modalidade de Aceite da Duplicata

2.2.1. Aceite ordinário

Resulta da assinatura do devedor no próprio título.

2.2.2.Aceite por comunicação

É aquele por meio do qual o devedor comunica formalmente o credor sobre o seu aceite. O devedor pode mandar carta ou fax ao credor comunicando que aceita.

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Acho que a troca de lugar deixa mais claro que trata-se de obrigatoriedade de escrituração e não de emissão.


2.2.3.Aceite presumido

Resulta do recebimento da mercadoria sem recusa formal, com ou sem devolução do título, documentado pela assinatura do contrato de entrega de mercadorias que acompanha a nota fiscal.

2.3. Protesto das Duplicatas e da Triplicata

A duplicata comporta o protesto por indicações extraídas dos dados contidos no Livro de Registro de Duplicatas.

O credor poderá protestá-la mesmo se não estiver em posse da cártula, já que foi registrada em um livro; mas, na prática, as pessoas emitem uma triplicata, que é a segunda via da duplicata.

Em caso de ausência de pagamento, a duplicata deve ser levada a protesto nos 30 dias seguintes ao vencimento; decorrido esse prazo, o credor perde o direito de crédito em face dos coobrigados.

2.4. Execução das Duplicatas

Se o aceite é ordinário, o título executivo constitui-se na própria duplicata.

Se o aceite for por comunicação, o título executivo constitui-se na própria comunicação.

Se o aceite for por presunção, a formação do título executivo depende de dois fatores:

- do protesto, que é sempre necessário, mesmo se for empregado para cobrar o credor principal;

- da comprovação da entrega da mercadoria.

Todas as regras das duplicatas mercantis aplicam-se às duplicatas de prestação de serviços.

Obs.: aconselha-se a leitura da Lei n. 5.474/68.


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MÓDULO XVIII

DIREITO CONSTITUCIONALDA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

Explicitando sua opção pelo sistema capitalista, o constituinte relacionou a propriedade privada e a livre iniciativa entre os princípios da ordem econômica, prevendo, como regra, que o exercício de qualquer atividade econômica independe de autorização governamental (salvo nos casos previstos em lei).

Ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal, ao Estado (gênero) só compete a exploração direta da atividade econômica quando a ação for necessária à segurança nacional, ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (artigo 173 da Constituição Federal).

A propriedade e sua função social, assim como a livre concorrência e a defesa do consumidor, são temas analisados conjuntamente com os direitos fundamentais do artigo 5.º da Constituição Federal.

O tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, está previsto nos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal. No âmbito infraconstitucional a matéria é disciplinada pelas Leis n. 9.841/99 (novo Estatuto da Micro e Pequena Empresa) e n. 9.317/96 (que instituiu o SIMPLES, autorizando o pagamento unificado de parte dos tributos).

O artigo 173, § 5.º, da Constituição Federal, abre espaço para a punição criminal de pessoas jurídicas, sem prejuízo da responsabilização individual dos seus dirigentes. A hipótese, incomum no Brasil, é prevista em diversos países, nos quais as empresas sofrem penas pecuniárias ou restritivas de direitos.

Ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, o artigo 173, § 4.º, da Constituição Federal, menciona que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Monopólio significa exclusividade. Oligopólio significa o controle de um mercado por um pequeno número de grandes empresas.

Truste ou cartel é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientação, mas sem perder a autonomia, se reúnem com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. Recentemente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) utilizou a legislação antitruste para condenar a tabela de honorários médicos da Associação Médica Brasileira (AMB) e para investigar as montadoras de veículos.

Dumping, segundo De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 8.ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984), “é a expressão utilizada para indicar a organização que tem por

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objetivo vender mercadorias, de sua produção ou comércio, em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares neste mercado, a fim de que possa afrontá-los ou retirá-los da concorrência”. Certa vez, uma rede de supermercados americana foi acusada de dumping porque entrou no mercado nacional vendendo inúmeros produtos a preço de custo ou abaixo do custo.

A Lei n. 8.884/94 instituiu o CADE , órgão administrativo que tem entre seus objetivos a função de zelar pela livre concorrência.

2. DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Dentro do Sistema Financeiro Nacional estão incluídas as instituições financeiras (públicas ou privadas), as bolsas de valores e as companhias de seguro, de previdência privada e de capitalização, que dependem de autorização outorgada em caráter inegociável e intransferível (artigo 192 da Constituição Federal).

Pelo princípio da recepção, o Sistema Financeiro Nacional está regulado pela Lei n. 4.595/64, pois as leis complementares previstas no artigo 192 da Constituição Federal ainda não foram votadas.

A Emenda Constitucional 40 aboliu os parágrafos do art. 192 da Constituição Federal, e permitiu que a regulamentação do sistema financeiro se dê por leis complementares (não precisa ser uma única lei para todos os temas).

Ainda que permitindo restrições por meio de norma infraconstitucional, o constituinte admitiu a participação estrangeira nas instituições financeiras, de previdência privada, conforme demonstra o inciso III do artigo 193 da Constituição Federal. Contudo, até que seja votada a lei complementar, estão vedados (artigo 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias):

a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior;

o aumento do percentual de participação no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.

O governo brasileiro, porém, pode autorizar o contrário nos casos de seu interesse, nos casos de acordos internacionais, ou se verificada a reciprocidade.

A nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central compete ao Presidente da República, após a aprovação prévia dos nomes pelo Senado Federal (artigos 84, inciso XIV, e 52, inciso III, alínea “d”, ambos da Constituição Federal).

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Compete ao Banco Central, entre outras atribuições, emitir moeda ou autorizar a Casa da Moeda a fazê-lo (artigo 164 da Constituição Federal).

Quanto às taxas de juros de 12% ao ano (os juros caracterizam a remuneração do capital que se encontra em poder de terceiro), prevista no § 3.º do artigo 192 da Constituição Federal, antes da EC 40/03, o Supremo Tribunal Federal deliberou que a norma não é auto-executável (ADIn n. 4, MI n. 362-9-RJ, AgI n. 0166724-9/040/SP).

A questão, porém, ainda é polêmica, pois muitos sustentam que “não obstante o julgamento da ADIn n. 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do § 3.º do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados aos do contrato, nunca, porém, superiores a 12% ao ano, mais correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1.º do Dec.-lei n. 22.626/33, c.c. o art. 1.062 do CC brasileiro, que não foi revogada pela Lei n. 4.595/64” (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, 9.ª Câmara Cível, Apel. Cível n. 195004635). No mesmo sentido: TARS, 2.º Grupo Cível, EI n. 194115275, – rel. Frederico Westphalen, j. em 17.3.1995.

Observe-se que o artigo 406 do novo Código Civil estabelece que, regra geral, os juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Deve ser observado o § 1.º do art.161 do CTN, que prevê juros de 1% ao mês.

Muitas vezes, a cobrança dos juros é impugnada pelo fato de o fornecedor inobservar a regra do inciso II do artigo 52 da Lei n. 8.078/90, que determina seja o consumidor, usuário de um financiamento ou da outorga de crédito, prévia e adequadamente informado sobre a taxa efetiva anual de juros.


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MÓDULO XVIII

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIIIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO


1. INSTRUÇÃO

1.1. Noções

É a fase das provas.

As fases – postulatória, instrutória e decisória – nem sempre ocorrem de forma ordenada no tempo.

Na fase postulatória há interpretação das provas, uma vez que a inicial e a defesa devem vir acompanhadas tanto dos documentos necessários como daqueles com os quais a parte deseja provar seus argumentos.

Em sentido técnico-jurídico, prova é o meio de demonstrar a prática de um ato jurídico ou a ocorrência de um fato jurídico.

A finalidade é convencer o juiz.

Segundo o art. 131 do Código de Processo Civil, “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (grifo nosso).

Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente o exigir; todavia, mesmo realizados de outro modo, se alcançarem sua finalidade, serão reputados válidos (art.154 do CPC).

Devem ser provados os fatos relevantes, pertinentes e controvertidos.

O direito não se prova – iuria novit curia – (art. 332 do CPC). Ocorre exceção, no entanto, quando se trata de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337 do CPC).

Não necessitam de prova os fatos notórios, incontroversos ou aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou validade (art. 334 do CPC).

1.2. Meios de Prova

Os meios de prova no processo do trabalho são os mesmos do processo comum: os legais e os moralmente legítimos – depoimento das partes (interrogatório), testemunhal, documental, pericial etc.


1.2.1. Interrogatório

Não havendo acordo, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o juiz ex officio interrogar os litigantes (art. 848 da CLT).

Há doutrinadores que entendem tratar-se de depoimento. No entanto, o depoimento pode ser requerido pela parte adversa, enquanto o interrogatório é faculdade do juiz.

Pode a parte depor, confessar; mas não é essa a finalidade do interrogatório.

1.2.2. Testemunhas

O número é de três testemunhas para cada parte, salvo inquérito para a apuração de falta grave (nos casos de empregado eleito diretor sindical) em que o número de testemunhas passa para seis, e no procedimento sumaríssimo para dois (Lei n. 9.957/00 – causas com valor de até 40 vezes o salário mínimo). O juiz, por óbvio, pode ouvir quantas testemunhas achar necessário (como no caso de testemunhas referidas).

Testemunha é a pessoa que comparece a juízo para depor sobre os fatos de que tenha conhecimento. Seus caracteres são: pessoa física, estranha ao feito, conhecedora dos fatos litigiosos, direta ou indiretamente, e capaz para depor (por exemplo, não pode ser menor de 16 anos – art. 405, § 1.º, inc. III, do CPC), embora só possa ser condenada por falso testemunho se tiver 18 anos.

As próprias partes deverão levar suas testemunhas à audiência, independentemente de notificação (art. 825 da CLT).

No procedimento sumaríssimo, a intimação da testemunha está condicionada, nos termos do § 3.º do art. 852-H da Consolidação das Leis do Trabalho, à prova de convite prévio (carta postal, com o respectivo Aviso de Recebimento (AR)).

As testemunhas serão ouvidas após as partes: primeiro as do autor, depois as do réu, caso não haja, de forma justificada, a inversão do ônus da prova.

Após a qualificação e antes de ser compromissada, poderá a parte interessada argüir a contradita.

Contradita é o ato pelo qual o advogado, da parte contra a qual foi arrolada a testemunha, denuncia a impossibilidade de a mesma depor, ante impedimento, suspeição ou interesse na causa (art. 414, § 1.º, do CPC).

As testemunhas que não comparecerem à audiência deverão ser intimadas ex officio ou a requerimento da parte, e, caso não justifiquem as faltas, ficam sujeitas à condução coercitiva e à multa (art. 730 da CLT)..


1.2.3. Documentos

Documentos são coisas representativas de fatos (escritos, desenhos, plantas, mapas etc.). A função do documento é tornar fixo um momento da vida humana.

Os documentos classificam-se em públicos e particulares.

O documento é público quando o seu autor material é autoridade pública, fazendo prova tanto da validade de sua formação como da veracidade do que é declarado.

Conforme a categoria do agente, o documento público pode ser classificado como judicial (certidões de processos), extrajudicial (elaborados por serventuários da Justiça, foro extrajudicial, escrituras, matrículas imobiliárias, registros etc.), administrativos (todos os demais originários das repartições públicas – ex.: certidão de débito tributário).

O documento é particular quando elaborado pela própria pessoa.

Via de regra, os documentos preexistem ao processo, devendo os mesmos ser juntados com as peças principais e em audiência (art. 845 da CLT) e, excepcionalmente, podem ser reunidos fora desse momento (caso dos documentos novos).

Pelo art. 397 do Código de Processo Civil, documento novo é aquele que retrata fatos ocorridos após a fase postulatória ou que é apresentado como contraprova.

O art. 830 da Consolidação das Leis do Trabalho é o único artigo que estabelece algo sobre a prova documental, dispondo que o documento só será aceito se estiver no original, em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou tribunal.

Algumas regras, entretanto, podem ser apontadas em relação à prova, no que concerne aos documentos:

pedido de demissão ou recibo de quitação da rescisão contratual, para quem tem mais de um ano de serviço, só terá validade se tiver assistência do sindicato profissional ou do Ministério do Trabalho (art. 477 da CLT);

pedido de demissão de empregado estável também deverá ter assistência sindical ou de autoridade local do Ministério do Trabalho (art. 500 da CLT);

prova de pagamento de salário deve ser realizada por meio de recibo assinado pelo empregado (art. 464 da CLT);

a prova do contrato de trabalho é, por excelência, a anotação na CTPS.

Enfim, a prova documental tem valor específico e pode superar a prova testemunhal quando bem feita e de acordo com a legislação aplicável.


Aqui o certo não seria ‘que é’ apresentado como contraprova?


1.2.4. Prova pericial

A prova pericial, realizada por técnico habilitado, destina-se a demonstrar a existência de fato ou de situação técnica.

O juiz nomeia um perito e fixa um prazo para que o mesmo apresente laudo.

Na Justiça do Trabalho as provas periciais abrangem principalmente os casos referentes a:

insalubridade;

periculosidade;

contabilidade;

medicina;

grafotécnica.

Durante a realização da perícia as partes poderão apresentar quesitos que serão dirigidos ao perito.

A conclusão do laudo não precisa ser, necessariamente, a conclusão do juiz, que não está vinculado à prova pericial. A prova pericial é um subsídio a mais para a solução do litígio.

A parte que perder na perícia pagará os honorários periciais (Enunciado n. 236 do TST).

Obrigatórios são os laudos sobre insalubridade e periculosidade (art. 195 da CLT).

2. ÔNUS DA PROVA

O art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho é regra importante: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

Complementa-se o entendimento do referido artigo com o dispositivo 333 do Código de Processo Civil:

“O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.


Para não ficar juiz, juiz, não poderia mudar para ‘O juiz nomeia um perito e fixa prazo para que apresente laudo?


A teoria adotada pelo Direito brasileiro é a de Carnelutti que, de acordo com o entendimento de Amaral Santos, está estabelecida no princípio de que “quem opõe uma exceção deve, por seu lado, provar os fatos dos quais resulta. Em outros termos: quem aciona deve provar o fato ou fatos constitutivos; e quem excetua, deverá provar o fato ou fatos extintivos ou a condição ou condições impeditivas ou modificativas” .


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MÓDULO XVIII

DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

Prof. Fernando Capez

1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ARTIGO 168 DO CÓDIGO PENAL

“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Trata-se de crime que se caracteriza pela quebra da confiança, porque o agente tem legitimamente a posse ou a detenção da coisa, a qual é transferida pelo proprietário, de forma livre e consciente, mas, em momento posterior, inverte esse título, passando a agir como se dono fosse.

1.1. Requisitos

São requisitos da apropriação indébita:

Que a vítima, por algum motivo, entregue ao agente um objeto, fazendo-o de forma livre e consciente. Difere, destarte, da extorsão, em que a entrega é feita em razão de violência ou grave ameaça, e do estelionato, em que a vítima, de forma consciente, entrega a coisa, mas está sendo enganada.

Que o agente tenha a posse ou detenção desvigiada (a posse é sempre desvigiada); se a detenção for vigiada, o crime será o de furto; assim, o empregado de uma loja que é vigiado pelo gerente comete furto, mas o representante comercial que detém os bens para venda fora da esfera de vigilância do proprietário comete apropriação indébita.

