Curso Damásio - Módulo 21

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXI

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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MÓDULO XXI

DIREITO ADMINISTRATIVO

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO ADMINISTRATIVO


1. LIMITAÇÕES DO ESTADO AO DIREITO DE PROPRIEDADE

1.1. Perfil Constitucional

A Constituição Federal assegura o direito à propriedade, conforme disposto no art. 5.º. É um direito individual, sendo, portanto, cláusula pétrea.

Art. 5.º, inc. XXII: é garantido o direito à propriedade.

Art. 5.º, inc. XXIII: a propriedade atenderá a sua função social.

Em seu art. 170, a Constituição Federal estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada; ...”

O direito à propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem-estar da sociedade e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito da atividade econômica. Com efeito, de acordo com a doutrina civilista de vanguarda, o direito de propriedade tem hoje, de acordo com o perfil impresso pela Constituição vigente, natureza jurídica de Direito de Ordenação Social.

1.2. Definição

O art. 524 do Código Civil estabelece que propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo.

O referido artigo abrange a propriedade de bens materiais e de bens imateriais. Bens imateriais (como o direito intelectual, que está disposto na Lei n. 9.610/98) é matéria que, nos dias de hoje, não está mais disciplinada pelo Código Civil.

1.3. Função Social

A propriedade, embora protegida pela Constituição Federal, deverá satisfazer às necessidades da sociedade.

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A Constituição Federal define o que seja função social:

Propriedade urbana – art. 182, § 2.º, da CF: a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor – plano diretor (art. 182, § 1.º, da CF) é o documento legal que estipulará as regras para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade. O plano diretor deverá conter: demarcação de zona de proibição de construção; zona de indústria; zona de residência; zona comercial; zona de tombamento e outras situações.

Propriedade rural – art. 186 da Constituição Federal: a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

- aproveitamento racional e adequado da propriedade (caráter subjetivo);

- utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (caráter subjetivo);

- observância das disposições que regulam as relações de trabalho (caráter subjetivo);

- exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e também dos trabalhadores.

Para propiciar o bem-estar social, o Estado poderá intervir tanto na propriedade privada quanto nas atividades econômicas das empresas. O que se exige é que tal intervenção respeite os limites constitucionais que amparam o interesse público e garantem os direitos individuais.

Se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, conforme disposto na Constituição Federal, a única possibilidade de intervenção é com base na supremacia do interesse público sobre o particular, ou seja, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social; nesse caso, conforme disposto no art. 5.º, inc. XXIV, da Constituição Federal, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Se não estiver sendo cumprida a função social da propriedade, o proprietário sofre uma penalidade – perda da propriedade – e faz jus a uma indenização; porém, essa não será prévia, não será justa, nem em dinheiro (art. 182, § 4.º, inc. III, da CF).

Sendo o imóvel rural, deverá obedecer ao disposto no art. 184 da Constituição Federal.

Assim, a desapropriação poderá ocorrer, esteja ou não a propriedade cumprindo a sua função social: no primeiro caso, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social; no segundo como penalidade. Em ambas ocorrerá a indenização, caso contrário ocorreria confisco, o que é proibido pela nossa Constituição Federal, salvo na hipótese de expropriação de glebas utilizadas para a plantação e cultivo de plantas psicotrópicas (art. 243 da CF).

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1.4. Meios de Intervenção na Propriedade

Por ser o Direito de propriedade considerado verdadeira cláusula pétrea, núcleo intangível da Constituição Federal, as modalidades de intervenção na propriedade privada só podem estar previstas no texto constitucional, e são: A requisição; a ocupação temporária; a limitação administrativa; a servidão e o tombamento, a seguir definidas.

1.4.1. Requisição

Requisição é meio de intervenção na propriedade, que traz restrições ao direito de uso, diante da hipótese de iminente perigo público (exemplos: inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, conflito armado, comoção intestina).

É disciplinada pelo art. 5.º, inc. XXV, da Constituição Federal: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

O iminente perigo público, disposto no artigo em estudo, não está caracterizando o perigo em si, mas sim o perigo em via de acontecer.

Só comportará indenização caso exista dano decorrente da utilização por parte da Administração Pública.

1.4.2. Ocupação temporária

Ocupação temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração.

Tanto a ocupação temporária como a requisição são modalidades de intervenção quanto ao uso. A diferença básica entre ambas está em que, para a requisição, é necessário o iminente perigo público, enquanto para a ocupação temporária, que, via de regra, ocorre em imóvel não-edificado, não é necessário o iminente perigo público, bastando o interesse público.

A ocupação gera indenização, caso exista prejuízo decorrente do uso do bem pela Administração Pública.

1.4.3. Limitação administrativa

Limitação é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares, às exigências do

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bem-estar social. Assim, por exemplo, para a construção de um prédio, será necessário respeitar determinada altura, em obediência à lei de zoneamento. São preceitos de ordem pública, por isso impostos de forma unilateral e imperativa. Deverão, contudo, corresponder às justas exigências do interesse público.

As limitações administrativas tanto podem constituir matéria privativa de lei – quando envolverem assunto que somente podem ser tratado por meio desta espécie legislativa – quanto ser impostas por regulamento (cuja forma é o decreto regulamentar), quando consistirem em especificação de matéria já constante em lei. Poderá também a Administração recorrer a provimentos de urgência para estabelecer limitações ao uso da propriedade.

As limitações administrativas ao uso da propriedade podem gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observância das limitações por parte dos que constroem sob imposições administrativas.

O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitações administrativas, é assunto que vem causando profundas divergências nos tribunais. Há julgados que negam ação ao vizinho para exigir de seu confinante o atendimento das limitações.

É entendimento de Hely Lopes Meirelles1 que, “no direito de construir, por expressa determinação do Código Civil, as normas de vizinhança são sempre complementadas pelas limitações administrativas ordenadoras da construção e assecuratórias da funcionalidade urbana”.

O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão, confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido: o proprietário lesado por obra vizinha, erguida com infração de normas edilícias, tem ação contra o dono da obra e contra a entidade pública que a autorizou legalmente.

1.4.4. Servidão

A servidão é meio de intervenção na propriedade particular, que estabelece restrição quanto ao uso, por intermédio de imposição específica, concreta e onerosa, visando possibilitar a realização de obras e serviços públicos; por exemplo: obrigação, imposta a determinada propriedade privada, de suportar a passagem de fios de energia elétrica – imóveis particulares onerados como serventia pública.

A servidão é onerosa porque impõe dever concreto ao proprietário, apresentando restrição apenas a ele.

O proprietário submetido à servidão administrativa terá direito à indenização correspondente ao prejuízo causado ao imóvel. Não havendo prejuízo que decorra do uso da propriedade pelo Poder Público, nada há a indenizar.

1 Direito Administrativo Brasileiro: Limitação Administrativa. 26.ª ed. São Paulo: Malheiros , 2001. p. 596.4


1.4.5. Tombamento

O tombamento é o meio de intervenção na propriedade que faz restrições quanto ao uso, justificando-se nas hipóteses de proteção ao patrimônio artístico, cultural e científico, de coisas ou locais que devam ser preservados (art. 216, § 1.º, da CF).

Não é meio de transferência da propriedade. Essa permanece no domínio e posse de seu proprietário; porém, as coisas tombadas não poderão ser demolidas, destruídas ou modificadas, sem a autorização do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural (IBPC).

Tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos da Administração Pública. Interessante observar que a origem da palavra tombamento remonta ao Direito português, pois os registros eram realizados nos livros da Torre do Tombo.

São efeitos do tombamento:

obrigação do proprietário de conservar o bem;

obrigação de aceitar a fiscalização do Poder Público;

os proprietários vizinhos ficam proibidos de realizar qualquer obra, construção, que retire a visibilidade do bem tombado;

direito à indenização pelo proprietário, no caso de despesas extraordinárias tendo em vista a conservação do bem, nos casos de interdição do uso do bem tombado, ou de prejuízo à sua normal utilização.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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MÓDULO XXI

DIREITO CIVIL

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. DIREITO DAS SUCESSÕES

Elencado no Livro V, da Parte Especial do Código Civil, o Direito das Sucessões abrange os artigos 1.784 a 2.027. Além do Código Civil, a própria Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XXX, garante o direito de herança. Também o Código de Processo Civil apresenta regras com relação a inventários e partilhas (artigos 982 a 1.045 do Código de Processo Civil).

A abertura da sucessão ocorre com a morte do titular do direito, que transmite, imediata e automaticamente, a posse e a propriedade dos bens aos herdeiros. Essa abertura também é chamada delação, e é informada pelo princípio da saisine.

Sucessão é a transmissão dos bens de uma pessoa para outra, podendo ser inter vivos ou causa mortis.

A sucessão causa mortis também é chamada sucessão hereditária. O sucessor a título universal (herdeiro) continua, de direito, com a posse do seu antecessor (artigo 1.207 do Código Civil). Assim, pode fazer uso das ações possessórias.

A sucessão hereditária dá-se em favor dos sucessores legítimos (previstos na lei) ou testamentários (nomeados pelo testador).

O Princípio da Saisine foi acolhido no artigo 1.784 do Código Civil (Le mort saisit le vif – A morte transfere a posse ao vivo).

Como conseqüência desse princípio, a capacidade para suceder é a existente ao tempo da abertura da sucessão, que se regerá conforme a lei então vigente (artigo 1.787 do Código Civil).

O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por apenas um instante, recebe a herança e a transmite aos seus sucessores, mesmo se morrer no momento seguinte.

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2. SUCESSÃO HEREDITÁRIA

2.1. Conceito

A sucessão hereditária consiste na transmissão de bens de uma pessoa, em razão de morte, aos sucessores previstos na lei ou nomeados em testamento.

Com a morte de alguém, dá-se a transmissão de bens, que independe do inventário e da partilha; a posse e o domínio dos bens transferem-se imediatamente aos sucessores, sem necessidade de qualquer formalidade (artigo 1.784 do Código Civil). O que existe inicialmente é a denominada posse indireta (direito sobre a posse e o domínio), visto que a posse direta cabe ao administrador provisório. A entrega efetiva dos bens ocorre somente após a partilha.

Os bens transmitidos na sucessão hereditária abrangem tanto os bens materiais como direitos, obrigações, créditos, débitos etc. Esse acervo hereditário é chamado herança (conjunto de bens transmissíveis).

A palavra herança apresenta dois sentidos: genericamente, é o que resta aos herdeiros após o pagamento das dívidas do falecido; juridicamente, é considerada um bem indivisível, por ficção da lei, até que se efetue a partilha.

Quando se fala em pessoa que vem a falecer, está se falando da pessoa natural (ser humano), que tenha nascido com vida, e não da pessoa jurídica. A morte da pessoa natural acarreta a abertura da sucessão, que também pode decorrer da ausência; essa, entretanto, num primeiro momento, faz surgir a abertura da sucessão provisória, para, depois de transcorrido o lapso legal, consolidar a sucessão definitiva.

Os sucessores são chamados herdeiros; podem ser pessoas físicas ou jurídicas, existentes na data da abertura da sucessão. Exceções:

resguardam-se os direitos do nascituro que tenha sido concebido antes da morte;

no caso de fundação (pessoa jurídica criada após a abertura da sucessão).

Os herdeiros podem ser legítimos (previstos em lei) ou nomeados por testamento. A lei estabelece uma ordem de preferência aos legítimos, denominada ordem de vocação hereditária (OVH), que vem expressa no artigo 1.829 do Código Civil, senão vejamos:

descendentes – herdeiros necessários;

ascendentes – herdeiros necessários;

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cônjuge sobrevivente – herdeiro necessário;

colaterais até o quarto grau;

Município, Distrito Federal, ou União (se os bens estiverem localizados em território, autarquia federal de administração da União) a depender de onde estiver localizado o bem.

O autor da herança pode nomear um sucessor em testamento (herdeiro instituído). Esse sucessor, ainda que não faça parte do rol constante do artigo 1.829 do Código Civil, possui direitos sucessórios a título universal, se não concorrer com herdeiro necessário; se concorrer, tem direito à parte ideal. Ao lado do herdeiro instituído, pode ser indicado no testamento um legatário, que tem direito a título singular; por sucessão a título singular entende-se a hipótese de o testador mencionar um bem definido, determinado para ser entregue (legado).

Há diferenças entre herança e espólio, quais sejam:

Herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações deixados por uma pessoa aos seus sucessores (sentido genérico).

Espólio é a denominação que se dá à herança do ponto de vista jurídico-formal. Enquanto os bens estão sob inventário, aguardando partilha, utiliza-se a expressão espólio. O espólio tem capacidade processual e é representado pelo inventariante; porém, não é pessoa jurídica considerando-se o Código Civil não o catalogar assim. O espólio pode, inclusive, transmitir e adquirir bens, com autorização do juiz. A natureza jurídica do espólio é de universalidade de bens, e não de pessoa-jurídica.

2.2. Espécies de Sucessão

a) Sucessão legítima

É a modalidade de sucessão decorrente da lei, que obedece à ordem de vocação hereditária legalmente estabelecida (artigos 1.829 a 1.856 do Código Civil). Aplica-se na falta de testamento.

b) Sucessão testamentária

Modalidade de sucessão que surge de atos de última vontade, praticados pelo de cujus para que valham depois de sua morte. Opera-se, em geral, por meio de testamentos e codicilos (artigos 1.857 a 1.990 do Código Civil).

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2.3. Sucessores

Também chamados herdeiros e legatários, verdadeiras espécies do gênero sucessor, são os beneficiários da herança, tanto por sucessão legítima quanto por sucessão testamentária, seja a título universal ou singular.

2.3.1. Herdeiro legítimo

O herdeiro legítimo pode ser universal, se único herdeiro; ou ter direito à parte ideal dos bens deixados, se houver mais de um sucessor. Enquanto não concretizada a partilha, a herança é indivisível (artigo 1.791 do Código Civil). Com efeito, o Código Civil considera o direito à sucessão aberta bem imóvel por ficção legal, ainda que todos os bens deixados sejam bens móveis.

A cessão de direitos hereditários é perfeitamente possível; entretanto, o sucessor não pode ceder um determinado bem, visto que não paira direito sobre bens definidos. Por ser considerada bem imóvel por ficção legal, a cessão deve ser feita por escritura pública (artigos 1.793 a 1.795, do Código Civil).

2.3.2. Herdeiro testamentário

O herdeiro testamentário é aquele indicado no ato de última vontade do de cujus. Subdivide-se em instituído e legatário. O herdeiro instituído é herdeiro a título universal; o legatário é herdeiro a título singular, visto que tem direito a uma coisa certa (legado).

Se o bem deixado ao legatário for infungível, ele adquire seu domínio desde logo; se fungível, somente após a partilha. Quanto à posse, ele pode requerer aos herdeiros instituídos quando da abertura da sucessão, mas esses não são obrigados a entregar antes de se certificarem de que o espólio é solvente.

2.3.3. Herdeiro necessário

O herdeiro necessário é aquele que, se e quando existente à época da sucessão, possui, por lei, direito a uma parte da herança (legítima), que seria a metade indisponível, ou seja, 50% do patrimônio do morto. Assim, o de cujus não pode dispor, por testamento, de mais da metade do seu patrimônio (artigo 1.789 do Código Civil).

Os artigos 1.845 e 1846 do Código Civil mencionam as disposições sobre os herdeiros necessários, que são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

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2.3.4. Herdeiro aparente

Herdeiro aparente é aquele que ostenta a qualidade de herdeiro; mas, na realidade, não o é. Os atos praticados pelo herdeiro aparente são válidos quando dirigidos a terceiro de boa-fé (artigo 1.817 do Código Civil). O herdeiro aparente fica obrigado a indenizar os demais herdeiros pelos prejuízos causados com seus atos.