Que o agente, ao receber o bem, esteja de boa-fé (não exista dolo de se apoderar do bem naquele momento), porque, se há dolo antes do recebimento do bem, o crime é de estelionato. Na dúvida, denuncia-se por apropriação indébita, pois a boa-fé se presume.

Que, após estar na posse do bem, o agente inverta o seu ânimo em relação ao objeto, passando a se considerar e a se portar como se fosse dono. O

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comportamento de dono pode ocorrer com o assenhoreamento definitivo (negativa de restituição) ou quando o agente dispõe do bem, vendendo-o, alugando-o (apropriação indébita propriamente dita).

1.2. Consumação e Tentativa

Trata-se de crime material. Consuma-se no momento em que o agente transforma a posse ou detenção sobre o objeto em domínio, ou seja, quando passa a adotar comportamentos incompatíveis com a mera posse ou detenção da coisa.

A tentativa em tese é possível no caso de apropriação indébita propriamente dita, quando, por exemplo, o agente é impedido de vender o objeto de que tem a posse ou a detenção. O conatus, porém, não seria possível na hipótese de negativa de restituição.

1.3. Observações Gerais

O funcionário público que se apropria de coisa pública, ou de coisa particular que se encontra sob a guarda da Administração, pratica o crime de peculato (peculato-apropriação - artigo 312 do Código Penal).

A posse do todo (continente) entregue trancado não implica a posse do conteúdo. Exemplo: alguém recebe um cofre trancado para transportá-lo e o arromba para se apropriar dos valores nele contidos. O agente pratica furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.

A apropriação de uso não constitui crime pela ausência de ânimo de assenhoreamento definitivo.

Pergunta: É possível apropriação indébita de coisa fungível?

Resposta: Sim. Há, entretanto, duas exceções: quando o bem é recebido em razão de contrato de mútuo ou de depósito, porque os artigos 587 e 645 do Código Civil estabelecem que nesses contratos a tradição transfere a propriedade e, assim, o sujeito não recebe a “posse de coisa alheia” – recebe na posição de dono.

Quando podemos dizer que a não-restituição do bem configura o crime em estudo? Quando já houver vencido o prazo para a devolução da coisa. E se não houver prazo para tal? O vencimento do prazo passa a ficar na dependência de prévia interpelação, notificação ou protesto por parte da vítima, muito embora tais medidas não sejam indispensáveis à configuração do crime.

Tem-se reconhecido crime único nas condutas de quem:

estando obrigado a uma prestação conjunta, em várias ocasiões apropria-se do numerário de terceiro;

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sendo empregado, recebe dinheiro de várias pessoas e não o entrega ao patrão.

1.4. Causas de Aumento de Pena - Artigo 168, § 1.º, do Código Penal

A razão de ser do aumento de pena é o motivo pelo qual a pessoa recebe a posse. Aumenta-se a pena em 1/3, quando:

o bem é recebido em depósito necessário. Nos termos dos artigos 647 e 649 do Código Civil, depósito necessário pode ser:

legal: decorre de lei;

miserável: feito em razão de situações de calamidades como enchentes, desabamentos etc.;

por equiparação: refere-se aos valores de bagagens dos hóspedes em hotéis, pensões ou estabelecimentos congêneres.

o agente recebe o objeto na qualidade de tutor, curador, síndico, inventariante, testamenteiro, liquidatário (figura que não existe mais em nosso sistema) ou depositário judicial;

o agente recebe o objeto no desempenho de sua profissão, emprego ou ofício.

Há grande divergência doutrinária no tocante à abrangência da causa de aumento de pena do inciso I (depósito necessário). Vejamos os entendimentos:

1) Para Nelson Hungria, abrange apenas o depósito miserável, pois o depositário legal é sempre funcionário público, que comete peculato, e o depósito por equiparação se enquadra no artigo 168, § 1.º, inciso III.

2) Para Magalhães Noronha, o dispositivo compreende o depósito legal, miserável e por equiparação.

3) Segundo Damásio de Jesus, tratando-se de depósito necessário legal, duas hipóteses podem ocorrer. Se o sujeito ativo é funcionário público, responde por delito de peculato. Se o sujeito ativo é um particular, responde por apropriação indébita qualificada, nos termos do artigo 168, parágrafo único, inciso II, última figura (depositário judicial). Assim, não se aplica a disposição do inciso I. Tratando-se de depósito necessário por equiparação, não aplicamos a qualificadora do depósito necessário, mas sim a do inciso III do parágrafo único (coisa recebida em razão de profissão). O parágrafo único, inciso I, quando fala em depósito necessário, abrange exclusivamente o depósito necessário miserável.

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Note-se que no § 1.º houve um erro do legislador, pois trata-se de parágrafo único, já que não existe nenhum outro.

1.5. Apropriação Indébita Previdenciária – Artigo 168 - A, § 1.º (Lei n. 9.983/2000)

“Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Pena – reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.”

Trata-se de modalidade de sonegação fiscal.

A apropriação indébita previdenciária pune a conduta de não transferir as contribuições recolhidas dos contribuintes ao Instituto Nacional de Seguridade Social.

O crime consuma-se quando o prazo assinalado para o recolhimento se esgota. Trata-se de crime omissivo puro, por isso a tentativa é inviável.

As figuras descritas no § 1.º destinam-se ao contribuinte-empresário, que deve recolher a contribuição que arrecadou do contribuinte.

O § 2.º estabelece a extinção da punibilidade se o agente, antes do início da ação fiscal, espontaneamente, confessa, declara, paga e presta todas as informações que lhe forem solicitadas pela Previdência.

O § 3.º dispõe que, se o pagamento for feito após o início da ação fiscal (procedimento administrativo da Previdência, que visa apurar o valor devido) e antes do oferecimento da denúncia, o juiz poderá aplicar somente a pena de multa ou conceder o perdão judicial. A providência é cabível se o réu for primário e de bons antecedentes.

1.6. Apropriação de Coisa Havida Por Erro (caput) - Artigo 169 do Código Penal

Dispõe o artigo 169, caput, do Código Penal: “Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa”.

Caracteriza-se pela entrega da coisa pela vítima, que se encontra em erro, ao agente. Erro é a representação falsa de algo.

O erro pode se referir:

à pessoa a quem deve ser entregue o objeto;

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ao próprio objeto;

à existência da obrigação.

1.6.1. Distinções

A apropriação de coisa havida por erro distingue-se dos seguintes crimes:

Apropriação indébita (artigo 168), porque nesta a vítima não está em erro.

Extorsão (artigo 158), no qual a vítima entrega o bem mediante coação.

Estelionato (artigo 171), no qual o agente sabe que a vítima está em erro antes de receber o bem porque cria uma situação de fraude para induzi-la ou mantê-la nessa circunstância, justamente para que ela efetue a entrega do objeto (o agente recebe a coisa de má-fé). Na apropriação de coisa havida por erro, o agente não percebe que recebeu o objeto por equívoco; posteriormente toma conhecimento do engano e decide não devolver o bem (o agente recebe a coisa de boa-fé).

1.7. Apropriação de Coisa Achada - Artigo 169, parágrafo único, inciso II, do Código Penal

Tipifica a conduta de quem encontra coisa perdida (res desperdita) e dela se apodera no total ou em parte, deixando de devolvê-la ao dono ou ao legítimo possuidor ou, ainda, de entregá-la à autoridade (policial ou judiciária) no prazo de 15 dias.

Coisa perdida é a que se extraviou do dono em local público ou aberto ao público. Coisa esquecida em local particular não equivale à coisa perdida, sendo, pois, objeto de furto. Também não se considera coisa perdida a res derelicta (coisa abandonada) e a res nullius (coisa que nunca teve proprietário ou possuidor).

O delito se consuma após os 15 dias que a lei estabelece para a devolução, salvo se antes disso o agente deixa clara sua intenção de não devolver. É um “crime a prazo”.

Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/95.

1.8. Privilegiada

Nos termos do artigo 170, nos crimes previstos no Capítulo V (artigos 168 a 169) aplica-se o disposto no artigo 155, § 2.º.

2. ESTELIONATO – ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL

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“Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Pena - reclusão de 1 a 5 anos, e multa.”

Caracteriza-se pelo emprego de fraude, para induzir ou manter a vítima em erro, convencendo-a a entregar seus pertences. Erro é a falsa percepção da realidade.

Artifício é a utilização de algum aparato material para enganar (cheque, bilhete etc.). Ardil é a conversa enganosa. Pode ser citado, como exemplo de qualquer outro meio fraudulento, o silêncio empregado para manter a vítima em erro.

2.1. Sujeito Ativo

O sujeito ativo é qualquer pessoa.

Admite-se o concurso de pessoas. Exemplo: quando um emprega a fraude e o outro obtém a indevida vantagem patrimonial.

2.2. Sujeito Passivo

O sujeito passivo é qualquer pessoa, desde que determinada. Não se pode denunciar por estelionato quando as vítimas são indeterminadas. Em tais casos, pode se caracterizar crime contra a economia popular. Exemplo: adulteração de balança. A propósito, caracteriza crime contra a economia popular: “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (‘bola de neve’, ‘cadeias’, ‘pichardismo’, e quaisquer outros meios equivalentes)” (artigo 2.º, inciso IX, da Lei n. 1.521/51).

A vítima é a pessoa enganada que sofre o prejuízo material. Pode haver mais de uma (a que é enganada e a que sofre o prejuízo).

2.3. Objetivo da Fraude

Provocar o equívoco da vítima (induzir em erro) ou manter o erro em que já incorre a vítima, independentemente de prévia conduta do agente. O emprego da fraude deve ser anterior à obtenção da vantagem ilícita.

2.4. Consumação

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Ver comentário 1


O crime é material. Se consuma com a efetiva obtenção da vantagem ilícita (não há a expressão “com o fim de”, típica dos crimes formais). Consuma-se, pois, no momento em que o agente aufere a vantagem econômica indevida e não no momento do emprego da fraude.

O resultado no crime de estelionato é duplo: vantagem ilícita e prejuízo alheio. Assim, se a vítima sofre o prejuízo, mas o agente não obtém a vantagem, o crime é tentado. O agente responderá por tentativa se obtiver a vantagem ilícita, sem causar prejuízo à vítima.

2.5. Tentativa

A tentativa é possível. Mas, se a fraude é meio inidôneo para enganar a vítima, o crime é impossível por absoluta ineficácia do meio (artigo 17 do Código Penal). A inidoneidade do meio deve ser analisada de acordo com as circunstâncias pessoais da vítima. Se o meio é idôneo, mas, acidentalmente, se mostrou ineficaz, há tentativa.

2.6. Observações

Se o agente diz que, de alguma forma, irá influir em funcionário público para beneficiar a vítima, comete o crime de tráfico de influência (artigo 332 do Código Penal).

Qualquer banca de jogo de azar é ilegal e o agente pratica a contravenção do artigo 50 da Lei das Contravenções Penais, exceto se há emprego de fraude com o fim de excluir a possibilidade de ganho – nesse caso tem-se estelionato.

Pergunta: Qual a responsabilização de quem falsifica documento para cometer estelionato?

Resposta: Há divergência:

Uma corrente aplica a Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Exemplo: se o agente falsifica um RG e o usa junto com o cheque da vítima, a potencialidade lesiva do falso persiste, pois o agente, após entregar o cheque (cometendo estelionato – artigo 171, § 2.º, inciso VI, do Código Penal), continua com o RG da vítima, podendo vir a praticar outros crimes – não há absorção, o agente responderá pelos dois delitos.

Uma outra corrente entende que há concurso material entre falsificação de documento e estelionato. Não há absorção de um crime por outro porque atingem bens jurídicos diversos, sendo também diversas as vítimas. Ademais, não há unidade de conduta.

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Ambos os crimes coexistem, mas em concurso formal. Conforme adverte o Prof. Damásio de Jesus, tecnicamente trata-se de concurso material, mas, por razões de política criminal, na jurisprudência prevalece que há concurso formal. É a posição do Supremo Tribunal Federal.

Outra corrente sustenta que o falso (documento público) absorve o estelionato porque tem pena mais grave.

Pergunta: Que se entende por fraude bilateral?

Resposta: Há fraude bilateral quando a vítima também age de má-fé. Exemplo: a vítima compra uma máquina de fazer dinheiro que não passa de um truque.

Pergunta: No caso de fraude bilateral existe estelionato por parte de quem ficou com o lucro?

Resposta: A doutrina se divide:

Segundo Nelson Hungria não há crime, pois:

a lei não pode amparar a má-fé da vítima;

se no cível a pessoa não pode pedir a reparação do dano, então também não há ilícito penal.

Na visão de Magalhães Noronha existe estelionato, pois:

a lei não pode ignorar a má-fé do agente com a qual obteve uma vantagem ilegal;

a boa-fé da vítima não é elementar do tipo;

o Direito Penal visa tutelar o interesse de toda a coletividade e não apenas o interesse particular da vítima.

2.7. Privilégio – Artigo 171, § 1.o, do Código Penal

2.7.1. Requisitos

Pequeno valor do prejuízo. Não deve superar um salário mínimo. O valor do prejuízo deve ser apurado no momento de sua consumação. No caso de tentativa, leva-se em conta o prejuízo que o agente pretendia causar à vítima.

Que o agente seja primário.

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As conseqüências são as mesmas do furto privilegiado, segundo o artigo 155, § 2.º, do Código Penal. Aplica-se às figuras do caput e do § 2.º, que não são qualificadoras.

Não se trata de faculdade, mas sim de direito do réu.

2.8. Disposição de Coisa Alheia Como Própria – Artigo 171, § 2.º, inciso I, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem: I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;”

O fato consuma-se com o recebimento da vantagem.

Não é necessária a tradição ou inscrição no registro do objeto da venda.

O silêncio do agente a respeito da propriedade da coisa é imprescindível. A ciência do adquirente exclui o delito.

É admissível a tentativa.

Tem-se entendido que, se o agente está na posse ou na detenção do objeto material e o aliena, responde somente por apropriação indébita.

2.9. Alienação ou Oneração Fraudulenta de Coisa Própria – Artigo 171, § 2.º, inciso II, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem: ...II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;”

O silêncio do agente constitui a fraude.

A inalienabilidade pode ser legal ou convencional (imposta por doador ou testador).

A simples promessa de venda não configura o delito. O delito consuma-se com a obtenção da vantagem.

A tentativa é admissível.

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2.10. Defraudação de Penhor – Artigo 171, § 2.º, inciso III, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem:...III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;”

Trata-se da espécie de penhor em que, pelo efeito da clausula constituti, a coisa móvel empenhada continua em poder do devedor.

O sujeito ativo é somente o devedor do contrato de penhor.

Se tiver o consentimento do credor não comete crime.

A defraudação de penhor consiste em defraudar o objeto material que constitui a garantia pignoratícia. Trata-se de crime material, exigindo-se a efetiva defraudação da garantia pignoratícia. Consuma-se com a alienação, a ocultação, o desvio, a substituição, o consumo, o abandono etc. da coisa dada em garantia.

2.11. Fraude na Entrega de Coisa - Artigo 171, § 2.º, inciso IV, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorrer quem:...IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;”

O sujeito ativo é aquele que tem a obrigação de entregar a coisa a alguém.

A ação incide sobre a qualidade, quantidade ou substância.

Consuma-se com a tradição do objeto material. Admite-se a tentativa.

2.12. Fraude para Recebimento de Indenização ou Valor de Seguro – Artigo 171, § 2.º, inciso V, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorrer quem:...V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;”

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Pressuposto do crime é a existência de contrato de seguro válido e vigente ao tempo da ação.

O sujeito ativo é o segurado; o sujeito passivo, o segurador.

Nada impede que terceiro intervenha no comportamento típico, respondendo também pelo crime. Na hipótese de lesão causada no segurado, o terceiro responde por dois crimes: estelionato e lesão corporal.

Nessa modalidade, é crime formal, pois basta que se realize a conduta, independentemente da obtenção da vantagem indevida. Não é necessário que o autor do fato seja o beneficiário do contrato de seguro, podendo ocorrer que terceiro venha a receber o valor da indenização.

Admite-se a tentativa.

2.13. Fraude no Pagamento por Meio de Cheque – Artigo 171, § 2.o, inciso VI, do Código Penal

“§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem:...VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.”

Emitir é preencher, assinar e colocar em circulação (entregar a alguém).

Trata-se de crime doloso, não admitindo a modalidade culposa. Para configurar o crime, o agente deve ter consciência da falta de provisão de fundos quando da emissão do cheque. Súmula n. 246 do Supremo Tribunal Federal: “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos”.

Frustrar o pagamento do cheque é o segundo núcleo do crime. Caracteriza-se pela existência de fundos no momento da emissão e o posterior impedimento do recebimento do valor, como, por exemplo, sustação de cheque, saque do valor antes da apresentação do cheque etc.

2.13.1. Consumação

A consumação ocorre quando o banco sacado se recusa a efetuar o pagamento, pois é nesse momento que ocorre o prejuízo. Trata-se de crime material.

Súmula n. 521 do Supremo Tribunal Federal: “O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

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No caso de o agente emitir dolosamente um cheque sem fundos, mas, antes da consumação, se arrepender e depositar o valor, ocorre o arrependimento eficaz que exclui o crime (artigo 15 do Código Penal).

Se, por outro lado, o agente arrepender-se após a consumação do crime, incide a Súmula n. 554 do Supremo Tribunal Federal: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. Assim, se o pagamento efetuado após a denúncia não obsta a ação penal, o pagamento efetuado antes da denúncia, impede a ação penal. Esse era o entendimento antes da reforma de 1984.

Com a reforma penal de 1984, posterior à edição dessa súmula, surgiu o instituto do arrependimento posterior (artigo 16 do Código Penal), que impõe a redução da pena na hipótese de o agente se arrepender após a consumação do crime, mas antes do oferecimento da denúncia.

O Pretório Excelso, porém, reexaminando a questão manteve, por razões de política criminal, seu entendimento anterior à Lei n. 7.209/84. Destarte, a súmula continua sendo aplicada.

A reparação do dano, feita após o recebimento da denúncia, é mera atenuante genérica.

2.13.2. Tentativa

A tentativa existe nas duas modalidades. Exemplo: o agente atua com dolo, mas esquece que tem dinheiro na conta e o banco paga o cheque. O agente quis o estelionato, mas por circunstâncias alheias à sua vontade o crime não se consumou.

2.13.3. Observação

O delito em estudo pressupõe que a emissão do cheque sem fundos tenha sido a fraude empregada pelo agente para induzir a vítima em erro e convencê-la a entregar o objeto. Não há crime quando o prejuízo preexiste em relação à emissão do cheque (exemplo: empréstimo e posterior pagamento com cheque sem fundos). Pela mesma razão, não há crime quando o cheque é entregue em substituição a outro título de crédito anteriormente emitido.

Se o agente encerra sua conta corrente, mas continua emitindo cheques que manteve em seu poder, configura o crime de estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal). É o estelionato do caput porque a fraude preexiste em relação à emissão do cheque.

Inexiste crime quando o cheque é emitido para pagamento de dívida de conduta ilícita (jogo, por exemplo).

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A natureza jurídica do cheque é de ordem de pagamento à vista. Qualquer atitude que desconfigure essa natureza afasta o delito em análise (exemplos: cheque pré-datado, cheque dado como garantia etc.).

O desconto do cheque fora do prazo para apresentação descaracteriza o delito.

O pagamento com cheque roubado caracteriza estelionato simples.

2.14. Artigo 171, § 3.o, do Código Penal – Causa de Aumento de Pena

Aumenta-se a pena em 1/3:

Se o estelionato é praticado contra entidade de direito público. Súmula n. 24 do Supremo Tribunal Federal: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do artigo 171 do Código Penal”.

Se é praticado contra entidade assistencial, beneficente ou contra instituto de economia popular, pois o prejuízo não atinge apenas as entidades, mas sim todos os seus beneficiários.

3. RECEPTAÇÃO – ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL

Trata-se de crime acessório, cuja existência pressupõe a prática de um delito antecedente (crime pressuposto). O tipo menciona “produto de crime” para a caracterização da receptação, portanto, aquele que tem sua conduta ligada a uma contravenção anterior não comete receptação.

A receptação é crime contra o patrimônio, porém, o crime antecedente não precisa estar previsto no título dos crimes contra o patrimônio, mas é necessário que cause prejuízo a alguém (exemplo: receber coisa produto de peculato).

A receptação é crime de ação pública incondicionada, independente da espécie de ação do crime anterior.

Existe receptação de receptação, e de acordo com Victor E. Rios Gonçalves “respondem pelo crime todos aqueles que, nas sucessivas negociações envolvendo o objeto, tenham ciência da origem espúria do bem. Desse modo, ainda que tenha ocorrido uma quebra na seqüência, haverá receptação. Exemplo: o receptador A vende o objeto para B, que não sabe da origem ilícita e, por sua vez, vende-o a C, que tem ciência da origem espúria do objeto. É óbvio que nesse caso A e C respondem pela receptação, pois o objeto não deixa de ser produto de furto apenas porque B não sabia da sua procedência”.

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3.1. Artigo 180, § 4.o, do Código Penal

Trata-se de norma penal explicativa que dispõe sobre a autonomia da receptação, traçando duas regras: a receptação é punível ainda que desconhecido o autor do crime antecedente, ou isento de pena.

São causas de isenção de pena que não atingem o delito de receptação:

excludentes de culpabilidade (exemplo: inimputabilidade);

escusas absolutórias (artigo 181 do Código Penal).

Assim, comete crime de receptação quem adquire objeto furtado por um alienado mental, por exemplo.

De acordo com o disposto no artigo 108 do Código Penal, a extinção da punibilidade do crime anterior não atinge o delito que dele dependa, salvo duas exceções: abolitio criminis e anistia.

3.2. Sujeito Ativo

Pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não seja o autor, co-autor ou partícipe do delito antecedente.

O advogado não se exime do crime com o argumento de que está recebendo honorários advocatícios.

3.3. Sujeito Passivo

É a mesma vítima do crime antecedente.

O tipo não exige que a coisa seja alheia, no entanto, o proprietário do objeto não comete receptação quando adquire o bem que lhe havia sido subtraído, porque não se pode ser sujeito ativo e passivo de um mesmo crime. Tem-se como exceção o mútuo pignoratício – alguém toma um empréstimo e deixa com o credor uma garantia. Terceiro furta o objeto, sem qualquer participação do proprietário, e oferece a esse, que adquire com o intuito de favorecer-se. Há receptação porque o patrimônio do credor foi lesado com a perda da garantia.

3.4. Objeto Material14


A coisa deve ser produto de crime ainda que tenha sido modificado, como, por exemplo, o furto de automóvel – há receptação mesmo que sejam adquiridas apenas algumas peças.

O instrumento do crime (arma, chave falsa etc.) não constitui objeto do crime de receptação, pois não é produto de crime.

Pergunta: Um imóvel pode ser objeto de receptação?

Resposta: A doutrina não é pacífica:

Como a lei não exige que a coisa seja móvel, tal como faz em alguns delitos (exemplo: artigo 155 do Código Penal), Fragoso entende que pode ser objeto de receptação.

Na opinião dos Professores Damásio de Jesus, Nelson Hungria e Magalhães Noronha, a palavra receptação pressupõe o deslocamento do objeto, tornando prescindível que o tipo especifique “coisa móvel”; dessa forma, excluem a possibilidade de um imóvel ser objeto de receptação. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. É também a nossa posição.

3.5. Receptação Dolosa Simples – Artigo 180, caput, do Código Penal

3.5.1. Receptação própria – artigo 180, “caput”, primeira parte, do Código Penal

São cinco as condutas típicas:

adquirir: obter a propriedade a título oneroso ou gratuito;

receber: obter a posse (tomar emprestado);

transportar: levar de um lugar para outro.

conduzir: estar na direção de meio de transporte;

ocultar: esconder.

As duas últimas figuras foram introduzidas no Código Penal pela Lei n. 9.426/96.

Na receptação dolosa do caput aplica-se o privilégio previsto no § 2.º do artigo 155 do Código Penal, como dispõe a segunda parte do § 5.º do artigo 180 do Código Penal.

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3.5.2. Consumação

É delito material. Consuma-se quando o agente adquire, recebe, oculta, conduz ou transporta, sendo que os três últimos núcleos tratam de crime permanente cuja consumação protrai-se no tempo, permitindo o flagrante a qualquer momento.

3.5.3.Tentativa

A tentativa é possível.

3.5.4. Elemento subjetivo

É o dolo direto. O agente deve ter efetivo conhecimento da origem ilícita do objeto.

Não basta o dolo eventual. Se assim agir, o fato será enquadrado na modalidade culposa do crime.

A receptação distingue-se do favorecimento real (artigo 349 do Código Penal) porque neste o agente oculta o proveito do crime pretendendo auxiliar o infrator; já na receptação, o fato é praticado em proveito próprio ou alheio, ou seja, há intenção de lucro e não de favorecer o sujeito ativo do delito anterior.

O dolo subseqüente não configura o delito, como no caso de o agente vir a descobrir posteriormente que a coisa por ele adquirida é produto de crime.

3.5.5. Receptação imprópria – artigo 180, “caput”, segunda parte, do Código Penal

A receptação imprópria consiste em influir para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte objeto produto de crime.

Influir significa persuadir, convencer etc.

A pessoa que influi recebe o nome de intermediário, não podendo ser o autor do delito antecedente e, necessariamente, tem de conhecer a origem espúria do bem, enquanto o terceiro (adquirente) deve desconhecer o fato.

Quem convence um terceiro de má-fé é partícipe da receptação desse.

3.5.6. Consumação

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A consumação ocorre no exato instante em que o agente mantém contato com o terceiro de boa-fé, ainda que não o convença a adquirir, receber ou ocultar. É crime formal. Assim, não se admite tentativa, pois ou o agente manteve contato com o terceiro configurando-se o crime ou não, tornando-se fato atípico.

3.6. Causa de Aumento – Artigo 180, § 6.o, do Código Penal

Se o objeto é produto de crime contra a União, o Estado, o Município, concessionária de serviço público ou sociedade de economia mista, a pena do caput aplica-se em dobro.

O agente deve saber que o produto do crime atingiu uma das entidades mencionadas. Se assim não fosse, haveria responsabilidade objetiva.

Repise-se que a figura do § 6.o só se aplica à receptação dolosa do caput.

3.7. Receptação Qualificada – Artigo 180, § 1.o, do Código Penal

A pena é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa se o crime é praticado por comerciante ou industrial no exercício de suas atividades, que deve saber da origem criminosa do bem.

O nomem juris está incorreto, pois não se trata de qualificadora, mas sim de um tipo autônomo que contém verbos não previstos no caput. Além disso, é crime próprio, pois só pode ser cometido por comerciante ou industrial.

Interpretação da expressão deve saber:

Segundo os Professores Celso Delmanto e Paulo José da Costa Júnior, trata-se de dolo eventual.

Segundo Nelson Hungria e Magalhães Noronha, significa culpa.

Pergunta: Como punir o comerciante que sabe da procedência ilícita (dolo direto)?

Resposta: A questão não é pacífica:

O § 1.º tanto prevê as condutas de quem sabe (dolo direto) quanto as de quem deve saber (dolo eventual), visto que, embora empregue somente a expressão “deve saber”, a conduta de quem sabe encontra-se abrangida, pois se praticar a conduta com dolo eventual qualifica o crime, por óbvio que praticá-la com dolo direto também deve qualificar. É a nossa opinião.

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Para o Prof. Damásio de Jesus, o comerciante que “sabe” (dolo direto) só pode ser punido pela figura simples do caput, enquanto o comerciante que “deve saber” responde pela forma qualificada do § 1.o. Como essa interpretação poderia gerar condenação injusta, pois a conduta mais grave (dolo direto) teria pena menor, o Prof. Damásio de Jesus entende que nos dois casos (dolo direto e eventual) deve ser aplicada a pena do caput.


É uma norma de extensão, pois explica o que se deve entender por “atividade comercial”.

Para efeito do § 1.º, considera-se comerciante aquele que exerce sua atividade de forma irregular ou clandestina, inclusive a exercida em residência. Citamos como exemplo o camelô e o desmanche ilegal.

3.9. Receptação Culposa – Artigo 180, § 3.o, do Código Penal

Adquirir e receber são os verbos do tipo, que excluiu a conduta ocultar por se tratar de hipótese reveladora de dolo.

Os crimes culposos, em geral, têm o tipo aberto. A lei não descreve as condutas, cabendo ao juiz a análise do caso concreto. A receptação culposa é exceção, pois a lei descreve os parâmetros ensejadores da culpa:

Natureza do objeto: certos objetos exigem maiores cuidados quando de sua aquisição. Exemplo: no caso de armas de fogo deve-se exigir o registro.

Desproporção entre o valor de mercado e o preço pago: deve haver uma desproporção considerável, que faça surgir no homem médio uma desconfiança.

Condição do ofertante: quando é pessoa desconhecida ou que não tem condições de possuir o objeto, como, por exemplo, no caso do mendigo que oferece um relógio de ouro.

O tipo abrange o dolo eventual. Entendem a doutrina e a jurisprudência que o dolo eventual não se adapta à hipótese do caput do artigo 180 do Código Penal, que pune apenas o dolo direto, enquadrando-se na receptação culposa prevista no § 3.º do artigo.

3.9.1. Consumação

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Ocorre consumação quando a compra ou o recebimento se efetivam.

3.9.2. Tentativa

Não cabe tentativa, porque não se admite tentativa de crime culposo.


O parágrafo prevê, na primeira parte, o perdão judicial, que somente é aplicado à receptação culposa, desde que:

o agente seja primário;

o juiz considere as circunstâncias.

Trata-se de direito subjetivo do réu e não de faculdade do juiz em aplicá-lo – não obstante a existência da expressão pode.

4. DISPOSIÇÕES GERAIS

As disposições gerais são válidas para todos os crimes contra o patrimônio.

4.1. Imunidades Absolutas – Artigo 181 do Código Penal

“Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.”

Trata-se de hipótese de imunidade penal absoluta, também chamada escusa absolutória, tendo em vista razões de política criminal.

Possuem a mesma natureza jurídica das causas extintivas da punibilidade. Significa que subsiste o crime com todos os seus requisitos, excluindo-se apenas a punibilidade. A conseqüência da imunidade absoluta é a isenção de pena.

Em razão disso, a autoridade policial está impedida de instaurar inquérito policial.

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4.1.1. Hipóteses legais

A enumeração legal é taxativa:

Se o crime é praticado em prejuízo do cônjuge na constância da sociedade conjugal.