3. TRANSMISSÃO DA HERANÇA

A transmissão da herança ocorre no momento da abertura da sucessão (princípio da saisine). Logo após a morte do de cujus, os herdeiros entram na posse dos bens – o inventário e a partilha servem somente para formalizar a transmissão dos bens, atendendo ao princípio da continuidade registral. Com relação a alguns bens, não há necessidade de inventário e partilha.

Com a morte do titular dos bens, portanto, os herdeiros passam ao domínio e à posse dos bens. A posse direta cabe ao administrador provisório (artigo 985 do Código de Processo Civil) até que o inventariante preste o compromisso (artigo 940, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

O administrador provisório é aquele que, de fato, estava na posse dos bens no momento do falecimento do de cujus. Aberto o inventário, a posse direta passa ao inventariante (que pode ser quem está na posse provisória, um dos herdeiros ou até um terceiro).

O inventário deve ser feito no foro do domicílio do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, será considerado o local da situação dos bens; e se além da falta de domicílio, o de cujus possuía bens em lugares diferentes, será considerado o lugar do óbito (artigo 96 do Código de Processo Civil).

A capacidade para suceder regula-se pela lei vigente à data da abertura da sucessão (artigo 1.787 do Código Civil). São capazes, para suceder, as pessoas previstas na lei ou no testamento, podendo ser pessoa natural ou jurídica.

Os direitos do nascituro estão assegurados nos artigos 2.º e 1.798 do Código Civil, que o tornam capaz para suceder. À prole eventual (futuro filho de alguém denominado pelo testador) é garantido o direito de sucessão (artigo 1.799, inciso I, do Código Civil).

A comoriência, de acordo com o artigo 8.º do Código Civil, ocorre quando dois ou mais indivíduos falecem na mesma ocasião, sem que seja possível determinar se um precedeu ao outro. Nesse caso, não herdam entre si, e sim cada qual transmite sua herança aos seus sucessores.

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4. ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

A herança é uma universalidade; é o conjunto de bens deixado pelo morto. Diferencia-se do legado, por deixar um bem certo e determinado. Esse conjunto de bens, ou ainda o bem determinado deixado como legado, podem ser aceitos ou renunciados, desde que em sua totalidade.

4.1. Aceitação da Herança

A aceitação é apenas a confirmação da transferência dos bens, feita pela lei (saisine). Pode acontecer das seguintes formas:

expressa: quando o herdeiro declara que aceita os bens;

tácita: quando o herdeiro comporta-se de modo a deduzir que aceitou a herança;

presumida: o interessado em que o herdeiro declare a aceitação da herança pode requerer ao juiz que fixe prazo para que o herdeiro se manifeste. Se o herdeiro não se manifestar dentro do prazo judicial, presume-se a aceitação ou a adição.

A natureza jurídica da aceitação é de negócio jurídico unilateral, incondicional e indivisível.

É unilateral, pois se aperfeiçoou com uma única manifestação de vontade.

É incondicional, porque não se pode aceitar ou renunciar a uma herança sob condições (artigo 1.808 do Código Civil).

É indivisível, pois não se pode aceitar a herança em parte; o mesmo cabendo ser dito com relação à renúncia. Mas, se testado ao herdeiro um legado, é possível a aceitação desse e a renúncia da herança, e vice-versa (artigo 1.808, § 1.º, do Código Civil).

Por fim, ressalte-se que o eminente Des. Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra, determina ser a aceitação negócio jurídico “não-receptício”, porque independe de comunicação a outrem para a produção dos seus efeitos.

A aceitação pode ser retratada, desde que não prejudique os direitos dos credores.

O herdeiro não responde pelas dívidas do morto, que superem a força da herança. Em razão desta disposição, inserida inclusive no texto constitucional, extinguiu-se a denominada aceitação a benefício do inventário, uma vez que, legalmente, hoje todas as heranças aceitas não implicam prejuízos maiores que o valor os bens recebidos pelos herdeiros.

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4.2. Exclusão do Direito à Herança

Em alguns casos, seja por disposição da lei, seja por conta do testador ou até mesmo pela vontade do herdeiro, algumas pessoas são afastadas do direito à herança.

4.2.1. Exclusão voluntária

A exclusão voluntária ocorre por vontade do herdeiro, que renuncia à herança expressamente (artigo 1.805 do Código Civil).

4.2.2. Exclusão por determinação legal

Conforme o artigo 1.814 do Código Civil, a lei prevê a exclusão de certas pessoas ao direito à herança e descreve hipóteses em que o herdeiro será afastado por indignidade. Em relação ao indigno, cumpre ressaltar que se trata de resquício da denominada morte civil, seus herdeiros recebem a herança como se o indigno morto fosse, e este fica privado de administrar os bens recebidos por seus herdeiros.

4.2.3. Exclusão testamentária

O testador pode excluir o sucessor, desde que seja herdeiro necessário (ascendente ou descendente) do direito à herança, por meio do instituto denominado deserdação, em razão de fatos não tão graves quanto os de indignidade, mas que ofenderam o testador, assim dispostos nos artigo 1.961 e seguintes do Código Civil. Assim como a indignidade, a deserdação depende de ação para produzir os seus efeitos, ação esta a ser proposta pelos demais herdeiros.

4.3. Renúncia da Herança

Renunciar é manifestar a vontade de não figurar no rol de herdeiros.

A renúncia retroage à data da abertura da herança (morte do de cujus), considerando-se o renunciante como se nunca tivesse existido.

A renúncia deve ser expressa e solene. Faz-se por escritura pública ou por termo nos autos, não se admitindo renúncia tácita. A renúncia, ainda, não pode ser condicional, parcial ou a termo. É possível, todavia, renúncia da herança e aceitação do legado, ou vice-versa; entretanto, numa ou noutra situação, deve ser feita na totalidade da herança ou do legado.

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Sendo o herdeiro casado, a doutrina diverge quanto à necessidade da outorga uxória para renúncia da herança. Para uma primeira posição, entende a outorga ser necessária, tendo em vista tratar-se de bem imóvel, segundo o artigo 80, inciso II, do Código Civil (majoritária). Para outros, não há necessidade da outorga, pois não se trata de “alienação” de bens.

O direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel (artigo 80, inciso II, do Código Civil), independentemente dos bens que componham a herança.

4.3.1. Espécies de renúncia

São as seguintes as espécies de renúncia:

Abdicativa ou propriamente dita: quando manifestada antes da prática de qualquer ato que signifique aceitação tácita. Essa renúncia deve ser pura e simples, feita em benefício do monte. Assim, com a renúncia, os bens serão repartidos entre os demais herdeiros. Nessa modalidade de renúncia, recolhe-se apenas o imposto causa mortis.

Translativa (cessão ou desistência): o renunciante indica a pessoa em favor de quem pratica o ato. Dessa forma, há uma aceitação seguida de doação. Portanto, incidem dois impostos de transmissão, um causa mortis e outro inter vivos. Considerando-se o artigo 1.647 do Código Civil, que prescreve que os bens imóveis só podem ser alienados após outorga uxória, parte majoritária da doutrina entende ser essa necessária para a renúncia translativa. Outra corrente entende dispensável, pois renúncia não é alienação, conforme exprime o próprio artigo 1.647.

O herdeiro só poderá renunciar se o seu ato não prejudicar eventuais credores. Não produz efeitos a renúncia à herança, feita até dois anos antes da decretação da quebra (artigo 52, inciso I, do Decreto-lei n. 7.661/45).

4.3.2. Efeitos da renúncia

São os seguintes os efeitos da renúncia:

exclusão, da sucessão, do herdeiro-renunciante;

retroação da renúncia à data da abertura da sucessão;

acréscimo na cota dos herdeiros legítimos da mesma classe (artigo 1.810 do Código Civil);

impossibilidade da sucessão por direito de representação (artigo 1.811 do Código Civil).

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Se todos os herdeiros de uma mesma classe renunciarem, os da classe seguinte herdarão por direito próprio (por cabeça) e não por representação (por estirpe) – porque o renunciante é considerado como se nunca tivesse existido.

É retratável a renúncia quando proveniente de erro, dolo ou violência (artigo 1.812 do Código Civil). Na verdade não se trata de retratação, mas sim de anulação do ato.

4.3.3. Renúncia própria

A renúncia – de que trata o Código Civil, em seus artigos 1.805 e seguintes – é a renúncia pura e simples, sem termo, condição ou prazo, e não parcial. É a declaração expressa do herdeiro de que não quer a herança.

O quinhão do herdeiro-renunciante volta ao monte mor, para ser dividido entre os demais herdeiros, da mesma classe ou da classe subseqüente.

Não há sucessão por representação do herdeiro-renunciante (artigo 1.811 do Código Civil).

Se o herdeiro-renunciante tem credores, poderá, mesmo assim, renunciar à deixa; entretanto, a lei faculta ao credor habilitar-se no lugar desse herdeiro, para receber seu crédito (artigo 1.813 do Código Civil).

4.3.4. Renúncia imprópria

A renúncia imprópria não é uma renúncia verdadeira. A renúncia imprópria implica dois atos: a aceitação da herança e a transmissão dessa, por cessão de direitos, a outrem.

A renúncia deve ser expressa, feita por escritura pública ou termo nos autos. A renúncia imprópria também é chamada translativa ou in favorem.

RENÚNCIA PRÓPRIA RENÚNCIA IMPRÓPRIA

Dispensa-se a outorga uxória É necessária a outorga uxória

Incide o imposto causa mortis (40% ao Estado sobre bens imóveis)

Incide o imposto causa mortis e o ITBI (esse somente sobre bens imóveis)

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5. HERANÇA JACENTE

De acordo com os artigo 1.819 e seguintes, herança jacente é aquela para a qual não aparecem herdeiros, sejam legítimos ou testamentários, ou, ainda que existentes, são excluídos da herança (deserdação, indignidade).

Publicados os editais, e não comparecendo nenhum herdeiro no prazo de um ano, a partir do primeiro edital, a herança passa de jacente para vacante.

A herança vacante, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, passa ao Município onde se situa o bem, ou ao Distrito Federal, ou ainda à União, caso o bem esteja em Território não dividido em municípios.

5.1. Procedimento de Arrecadação

O parágrafo único do artigo 1.822 do Código Civil está em consonância com o artigo 1.158 do Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil, artigos 1.142 a 1.158, aborda o procedimento para a arrecadação de bens da herança jacente. Aparecendo algum herdeiro, converte-se em inventário.

O herdeiro, reconhecido depois da sentença declaratória da vacância, deve ingressar com ação direta reivindicando bens (petição de herança); porém, somente poderá fazê-lo se aparecer até cinco anos após a abertura da sucessão.

6. SUCESSÃO DO AUSENTE

6.1. Conceito

De acordo com o Código Civil, o ausente é pessoa que está em local incerto e não sabido, não tendo deixado procurador para administrar os seus bens. A proteção do ausente tem caráter patrimonial, não objetivando resguardar sua pessoa.

Ao ausente é nomeado um curador (artigo 1.160 do Código de Processo Civil).

Qualquer interessado (cônjuges, herdeiros, credores) e o Ministério Público podem pedir a nomeação do curador. Suas obrigações abrangem os atos de administrar os bens, arrolando-os, arrecadando-os e vendendo os móveis de fácil depreciação, recolhendo os valores, representando o ausente em Juízo e fora dele.

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O curador deve ser remunerado com base em porcentagem da renda líquida anual do ausente, não podendo superar 10%. O curador responde pelos prejuízos causados, por ação ou omissão, culposa ou dolosa.

6.2. Partilha dos Bens do Ausente

O juiz mandará arrecadar os bens do ausente, nomeando-lhe curador. Serão publicados editais, durante um ano, anunciando a arrecadação e chamando o ausente para entrar na posse de seus bens.

Após um ano da publicação do 1.º edital, sem que o ausente tenha se manifestado, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, com a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes, para oferecerem artigos de habilitação.

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória produzirá efeito seis meses após sua publicação. Mas logo que passe em julgado, abre-se o testamento (se houver) e procede-se ao inventário e à partilha dos bens do ausente, como se esse houvesse falecido.

Se, dentro de 30 dias, não comparecer interessado ou herdeiro, que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.

6.3. Efeitos da Partilha em Relação aos Sucessores Provisórios

Os sucessores provisórios não podem alienar os bens do ausente, pois têm o dever de conservá-los. Somente os frutos são alienáveis.

Os bens imóveis, excluindo-se os casos de desapropriação, dependem de ordem do juiz para serem alienados, exigindo-se ainda que estejam em estado de ruínas ou que possam ser convertidos em títulos da dívida pública.

Os sucessores deverão garantir a restituição dos bens recebidos, mediante caução (artigo 1.166 do Código de Processo Civil), penhor ou hipoteca equivalente aos quinhões respectivos. O herdeiro será excluído da sucessão provisória, caso não possa dar a garantia necessária. O excluído pode receber a metade dos frutos do quinhão que lhe caberia, desde que prove a falta de meios (artigos 30 e 34 do Código Civil).

Os frutos pertencem aos sucessores provisórios, quando forem descendente, ascendente ou cônjuge do ausente. Os demais sucessores deverão capitalizar a metade desses frutos e prestar contas anuais ao juiz competente (artigo 33 do Código Civil).

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6.4. Efeitos da Abertura da Sucessão Provisória em Relação a Terceiros não-Herdeiros

Os efeitos da abertura da sucessão provisória em relação a terceiros não-herdeiros são:

o pagamento do imposto causa mortis ao Fisco;

transmissão do direito à sucessão provisória aos herdeiros dos sucessores, em caso de morte destes;

possibilidade dos legados serem exigidos dos herdeiros;

extinção dos vínculos patrimoniais personalíssimos existentes em favor do ausente (usufruto);

impossibilidade dos herdeiros provisórios intentarem ações para redução de doações inoficiosas, feitas em vida pelo ausente.

Na partilha, os imóveis serão confiados, em sua integridade, aos sucessores provisórios mais idôneos (artigo 31 do Código Civil).

Para Carvalho Santos, todavia, não é possível a cessão de quinhão hereditário após a abertura de sucessão provisória.

6.5. Da Sucessão Provisória à Definitiva

Os sucessores provisórios, uma vez empossados nos bens da herança, passam a representá-la ativa e passivamente, contra eles correndo as ações relativas ao ausente (artigo 32 do Código Civil). Podem, até mesmo, propor ações em defesa dos bens adquiridos.

Caso um dos sucessores, na defesa de seus interesses, litigue contra o ausente, o juiz deverá providenciar a nomeação de curador especial para defender os interesses desse último.

Se, durante o período de sucessão provisória, ficar provado o momento do falecimento do ausente, será essa data a da transmissão dos bens (artigo 31 do Código Civil). Não se sabendo o exato momento da morte do ausente, serão considerados herdeiros os existentes no momento da abertura da sucessão provisória, conforme entendimento de Pontes de Miranda.

Caso o ausente apareça, cessam, imediatamente, as vantagens dos sucessores provisórios, ficando esses obrigados a restituir àquele os bens recebidos (artigo 36 do Código Civil).

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Extingue-se a sucessão provisória, com:

a certeza da morte do ausente (artigo 1.167, inciso I, do Código de Processo Civil);

o reaparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o pretenda;

o decurso de dez anos, transformando-se em sucessão definitiva (artigo 1.167, inciso II, do Código de Processo Civil);

quando o ausente tiver 80 anos de idade na data do desaparecimento de seu domicílio, e tiver decorrido cinco anos de suas últimas notícias (artigo 1.167, inciso III, do Código de Processo Civil).

As custas e despesas judiciais, com o reaparecimento do ausente, correrão por conta deste, pelo fato de ter sido o causador do processo de sucessão provisória.

6.6. Sucessão Definitiva

Após dez anos do trânsito em julgado da sentença declaratória da sucessão provisória, os interessados poderão requerer a sucessão definitiva (artigo 1.167, inciso II, do Código de Processo Civil, que reduz o prazo previsto no artigo 37 do Código Civil).