Leva-se em conta a data do fato, que deve ocorrer na constância do casamento. Não incide a imunidade se os cônjuges estão judicialmente separados ou divorciados. Quanto aos separados de fato, a imunidade incide, uma vez que os cônjuges ainda estão na constância da sociedade conjugal.

No tocante à união estável, a escusa absolutória deve a ela estender-se, pois, consoante o artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal, o companheiro é comparável ao cônjuge.

Não alcança os noivos, mesmo que venham a se casar.

Se o crime é praticado em prejuízo de ascendente ou de descendente.

Atinge qualquer grau de parentesco na linha reta. Não abrange o parentesco por afinidade.

A obrigação de reparação do dano não é excluída.

4.2. Imunidades Relativas – Artigo 182 do Código Penal

Trata-se de imunidade penal relativa. Transformam o crime contra o patrimônio de ação penal pública incondicionada em condicionada à representação.

4.2.1. Hipóteses legais

Se o crime é cometido em prejuízo:

do cônjuge desquitado ou judicialmente separado. Cuida-se do cônjuge separado judicialmente. Se o fato ocorre após o divórcio não há qualquer imunidade;

de irmão, sejam germanos ou unilaterais;

de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita – a coabitação deve ser de forma não-transitória.

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4.3. Artigo 183 do Código Penal

Prevê duas hipóteses em que fica vedada a aplicação das imunidades (absoluta e relativa):

nos crimes de roubo e de extorsão, ou, em geral, quando há emprego de violência ou grave ameaça (esbulho possessório e dano qualificado pela violência ou grave ameaça);

ao terceiro que toma parte do crime.

O Prof. Damásio de Jesus cita o seguinte exemplo: o filho, em companhia de terceiro, subtrai bens de seu pai. O terceiro responde por delito de furto qualificado pelo concurso de agentes.


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MÓDULO XVIII

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo Cautelar

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO PROCESSUAL CIVIL


Processo Cautelar

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. ARROLAMENTO DE BENS

A cautelar de arrolamento de bens (que não se confunde com o arrolamento espécie de inventário) tem por objetivo a enumeração e a conservação de bens. Em um primeiro momento, o requerente busca a individualização dos bens, e em seguida a sua conservação.

Apesar de existir divergência doutrinária, a posição que vem se consolidando é a de que a cautelar de arrolamento de bens tem a finalidade de proteção dos bens, fundada no risco de seu perecimento. O Código vincula a concessão do arrolamento à nomeação de depositário. Ao contrário do que dispunha o Código de 1939, a cautelar de arrolamento de bens não pode ser utilizada somente para individualizar o bem.

Essa cautelar surgiu no Direito português, que não prevê a cautelar de seqüestro e, ao ser incorporada ao nosso sistema, somente é admissível nos casos em que não se viabiliza o seqüestro. O arrolamento de bens, portanto, será admitido sempre que a parte tiver interesse na conservação de bens, embora não tenha condição de individualizá-los. Por essa razão, parte da doutrina defende que o arrolamento de bens está diretamente ligado às demandas que envolvem direito de família e direitos sucessórios.

Em regra, pode pleitear o arrolamento de bens quem tem direito sobre eles. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 856, § 2.º, que o credor somente poderá pleitear arrolamento de bens na arrecadação de herança. A doutrina acrescenta a possibilidade nos casos de bens de ausentes.

O credor não tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou futuro arresto, pois a legitimidade para pleiteá-lo é daquele que possui crédito presente, e não futuro.

1.1. Requisitos

Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: esse risco de perecimento do bem deve englobar todas as hipóteses em que, por qualquer razão, o requerente não possa receber o bem.

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Márcia Leme, 03/01/-1,

‘Os mesmos’, com função pronominal, é vício estilístico. Tudo bem eliminar?? Ver com autor.


Direito sobre o bem: o Código, quando trata desse requisito, menciona direito já constituído sobre o bem (art. 856, § 1.º, do CPC). A expressão, entretanto, não pode ser interpretada literalmente, visto que se houvesse direito já constituído não haveria necessidade de cautelar. Esse direito, então, é aquele possível, plausível, com forte possibilidade de ser reconhecido, e não a certeza do direito, que é típica de processo de conhecimento e de execução.

1.2. Procedimento

A petição inicial, que não possui características particulares, deve demonstrar a existência do direito sobre o bem e o receio de dano irreparável. Não basta a mera dúvida sobre o dano; deve haver, pelo menos, um indício. O requerente, ainda, deve justificar por que não tem condições de individualizar os bens e, por esse motivo, ingressar com arrolamento e não com seqüestro.

Proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar diretamente ou após a audiência de justificação. O Código determina que o juiz pode citar o requerido para comparecer e ser ouvido na audiência de justificação.

Deferida a cautelar, o juiz nomeia depositário. Os bens serão enumerados pelo Oficial de Justiça e o depositário deverá assinar um compromisso de conservação.

O Código dispõe que, não encerrada a enumeração dos bens no mesmo dia, serão colocados selos nas portas da casa ou nos móveis para continuação da diligência no dia que for designado.

No mais, seguem as mesmas regras das cautelares inominadas.

2. JUSTIFICAÇÃO

Justificação é a coleta avulsa de prova testemunhal com o objetivo de justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ser utilizada tanto para processo futuro quanto para relações não-contenciosas.

Não tem caráter contencioso, já que não há defesa nem concessão de liminar, e não admite recurso.

De acordo com a lei, caso o interessado não possa ser citado, compete ao Ministério Público intervir no processo.

A justificação consiste na oitiva de testemunhas, que podem ser reinquiridas e contraditadas. É decidida por sentença e entregue ao autor 48 horas após a decisão.

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Compete ao juiz ser um mero cumpridor de formalidades legais, já que não pode fazer apreciação meritória da prova colhida. Por todas essas razões, a justificação não tem caráter cautelar. E, segundo Vicente Greco Filho, isso ocorre “porque a sua finalidade é de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal”. A justificação é muito comum quando os fatos dizem respeito à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios, citando-se a autarquia. Os servidores públicos também se valem da justificação para comprovação de contagem de tempo de serviço.

3. PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

As três medidas em questão são procedimentos não-contenciosos, meramente conservativos de direitos que em nada se relacionam com as cautelares. Não visam a qualquer preservação quanto ao periculum in mora, nem objetivam a eficácia de outro processo.

A finalidade de tais medidas é apenas a prevenção de responsabilidade, ressalvando direitos e evitando alegações de ignorância. Têm grande finalidade no campo do direito material, no que tange a moras e inadimplementos.

Possuem caráter forte no campo cognitivo. Algumas ações estão condicionadas à prévia notificação, sendo que esta tem a importante função de interromper a prescrição (artigo 202, inciso II, do Código Civil), constituindo também em mora o devedor nas obrigações sine die (artigo 397, do Código Civil).

Como já dissemos, nessas medidas não existe qualquer cautelaridade pela inexistência de processo, sendo meros procedimentos. Não admitem defesa.

Caracterizam atos unilaterais sem feição litigiosa. Podem ser feitas extrajudicialmente, de forma que, por não haver lide, a desistência é sempre absoluta. Admite-se contraprotesto, contranotificação ou contra-interpelação em procedimento distinto.

A intimação ocorrerá por edital, cabendo plena publicidade do ato para que atinja sua finalidade. Não há incidência do artigo 806 do Código de Processo Civil por serem medidas desprovidas de constrição.

4. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

O penhor, direito real sobre coisa alheia de garantia, pode ser voluntário, legal ou judicial. O artigo 1.467 do Código Civil prevê dois casos de penhor legal, a saber: o que

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decorre dos contratos de locação sobre os bens do inquilino e o que recai sobre as bagagens dos hóspedes.

O penhor legal aperfeiçoa-se no momento em que o credor toma posse dos bens, visto se tratar de um contrato real, e não consensual – a mera manifestação de vontade não aperfeiçoa o contrato, pois torna-se indispensável a entrega da coisa para o credor. A homologação do penhor legal não o constitui; é hipótese de autotutela dentro do sistema processual.

Caso o devedor se insurja, resistindo ao pedido do autor (art. 875 do CPC), pode o credor requerer o seqüestro dos bens.

A homologação do penhor legal não tem caráter cautelar, não sendo instrumento de processo principal.

Tanto é verdade, que o devedor é citado para, em 24 horas, pagar, ou alegar defesa, sob pena de revelia. A defesa fica adstrita ao rol trazido pelo artigo 875 do Código de Processo Civil: nulidade do processo, extinção da obrigação, não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estar a coisa sujeita a penhor legal.

Após a penhora, os bens passam a garantir uma futura expropriação. Caso seja concedida inaudita altera pars, é preciso a citação do réu para o exercício do contraditório. A sentença em questão tem caráter declaratório.


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MÓDULO XVIII

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Dos Processos em Espécie

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIIDIREITO PROCESSUAL PENAL


Dos Processos em Espécie

Prof. Fernando Capez

1. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

1.1. Introdução

Os doutrinadores pátrios criticam a denominação dada pelo Código de Processo Penal no Título I, “Do Processo Comum”, aduzindo que tecnicamente o correto seria “Procedimento Comum”, e não “processo”, porque procedimento ou rito procedimental é que configura corretamente essa sucessão ou ordenamento dos atos processuais (interrogatório, oitiva de testemunhas etc.).

Procedimento é a seqüência ordenada de atos judiciais até o momento da prolação da sentença. Processo é mais do que isso. Além de procedimento, constitui-se da relação jurídica processual entre autor, juiz e réu, mais os princípios constitucionais do devido processo legal.

1.2. Fases do Procedimento Ordinário

O procedimento ordinário é cabível para todos os crimes punidos com reclusão, ressalvadas as hipóteses de procedimento especial.

Rito procedimental (artigos 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal):

recebimento da denúncia ou queixa;

citação do réu;

interrogatório;

defesa prévia (prazo de 3 dias);

audiência para a oitiva das testemunhas de acusação;

audiência para a oitiva das testemunhas de defesa;

pedido de diligências (artigo 499 – prazo de 24 horas);

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alegações finais (artigo 500 – prazo de 3 dias);

sentença (prazo impróprio de 10 dias).

1.2.1. Recebimento da denúncia ou queixa

O recebimento da denúncia ou queixa dá início à ação penal, interrompendo o prazo prescricional.

No recebimento da denúncia ou queixa, o juiz deve verificar se estão presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal (exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, classificação do crime e, quando necessário, rol das testemunhas).

Além disso, a denúncia ou queixa poderá ser rejeitada nas hipóteses descritas no artigo 43 do mesmo diploma, que trata das condições da ação (fato narrado que não constitui crime, existência de causa extintiva da punibilidade, ilegitimidade de parte e falta de condição de procedibilidade).

O momento para a acusação arrolar as testemunhas é a denúncia. O número máximo de testemunhas é oito. As que excederem esse número poderão ser ouvidas como testemunhas do Juízo, a critério do juiz.

Para nós, o recebimento da denúncia ou queixa implica escolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação, tendo, por essa razão, conteúdo decisório, a merecer adequada fundamentação. Para a jurisprudência, no entanto, o juiz não precisa fundamentar o recebimento da denúncia ou da queixa, pois não há carga decisória nesse ato. Além disso, se fundamentasse, correria o risco de antecipar o julgamento.

Em algumas hipóteses, entretanto, é necessária a fundamentação. Conforme a Súmula n. 564 do Supremo Tribunal Federal, exige-se fundamentação no despacho que recebe a denúncia nos crimes falimentares. No procedimento da Lei de Falência se estabelece um contraditório prévio ao recebimento da exordial, permitindo a lei que a ação penal seja julgada improcedente no despacho liminar (na fase do recebimento).

O recebimento da denúncia ou queixa não enseja a interposição de qualquer recurso. Pode ser impetrado habeas corpus, que não é recurso, mas ação de impugnação. A Lei de Imprensa, no entanto, prevê que do recebimento da denúncia ou da queixa cabe o recurso em sentido estrito. Em crimes de competência originária dos tribunais superiores cabe agravo.

Ao contrário, se o juiz rejeitar essas peças, cabe a interposição de recurso em sentido estrito, conforme o artigo 581, inciso I, do Código de Processo Penal. Na Lei de Imprensa, cabe apelação. Em crimes de competência originária dos tribunais superiores cabe agravo.

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A Lei n. 9.099/95 prevê que do despacho que rejeita a denúncia cabe apelação no prazo de 10 dias.

A denúncia será rejeitada parcialmente se ao réu for imputado mais de um crime e o juiz receber a denúncia apenas com relação a um deles.

1.2.2. Citação

A citação é o ato processual por meio do qual é oferecido ao acusado conhecimento oficial acerca do teor da acusação, abrindo-se oportunidade para que ele produza sua defesa.

Com a citação, completa-se a relação jurídica processual.

A falta de citação no processo penal causa nulidade absoluta do processo (artigo 564, inciso III, alínea “e”, do Código de Processo Penal), pois contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Observação: sobre o tema rever o Módulo XVI.

1.2.3. Interrogatório

É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada.

É ato privativo do juiz. Assim, é desnecessária a presença de advogado, mas se o réu tiver defensor constituído, este poderá acompanhar o ato. Não poderá, contudo, fazer perguntas, uma vez que não há contraditório nesse ato.

Ao final do interrogatório, o juiz perguntará ao réu se ele tem defensor constituído. Se responder que não e que não tem condições de fazê-lo, o juiz nomeará um defensor dativo.

Se o réu, citado pessoalmente, não comparecer ao ato, será considerado revel. O efeito da revelia no processo penal é a não-intimação do réu para os demais atos do processo.

Terminado o interrogatório, abre-se o tríduo para defesa prévia.

1.2.4. Defesa prévia

O prazo para apresentação da defesa prévia é de 3 dias. Se o defensor for nomeado pelo juiz (dativo ou defensor público) deverá ser intimado pessoalmente para apresentar a defesa prévia, contando-se o tríduo a partir de sua intimação, sob pena de nulidade. Se, no

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entanto, o réu possuir defensor constituído e este acompanhar o interrogatório, o prazo começará a correr a partir do dia do interrogatório, mas, se o defensor constituído não acompanhar o interrogatório, deverá ser intimado para apresentar defesa prévia.

Em razão do princípio da ampla defesa, se a defesa prévia for apresentada intempestivamente, haverá mera irregularidade.

A defesa prévia é peça de apresentação facultativa. Ressalte-se, todavia, que se não for dada à defesa oportunidade para sua apresentação, haverá nulidade absoluta. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o defensor dativo tem o dever de apresentar defesa prévia.

A defesa prévia tem por finalidade:

arrolar até 8 (oito) testemunhas (artigo 398);

requerer diligências (artigo 399);

juntar documentos (de acordo com o artigo 400 do Código de Processo Penal, é possível juntar documentos em qualquer fase do processo).

A defesa prévia é o último momento para:

argüir exceção de suspeição;

argüir exceção de incompetência relativa.

1.2.5. Audiência de oitiva de testemunhas

A ordem de oitiva das testemunhas é a seguinte: primeiro são ouvidas as testemunhas de acusação; depois são ouvidas as testemunhas de defesa.

A inversão dessa seqüência gera nulidade somente se ficar demonstrado prejuízo para a parte. Trata-se, pois, de nulidade relativa.

As testemunhas que se encontram fora da comarca serão inquiridas por carta precatória. A precatória não suspende o processo e é estabelecido prazo para o seu cumprimento. A Súmula n. 155 do Supremo Tribunal Federal determina que causa nulidade relativa a não-intimação das partes acerca da expedição da carta precatória. Note-se, contudo, que basta o juiz comunicar às partes da expedição da carta; o juízo deprecado não está obrigado a comunicar a data em que será ouvida a testemunha, pois à parte incumbe acompanhar seu trâmite.