Com a sucessão definitiva, os herdeiros tornam-se proprietários dos bens; porém, seu domínio é resolúvel – extingue-se, se reaparecer o ausente dentro dos dez anos seguintes. Ocorrida a sucessão definitiva, os herdeiros têm direito de levantar as cauções anteriormente oferecidas. Por fim, observa-se que a necessidade da sucessão definitiva ocorre para garantir o princípio da livre circulação de bens.

Os legitimados para sucessão definitiva são os mesmos da sucessão provisória, podendo os interessados, conforme anterior explicação, levantar as cauções prestadas.

Resumindo:

os herdeiros tornam-se proprietários resolúveis dos bens da herança;

os herdeiros adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos;

os herdeiros, além de poderem alienar, gratuita ou onerosamente, os bens da herança, podem até mesmo gravá-los;

os herdeiros podem levantar cauções anteriormente prestadas;

os herdeiros podem intentar ações próprias contra terceiros, inclusive no que diz respeito a doações inoficiosas do ausente em vida;

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ocorre a efetiva divisão dos bens do ausente.

6.7. Regresso do Ausente

Caso o ausente reapareça no prazo de dez anos após a abertura da sucessão definitiva, terá direito a receber, no estado em que se encontrem, os bens existentes ou os sub-rogados, ou ainda o preço recebido pelo sucessor, desde que prove que os bens são realmente sub-rogados e que o dinheiro encontrado em mãos do sucessor corresponde ao preço justo.

São aplicados ao tema os seguintes princípios:

os atos praticados pelos sucessores são válidos;

o sucessor não pode enriquecer às custas do ausente;

o ausente não tem direito aos frutos percebidos no período da ausência.

6.8. A Ausência no Direito de Família

A declaração de ausência, ainda que definitiva, não autoriza novo casamento do outro cônjuge. A ausência pode, todavia, ensejar o divórcio, e por via oblíqua dissolver-se a sociedade conjugal.

De acordo com o artigo 484 do Código Civil de 1916, se o cônjuge do ausente tiver falecido ou for impedido de exercer o pátrio poder, os filhos serão considerados como se órfãos fossem, ficando sob tutela.

7. REPRESENTAÇÃO

No caso de premoriência, pode haver representação (artigo 1.844 do Código Civil). Essa somente existe na linha de descendentes, e não na de ascendentes.

Não há representação na sucessão testamentária, ou seja, os herdeiros do instituído ou do legatário não podem representá-los no caso de premoriência.


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MÓDULO XXI

DIREITO COMERCIALContratos – Parte Geral

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Contratos – Parte Geral

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. TEORIA GERAL

1.1. Introdução e Explicações Necessárias

Diante da relativa “unificação” constatada em nosso ordenamento jurídico, a parte geral que disciplina o direito contratual aplica-se tanto às relações civis quanto às relações empresariais. Portanto, de grande utilidade o estudo da matéria apresentada nos módulos da disciplina Direito Civil, especificamente módulos 9, 10 e parte do módulo 11, que tratam da matéria Contratos.

Inicialmente, é relevante compreender que os contratos travados entre particulares, excluídos os contratos de trabalho, atualmente, submetem-se a dois regimes diferentes, quais sejam: civil e de tutela dos consumidores.

Aplica-se o regime do direito do consumidor aos casos em que há relação contratual entre consumidor e fornecedor.

Como princípios clássicos que disciplinam os contratos temos a autonomia das vontades, a supremacia da ordem pública e a pacta sunt servanda.

A autonomia das vontades reflete a possibilidade de as partes exercerem a liberdade de optar entre contratar ou não, com as pessoas que quiserem, segundo as cláusulas e condições que estabelecerem.

A supremacia da ordem pública bem representa uma limitação ao primeiro princípio, dado que, em havendo divergência entre o interesse do particular e o interesse público, prevalece o último.

A pacta sunt servanda, também conhecida como princípio da força obrigatória dos contratos, reflete a máxima de que o contrato faz lei entre as partes contratantes; uma vez firmado, todas as obrigações assumidas no contrato são de cumprimento obrigatório, sujeitando-se, em caso de inadimplemento, às penalidades da lei ou do próprio contrato, sem prejuízo da possibilidade do cumprimento coercitivo.

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Importante se faz ressaltar que o princípio da pacta sunt servanda encontra exceção na cláusula rebus sic stantibus que permite ao Poder Judiciário rever as cláusulas contratadas (ensejando, pois, hipóteses nas quais, mesmo contratada, determinada obrigação não será de cumprimento obrigatório), podendo alterá-las em caso de verificação de onerosidade excessiva, trazida por fato imprevisível (motivo pelo qual essa teoria é também chamada Teoria da Imprevisibilidade ou Teoria da Imprevisão).

No ordenamento civil recentemente inaugurado, valoriza-se a autonomia da vontade das partes (devidamente limitada pela supremacia da ordem pública). Assim, a cláusula rebus sic standibus e a teoria da imprevisão foram bastante prestigiadas em decorrência das alterações.

Importante se faz compreender que, além das alterações trazidas pelo novo Código Civil, a grande responsável pela autonomia conferida às partes no momento da contratação é a legislação consumerista, a qual, ao tutelar aqueles que celebram contratos em situação de desigualdade, abriu espaço para aqueles que têm condições equivalentes disporem livremente de sua vontade, contratando da maneira que melhor lhes aprouver, desde que as disposições contratuais não se choquem com interesses públicos e, muito menos, firam o ordenamento jurídico vigente.

É de se frisar que o ordenamento jurídico recém implantado, no que tange aos contratos, confere grande valor à liberdade na contratação, devendo ser observada a função social do contrato, nos exatos termos do artigo 421.

Com efeito, o novo codex prima pela equivalência entre as prestações contratuais, isto é, a manutenção do equilíbrio contratual buscando evitar que algum contratante obtenha vantagens às quais não tenha dado causa. Esta equivalência não será verificada exclusivamente quando da fixação preliminar das obrigações, mas deverá ser analisada a qualquer momento, desde que o cumprimento torne-se excessivamente oneroso a uma das partes. Nessa hipótese, constatada a injustiça contratual, restará cabível a resolução por onerosidade excessiva, prevista nos artigos 478 a 480 do estatuto civil.

1.2. Classificações dos Contratos

Grande é o número de classificações apresentadas pela doutrina. Nesta oportunidade, verificaremos aquelas de maior importância para o estudo dos contratos:

a) Contratos bilaterais e unilaterais

Os contratos bilaterais, também chamados sinalagmáticos, são aqueles em que ambas as partes contratantes assumem direitos e obrigações, como no caso da compra e venda, locação, dentre outros.

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Já os contratos unilaterais são aqueles em que somente uma das partes contratantes assume obrigação, como na doação, no comodato etc.

Como se verifica, a bilateralidade ou unilateralidade é considerada quanto às obrigações e direitos conferidos às partes, não com relação à constituição do contrato, o qual será sempre negócio jurídico bilateral (exige a existência de duas partes contratando).

b) Contratos consensuais, reais e solenes

Os contratos consensuais são aqueles em que o encontro de vontades de dois ou mais sujeitos é suficiente para a formação do contrato, conforme previsão do artigo 482, do Código Civil. Trata-se de exemplo de contrato consensual a compra e venda.

Reais são os contratos que exigem, para a formação do vínculo além do consenso de vontades, a entrega da coisa contratada (da res). É exemplo de contrato real o mútuo bancário, que para ser considerado realizado necessita da entrega do dinheiro pelo mutuante (banco) ao mutuário. Outros exemplos de contratos reais são o comodato e o depósito.

Solenes são os contratos que, em decorrência de previsão legal, demandam a emissão de um documento para a sua formação. Trata-se de exemplo de contrato solene o contrato de seguro, que necessita da emissão da respectiva apólice para se aperfeiçoar.

c) Contratos comutativos e aleatórios

Os contratos comutativos são aqueles em que as prestações são certas e determinadas, permitindo às partes antecipar em como será a execução deste, pois tal contrato não se sujeita a qualquer modificação imprevista (álea). É exemplo de contrato comutativo a compra e venda.

Os contratos aleatórios, como se observa da própria denominação, são aqueles caracterizados pela impossibilidade de se antecipar como se dará a execução, tendo em vista que se sujeitam a uma álea – evento incerto que influencia a execução. Nesses contratos, a priori, não há uma equivalência entre as prestações assumidas pelas partes. A título de exemplo, temos o contrato de seguro, que é comutativo para o segurado (pois ele sabe que, ocorrido o sinistro, será indenizado) e aleatório para a seguradora (que estará obrigada ao pagamento apenas se ocorrer um fato eventual – sinistro).

Finalmente, salienta-se a existência dos contratos acidentalmente aleatórios que são os tipicamente comutativos que, em razão das circunstâncias, tornam-se aleatórios.

Os contratos acidentalmente aleatórios dividem-se em duas espécies: venda de coisas futuras e venda de coisas existentes, mas expostas a risco.

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No tocante à venda de coisas futuras, há uma subdivisão em emptio spei e emptio res speratae:

· Emptio spei (venda da esperança), trabalha-se com a hipótese de o negócio restar impossibilitado por motivos alheios à vontade da parte responsável pela entrega da coisa, cabendo à parte que receberia a coisa o pagamento do valor integral contratado, desde que não tenha agido com dolo ou culpa, de conformidade com artigo 458, do diploma civil.

· Emptio res speratae (venda da coisa esperada), verifica-se naqueles casos em que há possibilidade de a quantidade da coisa esperada ser maior ou menor do que o avençado no contrato, cabendo à parte o pagamento do valor contratado por menor que seja a quantidade do que fora estipulado. A obrigação de pagamento do valor estipulado só restará excluída se não houver quantidade nenhuma do que fora estipulado. Esta regra se extrai do artigo 459 do Código.

A solução para a venda de coisas existentes, mas expostas a risco, encontra-se disciplinada no artigo 460, do codex, segundo o qual o risco é assumido pelo adquirente. Assim, o alienante terá direito a todo o valor avençado mesmo que a coisa já tenha deixado de existir quando da contratação, desde que de sua inexistência ele não tivesse conhecimento (artigo 461, do estatuto civil).

d) Contratos típicos (nominados) e atípicos (inominados)

Um contrato é considerado típico quando suas características (denominação, direitos e obrigações assumidas pelas partes, peculiaridades etc.) encontram-se referidas, de modo específico, na lei. A título de exemplo, temos contrato de comissão, previsto nos artigos 693 a 709 do diploma civil, bem como a compra e venda, prevista nos artigos 481 e seguintes do mesmo estatuto.

Os contratos atípicos são aqueles que, apesar de não estarem previstos em lei (nem suas peculiaridades, ou mesmo os direitos e obrigações que são assumidas pelas partes), são firmados pelas pessoas que, no próprio instrumento contratual, estipulam as obrigações e os direitos assumidos, o nome da própria avença, as eventuais condições etc. Essa modalidade de contrato reflete, em todas as considerações, o princípio da autonomia das vontades. O fundamento para sua validade é encontrado no artigo 425 do Código Civil de 2002.

Deve-se observar que, mesmo havendo doutrina em contrário, a simples existência de regra jurídica própria para determinado contrato não é suficiente para que ele seja considerado típico; mister se faz que haja legislação que discipline direitos e obrigações naturais daquele tipo contratual. O contrato de leasing ainda deve ser considerado como atípico, apesar de previsto em lei, pois essa somente prescreve questões tributárias acerca da avença, não colacionando questões inerentes à disciplina contratual.

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Há corrente doutrinária que salienta a existência dos denominados contratos mistos, que são aqueles resultantes de combinação entre contrato típico e atípico.

1.3. Da Extinção dos Contratos

A extinção dá-se pelas formas preconizadas pela Teoria Geral dos Contratos, quais sejam, as formas normais e anormais de extinção:

a) Formas normais de extinção dos contratos

Extinção normal do contrato se dá por força do adimplemento das obrigações assumidas, extinguindo-se assim a relação jurídica obrigacional.

b) Formas anormais de extinção dos contratos (artigos 472 a 480, do Código Civil)

Tratam-se de formas anômalas a extinção contratual, as quais poderão ocorrer por força de resolução, resilição ou rescisão.

A primeira modalidade de extinção pressupõe o descumprimento, por contraente, de cláusula contratual, ou seja, sua inexecução. O descumprimento poderá se dar de maneira voluntária (quando um dos contraentes atua dolosa ou culposamente) ou involuntária (quando o descumprimento decorre de caso fortuito ou de força maior).

Este último caso (descumprimento involuntário) poderá decorrer de fatos imprevisíveis e extraordinários, caso em que restará configurada a hipótese do artigo 478 do Código Civil (resolução por onerosidade excessiva).

No que tange à resilição, esta liga-se à manifestação de vontade de uma ou ambas as partes no sentido de extinguir o que fora contratado. A denominação conferida pela doutrina a cada uma das modalidades de resilição depende da manifestação da vontade das partes, como se verifica:

• Resilição bilateral, também denominada distrato: prevista no artigo 472, ocorre quando as partes contratantes, arrependendo-se do contrato firmado, de comum acordo resolvem, por bem, rescindir a avença. Salienta-se que o distrato deverá ter a mesma forma utilizada para a contratação.

• Resilição unilateral, também denominada denúncia: prevista no artigo 473, ocorre quando, por haver expressa previsão legal ou contratual, ou mesmo em razão de o contrato ter sido celebrado por prazo indeterminado, é permitido à parte contratante, unilateralmente, rescindir a avença, comunicando à outra parte sua intenção, devendo, contudo, a parte interessada, cumprir um prévio aviso, geralmente previsto no próprio contrato – trata-se da denominada resilição

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unilateral, de acordo com os ensinamentos da doutrina. O parágrafo único do artigo 473 conferiu ao nosso ordenamento medida legal protetiva, que previne conseqüências muito desfavoráveis ao contratante que tenha empreendido muitos investimentos ao contrato, garantindo-lhe prazo prazo compatível ao proveito dos investimentos consideráveis feitos para a execução contratual. A previsão assemelha-se ao aviso prévio contratual.

Importante frisar que o termo rescisão é utilizado normalmente como sinônimo de resilição bem como de resolução. Entretanto, essa não é a melhor posição.Devemos entender que a rescisão deverá ser empregada àqueles contratos que devem ser dissolvidos pela verificação de vícios da vontade (coação ou mesmo estado de perigo) ou algum outro defeito do ato jurídico ( como é o caso da lesão).

Das hipóteses acima definidas, podemos verificar alguns exemplos. Nesse sentido, se nos basearmos em um contrato de locação para fins não-residenciais, temos:

· extinção pelo adimplemento: término do prazo do contrato com a entrega das chaves;

· resilição pelo distrato: antes do término do contrato, as partes resolvem extinguir o contrato, com a devolução do imóvel

· resilição pela denúncia unilateral: antes do término do contrato, o locatário devolve as chaves do imóvel locado, pagando, proporcionalmente, a multa contratual (a Lei n. 8.245 prevê a possibilidade de o locatário rescindir, antes do prazo pactuado, o contrato de locação);

resolução: em razão da falta de pagamento dos alugueres, o locador pleiteia o despejo do locatário. Sendo decretado o despejo e reintegrado o locador na posse do imóvel locado, extinto estará o contrato de locação.


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MÓDULO XXI

DIREITO CONSTITUCIONALDA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. FINANÇAS PÚBLICAS

Finanças Públicas é matéria disciplinada nos artigos 163 a 169 da Constituição Federal.

Orçamento é o programa de receitas e despesas que explicita a política econômico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade, anualidade, exclusividade e não- vinculação, entre outros. No âmbito infraconstitucional, a legislação básica sobre a matéria encontra-se na Lei n. 4.320/64 e na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).

Pelo princípio da unidade, a lei orçamentária anual deve ser única, consolidando os diversos orçamentos setorizados.

Pelo princípio da universalidade, todas as despesas e receitas devem estar previstas no orçamento (§§ 1.º e 5.º do artigo 165 da Constituição Federal).

Pelo princípio da anualidade, a lei orçamentária deve conter um programa de receitas e despesas para o exercício financeiro subseqüente. O exercício financeiro coincide com o ano civil (1.º de janeiro a 31 de dezembro), conforme estabelece o artigo 34 da Lei n. 4.320/64.

Pelo princípio da exclusividade, a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão de receitas e despesas. Não se inclui na proibição a autorização para a abertura de créditos suplementares e para a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receitas, nos termos da lei.

A Constituição Federal também prevê o plano plurianual. Ao contrário da lei orçamentária, que traça receitas e despesas para o exercício subseqüente, a lei que instituir o plano plurianual deve estabelecer as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública tanto para as despesas de capital e outras delas decorrentes como para as despesas relativas aos programas de duração continuada.

Pelo princípio da não-afetação, também denominado princípio da não- vinculação (artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal), em regra é vedada a vinculação de impostos a órgão, fundo ou despesa.

Imposto, conforme consta do artigo 16 do Código Tributário Nacional, é o “tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica”. Por isso, costuma-se afirmar que o imposto é uma exação (exigência) não-vinculada, uma exigência cujo fato gerador não se liga a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte ou por ele provocada, ou seja, a exação independe de contraprestação específica.

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O inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, porém, estabelece exceções quanto à repartição das receitas tributárias (artigos 158 e 159 da Constituição Federal) e admite vinculação de parte das receitas com impostos a investimentos nas áreas de saúde (artigo 198, § 2.º, da Constituição Federal e artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), ensino (artigo 212 da Constituição Federal), fundo de combate à pobreza (artigo 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita (artigos 165, § 8.º, e 167, § 4.º, ambos da Constituição Federal).

De acordo com o artigo 169 da Constituição Federal, as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites previstos em lei complementar, sendo que, atualmente, a matéria está disciplinada no artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).

A iniciativa do projeto de lei orçamentária é do chefe do Poder Executivo. O Poder Judiciário e o Ministério Público encaminham suas propostas orçamentárias para o Poder Legislativo, juntamente com a proposta do Poder Executivo (artigos 66, § 1.º, inciso II, alínea “b”; 99, § 1.º; 127, § 3.º, e 165, todos da Constituição Federal).

A sessão legislativa não é interrompida enquanto não for aprovado o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (artigo 57, § 2.º, da Constituição Federal). Se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas constituições (Federal ou Estaduais) ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a lei orçamentária vigente (artigo 32 da Lei n. 4.320/64).

1.1. Dos Precatórios

É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária aos pagamentos de seus débitos, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando, então, terão seus valores atualizados monetariamente. Antes da Emenda Constitucional n. 30/2000, a atualização era feita em 1.º de julho do exercício anterior ao do efetivo pagamento.

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Federal, Estadual e Municipal (e suas respectivas autarquias e fundações públicas – pessoas jurídicas de direito público), em virtude de sentença judicial transitada em julgado (exclui os casos de acordos, que poderão não se sujeitar a precatórios desde que presente o interesse público e observada a moralidade administrativa), far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e da conta dos créditos respectivos.

O precatório, conforme explicita a Constituição Federal, é decorrente de sentença judicial, executada na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil. Em outras palavras, significa que a pessoa jurídica de direito público (entes políticos, autarquias e fundações públicas) é citada para opor embargos, e não para pagar.

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Decorrido o prazo sem a apresentação dos embargos, ou no caso de os embargos opostos serem julgados improcedentes, o juiz da causa expede o chamado ofício requisitório ao presidente do seu respectivo tribunal – órgão competente para a expedição do precatório.

A execução contra as empresas públicas e as sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado), em regra, faz-se na forma processual comum, inclusive com a penhora de bens, quando necessária a medida.

Observe-se, porém, que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 220.906-DF2, estabeleceu distinções entre as paraestatais que exercem ou não atividades típicas do Estado (primeira parte do artigo 173 da Constituição Federal). Com isso, reconheceu a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal, determinando que a execução seguisse mediante precatório (artigo 100 da Constituição Federal).

Exceção expressa à ordem dos precatórios são os créditos de natureza alimentícia (os dessa natureza compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil), que têm preferência sobre os demais e entram em lista cronológica própria (não dispensam os precatórios, mas esses terão uma ordem própria e mais célere, elaborada em separado, nos termos do parágrafo único do artigo 4.º da Lei n. 8.197/91).

Até a Emenda Constitucional n. 30/2000, promulgada em 13.9.2000, não estava explicitada a necessidade do trânsito em julgado da sentença, para a formalização do precatório. Hoje a exigência está expressa.

O juiz ou tribunal que proferiu a decisão exeqüenda encaminhará os cálculos ao presidente do tribunal competente (na Justiça Estadual de São Paulo é o Tribunal de Justiça), o qual providenciará a requisição (instrumentalizada pelo precatório devidamente numerado) do pagamento ao ente devedor.

Exemplo: os precatórios apresentados até 1.º.7. 2003 devem ser pagos até o final de 2004, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente.

Os pagamentos serão determinados pelo presidente do tribunal responsável pelo precatório, segundo as possibilidades do depósito. O presidente do tribunal que, por ato omissivo ou comissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular do precatório, responderá por crime de responsabilidade.

As obrigações definidas em lei como de pequeno valor – e que devem ser cumpridas pelas pessoas jurídicas de direito público em decorrência de sentença transitada em julgado – não estão sujeitas aos precatórios.

2 Informativo STF 213, de 8.12.2000.

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No âmbito federal considera-se débito de pequeno valor aquele de até 60 salários mínimos, nos termos do § 1.º do artigo 17 da Lei 10.259/01. Estados e municípios têm poderes para editar leis fixando os valores que dispensam precatórios (§ 4.º do artigo 100 da Constituição Federal). Até que a lei seja editada o valor é de até 30 salários mínimos para os Municípios e 40 salários mínimos para Estados e Distrito Federal (Emenda Constitucional n. 37/02).

O cumprimento do acordo ou sentença dos Juizados Federais (valores de até 60 salários mínimos, nos termos da Lei n. 10.259/2001, em vigor a partir de janeiro de 2002), após o trânsito em julgado da decisão (que não está sujeita ao reexame obrigatório), será efetuado em 60 dias, contados da requisição, por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil. Caso a autoridade não cumpra a requisição do juiz e não torne efetivamente disponível o numerário, o próprio juiz da causa determinará o seqüestro do valor suficiente ao cumprimento da obrigação.

Se o valor da execução ultrapassar 60 salários mínimos, o credor pode renunciar à diferença, a fim de que seja dispensado o precatório. Veda-se o fracionamento (recebimento de até 60 salários mínimos pela forma estabelecida na Lei n. 10.259/2001 e do restante mediante precatório).

A Lei dos Juizados Federais, ao dispensar os precatórios, basicamente repete a redação do artigo 128 da Lei n. 8.213/2001 (com as alterações da Lei n. 10.099/2000), que estabelece a dispensa do precatório em casos de débitos previdenciários de pequeno valor (exigidos fora dos Juizados Federais).

1.2. O Pagamento Parcelado

De acordo com o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os precatórios pendentes de pagamento na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30/2000 (13.9.2000) e os que decorram de ações ajuizadas até 31.12.1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos. O credor pode ceder seu crédito.

O prazo de parcelamento fica reduzido, de 10 para 2 anos, nos casos de precatórios originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.

Os créditos que não estão sujeitos ao parcelamento são: os de natureza alimentícia, os definidos em lei como de pequeno valor, os que já tiveram seus recursos liberados (fase que antecede ao depósito judicial), os já depositados em Juízo, os que já foram anteriormente submetidos a parcelamento (artigo 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e os decorrentes de ações ajuizadas a partir de 1.º.1. 2000.

As prestações anuais a que se refere o caput do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na redação da Emenda Constitucional n. 37/02 (decorrentes

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de parcelamento) que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório dos tributos da entidade devedora.

Nos termos da Emenda Constitucional 37/02, os precatórios de até 30 salários mínimos (no caso de débito de Município) e de até 40 salários mínimos (no caso de débito de Estado) devem ser pagos de uma só vez.

1.3. Do Seqüestro de Rendas

Caso algum credor seja preterido em seu direito de precedência (por isso a ordem cronológica e a numeração dos requisitórios), poderá requerer ao presidente do tribunal o seqüestro de quantia necessária ao pagamento do débito. Antes de ordenar ou não o seqüestro, o presidente do tribunal colhe a manifestação do chefe do Ministério Público.

De acordo com o § 4.º do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o credor sujeito ao parcelamento do seu crédito poderá requerer ao presidente do tribunal competente o seqüestro dos recursos financeiros da entidade executada, suficientes ao pagamento da prestação não satisfeita (e não do total devido), nas seguintes hipóteses:

se houver omissão da parcela no orçamento: conforme ressaltamos anteriormente, é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária aos pagamentos de seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho;

se vencido o prazo anual, a parcela não for integralmente paga;

se verificada a preterição do direito de precedência do credor, de acordo com a ordem cronológica do precatório: essa hipótese de seqüestro, conforme antes anotado, também se aplica em favor de credores que não estão sujeitos ao parcelamento e que forem preteridos no direito de precedência cronológica de seus créditos.

Observação: complementando o tema, remetemos o aluno ao Módulo XII, tópico “Da Intervenção Federal pelo Não-Cumprimento dos Precatórios”.


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MÓDULO XXI

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Recursos em espécie

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO


Recursos em Espécie

1. RECURSOS

No Processo do Trabalho são possíveis os seguintes recursos:

ordinário;

de revista;

agravo de instrumento;

agravo de petição;

embargos infringentes e de divergência;

agravo regimental;

pedido de revisão;

adesivo;

embargos declaratórios;

extraordinário;

correição parcial.

1.1. Recurso Ordinário

O recurso ordinário equivale à apelação do Processo Civil. É o recurso interposto das decisões que põem fim ao processo (definitivas ou terminativas), isto é, das sentenças de primeiro grau e das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho (segundo grau) em processos de sua competência originária (dissídio coletivo, mandado de segurança, ação rescisória etc.).

A sede legal desse recurso consta do art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho que, por defeito redacional, estabelece caber o recurso apenas das decisões definitivas, o que não é verdade, uma vez que as decisões que terminam o feito na Justiça do Trabalho, como, por exemplo, o acolhimento de uma exceção de incompetência em razão da matéria, também podem ser impugnadas por meio de recurso ordinário.

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O recurso ordinário é igualmente cabível quando do arquivamento do feito (extinção do processo sem julgamento do mérito).

1.1.1. Recurso ordinário voluntário

O recurso ordinário voluntário é o interposto pela parte vencida, no todo ou em parte, na decisão impugnatória.

1.1.2. Recurso ordinário por imposição legal

Também chamado recurso ex officio, o recurso ordinário por imposição legal é o decorrente das sentenças contrárias à União, aos Estados, aos Municípios, às fundações de direito público e autarquias (Dec.-lei n. 779/69).

Não se trata de verdadeiro recurso, uma vez que o juiz que prolatou a sentença não recorre da própria decisão, o que seria absurdo. É uma simples e necessária remessa de ofício ao tribunal para que a decisão seja revista, objetivando resguardar interesses públicos.

1.2. Recurso de Revista

Das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídios individuais, cabe recurso de revista para uma das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. O dispositivo que assim estabelece é o art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O recurso de revista objetiva, principalmente, a uniformização de jurisprudência.

Somente vai para o Tribunal Superior do Trabalho, por meio desse recurso, matéria de direito. As matérias de fato têm, como último veículo de apreciação, o recurso ordinário.

O Enunciado n. 126 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe: “Incabível o recurso de revista ou de embargos (CLT, arts. 896 e 894, 'b') para reexame de fatos e provas”.

Nos termos do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, na sua redação atual, cabe recurso de revista das decisões proferidas em grau ordinário, quando:

derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro tribunal regional, no seu pleno ou turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

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derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do tribunal regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea "a";

proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta à Constituição Federal.

Nesse sentido, o recurso de revista, além de servir para que o órgão judiciário superior reexamine a matéria de direito, também serve como uniformizador da jurisprudência e como defesa, vamos dizer assim, da manutenção do sistema constitucional.

É endereçado ao Tribunal Superior do Trabalho.

Para comprovação da divergência jurisprudencial, a Súmula n. 337 do Tribunal Superior do Trabalho determina ao recorrente:

“I – Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado;

II – Transcreva, nas razões recursais, as emendas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso (Res. n. 35/94, DJ 18-21 e 22.11.94) ”.

Claro está que a divergência jurisprudencial ensejadora do recurso deve ser atual.

1.2.1. Prequestionamento

A Súmula n. 297 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece:

“Diz-se prequestionada a matéria quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada interpor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.”

A referida Súmula ampliou o campo de aplicação dos embargos declaratórios, que não poderão ser tidos como protelatórios, se interpostos com tal objetivo.

A Lei n. 9.756/98 modificou o art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, incluindo novas regras para o conhecimento do recurso de revista, dispondo no § 3.º do mencionado artigo a obrigatoriedade de os Tribunais Regionais do Trabalho adotarem uma uniformização jurisprudencial.

Nos termos do § 2.º do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, não caberá recurso de revista das decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho (Plenos ou Turmas)

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em execução de sentença, inclusive no processo incidente de embargos de terceiro, “salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal”.

1.3. Agravo de Instrumento

O agravo de instrumento é um recurso muito restrito, uma vez que, nos termos do art. 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, somente cabe dos despachos que denegarem a interposição de recurso.

Para o agravo de instrumento as partes devem promover a formação do instrumento, instruindo a petição de interposição, obrigatoriamente, com cópia:

da decisão agravada;

da certidão da respectiva intimação;

das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

da petição inicial;

da contestação;

da decisão originária;

da comprovação do depósito recursal;

do recolhimento das custas.

Facultativamente, outras peças, que o agravante reputar úteis, poderão ser juntadas.

Assim, seja qual for o recurso denegado, caberá agravo de instrumento. O agravo é autuado em separado, aplicando-se, para a formação do instrumento, no que couber, além do dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho, os arts. 524 e 525 do Código Processual Civil.

O prazo para interposição do recurso é de oito dias. Tem igual prazo o agravado, para contraminutar.

Em decorrência do juízo de reconsideração, pode o juiz, que denegou seguimento ao recurso agravado, rever a decisão impugnada.

A Lei n. 9.756/98 também introduziu novas regras em relação a esse recurso, com o objetivo de celeridade processual, porque com todas as cópias que devem ser juntadas no instrumento, como visto linhas atrás, o Tribunal ad quem, em tese, acolhendo o agravo, poderá julgar de imediato o recurso que obteve despacho denegatório.

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1.4. Agravo de Petição

O agravo de petição está disciplinado no art. 897, “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho. É recurso próprio para as decisões do juiz da Vara do Trabalho ou do juiz de Direito investido de jurisdição trabalhista, nas execuções.

Concordamos com José Augusto Rodrigues Pinto (Execução Trabalhista, LTr) quando afirma que o agravo de petição cabe das decisões definitivas, em processo de execução trabalhista, e das decisões interlocutórias que envolvem matéria de ordem pública capaz de justificar o novo exame de seu conteúdo.

A interpretação do artigo é controvertida.

Não há recurso específico da sentença de liquidação, embora alguns julgados o admitam.

O prazo para interposição do recurso, bem como para as contra-razões, é de oito dias, como para todos os recursos trabalhistas, salvo para os embargos declaratórios, o recurso extraordinário e o pedido de revisão, o que, aliás, já foi ressaltado no módulo anterior.

Importante é que o agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar justificadamente as matérias e os valores impugnados, para permitir a execução imediata da parte remanescente.

1.5. Embargos no Tribunal Superior do Trabalho

No Tribunal Superior do Trabalho temos os embargos infringentes e os embargos de divergência.