Se a testemunha, em seu depoimento, refere-se a uma terceira pessoa, esta pode ser ouvida como testemunha do Juízo (testemunha referida).

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Em uma mesma audiência podem ser ouvidas todas as testemunhas presentes, desde que respeitada a ordem de oitiva: primeiro as de acusação e depois as de defesa.

As testemunhas não encontradas podem ser substituídas (artigo 397). Nos termos do artigo 405 do Código de Processo Penal, se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado, em 3 dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo.

1.2.6. Diligências

“Terminada a inquirição das testemunhas, as partes – primeiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e depois, sem interrupção, dentro de igual prazo, o réu ou réus – poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.” (artigo 499 do Código de Processo Penal).

O assistente do Ministério Público pode manifestar-se, nessa fase, após a manifestação do promotor.

1.2.7. Alegações finais

Se nada foi requerido pelas partes na fase do artigo 499, ou após a realização das diligências requeridas, chega-se à fase das alegações finais, devendo ser aberta vista dos autos ao Ministério Público (ou ao querelante), ao assistente, por três dias e, sucessivamente, por igual prazo, ao defensor do réu (artigo 500 do Código de Processo Penal). Se forem dois ou mais réus, com defensores diferentes, o prazo será comum. Havendo litisconsórcio ativo entre Ministério Público e querelante, o órgão do parquet manifestar-se-á após este. Atenção: não confundir com as alegações no procedimento do Júri, cujo prazo é de cinco dias, o qual corre conjuntamente para o assistente (se houver) e para o Ministério Público (artigo 406, § 1.º).

A apresentação das alegações finais é obrigatória para o Ministério Público em razão do princípio da indisponibilidade da ação penal pública. O promotor, todavia, não é obrigado a pedir a condenação do réu, porque tem independência funcional e age conforme sua convicção. Se, entretanto, o órgão do parquet não apresenta as alegações finais, o juiz aplica o artigo 28 do Código de Processo Penal por analogia – remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que apresente ou designe outro promotor para apresentar a peça.

O não-oferecimento das alegações finais pelo querelante produz as seguintes conseqüências:

se a ação penal é exclusivamente privada, ocorre a perempção, extinguindo-se a punibilidade;

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se a ação penal é privada subsidiária da pública, o Ministério Público reassume o processo.

Malgrado entendimento em sentido contrário, para nós a apresentação das alegações finais pela defesa é obrigatória, em homenagem à ampla defesa. No procedimento do Júri, todavia, é facultativa, pois nesse caso as alegações antecedem mera decisão interlocutória. De qualquer modo, para não ocorrer nulidade processual é preciso que seja dada a oportunidade de apresentação da peça (princípio do contraditório e da ampla defesa).

Nas alegações finais devem ser argüidas as nulidades relativas; é o último momento para essa argüição, sob pena de sanar o vício, conforme dispõe o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal.

A inversão da ordem de apresentação das alegações finais gera a nulidade absoluta, por violar o princípio do contraditório.

Observação: o artigo 501 do Código de Processo Penal determina que os prazos a que se referem os artigos 499 e 500 correrão em cartório, independentemente de intimação das partes, salvo em relação ao Ministério Público. A jurisprudência, todavia, não aplica essa regra por considerar que viola o princípio do contraditório e da ampla defesa.

1.2.8. Sentença

Sentença é o ato processual pelo qual o juiz põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

O prazo para a sentença é de 10 dias (artigo 800, inciso I). O juiz pode, antes da sentença, determinar diligências adicionais.

Observação: para maior aprofundamento rever o Módulo XVII.

1.3. Prazo para o encerramento da instrução

Conforme a jurisprudência, o prazo total para o encerramento da instrução, em se tratando de réu preso pelo processo, é de 81 dias:

inquérito: 10 dias (artigo 10);

denúncia: 5 dias (artigo 46);

defesa prévia: 3 dias (artigo 395);

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inquirição de testemunhas: 20 dias (artigo 401);

requerimento de diligências: 2 dias (artigo 499);

prazo para despacho do requerimento: 10 dias (artigo 499);

alegações das partes: 6 dias (artigo 500);

diligências ex officio: 5 dias (artigo 502);

sentença: 20 dias (artigo 800, inciso I e § 3.º).

No caso de réu preso, o prazo não pode ser excedido sob pena de constrangimento ilegal, possibilitando a impetração do habeas corpus.

Não se considera excesso de prazo se houver justo motivo como, por exemplo, pluralidade de réus, necessidade de citação editalícia, expedição de carta precatória, instauração de incidente de insanidade mental, retardamento causado pela própria defesa (Súmula n. 64 do Superior Tribunal de Justiça).

2. PROCEDIMENTO SUMÁRIO

O procedimento sumário, previsto nos artigos 531 a 540 do Código de Processo Penal, aplica-se a todos os crimes apenados com detenção, cujo máximo da pena seja superior a um ano, excluindo-se aqueles que possuem procedimento especial. No que diz respeito aos delitos cuja pena máxima seja igual ou inferior a um ano (detenção ou reclusão) e às contravenções penais, aplica-se o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95.

É um processo variante do “processo comum” (ou ordinário), mas que foi inserido por incorreta técnica (a crítica é da doutrina) no capítulo dos “processos especiais”.

O procedimento sumário procede-se de acordo com o rito previsto nos artigos 538 e 539. O procedimento sumário é igual ao ordinário até a audiência de oitiva das testemunhas de acusação. Assim, após a audiência para oitiva das testemunhas de acusação, os autos vão conclusos ao juiz para o despacho saneador. Nesse momento, determinará o magistrado, em caso de necessidade, que se proceda às diligências necessárias ao esclarecimento da verdade – independentemente do requerimento das partes –, sanará eventuais irregularidades, e marcará para um dos oito dias seguintes a audiência de instrução, debates e julgamento, cientificados o Ministério Público, o réu e seu defensor (artigo 538, caput).

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Na audiência de instrução são ouvidas as testemunhas de defesa, ocorrem os debates orais (o Ministério Público tem a palavra em primeiro lugar por 20 minutos e a seguir, por igual tempo, manifesta-se a defesa) e o julgamento. Pode haver prorrogação por mais 10 minutos para cada parte, a critério do julgador.

Para parte da jurisprudência, os debates podem ser substituídos por memoriais, sendo a sentença prolatada em cinco dias (prazo impróprio). Havendo debates orais, a sentença será proferida em audiência ou no prazo de cinco dias (artigo 538, § 3.º).

O número de testemunhas para o procedimento sumário é de no máximo cinco (artigo 539).

3. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (Lei n. 9.099/95)

3.1. Introdução

A Constituição Federal, em seu artigo 98, inciso I, permitiu a criação de Juizados Especiais Criminais para o julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante a preponderância dos procedimentos oral e sumaríssimo, possibilidade de transação entre as partes e julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Os Juizados Especiais Criminais foram instituídos pela Lei n. 9.099/95. Contrariando os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade que norteiam a ação penal pública, essa lei introduziu no sistema penal o princípio da oportunidade ou da conveniência para o início ou prosseguimento da ação penal, com propostas de suspensão do processo, composição dos danos e penas alternativas. Assim, a tradicional jurisdição de conflito, que obriga ao processo contencioso entre a acusação e defesa, e torna essa última obrigatória, cede espaço para a jurisdição de consenso, na qual se estimula o acordo entre os litigantes, a reparação amigável do dano, e se procura evitar a instauração do processo.

O princípio da legalidade (ou obrigatoriedade), que rege a ação penal pública e impõe ao Ministério Público a obrigação de oferecer a ação, sempre que identificar a hipótese de atuação, cede espaço a uma discricionariedade que, embora limitada às hipóteses e exigências legais, permite ao parquet a não propositura da ação, por critérios de conveniência e oportunidade. Trata-se de discricionariedade regrada.

Ao Juizado Especial Criminal compete conciliar, julgar e executar as infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções penais e os crimes cujas penas máximas não excedam um ano, exceto aqueles que tenham procedimento especial (artigo 61 da Lei n. 9.099/95).

A Lei n. 10.259, de 12.7.2001, criou os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, competente para julgar feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo (artigo 2.º, “caput”). Essa Lei ao conceituar

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infrações de menor potencial ofensivo o faz no parágrafo único do artigo 2.º: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.

Observe-se que a Lei n. 9.099/95 fixa a pena máxima cominada aos crimes em quantidade não superior a um ano e a Lei n. 10.259/01 determina que a pena máxima não pode ser superior a dois anos.

As duas leis conceituam “infração de menor potencial ofensivo”. Diante dessa afirmação, surge a questão: a Lei n. 10.259/01 derrogou a Lei n. 9.099/95? Entendemos que sim. Essa é a posição do Professor Damásio de Jesus. Se esse entendimento não for adotado, poderão ocorrer na prática, em prejuízo de princípios constitucionais, algumas injustiças. Citamos como exemplo o crime de paralisação do trabalho (artigo 201 do Código Penal) o qual é de competência Federal quando o fato atinge a organização do trabalho como um todo (artigo 109, inciso VI, da Constituição Federal). Quando individual, a competência é da Justiça Comum. Não se acatando nossa posição, o crime mais grave (coletivo) seria considerado de menor potencial ofensivo, enquanto o crime menos lesivo (individual) seria processado mediante as regras do Código de Processo Penal.

A Lei n. 9.099/95, ao conceituar crime de menor potencial ofensivo, excepciona os casos em que a lei prevê procedimento especial. A Lei n. 10.259/01 silencia a respeito dessa exceção. Assim, a lei nova, além de ampliar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo por meio da elevação da pena máxima abstrata cominada ao crime, estende mais ainda o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, pois não traz a exceção da lei anterior. Entendimento diverso acarretaria situações de desigualdade jurídica, como, por exemplo, o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 4.898/65, o qual tem rito processual especial: o crime seria de menor potencial ofensivo se o autor fosse autoridade federal, e de maior potencial ofensivo em se tratando de autoridade estadual.

Em suma, entendemos que o parágrafo único do artigo 2.º da Lei n. 10.259/01 derrogou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95, devendo ser considerados delitos de menor potencial ofensivo aqueles aos quais a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, ainda que tenham procedimento especial.

Cumpre ressaltar a posição do Ministério Público do Estado de São Paulo, consubstanciada no Entendimento Uniforme n. 8/2002 da 3.ª Procuradoria de Justiça, no sentido da não incidência da Lei dos Juizados Criminais Federais no âmbito estadual. De acordo com esse entendimento não há violação ao princípio constitucional da igualdade.

3.2. Princípios

O processo perante o Juizado Especial objetiva, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade, bem como se orienta pelos seguintes princípios:

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oralidade: os atos processuais serão praticados oralmente; os atos essenciais serão reduzidos a termo;

informalidade: caracterizada, por exemplo, pela desnecessidade de exame de corpo de delito nas infrações penais não-transeuntes, se a materialidade vier comprovada por boletim médico ou prova equivalente (artigo 77, § 1.º);

economia processual: os atos devem ser praticados no maior número possível, no menor espaço de tempo e da maneira menos onerosa;

celeridade: rapidez;

finalidade e prejuízo: não demonstrada qualquer espécie de prejuízo, não há que se falar em nulidade.

3.3. Procedimento

No juizado não há necessidade de inquérito policial. Em seu lugar, elabora-se o termo circunstanciado (TC), que deve conter os dados básicos e fundamentais a fim de possibilitar uma perfeita individualização da situação fática, sem falar na necessidade do rol de testemunhas e dos croquis do acidente de trânsito. Uma vez lavrado, o termo circunstanciado será encaminhado ao juizado, e, sempre que possível, com o autor do fato e a vítima.

Com relação à prisão em flagrante, não será mais formalizada, nem será imposta fiança, desde que o autor do fato seja encaminhado, ato contínuo à lavratura do termo, ao Juizado Especial Criminal, ou ao menos assuma o compromisso de ali comparecer no dia e hora designados.

A Lei n.º 10.455, de 13 de maio de 2002, alterou a redação do parágrafo único do artigo 69, conferindo ao juiz a possibilidade de determinar, como medida de cautela, o afastamento do autor do fato de seu lar, domicílio ou local de convivência com a vítima, em casos de violência doméstica.

3.3.1.Audiência preliminar

Se o autor da infração e a vítima forem encaminhados de imediato ao Juizado:

- realiza-se a audiência preliminar;

- se, por qualquer razão, não for possível a realização da audiência, designa-se uma determinada data, da qual saem cientes as partes.

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Se o autor do delito não for encaminhado, junto com o termo circunstanciado, à Secretaria do Juizado (cartório), o juiz designará data para audiência preliminar e mandará intimar as partes.

Durante a audiência preliminar, busca-se a reparação dos danos e a aplicação de pena alternativa.

O artigo 68 dispõe que na intimação do autor do delito deve constar a necessidade de comparecimento com advogado, com a advertência de que, na falta deste, será nomeado defensor público.

Na audiência devem estar presentes (artigo 72):

o representante do Ministério Público;

o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados;

o juiz;

O procedimento na audiência preliminar depende da ação penal prevista para o delito cometido.

a) Se o crime for de ação penal privada (exemplo: dano simples)

Se vítima e autor do delito chegarem a um acordo, esse é submetido à homologação do juiz. O juiz pode homologar mediante sentença irrecorrível ou pode não homologar se o entender desfavorável à vítima. Homologado o acordo, automaticamente ocorrerá renúncia ao direito de queixa e extinção da punibilidade (artigo 74, parágrafo único).

Se o autor da infração não honrar sua parte no acordo, o procedimento criminal não pode ser reaberto (porque houve extinção da punibilidade), restando à vítima execução civil do acordo homologado (que é título executivo judicial).

Se infrutífera a composição civil, o advogado da vítima oferecerá queixa imediatamente de forma oral ou, se preferir, poderá apresentá-la por escrito em momento posterior, desde que dentro de prazo decadencial.

Pelo texto legal, não cabe transação na ação penal privada; entretanto, a jurisprudência vem admitindo essa possibilidade.

b) Se o crime for de ação penal pública condicionada à representação

A obtenção da composição civil, nesse caso, implica renúncia ao direito de representação e extingue a punibilidade.

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Não obtida a composição civil, a vítima pode oferecer representação oral, que será reduzida a termo, ou oferecê-la posteriormente, desde que dentro do prazo decadencial.

Oferecida a representação na audiência, o Ministério Público deve analisar as provas existentes no termo circunstanciado:

se não há indícios suficientes, o promotor deve requerer o arquivamento do termo;

se o promotor verificar que existem provas para o oferecimento da denúncia, antes de fazê-lo analisará se é possível a transação penal.

se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o promotor requererá o envio dos autos à Justiça Comum para requisição de inquérito policial.

Presentes os requisitos da transação, o Ministério Público deve fazer a proposta de aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos (especificando seu valor ou a espécie de restritiva). Se o autor da infração aceitar a proposta, será submetida à homologação do juiz.

Pergunta: Pode o juiz alterar o acordo feito entre as partes?

Resposta: Não, porém, excepcionalmente, quando em abstrato for prevista apenas multa para aquela infração penal, o juiz pode reduzir o valor até a metade (artigo 76, § 1.º).