1.5.1. Embargos infringentes

Os embargos infringentes têm cabimento das decisões não-unânimes proferidas pela seção especializada em dissídios individuais, como, por exemplo, mandado de segurança e ações rescisórias. Não serão admitidos se a decisão atacada estiver em consonância com precedente ou súmula de jurisprudência dominante no Tribunal Superior do Trabalho.

Também não são cabíveis contra decisão proferida em agravo de instrumento oposto de despacho denegatório de recurso de revista.

Cabem, porém, nas decisões em dissídios coletivos.

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1.5.2. Embargos de divergência

Os embargos de divergência objetivam uniformizar a jurisprudência e pressupõem:

decisões divergentes das Turmas;

decisões das Turmas divergentes, da seção de dissídios individuais;

decisões das Turmas divergentes de enunciados e súmulas;

decisões das Turmas que violarem lei federal ou a Constituição Federal (embargos de nulidade).

A divergência deve ser comprovada pelo embargante na forma da Súmula n. 337 do Tribunal Superior do Trabalho, conforme anteriormente transcrito.

1.6. Agravo Regimental

O agravo regimental é o agravo previsto nos regimentos internos dos tribunais; é, também, recurso no sentido restrito, limitando-se ao exame do despacho agravado, quase sempre nos mesmos casos do agravo de instrumento. A regra está em cada regimento.

1.7. Pedido de Revisão

O pedido de revisão é recurso de decisão interlocutória – quebrando a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias – quando o valor da causa for indeterminado e for fixado pelo juiz.

Na audiência, por ocasião das razões finais, poderá qualquer das partes impugnar o valor fixado; se, entretanto, o juiz o mantiver, o interessado poderá interpor o recurso de revisão, em um prazo de 48 horas, sem efeito suspensivo. A sede legal encontra-se na Lei n. 5.584/70, que dispõe sobre regras de direito processual.

1.8. Recurso Adesivo

O art. 500 do Código de Processo Civil é que nos permite a possibilidade do recurso adesivo. Neste artigo consta a sua configuração, estabelecendo a Súmula n. 196 do Tribunal Superior do Trabalho a compatibilidade desse recurso com o Processo do Trabalho.

“O recurso adesivo é compatível com o Processo do Trabalho, onde cabe, no prazo de oito dias, no recurso ordinário, na revista, nos embargos para o Pleno e no agravo de petição.”

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O prazo de oito dias tem cabimento nas ações julgadas “procedentes em parte”, isto é, quando os litigantes são ao mesmo tempo vencedores e vencidos.

Nesses casos, quando uma das partes recorre, a outra, que não interpôs recurso, além de fazer as contra-razões, poderá aderir ao recurso principal.

O recurso adesivo seguirá a sorte do principal, porque a ele está subordinado quanto aos requisitos formais. Por exemplo, se o principal não subir por intempestivo, o adesivo também não sobe.

1.9. Embargos Declaratórios

Discute-se na doutrina a natureza dos embargos declaratórios; todavia, como mencionado no capítulo dos recursos, entendemos que essa é a sua natureza (art. 496 do CPC).

Os embargos declaratórios vêm estabelecidos no art. 535 do Código de Processo Civil, interpostos, no prazo de cinco dias das sentenças ou acórdãos, nos casos de obscuridade, contradição e omissão.

Os embargos declaratórios interrompem o prazo para eventuais outros recursos, para ambos os litigantes (art. 538 do CPC).

Importante a Súmula n. 278 do Tribunal Superior do Trabalho:

“A natureza da omissão, suprida pelo julgamento de embargos declaratórios, pode ocasionar efeito modificativo no julgamento”.

A omissão ou a contradição não argüida em embargos implica preclusão, não podendo ser suscitada em grau de recurso (Enunciado n. 297 do TST).

1.10. Recurso Extraordinário

São pressupostos específicos dos recursos extraordinários: a existência de uma causa; que essa causa tenha sido decidida em única ou última instância por um tribunal e que a decisão tenha envolvido (direta ou indiretamente) questão federal.

Ao Superior Tribunal Federal, como guardião por excelência da Constituição Federal, incumbe exercer o controle da constitucionalidade dos atos inferiores de quaisquer dos Poderes da República.

A Súmula n. 279 do Superior Tribunal Federal estabelece: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

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Outras súmulas ajudam a configuração do recurso em exame, como a de n. 400 (decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra “a”) ou a de n. 454 (simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário).

No campo trabalhista, o recurso extraordinário é interponível das decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, desde que agridam a Constituição Federal, no prazo de 15 dias.

1.11. Correição Parcial

Para a moderna doutrina publicista, a correição parcial teria caráter recursal. Não concordamos, porém, uma vez que entendemos essa figura como uma providência de natureza administrativa.

Cabe correição quando existentes dois pressupostos: ato judicial atentatório à boa ordem de procedimento e que não possa ser impugnado por recurso.

A tarefa de fixar prazo tem sido cometida aos regimentos internos dos tribunais. Segundo norma do Tribunal Superior do Trabalho, o prazo é de cinco dias e, assim, esse prazo é, normalmente, reproduzido pelos tribunais regionais.

A petição é autuada na Secretaria da Corregedoria Regional, de maneira fundamentada. O juiz, cujo ato é impugnado, presta as informações necessárias e o corregedor procede ao julgamento.


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MÓDULO XI

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIROIntervenção do Estado no Domínio Econômico

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XIDIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Intervenção do Estado no Domínio Econômico

O Estado, no decorrer dos séculos, vem apresentando acentuado papel no relacionamento entre o domínio jurídico e o domínio econômico. Atualmente, essa atuação vem sendo questionada, e assim questiona-se também qual deve ser o papel do Estado na realização do fenômeno econômico.

Para melhor entender a atuação que o Estado deverá ter hoje no domínio econômico, mister perquirir uma visão histórica da questão.

1. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO

Os sistemas econômicos (também chamados modelos econômicos), como organização institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem ser classificados em três modelos fundamentais:

Sistema fundado na tradição: baseado na repetição de tudo o que já estiver ocorrendo, ou seja, na reiteração dos padrões comportamentais até então existentes; sistema no qual os agentes econômicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padrões de comportamento impostos pela tradição.

Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fusão entre os planos econômico e político, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem previstas as variáveis da produção (economia planificada); sistema baseado na crença de que o Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econômico, planificando a economia.

Sistema fundado na autonomia: também chamado modelo de mercado ou sistema descentralizado, no qual os cidadãos, individual ou agrupadamente, são livres para tomarem as decisões econômicas, por não acreditarem que o Estado pode resolver o problema econômico; ao contrário, crêem na idéia de que é dispensável o planejamento do Estado, já que agirão hedonisticamente (objetivando a maximização dos resultados), todos os agentes agirão da melhor forma possível, gerando uma planificação subliminar do mercado; o referido sistema, tempos após sua criação, passou a ser denominado sistema capitalista.

A História mostra que têm havido combinações entre esses três modelos, originando famílias de sistemas, conforme a predominância de cada um.

Ao final do século XVIII, como conseqüência dos ideais de liberdade surgidos na Europa, em contraposição ao absolutismo real visto como direito divino, começaram a

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surgir as constituições chamadas liberais. Com essas constituições, que foram o primeiro e fundamental instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo supracitado, surgiram as idéias complementares, entre as quais se destacam:

idéias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade, inclusive a econômica, estabelecendo uma distinção razoavelmente ampla entre o plano político e o plano econômico e demarcando a tripartição dos poderes;

a sistematização ou codificação do Direito privado, representando uma estrutura apta a assegurar a certeza das relações jurídicas, configurando um grande suporte para a implantação do sistema de mercado;

o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma posição absenteísta do Estado, surgindo o poder de polícia como forma incipiente de impor restrições a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas à ordem, à segurança e à incolumidade dos cidadãos, uma vez que a liberdade individual não poderia ser ilimitada, encontrando seus limites na proteção dos interesses sociais e públicos.

Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econômica tenham sido notáveis, os aproximadamente 150 anos de vivência do sistema liberal produziram um quadro político e socialmente conturbado, acabando por revelar importantes falhas, inoperacionalidades ou imperfeições do sistema, devido à confirmação do alto grau de dificuldade apresentado pela função de coordenar as inúmeras decisões de aspectos econômicos.

As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado, são cinco e correspondem à ausência dos pressupostos que haviam lastreado a concepção liberal na sua formulação, quais sejam:

Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificação dos fatores de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo automaticamente certas situações indesejáveis. Verificou-se, porém, que essa agilidade não ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (físicos, operacionais, institucionais etc.) existe uma rigidez que impede aqueles deslocamentos céleres, automáticos e oportunos para o afastamento das situações indesejáveis que se apresentam em determinadas circunstâncias.

Acesso às informações relevantes: pressuposto básico, pois, dispondo dessas informações sobre o mercado e sobre as características dos produtos nele negociados, os agentes poderiam atuar hedonisticamente, fato responsável pela organização e planificação do mercado. Entretanto, quer em razão do aumento da complexidade dos produtos, do tamanho dos mercados e de inúmeros outros fatores, quer em decorrência da intenção dos agentes econômicos de esconderem informações para agirem de forma egoísta, verificou-se ser impossível assegurar a todos os agentes a totalidade das informações relevantes de que necessitavam.

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Concentração econômica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado, originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas, sem que a presença ou ausência de qualquer uma dessas unidades pudesse ou tivesse um peso que implicasse alterações do próprio mercado (a respeito de concentração econômica, verificar exposição no próximo módulo).

Externalidades: correspondentes a fenômenos pelos quais os custos ou benefícios de qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefícios passam de um setor para outro, sem qualquer compensação e desconfiguram o funcionamento do mercado, pelo fato de alguns produtos ou serviços terem, por preço, valores distintos daqueles que realmente deveriam ter, em razão da incorporação do benefício ou prejuízo – em decorrência da externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades configuram falha de sinal, uma vez que os preços e custos dos produtos assinalam o seu grau de escassez. Como as externalidades têm a habilidade de maquiar esses preços, a respectiva escassez não é fielmente sinalizada.

Existência de bens coletivos (públicos): ou seja, bens que atendem simultaneamente a um conjunto de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de mercado, os produtores são levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor preço possível – ambos, portanto, são incentivados pelo preço. Quanto aos bens públicos, não há incentivo, porque não existe a possibilidade de exclusão.

Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, começou a surgir um grande número de normas jurídicas visando o respectivo controle ou mesmo a mitigação dessas falhas. Trata-se, justamente, da re-introdução do Estado no sistema econômico, mediante a edição de normas de caráter geral e regulamentar. Esse re-ingresso do Estado não foi sistemático, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma necessidade incontrolável, à falta de outra alternativa para lidar com essas inoperacionalidades.

A ação do Estado, como mero controlador das inoperacionalidades do mercado, recebeu o nome capitalismo regulamentar ou neoliberalismo, designação que quer mostrar a permanência dos ideais do liberalismo, mas modificados para poderem levar em consideração os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento dos mercados.

Iniciou-se, assim, o fenômeno da intervenção do Estado na economia, ou no domínio econômico, função essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensáveis cautelas para limitá-la ao estritamente necessário, ou seja, suprir as disfunções maiores do sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condições de funcionamento. A essa função, acoplou-se outra, decorrente da colocação, agora sim, consciente, de objetivos de política econômica, isto é, de posições e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econômico para o desempenho do sistema como um todo. Assim, para a intervenção do Estado na economia, os objetivos de caráter político também foram relevados.

Verifica-se, portanto, e, em conclusão, que a presença do Poder Público na economia deixa de ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando também a ter

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uma segunda e extremamente poderosa motivação, que se acoplou à primeira e que decorre das preferências políticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado não somente a completá-lo, mas também a direcioná-lo deliberadamente visando fins específicos.

2. O SISTEMA REGULAMENTAR E OS FINS DA POLÍTICA ECONÔMICA

A necessidade de o Estado voltar a regular o sistema econômico, devido às falhas estruturais do mercado, acabou sendo também, como já salientado, justificada por outra questão – a de impor ao conjunto como um todo padrões de desempenho consentâneos com preferências politicamente definidas, inspiradas nos valores próprios de cada povo.

Essas preferências, repise-se, que são inspiradas nos valores próprios de cada povo, traduzem-se em fins, que são aspirações ainda mais ou menos vagas e gerais.

O Professor Fábio Nusdeo ensina que “é extremamente difícil destacar os principais objetivos perseguidos pelas várias nações, mesmo porque eles têm variado, segundo as épocas, as particulares fases da conjuntura e a orientação política dos governos ... Um estudioso, Boulding, os vê, em última análise, como meros desdobramentos de quatro grandes fins e aspirações de ordem geral, comuns à maioria dos povos, independentemente, mesmo, dos regimes políticos e dos sistemas econômicos vigentes.”3 São eles:

progresso econômico: pode ser entendido como o crescimento econômico, ou seja, a possibilidade de ampliar a capacidade produtiva, ou ainda, uma melhora no atendimento das necessidades humanas;

estabilidade econômica: se refere a dois ideais. O primeiro, de eliminar as flutuações do nível de renda e de emprego, abrandando, assim, toda a chamada política anticíclica visando atenuar a amplitude dos sucessivos ciclos de prosperidade e depressão. O segundo, refere-se à moeda, ou seja, representa o ideal da manutenção, dentro de determinados limites, do poder de compra da moeda, a fim de evitar processos inflacionários ou deflacionários mais agudos;

justiça econômica: basicamente identificada com uma preocupação de redistribuição de renda, dado o pressuposto de que o mercado funcionará, em geral, como um mecanismo concentrador da renda;

liberdade econômica: que pode ser vista de diversas formas, como um imperativo categórico ao ser humano, por lhe permitir a escolha autônoma de seus objetivos.

Essas finalidades básicas da sociedade desdobram-se em inúmeras outras intenções e objetivos, tais como a industrialização, a globalização etc.

3 Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 1997. p. 198-199.4


A definição dos objetivos da política econômica varia segundo a posição de cada autor e os critérios utilizados para enfeixar, sob uma mesma denominação, objetivos diversos, geralmente perseguidos pela sociedade. Esses fins, colocados pelo Poder Público para a economia, surgem, assim, como uma espécie de bens coletivos, no sentido técnico, uma vez que irão compor o ambiente econômico propício de que se beneficiarão, em conjunto, todas as unidades componentes do sistema para criação de condições favoráveis à realização de objetivos próprios a cada uma delas.

Referidos objetivos podem ser divididos em dois grupos:

ativos: buscam introduzir um novo padrão para o sistema econômico. Configuram-se como de alta atração para a sociedade como um todo e para os setores beneficiados, atraindo, a bem da verdade, um certo consenso;

restritivos: têm função conservadora, tendendo a ser impopulares, porque impõem uma certa restrição para um grupo, motivo pelo qual são de difícil implantação em termos políticos. São marcados pela manutenção de determinado equilíbrio, baseado em quatro objetivos: a) estabilidade monetária; b) estabilidade de emprego; c) estabilidade da balança de pagamento; d) estabilidade ou preservação do meio ambiente.

Considerando-se as supracitadas finalidades básicas da sociedade, pode-se afirmar que a estabilidade configura um objetivo restritivo e, as outras três – progresso, justiça e liberdade – podem ser caracterizadas como objetivos ativos ou restritivos, dependendo da específica atuação dentro de cada um desses objetivos.

É importante salientar que a ênfase excessiva conferida a um determinado objetivo compromete normalmente os demais, motivo pelo qual as medidas de política econômica devem sofrer, por meio da sociedade, um controle quanto à sua legitimidade, inclusive com intuito de evitar a sua captura por grupos de interesse, inteiramente desvinculados do bem-estar geral.

Esse sistema combina, portanto, a criatividade e o dinamismo do mercado à ação estatal supridora das suas deficiências, voltada, ao mesmo tempo, a implementar alguns objetivos mais amplos, fora do alcance dos particulares. Trata-se, esse sistema, de economia de iniciativa dual.