Homologado o acordo, será aplicada a pena avençada. Se o juiz não homologar a transação, por entender ser caso de denúncia, deverá aplicar por analogia o artigo 28 do Código de Processo Penal.

A transação não implica reconhecimento de culpa, ou seja, não gera efeitos civis. Portanto, se a vítima quiser ser indenizada, precisará ingressar com ação de conhecimento na esfera civil.

A transação não retira a primariedade do autor do delito e não constará de certidões para serem utilizadas extrajudicialmente. Será, contudo, registrada para evitar a concessão do benefício por 5 anos.

Requisitos para transação (artigo 76, § 2.º):

que o autor da infração não tenha sido condenado em sentença irrecorrível, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade (portanto, em caso de contravenção cabe transação se preenchidos também os demais requisitos);

que o acusado não tenha sido beneficiado por outra transação penal nos últimos 5 anos;

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requisitos subjetivos: personalidade do agente, conduta social etc., suficientes à adoção da medida.

Se o autor da infração não aceita a proposta do Ministério Público, é oferecida denúncia oral, reduzida a termo.

c) Se o crime for de ação penal pública incondicionada

Primeiro, há tentativa de composição civil, mesmo sendo ação pública incondicionada, porque vale como título judicial, evitando a discussão no cível. Além disso, poderão ser aplicados os artigos 16 e 65, inciso III, alínea “b”, do Código Penal.

Havendo composição civil ou não, passa-se para fase de transação, uma vez que, por ser ação pública incondicionada, mesmo ocorrendo acordo, a punibilidade não se extingue.

3.3.2. Disposições comuns

Pergunta: Em quais hipóteses é oferecida a denúncia?

Resposta: Quando não estão presentes os requisitos para transação; quando o autor do delito recusa a proposta de transação; quando o autor da infração, intimado para audiência preliminar, não comparece nem justifica sua ausência; quando o termo circunstanciado não for arquivado; quando não forem necessárias diligências imprescindíveis.

Se o agente estava presente na audiência preliminar, recebe uma cópia da denúncia ou queixa e com isso considerar-se-á citado, com ciência de que deve comparecer à próxima audiência com advogado, sob pena de ser-lhe nomeado dativo. Observe-se que o acusado será citado antes do recebimento da denúncia ou queixa.

Se o acusado não estava presente na audiência preliminar, será citado por mandado, na forma da legislação comum.

Se não for encontrado para citação pessoal, os autos serão remetidos para a Justiça Comum para citação por edital, que não é prevista pela Lei dos Juizados.

3.3.3. Audiência de instrução, debates e julgamento

é dada a palavra ao defensor para, oralmente, sustentar a rejeição da denúncia ou queixa;

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o juiz recebe ou rejeita a denúncia ou queixa (no caso de rejeição, cabe apelação no prazo de 10 dias);

oitiva da vítima;

oitiva das testemunhas da acusação;

oitiva das testemunhas da defesa, que o réu levará à audiência independente de intimação ou das quais apresentará rol em cartório, com cinco dias de antecedência, para serem intimadas (o número máximo para cada parte é de três testemunhas, conforme dispõe a parte civil da lei; alguns doutrinadores, porém, entendem ser cinco, por aplicação analógica do procedimento sumário);

interrogatório do réu;

debates orais, por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10;

sentença.

3.3.4. Recursos

Os recursos são julgados por Turmas Recursais compostas por três juízes de primeiro grau, na forma estabelecida na legislação estadual.

A lei trata apenas da apelação e dos embargos de declaração. Os recursos previstos pelo Código de Processo Penal, no entanto, também podem ser utilizados (recurso em sentido estrito, por exemplo), bem como podem ser utilizados os remédios constitucionais (mandado de segurança, habeas corpus, etc.). A lei apenas citou a apelação e os embargos de declaração para trazer regras específicas para esses recursos.

Não cabe recurso especial porque esse é cabível de decisão de tribunal (artigo 105, inciso III, da Constituição Federal), e o recurso no Juizado é julgado por Turma Recursal (artigo 82 da Lei dos Juizados Especiais). Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na Súmula n. 203. Observação: cabe recurso extraordinário desde que inexista recurso ordinário previsto.

Da decisão que rejeita a denúncia ou queixa, da sentença homologatória da transação e da sentença de mérito cabe apelação. O prazo é de 10 dias, e as razões acompanham a interposição. No Código de Processo Penal, o prazo é de cinco dias e, interposta a apelação, as razões devem ser oferecidas no prazo de oito dias.

Os embargos de declaração possuem prazo de cinco dias, e a interposição suspende o prazo para interposição de outros recursos. No Código de Processo Penal, o prazo é de dois dias, ficando interrompido o prazo dos demais recursos.

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3.4. Descumprimento da pena alternativa

Aplicada pena de multa na sentença, se o condenado não pagar, cabe execução, persistindo a polêmica da competência para execução da multa.

Pergunta: Aplicada pena de multa na transação penal, se o autor da infração não pagar, o que deve ser feito?

Resposta: A questão é divergente:

executa-se a multa (com a homologação, forma-se coisa julgada formal e material);

com o descumprimento do acordo por parte do acusado, o Ministério Público também pode descumpri-lo, oferecendo a denúncia para prosseguimento do processo, porque a homologação da transação fez apenas coisa julgada formal.

Há julgados nos dois sentidos.

Pergunta: O que ocorre no caso de descumprimento da pena restritiva de direitos na transação penal?

Resposta: Há divergência. Entendemos que deve se operar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Esse também é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, decidiu que: a) a sentença que aplica a pena em virtude da transação penal não é condenatória, nem absolutória, mas meramente homologatória; b) tem eficácia de título executivo judicial, tal como ocorre na esfera civil; c) descumprida a pena imposta, ocorre o descumprimento do acordo e, em conseqüência, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou ofereça a denúncia.

3.5. Outras Questões

3.5.1. Lesão corporal leve e lesão corporal culposa

Uma importante alteração trazida pela lei foi a de que a ação penal, nos crimes de lesão corporal leve e culposa, passa a depender de representação no prazo decadencial de 6 meses (artigo 88).

Pergunta: A lesão leve passou a ser delito de ação penal pública condicionada. Como ficam as vias de fato – contravenção cuja ação penal é pública incondicionada?

Resposta: A contravenção de vias de fato constitui infração menos grave do que a lesão corporal leve, logo, a ação passou a ser também pública condicionada à representação, por aplicação de analogia in bonam partem.

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Pergunta: Se o promotor denunciar, classificando o fato como tentativa de homicídio, e o Júri desclassificar para lesão corporal leve, como proceder?

Resposta: Transitando em julgado a desclassificação, designa-se audiência preliminar para que sejam cumpridas as fases previstas na Lei dos Juizados Especiais.

Pergunta: E, se tiver ocorrido decadência, caberá decurso do prazo de 6 meses para representação?

Resposta: Duas posições:

a vítima perde o direito de representar;

a vítima não pode ser prejudicada; cabe a representação, e o prazo de seis meses tem início com a intimação da vítima da desclassificação do delito.

3.5.2. Normas híbridas

A Lei n. 9.099/95 traz normas mistas ou híbridas, ou seja, que possuem ao mesmo tempo natureza processual e material. Nesses casos deve prevalecer o cunho penal (material) da norma, retroagindo quando for mais favorável ao acusado. São normas mistas:

renúncia tácita ao direito de queixa ou representação, na hipótese de composição dos danos civis (quando a ação penal for pública condicionada à representação, ou privada);

proposta de pena restritiva de direitos ou multa, feita pelo Ministério Público (transação penal);

proposta de suspensão condicional do processo, quando do oferecimento da denúncia;

representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa.

3.5.3. Artigo 90 da Lei n. 9.099/95

O artigo 90 da Lei dos Juizados Especiais traz a seguinte redação: “As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada”.

Ocorre, porém, que na lei encontram-se algumas disposições penais benéficas, e o artigo 5.º, inciso XL, da Constituição Federal dispõe que “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Verifica-se, então, que o artigo 90 da Lei n. 9.099/95 viola o referido preceito constitucional.

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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil intentou Ação Direta de Inconstitucionalidade (n. 1719) e o Supremo Tribunal Federal, interpretando o artigo 90 conforme a Constituição, definiu o alcance da expressão disposições contida na norma. As disposições da lei que não se aplicam aos processos penais com instrução iniciada são as normas materiais que agravam a situação do réu e as normas processuais. Os dispositivos benéficos contidos no sistema dos Juizados Especiais devem ser aplicados aos processos cuja instrução já estiver iniciada – por força do artigo 5.º, inciso XL, da Constituição Federal.

3.5.4. Competência

Competência material: com relação à natureza da infração, os Juizados Especiais criminais só têm competência para o processo e julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo.

Competência territorial: o artigo 63 da Lei n. 9.099/95 dispõe que a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal. Mas, afinal, em que lugar uma infração penal considera-se praticada? Para nós, é competente o Juizado do local da conduta (teoria da atividade). Para alguns doutrinadores, entretanto, o foro competente é o do local da consumação (teoria do resultado). Para outros, a Lei n. 9.099/95 adotou a teoria da ubiqüidade (artigo 6.º do Código Penal), ou seja, a competência é determinada pelo lugar da conduta ou do resultado. A divergência não tem relevância tendo em vista tratar-se de competência territorial, que, por ser relativa, não acarreta nulidade.

Afasta-se a competência do Juizado Especial quando não obtida a citação pessoal do réu (porque a Lei n. 9.099/95 não prevê a citação por edital) e quando a complexidade ou as circunstâncias do caso indicarem a necessidade de deslocamento da causa à Justiça Comum.


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MÓDULO XVIII

DIREITO TRIBUTÁRIO

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIIIDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. EXECUÇÃO FISCAL (Lei n. 6.830/80)

A execução fiscal é o meio jurídico que a Fazenda Pública tem a seu alcance para receber, coativamente, débitos tributários vencidos e não pagos.

A relação que se estabelece entre Fisco e contribuinte é de direito e não de poder. Assim, a Fazenda Pública não pode fazer justiça pelas próprias mãos precisando valer-se do processo de execução.

Comete o crime de excesso de exação (art. 316, § 1.º, do CP), o agente fiscal que emprega na cobrança tributária meio que a lei não autoriza.

A Fazenda Pública tem duas vias para a cobrança do tributo não pago:

amigável (cobrança administrativa);

judicial (ação de execução fiscal).

O processo de execução de natureza civil encontra-se unificado no Código de Processo Civil. Na execução fiscal o título executivo é extrajudicial (certidão da dívida Ativa da Fazenda Pública –art. 585, inc. VI, do CPC). Essa certidão deve corresponder aos créditos inscritos na forma da lei.

1.1. Função do Título da Execução Fiscal

Materializar o crédito da Fazenda Pública;

Materializar o dever do contribuinte de pagar a quantia líquida e certa nele inserida.

O título (certidão da dívida ativa) forma-se de acordo com os arts. 2.o da Lei n. 6.830/80 e 201 do Código Tributário Nacional.

Em razão do princípio da supremacia do interesse público, os atos da Administração Pública gozam de auto-executoriedade.

A certidão da dívida ativa é um ato administrativo, mas não goza do atributo da auto-executoriedade e possui como característica a executividade – porque a certidão da dívida ativa é formada unilateralmente pela Fazenda Pública.

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A certidão da dívida ativa goza da presunção relativa de liquidez e certeza (art. 3.o e par. ún. da Lei n. 6.830/80).

1.2. Processo de Execução Fiscal

A petição inicial deve ser instruída com a certidão da dívida ativa da Fazenda Pública, validamente extraída de acordo com o art. 2.º da Lei n. 6.830/80.

Ao despachar a inicial, o juiz ordena a citação do devedor, a penhora ou o arresto, o registro da penhora (ou arresto) e a avaliação desses bens. Esse despacho de citação interrompe o prazo de prescrição.

O executado é citado para pagar ou nomear bens à penhora em 5 dias. Transcorrido esse prazo in albis, o Oficial de Justiça arrestará bens, tantos quantos bastem, para saldar o débito.

Da intimação da penhora, corre o prazo de 30 dias para oposição dos embargos (único meio de defesa válido de que se pode valer o executado). Neles, todas as matérias de defesa são argüíveis.

Se os embargos não forem opostos ou, sendo opostos, forem rejeitados, os bens penhorados serão avaliados, seguindo-se sua alienação em hasta pública, que observará sempre o rito do leilão (ainda que os bens sejam imóveis). Alienados os bens, a Fazenda Pública será paga em moeda corrente. Se o valor apurado não for suficiente para o pagamento da dívida, haverá outra penhora sem nova oportunidade de oposição de embargos à execução.

Para oposição dos embargos, é necessária a garantia do juízo. Se procedentes, e somente nessa hipótese, cabe reexame necessário. A apelação é possível, tanto para procedência quanto improcedência, tendo a Fazenda prazo contado em dobro (art. 188 do CPC).

Se o valor da execução não superar 50 ORTNs, não se impõe o reexame necessário, e tampouco se permite a apelação. O recurso possível é o de embargos infringentes, previsto no art. 34 da Lei n. 6.830/80 – diversamente do procedimento do Código de Processo Civil, endereçado ao próprio juiz sentenciante, no prazo de 10 dias.

Os embargos de declaração e o recurso extraordinário são sempre viáveis. Não se admite recurso especial da decisão proferida nos embargos infringentes (da Lei de Execução Fiscal), pois a decisão não é prolatada por tribunal (art. 105, inc. III, “a”, da CF).


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MÓDULO XVIII

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Execução das Penas Privativas de Liberdade

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XVIIILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Execução das Penas Privativas de Liberdade

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. SISTEMA ADOTADO PELA LEI N. 7.210/84

A Lei de Execução Penal adotou o sistema progressivo, que consiste na passagem por regimes de cumprimento de pena em ordem decrescente de severidade, desde que presentes os requisitos legais. Preceitua o artigo 33, § 2.º, do Código Penal, que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado e os critérios previstos no citado parágrafo, ressalvada a possibilidade de transferência para regime mais rigoroso. Por meio desse sistema, visa-se preparar o condenado para o retorno à vida em sociedade, minimizando, paulatinamente, o rigor no cumprimento da pena privativa de liberdade e atribuindo ao condenado uma crescente dose de responsabilidade.

2. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS

Inicia-se a competência do juiz das execuções com o trânsito em julgado da condenação (artigo 669 do Código de Processo Penal). Frise-se, no entanto, a admissibilidade da execução provisória da sentença transitada em julgado para o Ministério Público, sendo também competente o juiz das execuções. Por outras palavras, estando pendente de apreciação recurso exclusivo da defesa, torna-se viável a execução imediata da sentença condenatória. Nesse sentido, posicionaram-se o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, por intermédio do Provimento n. 653/99, e a Corregedoria-Geral da Justiça (Provimento n. 15/99). O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo determinou a publicação do Aviso, sob número 337/99, no qual noticiou a orientação da Promotoria das Execuções Criminais da Capital, nos seguintes termos: “A execução provisória é admissível, nos termos do Provimento n. 653/99 do Conselho Superior da Magistratura, salvo nas hipóteses em que houver recurso da acusação com possível reformatio in pejus, hipótese em que deverão ser tomadas as medidas judiciais competentes, por se tratar de posição institucional”.

É importante não vincular o início da competência do juiz das execuções, que se dará nos casos supracitados, com o princípio do processo de execução. O início do processo de execução ocorrerá com a autuação da guia de recolhimento (artigo 105).