Referido sistema implicou profundas modificações no quadro jurídico ocidental, principalmente no campo constitucional, onde as cartas políticas deixaram de se limitar às garantias individuais e à organização do Estado para incluírem direitos de caráter econômico e social, contemplando, implícita ou explicitamente, programas para o aperfeiçoamento do sistema econômico.

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3. AS FALHAS DO ESTADO

Essa descrição do sistema dual, também chamado sistema misto, em um primeiro momento, pode ter levado à crença de obtenção da perfeição em termos de reorganização econômica das sociedades modernas. Não é assim, entretanto, pois, como todo mecanismo, também é dotado de imperfeições e vulnerabilidades, decorrentes fundamentalmente do problema da discrepante forma de comportamento dos seus dois setores componentes – o público e o privado – e, por conseqüência, da precária e imperfeita reação desse último às medidas de política econômica emanadas daquele. Controversa ainda é a questão quanto de Estado/quanto de mercado e, também, a relativa aos setores em que deve o Estado atuar. Até o momento, não há respostas conclusivas para quaisquer delas.

Verifica-se, portanto, que o Estado, ao corrigir as falhas do mercado, buscando a estabilidade e a justiça, acaba por tolher a liberdade. Essa constatação permite afirmar que o Estado, visando sanar as imperfeições do mercado, algumas vezes impõe regras de política econômica, podendo acontecer que essas duas funções nem sempre corram paralelamente e acabem por se imbricarem.

Esse choque de visões dos interesses econômicos (ativos e restritivos) é comum, originando o que se denomina falhas do sistema de mercado ou falhas do sistema econômico – se o mercado tem suas inoperacionalidades, a ação do Estado também tem suas falhas.

As falhas de ação do Estado podem ser desenhadas da seguinte maneira:

juridificação: configura a criação de um número muito grande de normas legais e regulamentares cuja tendência é a de edificar uma babel normativa, dificilmente absorvível pelo mercado, gerando crises de absorção, de má adaptação e de rejeição;

princípios motores distintos: decorrentes da forma muito lógica do sistema dual, uma vez que tanto o Estado quanto o mercado têm lógicas próprias de funcionamento. O Direito, como sistema instrumental de política, não conseguirá impor à Economia de base hedonista padrões exógenos a ela, mas apenas injetar-lhe estímulos para serem processados endogenamente segundo a sua mecânica característica;

captura: decorrente da dinâmica especial apresentada pelo relacionamento entre regulados e reguladores. Os contatos entre eles devem ser estreitos, sobretudo em razão de dados e informações a serem necessariamente fornecidos pelas unidades reguladas às agências estatais, inclusive quanto a eventuais dificuldades ou impossibilidade de cumprimento das normas editadas, fato que pode gerar a captura, ou seja, as exigências regulamentares passam a se amoldar às necessidades e interesses das unidades reguladas ou de algumas delas;

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interesses próprios dos reguladores: diversas vezes, os órgãos reguladores, em vez de perseguirem na direção para a qual foram criados, passam a seguir caminho distinto, desenvolvendo objetivos próprios, relacionados com a carreira e o prestígio pessoal dos seus membros, com o poder etc.

grupos de pressão: também chamados grupos de interesse ou lobbies, que não são um mal em si, mas, pelo fato de poderem representar interesses individuais, tornam-se preocupantes;

poder da burocracia: o processo de edição de medidas pode ser conduzido de acordo com as preferências da burocracia ou dos grupos de pressão que a tenham influenciado – diversos estratagemas podem levar a resultados não plenamente legítimos.

Todas essas vulnerabilidades, sinteticamente apontadas, levaram à crise do processo regulatório da economia, motivando o movimento da desregulamentação e da privatização.

No entanto, é forçoso perceber a existência de limites para o processo liberatório, dado que, à medida que ele avança, os inconvenientes do excesso de liberalização se fazem sentir e a demanda política por maior ação reguladora será irreversível. Desta forma é evidente a impossibilidade de ignorar o problema ambiental, o problema da concentração econômica etc.

4. AS AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES E A TEORIA DOS ORDENAMENTOS SETORIAIS

Nesse contexto, e principalmente a partir do Segundo Pós-Guerra, o Estado, diante de uma sociedade crescentemente complexa e dinâmica, começou a verificar a impotência dos seus instrumentos tradicionais de atuação, o que impôs a adoção de mecanismos administrativos mais ágeis e tecnicamente especializados.

Assim, a tecnologia jurídica até então predominante, com suas regulamentações genéricas para todos os setores sociais, começou a se transformar para enfrentar os novos desafios, surgindo órgãos e entidades dotados de independência frente ao aparelho central do Estado, com especialização técnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas atividades sociais no caminho do interesse público juridicamente definido.

Os ordenamentos setoriais, também chamados seccionais vieram, então, a constituir instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotência dos seus mecanismos regulatórios tradicionais, pois, repita-se, não era mais possível atuar satisfatoriamente sem encarar, com agilidade e conhecimentos técnicos específicos, a emergente realidade socioeconômica multifacetária com a qual se deparara.

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Apesar da sua origem relativamente antiga – seu principal marco é a Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos, em 1887, para regular os serviços interestaduais de transporte ferroviário –, os ordenamentos setoriais e respectivos órgãos e entidades implementadores constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de diálogo entre o Direito, que não pode abrir mão do seu caráter normativo, e a economia, que não abre mão da capacidade, que detém, de impor a sua própria lógica.

Tal fenômeno tem proporcionado importantes transformações no Direito público, tais como:

a pluralização das fontes normativas, não mais de titularidade exclusiva4 do Poder Legislativo;

a descentralização do aparato estatal por meio da criação de entes ou órgãos autônomos, dotados de independência frente aos tradicionais poderes do Estado;

a relativização do modelo hierárquico e vertical de Administração Pública, com a emergência de mecanismos gerenciais e finalísticos de organização.

Os ordenamentos setoriais, instituídos pelo Estado por imposição da realidade econômica e técnica, possuem uma base econômica identificável. Têm por função a regulação das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensíveis ao interesse coletivo, tais como os serviços públicos, a exploração de determinados bens públicos, o comércio de valores mobiliários, a atividade financeira, a produção de medicamentos etc., que não podem ser deixadas ao livre-arbítrio privado.

Nesse sentido se pode afirmar que, quando o legislador julga ser necessária uma maior rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais são conferidos a entidades ou órgãos do próprio Estado, mas alheios à sua administração central, com a qual não possuem vínculos de hierarquia ou de significativo controle. São os casos das agências reguladoras aqui no Brasil, ou das commissions norte-americanas e das autoridades independentes francesas e espanholas.

Com esse fenômeno, as agências reguladoras independentes são dotadas de competências complexas, acabando por fortalecer o Estado de Direito. Isso porque, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública central, as agências – acredita-se – alcançam, com melhor proveito, o escopo de garantir eficazmente a segurança jurídica, a proteção da coletividade e dos indivíduos empreendedores de tais atividades, ou por elas atingidos.

Assim sendo, elas, as agências reguladoras independentes, enquanto ordenamentos setoriais, são um dos vários instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver

4 Essa afirmação está assim colocada apenas para fins de demonstração da criação de inúmeros outros órgãos reguladores, pois, como é cediço, a atividade legislativa nunca foi exclusiva do Poder Legislativo. A doutrina de Montesquieu, além de ter sido objeto de interpretações radicais e absolutas, não contempladas pelo próprio autor, nunca foi aplicada em sua inteireza, conforme ensina ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J. Gomes Canotilho. 3.a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 416.

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suas atividades regulatórias. Possuem as seguintes características, cuja soma e mútua interpenetração configuram o mecanismo regulatório mais utilizado na atualidade e em franca expansão:

órgãos ou entidades independentes, atípicos em relação ao tradicional aparato administrativo, com acentuada característica de independência decisória e alta competência técnica, normalmente colegiados, que ditam regras de comportamento aos operadores, fiscalizam-nos, aplicam-lhe sanções e formulam propostas ao Poder Legislativo e ao Governo;

caráter técnico, já que, com os fenômenos industriais e pós-industriais, a vida social deixou de se fundar em valores preponderantemente políticos, em sentido estrito, para também se inspirar fortemente em fatores técnicos. Esses fatos têm feito com que a especialização em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos estudos técnicos de matéria regulada, sendo cada vez mais comuns e necessários os “juristas-economistas”, “juristas-sanitaristas” etc.;

policentrismo, no sentido de que, com o florescimento dos ordenamentos setoriais, dificilmente a organização do aparato administrativo retornará ao caráter unitário projetado nos oitocentos (século XIX), e que já começara a ruir com o advento dos entes locais autônomos e das entidades da administração indireta; o que surge é um aparato com novos instrumentos de integração e coordenação; é o reconhecimento de novos graus do exercício autônomo da discricionariedade, com a emergência de mecanismos de controle mais finalísticos que hierárquicos;

amplo poder normativo, com poder regulamentar e com delegificação, ou seja, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento.

No entanto, não se deve refutar o diálogo que pode, como deve, existir entre as entidades reguladoras independentes e os sistemas político e econômico; porém, não pode chegar a sobrepujá-las, a captá-las.

Os seus dirigentes devem ter em mente que a independência da qual essas entidades são dotadas só será capaz de propiciar os benefícios sociais para os quais foram instituídas, se a própria entidade, no seu âmago, atender aos princípios maiores da Administração Pública e do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos diversos segmentos que a compõem e do meio social envolvente.

5. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

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A Constituição Federal de 1988 surgiu com a característica de ruptura com a tendência francamente intervencionista da Constituição de 1967-1969, mas deixando-se ainda impregnar de idéias protecionistas, originadas da tradição.

A análise do art. 173 da Constituição Federal permite afirmar que, salvo os casos previstos na própria Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado constitui-se uma exceção. A regra é a de que o Estado não deve atuar diretamente no domínio econômico, podendo assim agir em situações excepcionais, restritas à necessidade decorrente de dois fatores que deverão estar previstos em lei: imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo.

Os casos previstos na Constituição que deferem ao Estado a atuação no domínio econômico são aqueles mencionados nos artigos 175, 176 e 177, ou seja, a prestação de serviços públicos, a exploração de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica e o monopólio da União relativamente ao petróleo, bastante reduzido pelas regras introduzidas pela Emenda Constitucional n. 9/95, e o monopólio relativo aos minerais nucleares.

O Estado, quando explora diretamente a atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas, torna explícita sua sujeição às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, e proíbe a concessão de privilégios fiscais que não sejam extensivos aos particulares (§§ 1.o e 2.o do art. 173 da CF).

Justamente para aclarar a imposição de afastamento do Estado da exploração direta na atividade econômica, o artigo 174 da Constituição Federal definiu os novos papéis do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica.

Assim, a intervenção do Estado no domínio econômico pode se dar de duas formas: direta e indireta. Na forma direta, tem-se as empresas públicas (art. 173, §§ 1.o, 2.o e 3.o, da CF), encontrando-se o Estado na forma de empresário. Na forma indireta, o Estado intervém por meio de normas que têm por finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar, sendo o planejamento somente indicativo para o setor privado (art. 174 da CF).

Obs: para um detalhamento mais efetivo recomenda-se a leitura dos artigos 173 a 181 da Constituição Federal.


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MÓDULO XI

DIREITO ELEITORALCrimes Eleitorais

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DIREITO ELEITORAL

Crimes Eleitorais

São considerados crimes eleitorais os que buscam atingir as eleições em qualquer das suas fases (desde a inscrição do eleitor até a diplomação). Por atingirem diretamente a ordem política do Estado, os crimes eleitorais são classificados como espécie do gênero crimes políticos (crimes dirigidos contra a ordem política e social do Estado). Há crimes eleitorais previstos no Código Eleitoral e na Lei Geral das Eleições (Lei Complementar n. 64/90).

A polícia das eleições é a Federal, embora, por solicitação dessa ou por requisição da Justiça Eleitoral, a Polícia Civil e a Polícia Militar possam atuar concomitantemente.

Os crimes eleitorais são apurados mediante ação penal pública incondicionada (artigo 355 do CE). O prazo para o oferecimento da denúncia é de dez dias (esteja o acusado preso ou solto) e, em regra, a competência para o seu julgamento é do juiz eleitoral.

Caso o autor do delito desfrute de prerrogativas funcionais, o julgamento poderá ser deslocado para o Tribunal Regional Eleitoral (exemplo: crime eleitoral praticado por um juiz eleitoral, um promotor eleitoral ou um prefeito), para o Superior Tribunal de Justiça (exemplo: crime eleitoral praticado por um governador) ou para o Supremo Tribunal Federal (exemplo: crime eleitoral praticado pelo Presidente da República, por Deputado Federal ou Senador).

Não há previsão de interrogatório, o qual poderá ser facultado pelo juiz eleitoral ao acusado. Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em dez dias, seguindo-se com a colheita dos depoimentos das testemunhas e com as alegações finais (arts. 355 a 364 do CE).

Não havendo pena expressamente prevista, aplicam-se os prazos mínimos previstos no artigo 284 do Código Eleitoral (15 dias para os crimes punidos com detenção, e um ano para os crimes punidos com reclusão).

A execução da pena por crime eleitoral será realizada pelo Juízo das Execuções Criminais, nos termos da Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça. O acompanhamento de medidas suspensivas decorrentes do artigo 89 da Lei n. 9.099/95 é feito pelo próprio Juízo eleitoral (Juízo processante), conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência n. 18.673, DJU de 19.5.1997. Durante os efeitos da condenação, o sentenciado fica com seus direitos políticos suspensos (artigo15, inciso III, da Constituição Federal).

Quanto aos direitos políticos passivos (elegibilidade), há que se observar que os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o

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mercado financeiro, por crimes eleitorais e por tráfico de entorpecentes, permanecerão inelegíveis por três anos após o cumprimento da pena (artigo 1.º , inciso I, alínea “e”, da Lei Complementar n. 64/90).

Das sentenças condenatórias ou absolutórias cabe recurso (normalmente denominado apelação criminal) no prazo de dez dias (artigo 362 do CE). Esse recurso é o único com efeito suspensivo.

Contra as decisões previstas no artigo 581 do Código de Processo Penal cabe o recurso em sentido estrito, no prazo de cinco dias.

Em face das decisões do Tribunal Regional Eleitoral cabem recurso especial (artigo 121, § 4.º, incisos I e II, da Constituição Federal) ou recurso ordinário (artigo 121, § 4.º, inciso V, da Constituição Federal), no prazo de três dias. Contra decisão do Presidente do Tribunal Regional Eleitoral que negue seguimento ao recurso especial cabe agravo de instrumento, em três dias (artigo 279 do CE).

Contra as decisões do Tribunal Superior Eleitoral cabem recurso extraordinário ou recurso ordinário (se decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança), em três dias.

No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos crimes comuns que lhe forem conexos, assim como nos recursos e na execução que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal (artigo 364 do CE).


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MÓDULO XI

DIREITO INTERNACIONALDireito Internacional Privado e Comércio Internacional

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DIREITO INTERNACIONAL

Direito Internacional Privado e Comércio Internacional

Prof. Carlos Husek

1. INTRODUÇÃO

O Direito Internacional Privado e o comércio internacional possuem pontos de contato muito grandes: as questões de comércio internacional envolvem pessoas em países diversos e, portanto, o conflito de leis no espaço está sempre presente. Os mecanismos que resolvem tais conflitos são encontrados no Direito Internacional Privado, como as regras referentes aos elementos de conexão aplicáveis em cada caso concreto.

2. NOÇÕES

O comércio internacional está ligado ao que chamamos lex mercatoria – um corpo de regras costumeiras e de princípios comuns a todo comércio que se faz além fronteiras do Estado.

Para muitos, as relações comerciais internacionais parecem escapar a um direito estatal e direcionar-se a um direito uniforme nessa área.

O estudo do comércio internacional abrange os contratos internacionais, suas cláusulas mais importantes, os incoterms, a arbitragem comercial etc.