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3. GUIA DE RECOLHIMENTO

Como o próprio nome indica, trata-se de documento que orientará a execução da pena privativa de liberdade. Segundo o disposto no artigo 107 da Lei de Execução Penal, ninguém será recolhido para cumprimento da pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária. É o juiz do processo de conhecimento que determinará a elaboração e a expedição da guia de recolhimento, desde que o condenado esteja preso ou assim que tal fato lhe for comunicado. O conteúdo da guia de recolhimento está disciplinado no artigo 106 da Lei de Execução Penal e deve conter: o nome do condenado; sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como da certidão do trânsito em julgado; a informação dos antecedentes e o grau de instrução; a data do término da pena; e outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

A guia de recolhimento será alterada, quando necessário, pelo juiz das execuções, especialmente quanto ao início e ao término de cumprimento da pena. Segundo determina o artigo 76 do Código Penal, no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. O Código de Processo Penal, no artigo 681, complementa a orientação dispondo que será executada primeiro a pena de reclusão, depois a de detenção e, por último, a de prisão simples.

4. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA

Compete ao juiz do processo de conhecimento, na sentença, a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 110 da Lei de Execução Penal, observado o disposto no artigo 33 do Código Penal. Para a determinação do regime inicial concorrerão os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; comportamento da vítima).

Se a sentença for omissa a respeito, poderá ser suprida pelo juiz que a prolatou, por força de embargos declaratórios ou de ofício, enquanto não transitar em julgado. O tribunal, no exame de recurso, poderá determinar que o juiz de primeiro grau complete sua função jurisdicional indicando o regime adequado, suficiente para a reprovação e prevenção do crime (artigo 59 do Código Penal). Se o condenado tiver outras condenações, a tarefa de preenchimento da lacuna verificada na sentença poderá ser atribuída ao juiz das execuções. A ele competirá, ainda, a fixação do regime inicial, quando houver várias condenações impostas em processos distintos (diversas guias de recolhimento).

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5. REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

Os regimes de cumprimento da pena são os previstos no artigo 33 do Código Penal: fechado (estabelecimento de segurança máxima ou média); semi-aberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar); regime aberto (casa do albergado ou estabelecimento adequado).

5.1. Quadro da Fixação do Regime Inicial

Fechado Semi-aberto Aberto

Reclusão superior a 8 anos.

(artigo 33, § 2.º, “a”, do Código Penal)

Reclusão superior a 4 anos e que não exceda 8 anos. (artigo 33, § 2.º, “b”, do

Código Penal)

Reclusão, detenção e prisão simples: penas

iguais ou inferiores a 4 anos.

Reclusão, qualquer que seja a pena, a critério

do juiz.

(artigos 33, § 3.º, e 59, do Código Penal)

Reclusão igual ou inferior a 4 anos, a critério do juiz. (artigos 33, § 3.º, e 59,

do Código Penal)

Reclusão, réu reincidente, qualquer que seja a quantidade

de pena imposta.

(artigo 33, § 2.º, “b”, do Código Penal)

Detenção superior a 4 anos

Crimes Hediondos (artigo 2.º, § 1.º).

Cumprimento integral no regime fechado,

salvo para o crime de tortura.

Detenção, réu reincidente, qualquer que seja a quantidade de pena imposta.

Crime de tortura (artigo 1.º, § 7.º, da Lei n.

9.455/97). O regime é, inicialmente, fechado.

Detenção igual ou inferior a 4 anos, a critério do juiz. (artigos 33, § 3.º, e 59

do Código Penal)

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Crimes cometidos por organizações

criminosas (artigo 10 da Lei n. 9.034/95). O regime é, inicialmente,

fechado.

5.2. Progressão nos Regimes de Cumprimento de Pena

A progressão consiste na passagem por regimes de severidade decrescente, buscando-se assim uma preparação paulatina do condenado para o retorno à sociedade. A progressão está estabelecida no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

5.2.1. Requisitos para a progressão

Em primeiro lugar, deve o condenado ter cumprido um sexto da condenação que lhe foi imposta. É o que dispõe o artigo 112, caput, da Lei de Execução Penal. Essa fração não pode ser alterada pelo juiz do processo de conhecimento, na sentença, sob o argumento de que o réu é perigoso ou o crime é grave. O cálculo é realizado sobre o saldo da pena a cumprir, lembrando-se de que pena cumprida é pena extinta.

Mas não basta o atendimento ao requisito objetivo acima exposto. É necessário que o condenado tenha mérito, isto é, apresente-se preparado para as responsabilidades inerentes ao regime sucessivo, mais brando. Dessa forma, faz-se uma previsão sobre a adaptação do condenado no novo regime de cumprimento de pena. Essa avaliação é feita pelo exame do seu comportamento no cárcere, do respeito aos demais presos e funcionários do presídio, da inexistência de infrações disciplinares, do comportamento frente ao trabalho, entre outros. Por tal razão, impôs a Lei de Execução Penal que a progressão dependerá de parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC) e do exame criminológico, quando necessário (artigo 112, parágrafo único). Já salientamos que o exame criminológico só é obrigatório quando o condenado se encontre no regime fechado, nos termos do artigo 8.º da Lei de Execução Penal. Poderá o juiz das execuções, entretanto, determiná-lo aos condenados que estejam cumprindo pena no regime semi-aberto. É imprescindível, finalmente, a prévia manifestação do Ministério Público (artigo 67 da Lei de Execução Penal).

A conclusão do exame criminológico ou os pareceres da CTC e do Ministério Público não vinculam o juiz. Pode, no entanto, constituir sério indício de que o condenado ainda não está preparado para progredir nos regimes de cumprimento de pena.

A progressão para o regime aberto (prisão-albergue), por sua vez, exige a satisfação do disposto nos artigos 114 e 115 da Lei de Execução Penal. O primeiro diz respeito aos

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pressupostos para o ingresso no regime aberto, entre eles a continuidade ou a imediata possibilidade de trabalho (artigo 114, inciso I). O condenado maior de 70 anos; aquele acometido de doença grave; a condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e a condenada-gestante poderão ser dispensados do trabalho. Há condições gerais e obrigatórias a aceitar e cumprir, todas estabelecidas no artigo 115, e seus incisos, da Lei de Execução Penal: permanecer no local que for designado, durante o repouso noturno e nos dias de folga; sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Outras condições especiais poderão ser impostas pelo juiz das execuções criminais.

O condenado estrangeiro, que não pode trabalhar no Brasil, ou cuja expulsão aguarda o cumprimento da pena, não pode ser posto em regime aberto. Não há prisão-albergue na Justiça Militar, salvo a situação excepcional de o condenado estar cumprindo pena em presídio comum.

5.2.2. Progressão “por saltos”

É vedada pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal e pelo parágrafo n. 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. A progressão deve ser executada de forma progressiva, com a transferência para o regime imediato menos rigoroso.

Embora exista vedação legal e, também, incompatibilidade sistemática, a inexistência de vagas no regime semi-aberto costuma ensejar o ingresso imediato no regime aberto. É a posição que prevalece na jurisprudência, fundada na inércia do Poder Público. Tendo o condenado direito ao regime menos rigoroso é inconcebível mantê-lo no regime mais severo, sob o argumento da inexistência de vaga.

A outra posição sustenta ser possível manter o condenado no regime fechado à espera de vaga no regime sucessivo. Todavia, se novo período de um sexto de cumprimento de pena configurar-se, o ingresso no regime menos severo seria obrigatório.

5.2.3. Prisão albergue domiciliar (PAD)

Trata-se de uma saída encontrada para superar a falta das casas de albergados. Entretanto, a solução encontrada no dia-a-dia forense viola a Lei de Execução Penal, haja vista ser a prisão no domicílio reservada aos condenados que se encontrem nas hipóteses do artigo 117.

6. OPERAÇÕES DO JUIZ DAS EXECUÇÕES

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6.1. Detração

Trata-se de cômputo na pena privativa, na restritiva de direitos, na medida de segurança, e, com controvérsia, na pena de multa, do tempo de prisão provisória, de internação em hospital de custódia e tratamento ou de prisão administrativa impostas ao condenado.

A detração é tarefa exclusiva do juiz das execuções. Não pode ser feita pelo juiz do processo de conhecimento para, por exemplo, propiciar a fixação de um regime de cumprimento de pena menos severo ao réu ou a substituição por uma pena alternativa.

6.1.1. Detração na pena privativa de liberdade

A operação incide sobre o total da condenação imposta na sentença, levando em consideração as informações contidas na guia de recolhimento.

Discute-se o eventual aproveitamento do tempo de prisão provisória referente a outro processo. Suponha-se que o condenado requeira ao juiz das execuções a detração, computando-se o tempo de prisão preventiva decretada em processo penal no qual foi absolvido. Há, como adiantamos, controvérsia. Para uma das orientações, a detração é, no caso, impossível, porque a condenação e o tempo a ser descontado de prisão provisória devem ser relativos a um mesmo processo. Para uma segunda corrente, o tempo de prisão provisória imposta em processo no qual o réu foi absolvido pode ser computado para a detração de pena imposta em outro processo, desde que o crime pelo qual o agente foi condenado tenha sido praticado antes do crime pelo qual foi absolvido.

Esse segundo entendimento visa evitar que o condenado pratique crimes com a ciência de que, em caso de eventual condenação, terá a sua pena abatida pela detração. A orientação tem como finalidade evitar uma verdadeira conta corrente entre o condenado e o Estado, isto é, propiciar um acúmulo de tempo de prisão provisória, por exemplo, para posterior utilização.

Exemplo: “A”, no dia 25 de agosto de 2001, pratica crime de estelionato. É processado e absolvido. Nesse processo, “A” permaneceu 60 dias em prisão preventiva. “A”, no dia 13 de janeiro de 2000, cometeu um homicídio. Foi julgado e condenado a 12 anos de prisão. Tratando-se de crime anteriormente cometido, a detração é possível, abatendo-se dos 12 anos os 60 dias de prisão preventiva acima indicados.

6.1.2. Detração na pena restritiva de direitos

Com a alteração na parte geral do Código Penal, especificamente no § 4.º do artigo 44 do Código Penal, foi prevista a possibilidade de conversão da pena restritiva em privativa de liberdade. Assim, suprida uma lacuna anteriormente existente, foi sufragado o entendimento favorável à detração da pena restritiva de direitos. A negação a tal direito

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ensejaria um tratamento mais severo do que aquele dispensado ao réu condenado a uma pena privativa de liberdade.

6.1.3. Detração na medida de segurança

O abatimento do tempo se faz no prazo mínimo fixado na sentença. Esse prazo, segundo o § 1.º do artigo 97 do Código Penal, deverá ser de um a três anos.

6.1.4. Detração na multa

Predomina a impossibilidade da detração. Segundo essa orientação, a alteração do artigo 51 do Código Penal, impedindo a conversão da pena pecuniária em detenção, suprimiu o parâmetro que era utilizado para a detração. Há, no entanto, precedentes na jurisprudência em sentido oposto. Para esses posicionamentos, o desaparecimento do parâmetro de conversão não é motivo para a não aplicação da detração, porquanto permanece o “espírito de justiça” que norteava a antiga solução. Ora, se a detração era aplicada à pena privativa de liberdade, por que não poderia estender-se à multa? Assim, continuaríamos a aplicar a detração à pena de multa utilizando o antigo critério previsto no § 1.º do artigo 51, isto é, um dia de prisão por dia-multa. Nesse sentido: TACrimSP, Agravo em execução n. 1.178.065/4, rel. juiz Eduardo Pereira, j. em 24.2.2000.

6.2. Soma das Penas

Trata-se de operação que pode ser realizada pelo juiz do processo de conhecimento. Ele o faz quando reconhece numa única sentença vários crimes ao mesmo réu, considerando as regras do concurso de crimes. A operação também é feita pelo juiz das execuções quando se depara com várias guias de recolhimento, as quais, como já sabemos, retratam condenações a penas privativas de liberdade impostas em processos distintos.

6.3. Unificação das Penas

Há, na verdade, duas hipóteses de unificação. A primeira ocorre quando foram desatendidas as regras do concurso formal próprio e do crime continuado. Por meio da execução será restaurada a unidade penal prevista no Código Penal . É o que dispõe o artigo 82 do Código de Processo Penal:

Art. 82 – Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram

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perante outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

A segunda possibilidade decorre do disposto no artigo 75 do Código Penal, ou seja, para impedir o cumprimento de pena privativa de liberdade além dos 30 anos. Se a soma das penas ultrapassar 30 anos, serão unificadas nesse montante. Predomina o entendimento de que os diversos institutos previstos na Lei de Execução Penal devem ser calculados sobre a soma total das condenações impostas e não sobre o total unificado. O posicionamento de Mirabete é diverso: para ele o total unificado rege toda a execução penal.

6.3.1. Superveniência de nova condenação

Preceitua o § 2.º do artigo 75 do Código Penal que, sobrevindo nova condenação por fato posterior ao cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Para a jurisprudência, o tempo a ser desprezado é o compreendido entre o início do cumprimento da pena e a data da prática da nova infração. Sobre o saldo da pena é acrescida a nova condenação, unificando-se novamente caso seja necessário.

6.4. Remição

Cuida-se de abatimento da pena privativa de liberdade em função do trabalho do preso, na proporção de três dias de trabalho para um dia de pena.

O benefício só é admissível àqueles que estão cumprindo pena no regime fechado ou semi-aberto (artigo 126 da Lei de Execução Penal). Não se estende àqueles que estão no regime aberto porque o trabalho, nesse regime, é condição para o ingresso e a permanência.

Aplica-se o instituto às penas privativas de liberdade. Não pode haver remição, por exemplo, na pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, pois nesse caso a pena é cumprida por meio do trabalho.

Não tem direito à remição, também, o condenado que está em período de prova no livramento condicional e aquele que está submetido à medida de segurança.

6.4.1. Preso provisório

O preso provisório faz jus à remição, embora a Lei n. 7.210/84 nada diga a respeito. Tendo direito à detração, não seria justo privar-lhe da remição, desde que tenha efetivamente trabalhado durante o período de custódia cautelar. Sabemos que o preso

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provisório não tem o dever de trabalhar, mas, se o fizer, deve receber a contraprestação consistente na remuneração e no aproveitamento dos dias para efeito de remição.

6.4.2. Exigência do efetivo trabalho

O benefício exige o efetivo trabalho, de modo que a inércia do Poder Público não gera a aplicação do instituto automaticamente. Há quem sustente opinião diversa; todavia tal corrente é minoritária.

O novo total, ou seja, aquele obtido por meio da remição, é o que servirá de base para a aplicação dos institutos da Lei de Execução Penal, tais como a progressão dos regimes, o livramento condicional, o indulto, o benefício da saída temporária, entre outros.

6.4.3. Remição pelo estudo

A remição pelo estudo não está prevista na lei. No entanto, a Secretaria da Administração Penitenciária, a FUNAP e a COESPE lançaram, em setembro de 2000, uma campanha para a remição da pena privativa de liberdade pela educação. Essa iniciativa visou a sensibilização de juízes e promotores de justiça para essa nova modalidade de remição. Para tanto, foram os advogados da FUNAP orientados a formular os pedidos para os sentenciados. Segundo consta do ofício remetido aos diretores de estabelecimentos prisionais, o estudo pode referir-se a aulas do PEB, do Telecurso ou mesmo de cursos profissionalizantes. A cada 18 horas de estudo corresponderia um dia de pena cumprida. Adotou-se, portanto, o critério estabelecido para a remição pelo trabalho, isto é, três dias de trabalho, com uma jornada mínima de seis horas. O fundamento dessa novidade repousa na identidade de finalidades entre a remição pelo trabalho e aquela oriunda do estudo: a reeducação do condenado, oferecendo-lhe condições para uma melhor reintegração social.