3. CONTRATOS INTERNACIONAIS

O contrato é definido como um acordo de vontades, com o objetivo de criar uma relação de direito e apresenta dois requisitos básicos: o acordo de vontades e a necessidade de subordinação do contrato à lei.

O contrato é internacional quando contém algum elemento estrangeiro de importância vital. Daí a aplicação do Direito Internacional Privado para a solução de seus problemas.

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Na verdade, o contrato internacional depende de um conjunto de fatores: domicílio das partes, substância dos negócios, lugar da constituição da obrigação ou lugar da execução da obrigação etc.

3.1. Cláusulas Contratuais

Muitos são os contratos internacionais, a saber: know-how, prestação de serviços, transferência de tecnologia, transporte, compra e venda, leasing, franchising, transporte marítimo, entre outros.

A elaboração do contrato internacional é mais detalhada que a dos demais contratos, demandando, em geral, um tempo maior de gestação por conter cláusulas diferenciadas, próprias do comércio internacional.

Três fases fundamentais encontram-se nos contratos internacionais: fase de formação, fase de conclusão e fase de execução.

A formação do contrato abrange uma série de atos por meio dos quais surge, concretizado, o consentimento contratual. É um período de ajuste de vontades para a conclusão do acordo. Nesse período entram as noções de oferta e aceitação do contrato, cujas regras o Direito Interno não satisfaz plenamente. Observamos que o mundo moderno possui meios diversos de comunicação, que incluem não só carta, telefone, telegrama, mas também fax e computador, e que certamente podem ensejar interpretações diferenciadas do momento da consumação das vontades para a feitura do contrato.

Aqui, nosso espaço é muito limitado para o desenvolvimento das teses possíveis, fazendo-se necessária a leitura de livros específicos sobre os contratos internacionais e suas configurações. Basta-nos saber, e essa a finalidade de parte deste módulo, que o Direito Internacional Privado e o Direito do Comércio Internacional têm regras bem diferenciadas dos diversos ramos do Direito Interno de cada um dos Estados.

Dentre as cláusulas contratuais mais estudadas, principalmente na fase de formação do contrato, algumas merecem destaque: as cartas de intenção, as lettres de patronage ou confort letters, os acordos de segredo, os bid bonds ou garantias, e as cláusulas standards ou condições gerais do contrato. Outras cláusulas podem ser estudadas; porém, aqui, ficaremos com as mais importantes, quais sejam:

Cartas de intenção: documentos preparatórios para o contrato definitivo, em que os partícipes do contrato balizam as negociações, fixam pontos essenciais, estabelecem a repartição das despesas da negociação e a obrigação das partes, e podem fixar os elementos temporais.

“Lettres de Patronage” ou “Confort Letters”: cartas de conforto ou de abono, usadas com freqüência nos contratos de mútuo ou de financiamento com bancos, financeiras ou asseguradoras; são firmadas por uma sociedade (sociedade controladora) em favor de um banco ou outro agente financeiro, para

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que esse último conceda um mútuo ou financiamento a uma sociedade controlada.

Acordos de segredo ou “secrety agreement”: acordo de sigilo de determinados aspectos do contrato, como, por exemplo, resguardar um dado confidencial que, se desrespeitado, impõe ao infrator uma penalidade. Representa uma obrigação de não divulgar certas informações e conhecimentos confidenciais. Tem autonomia como contrato, embora esteja ligado a um contrato de comércio principal. Constitui-se num contrato temporário na fase de negociação.

“Bid Bonds” ou garantias: garantias que nascem da prática do comércio internacional, normalmente nos contratos de compra e venda, de prestação de serviços ou licitação. Uma das espécies de garantia é o compromisso assumido por um banco (garantidor) perante um beneficiário, pelo qual o garantidor se obriga, no caso de uma das partes faltar com o cumprimento de suas obrigações contratuais, a efetuar um pagamento ao beneficiário, dentro dos limites indicados.

Cláusulas Standards: são as condições gerais do contrato; são cláusulas conhecidas que facilitam o comércio internacional.

4. ARBITRAGEM INTERNACIONAL

A arbitragem tem sido muito utilizada no Direito Internacional Público para dirimir conflitos entre os Estados e, também, no Direito do Comércio Internacional, para dirimir conflitos entre comerciantes. A arbitragem caracteriza-se como um procedimento de composição de conflitos de interesses que atua fora dos quadros estabelecidos da jurisdição estatal. Seu fundamento último encontra-se na autonomia da vontade.

Os árbitros, nos conflitos internacionais, aplicam a lex mercatoria ao Direito do Comércio Internacional, constituído por regras e princípios aplicáveis às relações jurídicas no comércio internacional.

A solução por meio de arbitragem pode vir nos contratos de comércio internacional como um compromisso, uma vez que é preferível à tutela dos Estados, por ser mais rápida e mais consentânea à substância das relações comerciais – lidando muitas vezes com produtos perecíveis – e com a necessidade de soluções rápidas, desapegadas de formalismos e do encaminhamento por várias instâncias, juízos e recursos para a confirmação definitiva.

Muitas associações de arbitragem têm sido criadas para fazer valer tais compromissos, quer nas Américas, quer no Velho Mundo. As questões que lhes são submetidas nas lides de comércio internacional, os árbitros resolvem pelas regras de direito

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consuetudinário, reconhecidas pelos comerciantes, pelo bom senso – não é apanágio dos árbitros, porque os juízes também devem tê-lo – e pela eqüidade.

5. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E TRABALHO INTERNACIONAL

Aqui daremos uma rápida noção a respeito de Direito Internacional Privado e trabalho internacional, uma vez que é impossível se falar em trabalho verdadeiramente internacional, a não ser no caso de funcionários de organismos internacionais, que realizam atividades em torno do objetivo desses organismos, criados pelos Estados por meio de um tratado internacional. Esses funcionários contam, porém, com estatuto próprio – a própria Carta que criou o organismo internacional – ou um documento anexo, um protocolo ou algo semelhante, que rege as atividades das pessoas que trabalham no organismo internacional. Desta forma, vale o tratado internacional para a solução de eventual litígio entre o funcionário e o organismo em que trabalhe. No mais, trabalho internacional é o daquele que é contratado numa empresa em seu país e é transferido para o exterior. As regras para solução dos conflitos passa pela questão da competência da Justiça interna e pelas normas e princípios do Direito Internacional Privado.

5.1. A Transferência do Empregado para o Estrangeiro

É preocupante a transferência tanto do empregado brasileiro para o estrangeiro quanto de estrangeiros, por exemplo, para o Brasil.

A regra está disposta na Súmula n. 207 do Tribunal Superior do Trabalho: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação”. O empregado, independente do local da contratação, pode prestar serviços em mais de um país, sendo que, nesse caso, a relação jurídica formada e a competência jurisdicional seguem as regras que beneficiam o trabalhador, porque ao trabalhador é que cabe o direito de escolha da jurisdição.

5.2. Trabalho no Mercosul

A questão do Direito do Trabalho no Mercosul passa pela harmonização nas legislações de seus Estados-membros, no trabalho feito pelo Subgrupo de Trabalho, constituído para viabilizar regras específicas sobre as relações sociais.

O Foro Consultivo Econômico e Social, órgão do Mercosul, representa os setores econômicos e sociais, com função meramente consultiva, devendo estar representados na sua composição os diversos setores da sociedade civil: trabalhadores, empresários, consumidores, universidades, mulheres e jovens.

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Algumas questões prioritárias foram apontadas para melhorar e ampliar o relacionamento no Mercosul: os encargos trabalhistas, que no Brasil e na Argentina têm custo altíssimo; as migrações trabalhistas e a harmonização das normas de circulação de trabalhadores; a criação de um sistema de certificação ocupacional entre os países; a implantação de um sistema comunitário de informações para a formação, qualificação e requalificação profissional; a saúde e segurança no trabalho; e o sistema de fiscalização sobre as empresas e trabalhadores no cumprimento das regras impostas.

A matéria é complexa e situa-se tanto no âmbito do Direito Internacional Público como no âmbito do Direito Internacional do Trabalho. Todavia, quando um trabalhador brasileiro vai trabalhar num dos Estados que compõem o Mercosul, ainda empregamos os entendimentos referentes ao Direito Internacional Privado – conflitos de leis –, que alguns já estão se acostumando a chamar Direito Internacional Privado do Trabalho.

Todas essas matérias – Direito Internacional Privado, Comércio Internacional, Arbitragem, Direito do Trabalho no Mercosul – aparentemente sem quaisquer ligações, estão sendo aqui registradas para dar a exata dimensão do Direito Internacional que, nos dias atuais, toca de perto quase todos os campos, em relação aos quais os profissionais do Direito não podem mostrar-se ignorantes. Alguns concursos públicos já estão começando a exigir o mínimo desses conhecimentos. A tendência, para nós, é de que essa exigência aumente.

5.3. Competência da Justiça Brasileira

A competência internacional do juiz brasileiro é regida pelos critérios do domicílio do réu, da situação da coisa e dos efeitos territoriais das obrigações.

A Justiça brasileira tem competência para julgar estrangeiro domiciliado no Brasil (artigo 88, inciso I, do Código de Processo Civil) quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação e quando a ação se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil (artigo 88, incisos II e III, do Código de Processo Civil). Tais competências são relativas.

Também é competente a Justiça brasileira, de forma absoluta, quando se tratar de ação relativa a imóvel situado no Brasil, de inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (artigo 89, incisos I e II, do Código Processo Civil).

Na Justiça do Trabalho, a competência internacional se estende aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário (artigo 651, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho), sendo certo que a especificação da nacionalidade – empregado ser brasileiro – parece contrariar, dentre outros, o artigo 5.º, caput, da Constituição Federal e os princípios e regras internacionais. Desse modo, entendemos que o estrangeiro, sem dúvida, também pode acionar a Justiça brasileira nas mesmas situações.

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MÓDULO XXI

DIREITO PENAL

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

1. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

1.1. Falsificação de Alimentos – Artigo 272 do Código Penal

“Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”.

1.1.1. Objetividade jurídica

Proteção à saúde pública, à incolumidade pública.

É crime de perigo concreto, uma vez que a lei exige efetiva situação de perigo (“tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo”).

Os crimes podem ser de dano ou de perigo. No primeiro caso, a lei exige um dano efetivo (morrer, machucar etc.). No segundo, basta o perigo, que prescinde de resultado material (perigo de comer e morrer). O crime de perigo divide-se em:

Perigo abstrato: apesar das teorias contra, ainda existe no Direito Penal. A conduta é presumida, pela lei, como perigosa.

Perigo concreto: a lei exige uma situação efetiva de perigo.

É necessário laudo pericial que comprove, além da adulteração, que o alimento tornou-se nocivo à saúde (perigo concreto).

Um produto com validade vencida, por exemplo, não se enquadra nesse artigo, salvo se comprovado que se tornou nocivo à saúde.

A nocividade pode ser positiva ou negativa (divisão feita pela doutrina). A positiva constata-se no caso de o produto ser nocivo à saúde. A negativa, na hipótese de ter reduzido valor nutritivo (o produto deixa de conter suas propriedades; por exemplo, perde suas vitaminas).

1.1.2. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o fabricante, comerciante etc.

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1.1.3. Sujeito passivo

É a coletividade, os consumidores em geral.

Se a vítima é a coletividade, o crime atinge um número indeterminado de pessoas. Por isso, se o crime atingir pessoa determinada, não se subsume ao art. 272, podendo incorrer em lesão corporal (art. 129 do CP), tentativa de homicídio (art. 121 do CP), periclitação da vida ou da saúde de outrem (arts. 130 e ss. do CP) etc.

A falsificação de alimentos não é crime hediondo.

A epígrafe da Lei n. 9.677/98, que dá nova redação ao artigo, afirma ser hediondo esse crime, mas o texto não confirma isso, e a epígrafe não tem força de lei. Adveio a Lei n. 9.695/98, que inclui somente a falsificação de remédios no rol dos crimes hediondos, não mencionando a falsificação de alimentos.

1.1.4. Condutas típicas

As condutas típicas, em princípio, podem ser usadas como sinônimos. Mas, na lei, cada uma tem seu significado:

Corromper: estragar, infectar, desnaturar, deteriorar, empobrecer, decompor.

Adulterar: mudar para pior, introduzir um componente na substância ou produto alimentício.

Falsificar: alterar com fraude (fazer parecer verdadeiro).

Alterar: modificar de qualquer forma.

Não basta a prática dessas condutas – é necessário que elas tornem o produto nocivo à saúde ou que reduzam seu valor nutritivo.

1.1.5.Objeto material

O objeto material é a substância ou produto alimentício, ou seja, aquilo destinado à alimentação de ser humano.

A substância pode ser líquida, sólida, natural, industrializada, preparada, de primeira necessidade ou não.

O § 1.º do art. 272 do Código Penal equipara bebidas, com teor alcoólico ou não, a alimentos.

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O tipo penal traz um outro elemento: “destinado a consumo”. A substância ou produto deve atingir um número indeterminado de pessoas (coletividade).

Se alguém quiser adulterar o alimento de uma pessoa específica, incorrerá em outro delito (exemplos: lesão corporal, homicídio, tentativa de homicídio, periclitação da vida e da saúde de outrem etc.).

A expressão “destinado a consumo” abrange toda a cadeia de produção e consumo. Não só os alimentos que estão em uma prateleira de supermercado, mas o estoque inteiro, por exemplo, é incluído, pois é destinado ao consumo. A jurisprudência cita, ainda, o óleo corrompido usado nas pastelarias, a adição de sulfato de sódio na carne, o bromato de potássio no pão, a alteração de uísque.

A conduta não se tipifica com os alimentos que estão sendo transportados para o supermercado, ainda não destinados ao consumo.

1.1.6. Elemento subjetivo do tipo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não há necessidade de finalidade especial, basta o dolo genérico.

É possível a forma culposa.

1.1.7.Consumação e tentativa

A consumação ocorre quando o produto se torna nocivo à saúde ou tem reduzido o seu valor nutritivo. O efetivo consumo do produto é mero exaurimento.

A tentativa é possível.

1.1.8. Figuras equiparadas

§ 1.º-A : fabricar, vender, expor à venda, importar, ter em depósito para vender, distribuir ou entregar, de qualquer forma, a consumo.

1.1.9. Modalidade culposa – § 2.º

Pune as condutas previstas quando praticadas de forma culposa.

1.1.10. Crime qualificado pelo resultado 3


O art. 285 do Código Penal determina a aplicação do art. 258, do mesmo diploma, quando:

o crime é doloso e resulta em lesão corporal de natureza grave: a pena privativa de liberdade é aumentada de metade;

o crime é doloso e resulta em morte: a pena é aplicada em dobro;

o crime é culposo e resulta em lesão corporal: a pena aumenta de metade;

o crime é culposo e resulta em morte: a pena será a do homicídio culposo aumentada de 1/3.

As duas primeiras hipóteses configuram crime preterdoloso.

1.2. Falsificação de Remédios

O crime de falsificação de remédios é parecido com o de falsificação de alimentos, pois contém as mesmas condutas: falsificar, corromper, adulterar, alterar.

1.2.1. Objeto material

Produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.


A saúde pública. Trata-se de crime de perigo abstrato, não exige resultado.

1.2.3. Elementos objetivos do tipo

Produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais – são aqueles aptos a tratar, curar ou aliviar doenças.

Objetos materiais equiparados (§ 1.º-A):

Medicamentos: substâncias preparadas ou utilizadas como remédio; é abrangente. Exemplos: remédio para baixar o colesterol, vacinas – não servem apenas para curar.

Matéria-prima: substância com a qual é preparado, produzido o remédio.

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Insumos farmacêuticos: são produtos utilizados para fazer o remédio, mas que não são propriamente medicamentos. Exemplo: sabor artificial de laranja, para melhorar o gosto do remédio.

Insumos por si sós, não são medicamentos.

Cosméticos: produtos de maquiagem, de limpeza de pele. Exemplo: falsificar batom, esmalte, desodorante.