Há resistência à concessão da remição pelo estudo, em virtude da sua não previsão legal. Não obstante, especialmente no interior do Estado de São Paulo, existem decisões favoráveis.

6.4.4. Perda do tempo remido

Segundo dispõe o artigo 127 da Lei de Execução Penal, o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

A questão é controvertida, embora seja claro o dispositivo. Há precedentes reconhecendo a preclusão da decisão que defere a remição, não mais podendo ser revista caso seja ultrapassado o momento oportuno para a interposição do recurso de agravo em execução. Tais decisões vêem na remição um direito público subjetivo do condenado, do

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qual não pode ser ele privado após a imutabilidade da decisão que lhe concedeu a remição (TACrimSP, Ag. n. 531.081, rel. juiz Paulo Franco).

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, rechaça a tese de direito adquirido, afirmando que a inexistência de punição por falta grave é condição para a manutenção do benefício. Praticando falta grave, enfatiza o Supremo Tribunal Federal, o condenado deixa de ter direito à remição, assim como se revogaria o sursis ou o livramento condicional quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenação durante o período de prova. A remição, portanto, está sujeita à cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido: HC n. 77.592-0/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 3.11.98).

7. REGRESSÃO NOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

A disciplina da regressão encontra-se no artigo 118 da Lei de Execução Penal. O cumprimento da pena privativa de liberdade ficará sujeita a forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; b) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; no cumprimento da pena em regime aberto, além das hipóteses anteriores, frustrar os fins da execução, ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

A regressão “por saltos”, ao contrário do que ocorre com a progressão, é permitida pela Lei de Execução Penal, porquanto o artigo 118, caput, dispõe que o juiz poderá transferir o condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos.

7.1. Requisitos para a Regressão

O primeiro deles refere-se à prática de crime definido como crime doloso. Não há exigência de condenação, basta o cometimento de delito doloso.

No que concerne à prática de falta grave, do mesmo modo é prescindível a efetiva punição disciplinar.

Porém, nos termos do § 2.º do artigo 118, nas hipóteses supracitadas (inciso I), o condenado deve ser previamente ouvido pelo juiz. Essa providência não é meramente formal. Se for necessário, o juiz das execuções deverá lançar mão do procedimento judicial previsto nos artigos 194 e ss. da Lei de Execução Penal.

A regressão é facultativa no caso de prática de crime culposo ou de contravenção.

No inciso II do artigo 118 está disposto que a nova condenação, por crime anterior, somada ao restante da pena, poderá tornar incompatível o regime em que se encontra o condenado.

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7.1.1. Regressão no regime aberto

As causas de regressão, já citadas anteriormente, estão disciplinadas no § 1.º do artigo 118. Nesses casos, a decisão deverá ser precedida de prévia oitiva do condenado (artigo 118, § 2.º), sob pena de nulidade absoluta decorrente de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, presentes no processo de execução.

Descumprir as condições impostas pelo juiz da sentença ou das execuções constitui falta grave, que ensejará a regressão. De outro lado, a conduta incompatível com a responsabilidade esperada do condenado no regime aberto também poderá acarretar a regressão nos regimes.

O não pagamento da multa, desde que se trate de condenado solvente, tornará a regressão providência judicial viável.


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MÓDULO IX

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

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PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

Ação declaratória de nulidade de título cumulado com perdas e danos: JOSÉ DA SILVA contra SOUZA E SOUZA S/A.

Da alegação do autor

Alega o autor que foi surpreendido com uma notificação do Cartório de Protestos de Títulos, intimando-o para pagamento da duplicata n. 0054-C, emitida pela ré, no valor de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais), vencida em 3.6.1996.

Referido título originou-se da compra de uma furadeira-fresadora, no valor de R$ 5.580,00 (cinco mil, quinhentos e oitenta reais), que seria paga através de cheques pré-datados emitidos pelo autor, no valor de R$ 1.395,00 (um mil, trezentos e noventa e cinco reais) cada.

Um dos cheques foi colocado em cobrança e foi pago pelo banco.

Em razão do procedimento irregular da ré, contatou o autor com a mesma, sendo que esta informou ao autor que necessitava de uma garantia “mais real” de pagamento. Em razão disso firmou-se um contrato de compra e venda com reserva de domínio.

Como já havia sido pago um dos cheques (R$ 1.395,00), ficou acertado que os dois últimos (R$ 1.395,00 cada) seriam substituídos por outros três cheques de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) cada, obrigando-se a ré a devolver dois cheques no valor de R$ 1.395,00 (um mil, trezentos e noventa e cinco reais). No entanto, não devolveu tais cheques e colocou-os em cobrança, e os mesmos foram pagos pelo banco.

Assim sendo, o autor não pagou as duas últimas duplicatas, já que ficou evidenciado o pagamento a maior no valor de R$ 930,00(novecentos e trinta reais). Por esse motivo o cheque foi protestado.

Da contestação da ré

A ré confirmou o fato da entrega dos cheques no valor total de R$ 5.580,00 (cinco mil, quinhentos e oitenta reais).

Informou que é praxe fazer contratos de compra e venda com reserva de domínio, razão do inadimplemento de muitos compradores, entre os quais o autor, que, inclusive, possui várias execuções judiciais em andamento, além de vários pedidos de falência contra a empresa SILVA LTDA, de sua propriedade.

Realmente o autor compareceu na sede da ré, ocasião em que insistiu para que os cheques ficassem sob sua guarda (da ré), sendo os débitos e créditos acertados futuramente, quando dos demais pagamentos. Ao acertar os demais pagamentos, que foram efetivamente

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desmembrados em três duplicatas mercantis no valor de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) cada, as quais ficariam em carteira, após a compensação de dois dos referidos cheques, compensariam os valores e futuramente acertariam os débitos e créditos. Após a compensação de um dos cheques de R$ 1.395,00 (um mil, trezentos e noventa e cinco reais), pagou a duplicata n. 54-A, ficando a requerente com um saldo de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), que foi depositado em nome da empresa Silva Ltda., a pedido do próprio requerente. Os demais pagamentos seriam da mesma forma.

Observa que a soma das três duplicatas de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) cada, mais a entrada de R$ 2.790,00 (dois mil, setecentos e noventa reais) resulta no valor da máquina adquirida. Porém, tal não ocorreu, pois o autor deixou de pagar as duplicatas ns. 54-B e 54-C, já que os cheques emitidos foram devolvidos “sem fundos”.

Assim é que a requerente deve duas duplicatas no valor de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) cada uma, sendo uma delas a que foi protestada, e que ora se discute.

Ambas as partes requereram o julgamento antecipado, por não haverem provas a produzir.

SENTENCIE.

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MÓDULO IX

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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___________________________________________________________________________MÓDULO IXPRÁTICA DE PROCESSO PENAL


Ferdinando Lopes cumpre pena fixada em 6 anos de reclusão, em regime fechado, por ter sido condenado como incurso no art. 157, § 2.º, inc. I, do Código Penal. Durante a execução trabalhou 180 dias, o que ensejou a decisão de fls. ___, prolatada pelo juiz das execuções, concedendo-lhe 60 dias de remição. Essa decisão não foi objeto de recurso por parte do condenado, do seu advogado ou do Ministério Público. Ocorre que, posteriormente, o condenado fugiu da Penitenciária do Estado, tendo sido punido pela prática de falta grave. Por tal razão, o juiz das execuções declarou perdido o direito ao tempo remido, determinando o início de novo período, a partir da data da prática da infração disciplinar. O condenado, por seu advogado, interpôs o competente recurso, no qual pleiteia a reforma da referida decisão, sustentando que há ofensa à coisa julgada. Requer, conseqüentemente, o aproveitamento dos 60 dias concedidos a título de remição. O recurso foi interposto no prazo legal, devidamente arrazoado e recebido.

Tarefas:

1.ª) Magistratura: elaborar a decisão que declarou perdido o direito ao tempo remido em razão do cometimento de infração disciplinar, consistente em falta grave. A decisão judicial deverá conter relatório, fundamentação com indicação de jurisprudência e doutrina, e parte dispositiva ou decisum em harmonia com o problema ora proposto.

2.ª) Ministério Público: oferecer as contra-razões de recurso. A peça processual deverá conter relatório, fundamentação com indicação de jurisprudência e doutrina, e pedido de improcedência do recurso interposto pelo condenado.

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MÓDULO XVIII

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):


1. Como é realizada a remuneração do serviço público feito pelo concessionário?

2. Qual a diferença existente entre permissão e concessão do serviço público?

3. Quem tem competência para outorgar a concessão?

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4. Que se entende por reversão da concessão do serviço público?

5. Quais são as formas de extinção da concessão?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Quais as grandes inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao Direito de

Família?

2. Quais os princípios estabelecidos pelo Novo Código Civil no que diz respeito ao

casamento?

1

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3. O que mudou no processo de habilitação de casamento no novo sistema civil?

4. Quando as partes adquirem capacidade matrimonial? Em que hipóteses pode o juiz suprir a capacidade quando as partes, ou uma delas for incapaz? O rol legal é taxativo ou exemplificativo?

5. Porque existem causas suspensivas para o casamento?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Quais são os requisitos da nota promissória?

2. Quando pode ser protestada a nota promissória?

3. O beneficiário pode transmitir a nota promissória?

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4. Que vem a ser duplicata simulada? Produz algum efeito?

5. Para a propositura de ação de execução de duplicata não aceita é imprescindível o protesto do título?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Quando compete ao Estado (gênero) a exploração direta da atividade econômica?

2. Conceitue oligopólio.

3. Qual a diferença existente entre truste e dumping?

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4. Que se entende por crime político?

5. Discorra sobre o Sistema Financeiro Nacional.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Quais são os meios de prova admitidos no Processo do Trabalho?

2. O que se entende por testemunha?

3. Como são classificados os documentos?

1

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4. Qual o procedimento para a realização da prova pericial?

5. Qual a teoria adotada pelo Direito brasileiro em relação ao ônus da prova?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Qual a finalidade do surgimento do Direito Econômico Internacional?

2. O que se entende por prospectividade?

3. O que foi instituído pelo Tratado de Roma?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. O que ficou comprovado com o surgimento e o desenvolvimento das ordens econômicas internacionais?

5. Discorra sobre a VII Reunião do Conselho do Mercosul realizada nos dias 16 e 17 de dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. O que vem a ser voto por sufrágio censitário? Esse voto já ocorreu no Brasil?

2. O que significa sufrágio capacitário?

3. Quem é legitimado para fiscalizar a votação e a apuração?

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4. Qual o procedimento correto para a interposição do recurso contra a diplomação?

5. Qual é o foro competente para ação de impugnação de mandato eletivo?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. O que se entende por qualificação?

2. Como se faz a qualificação quando há imóvel envolvido?

3. O que se entende por ordem pública?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. Quando ocorre fraude à lei? Quais são os pressupostos que a caracterizam?

5. Qual é o conceito de reenvio? Como é classificado?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Qual o objeto jurídico do crime de estelionato?

2. Cheque dado em garantia de dívida pode caracterizar estelionato?

3. Qual a diferença entre receptação própria e imprópria?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. É possível a tentativa de apropriação indébita?

5. Quando se consuma a apropriação indébita?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Quando ocorre a caducidade dos direitos relativos à Previdência Social?

2. Qual é o prazo decadencial do direito de revisão do ato concessivo do benefício previdenciário?

3. É prescritível a ação visando a postulação de benefício previdenciário, em razão de seu inequívoco caráter alimentar? Explique.

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. A regra da caducidade pode ser invocada para elidir ações revisionais que busquem a correção de reajustes aplicados erroneamente às prestações previdenciárias?

5. Quando ocorre a prescrição do direito a prestações vencidas, restituições e diferenças devidas pela Previdência Social?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O que se entende por poder geral de cautela?

2. Qual é a grande diferença entre o arresto e o seqüestro?

3. Qual é a natureza do arrolamento de bens?

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4. Conceitue os alimentos provisionais.

5. O que é a caução e ual a sua finalidade? O que é a cautio judicatum solvi?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual a diferença entre processo e procedimento?

2. Quando é cabível o procedimento ordinário?

3. Quais as conseqüências para a não apresentação das alegações finais por parte do querelante?

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4. Discorra sobre o procedimento sumário.

5. Quais os recursos cabíveis no Procedimento Sumaríssimo?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. A ação anulatória impede o ajuizamento da execução fiscal?

2. É possível ocorrer o instituto da remissão no processo de execução fiscal?

3. Qual é a finalidade da citação na execução fiscal?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. Qual é a natureza dos embargos na execução fiscal?

5. Como é feita a intimação à penhora na execução fiscal?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Qual o significado das características de universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos?

2. De que maneira está disposta a proteção internacional dos direitos humanos?

3. Qual é a finalidade do sistema regional de proteção?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. Qual é o principal documento do sistema regional interamericano e qual a sua principal característica?

5. O que é contemplado na Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O juiz do processo de conhecimento fixa o regime inicial de cumprimento de pena? Se a resposta for positiva, como o juiz procederá?

2. Quando se inicia a competência do juiz das execuções criminais? Qual é a finalidade da guia de recolhimento?

3. O que vem a ser o sistema progressivo, adotado para o cumprimento das penas privativas de liberdade? Qual é a sua finalidade?

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________________________________________________________________________MÓDULO XVIII

4. Quais são os requisitos para a progressão nos regimes, considerando estar o condenado cumprindo pena no regime fechado?

5. Há progressão “por saltos”? E na regressão? Fundamente suas respostas.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Que se entende por personalidade? Quais são suas bases fundamentais?

2. Quais são as perturbações da personalidade?

3. Como se caracteriza a personalidade delinqüente?

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4. Diferencie a personalidade delinqüente das neuroses.

5. Quais são as características da personalidade psicopática?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Qual o princípio basilar da Lei do Consumidor?

2. Que significa o princípio da vulnerabilidade do consumidor?

3. Que vem a ser a publicidade enganosa?

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4. Qual é o prazo para a reclamação por vícios ocultos das relações não abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor? A partir de que data se conta o prazo?

5. Uma pessoa pode ser ao mesmo tempo fornecedora, produtora e consumidora?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta azul ou

preta, na própria folha de exercício, respeitando o número de linhas

disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada uma das folhas.

Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas para respondê-las,

consultando apenas a legislação.

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GABARITO

Exercícios Objetivos – Módulo XVII

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

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D. Administrativo B C A C B

D. Civil D C B B B

D. Comercial A A B D A

D. Constitucional C C C C C

D. do Trabalho D A B D B

D. Econ. e Financeiro A C B C B

D. Eleitoral A C B D B

D. Internacional A B D C A

D. Penal D D A C C

D. Previdenciário C C A D B

D. Proc. Civil B D C B D

D. Proc. Penal C D D A B

D. Tributário B A D C A

D. Humanos E C B D E

Leg. Penal Esp. B C C A B/D

Medicina Legal B D C A D

Tutela C A A C D

Curso Damásio - Módulo 18

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