Saneantes: são os produtos de limpeza. Exemplos: sabão em pó, detergente para louças.

Produtos de uso em diagnóstico: produtos utilizados para detectar a extensão da doença. Exemplo: corante para contraste.

O crime de falsificação de remédios, com o advento da Lei n. 9.695/98, foi incluído no rol dos crimes hediondos.


Basta o dolo.

É prevista a modalidade culposa no § 2.º.

1.2.5. Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a prática das condutas previstas no tipo, independentemente de resultado ou utilização da substância por alguém. É diferente da falsificação de alimentos, que, além da prática da conduta típica, precisa da nocividade.

A tentativa é possível.

1.2.6. Condutas equiparadas – § 1.º

Incorre na mesma pena do caput quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. O § 1.º-B faz incidir no tipo o produto que se encontre nas seguintes condições:

sem registro, quando esse é exigido;

em desacordo com a fórmula constante do registro;

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sem os requisitos de identidade e de quantidade exigidos para sua comercialização;

com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade;

tenha procedência ignorada;

tenha sido adquirido em estabelecimento sem licença da autoridade.

Obs.: vender remédio “picado” – por exemplo, comprar a cartela e vender as unidades separadamente – é considerado crime hediondo.

1.2.7. Crime qualificado pelo resultado

O art. 285 do Código Penal determina a aplicação do art. 258 do mesmo diploma, se:

O crime é doloso e resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade.

O crime é doloso e resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

Essas duas hipóteses configuram crime preterdoloso.

O crime é culposo e resulta lesão corporal, a pena aumenta de metade.

O crime é culposos e resulta morte, a pena será a do homicídio culposo aumentada de 1/3.

2. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

2.1. Quadrilha ou Bando – Artigo 288 do Código Penal

“Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único – A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou o bando é armado.”

A Lei de Tóxicos exige a união de duas ou mais pessoas para configuração da quadrilha ou bando (art. 14 da Lei n. 6.368/76). A Lei dos Crimes Hediondos (art. 8.º da Lei n. 8.072/90) prevê uma forma qualificada para o art. 288 do Código Penal; não altera sua redação, dispondo apenas sobre o preceito secundário (pena).

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P.: É possível a tipificação no art. 288 do Código Penal se a quadrilha ou bando ainda não praticou crime?

R.: Sim, não é preciso o cometimento de um delito; basta que haja associação com o fim de praticar crimes.

“Quadrilha ou bando” é delito autônomo.


A paz pública é uma forma de proteger a incolumidade pública.

É crime de perigo abstrato, presumido.


Quaisquer pessoas, mais de três. É crime de concurso necessário ou plurissubjetivo.

Inclui-se no cômputo o menor, o inimputável, o louco etc., para se chegar ao mínimo de quatro pessoas. O menor responderá por ato infracional (ECA). Para subsumir ao art. 288 do Código Penal, pelo menos um dos integrantes tem de ser imputável.

P.: Pode haver quadrilha ou bando, ainda que não se identifiquem todos os seus membros?

R.: Sim, desde que um seja identificado.

P.: A absolvição de um dos membros da quadrilha ou bando leva à absolvição de todos?

R.: Depende. Exemplo: quatro pessoas são denunciadas por formação de quadrilha; demonstrado que um deles não era integrante, os outros três não responderão pelo delito por atipicidade (o tipo exige mais de três para configuração). Se, no entanto, seis são denunciados e um consegue provar que não fazia parte do bando, os outros cinco poderão responder pelo delito, desde que preenchidos os requisitos do art. 288 do Código Penal. Não demonstrada a existência da quadrilha ou bando, in dubio pro reo, todos serão absolvidos.

P.: Os membros da quadrilha precisam se conhecer?

R.: Não; por exemplo, no tráfico de entorpecentes, há várias pessoas envolvidas e que não precisam se conhecer.

2.1.3. Sujeito passivo 7


Sujeito passivo é a coletividade.


São elementos objetivos do tipo:

Associação: reunião.

P.: Qualquer reunião de quatro pessoas, com finalidade de praticar crime, tipifica quadrilha ou bando?

R.: Não. O tipo exige um vínculo especial que diferencia a quadrilha ou bando do concurso de agentes.

A doutrina e a jurisprudência exigem um vínculo de estabilidade e permanência (vínculo associativo), intenção de permanência e estabilidade.

Estabilidade e permanência: deve haver a intenção de manter a quadrilha ou bando, ainda que essa acabe no dia seguinte. Isso distingue o delito, do art. 288 do Código Penal, do concurso de agentes, pois nesse a associação é ocasional; é para determinado fato.

Não tipifica quadrilha ou bando se a união aconteceu para a prática de apenas um crime (nesse caso há concurso de agentes).

A quadrilha ou bando pode praticar um crime só. Mas a intenção deve ser para a prática de vários crimes.

Exemplo: configura quadrilha ou bando a união de mais de três pessoas que desejam cometer diversos crimes, ainda que não consigam praticar nenhum, ou pratiquem um, sendo logo desmantelada pela polícia.

A organização do grupo não é uma característica que distingue a quadrilha ou bando do concurso de agentes, pois esse pode ser organizado também.

Finalidade de praticar crimes indeterminadamente: nem a própria quadrilha sabe qual crime cometerá a seguir.

Distingue-se do concurso de agentes porque nesse a finalidade é determinada. O concurso de agentes pode acontecer para o cometimento de mais de um crime, mas sempre determinado.

P.: Existe quadrilha ou bando para a prática de contravenção penal?

R.: Não. Por exemplo, não configura quadrilha ou bando, a reunião de mais de três pessoas para a prática do jogo de bicho.

P.: É possível a formação de quadrilha ou bando para a prática de crime culposo?8


R.: Não. O crime de quadrilha ou bando exige a intenção de praticar crime (dolo).

P.: Quadrilha ou bando são expressões sinônimas?

R.: Atualmente são consideradas como expressões sinônimas.

P.: A quadrilha ou bando pode praticar crime continuado?

R.: Quadrilha ou bando não é um crime continuado, mas sim os crimes que ela(e) pratica podem ser continuados. A quadrilha ou bando é crime autônomo em relação aos crimes que ela(e) comete.

Exemplo: quadrilha ou bando formada para furtos em residência. Entram em quatro casas e são presos. Haverá o crime de quadrilha ou bando, mais os de furto de maneira continuada (arts. 288 e 155, c.c. art. 71, todos do CP).

P.: Todos os integrantes da quadrilha precisam praticar o crime ajustado?

R.: Não. Os que executarem o delito serão autores diretos; os demais, mandantes ou partícipes.

O crime de quadrilha ou bando é um delito permanente; a conduta protrai-se no tempo. A importância prática dessa informação diz respeito ao flagrante.

Por vezes pode não existir o flagrante do crime praticado pela quadrilha, mas deve-se ficar atento porque sempre haverá flagrante em relação ao crime de quadrilha ou bando.

2.1.5. Elementos subjetivos do tipo

Além do dolo, é preciso ter o especial fim de praticar crimes, indeterminadamente; não importa qual será o delito.

A Lei n. 8.072/90, no art. 8.º, traz um tipo específico para a quadrilha ou bando que praticar crimes hediondos ou assemelhados. Se o delito praticado for o da Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos), será observado o preceito do seu art. 14, cuja pena será a do art. 8.º da Lei n. 8.072/90 – por ser posterior e benéfica ao réu.

2.1.6. Consumação e tentativa

A consumação ocorre com a associação (crime formal), desde que exista a finalidade de praticar crimes.

A união deve ser de, no mínimo, quatro pessoas, porque o tipo estabelece “... mais de três pessoas ...”.

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A tentativa não é admitida, pois o crime é unissubsistente e formal. Ou a quadrilha está consumada ou é um indiferente penal.

P.: É cabível a desistência voluntária de crime de quadrilha ou bando?

R.: Não, porque o crime consuma-se quando as pessoas se associam.

2.1.7. Casuísticas

Chefe de quadrilha é preso e continua – dentro da penitenciária – controlando os integrantes do bando; desmantelado o grupo pela polícia, o chefe não será denunciado novamente, pois o crime é o mesmo – trata-se de conduta permanente.

Se esse mesmo chefe formar outra quadrilha dentro da prisão, será denunciado pelo art. 288 do Código Penal – formação de novo bando.

A polícia prende os integrantes da quadrilha; posteriormente, por um motivo qualquer, eles são soltos; se formarem de novo a quadrilha, serão denunciados outra vez – porque a permanência foi interrompida e há conduta diversa.

2.1.8. Crime qualificado – Artigo 288, parágrafo único

Na verdade, trata-se de uma causa de aumento. A pena é aplicada em dobro se a quadrilha ou bando for armado.

Arma é expressão genérica, podendo ser própria ou imprópria.

A arma imprópria é o objeto feito para outra finalidade (exemplos: faca, tesoura, bisturi etc.). A arma própria é aquela fabricada para ferir ou matar (exemplos: revólver, espingarda, metralhadora etc.).

P.: Uma arma apenas basta para configurar o aumento da pena, ou todos os integrantes devem estar armados?

R.: Apenas uma arma basta. O que importa é o poder de intimidação.

P.: O porte dessa arma precisa ser ostensivo?

R.: Prevalece na jurisprudência que não. A mera existência da arma é suficiente para incidência da causa de aumento.

P.: Podemos aplicar essa causa de aumento para a quadrilha ou bando de crimes hediondos?

R.: Sim. A causa de aumento pode ser aplicada ao art. 8.º da Lei n. 8.072/90.

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P.: A Lei dos Crimes Hediondos trouxe um tipo penal autônomo?

R.: Não. O art. 8.º da Lei n. 8.072/90, que altera os limites da pena prevista no art. 288 do Código Penal, deveria constituir um parágrafo desse tipo penal, pois trata-se de uma forma qualificada do crime de quadrilha ou bando.

P.: Pode-se aplicar causa de aumento sobre qualificadora?

R.: Sim. Pode-se aplicar o aumento de pena da quadrilha ou bando armada no art. 8.º da Lei dos Crimes Hediondos.

Obs.: na Lei de Tóxicos, o art. 14 é um tipo autônomo, pois modifica o caput do art. 288 do Código Penal, traz nova capitulação ao delito de quadrilha ou bando formado para fins de tráfico ilícito de entorpecentes, que será denunciado pelo art. 14 da Lei n. 6.368/76 (que é tipo autônomo e específico). A pena a ser aplicada, entretanto, será a prevista no art. 8.º da Lei n. 8.072/90, por ser lei posterior mais benéfica.

2.1.9. Delação premiada

Prevista no parágrafo único do art. 8.º da Lei n. 8.072/90: “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando o seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”

P.: O dispositivo, contido na Lei dos Crimes Hediondos, pode ser aplicado ao art. 288 do Código Penal?

R.: Não. O benefício da delação premiada incide apenas ao crime de quadrilha ou bando previsto no art. 8.º da Lei n. 8.072/90. Considerando-se que a redução recai somente sobre o delito de quadrilha ou bando, não sobre as infrações por ela cometidas.

A Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas, Lei n. 9.807/99, traz a delação premiada no art. 13. Essa é utilizada para qualquer crime, desde que presentes seus requisitos. Sendo eficaz, extingue a punibilidade do acusado.

2.1.10. Concurso de crimes

Na denúncia deve constar o crime de quadrilha ou bando mais o(s) praticado(s) em concurso material, pois o tipo previsto no art. 288 do Código Penal é autônomo.

2.1.11. Questões polêmicas

a) Quadrilha ou bando que pratica roubo com uso de arma de fogo

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Denuncia-se pelo delito de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), com a causa de aumento prevista no parágrafo único do dispositivo, em concurso material com o crime de roubo (art. 157 do CP), aumentado pelo emprego de arma (art. 157, § 2.º, inc. I, do CP). Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e majoritária na doutrina, com o fundamento de não constituir bis in idem, pois são delitos autônomos; o primeiro tutela a paz pública; o segundo, o patrimônio. Nada obstante, encontra-se, na doutrina e jurisprudência minoritária, o entendimento de a hipótese configurar bis in idem.

b) Quadrilha ou bando mais furto, em concurso de agentes

Atenção: para efeito de denúncia, não se discute a questão do bis in idem; a exordial deve ser ampla, porque pode não ser confirmada a acusação.

3. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

3.1. Falsificação de Documento Público – Artigo 297 do Código Penal

“Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”


A fé pública, a confiança que as pessoas têm de ter no documento público. O crime atinge a coletividade (crime vago).


Sujeito ativo é qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, incide a causa de aumento, prevista no § 1.º do art. 297, desde que o funcionário prevaleça-se do cargo e, com isso, obtenha alguma vantagem ou facilidade para falsificar documento público. Exemplos: utilizar o crachá para ingressar no departamento; acessar dados no computador com senha pessoal etc.

3.1.3. Sujeito passivo

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O Estado, a coletividade. Pode haver também vítima secundária, a pessoa lesada pela falsificação.


São elementos objetivos do tipo:

Falsificar: criar materialmente um documento inexistente – fazer ou contrafazer o documento. A falsificação pode ser no todo ou em parte. Contrafazer é utilizar uma cópia do modelo verdadeiro para falsificá-lo.

Alterar: modificar algo que já existe. O documento verdadeiro existe e é adulterado.

3.1.5. Requisitos da falsificação

São os seguintes os requisitos da falsificação:

Que seja idônea, apta a iludir, capaz de enganar qualquer pessoa, considerando-se o padrão médio da sociedade.

Segundo a jurisprudência, a falsificação grosseira não constitui crime, pois não é capaz de enganar as pessoas em geral. Se uma pessoa é enganada com falsificação grosseira, pode configurar o estelionato (que considera a vítima em si, não o padrão médio).

Que tenha capacidade de causar prejuízo a alguém. A falsificação inócua não é crime.

3.1.6. Objeto material

Documento público: é elemento normativo do tipo.

Documento é toda peça escrita que condensa o pensamento de alguém, capaz de provar um fato ou a realização de um ato de relevância jurídica.

P.: A fotografia é considerada documento para o Direito Penal?

R.: Não, pois não é peça escrita.

A fotografia pode fazer parte de um documento; nesse caso a solução é diferente: se trocada, há crime. Exemplos: troca de fotografia de RG, de laudo pericial.

P.: Xerox é documento?

R.: Não. Porém a xerox autenticada é documento.

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P.: Falsificação de fita de vídeo é falsificação de documento?

R.: Não, pois não é escrito. Entretanto, se a fita fizer parte de um laudo pericial, há crime, pois passa a fazer parte do documento escrito.

Falsificação de disco também não é falsificação de documento; disquete de computador também não é documento.

Não se pode falsificar carta anônima; por não ser identificada, não condensa o pensamento de alguém.

O telegrama pode ser documento público, caso seja expedido por funcionário público e contenha conteúdo público.

3.1.7. Requisitos do documento público

São requisitos do documento público:

deve ser elaborado por funcionário público;

no exercício da função, o funcionário deve ter atribuição para elaborar documentos;

deve obedecer às formalidades legais.

P.: Um documento estrangeiro pode ser considerado documento público?

R.: Sim. Desde que seja considerado público no país de origem e que satisfaça os requisitos de validade previstos no nosso ordenamento, como, por exemplo, tradução realizada por tradutores públicos juramentados.

3.1.8. Documentos públicos por equiparação

São documentos de natureza particular que, pela sua importância, foram equiparados pela lei a documento público (art. 297, § 2.º, do CP).

documento emitido por entidade paraestatal: administração indireta;

título ao portador ou transmissível por endosso: títulos de crédito, como, por exemplo, cheque, duplicata, nota promissória;

ações de sociedade comercial: independentemente do tipo de ação (ordinária, preferencial etc.);

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livros mercantis: quer sejam obrigatórios ou facultativos;

testamento particular: hológrafo.


A lei não exige intenção especial; basta o dolo.

3.1.10. Consumação

O crime consuma-se quando existe a falsificação ou alteração. É crime de natureza formal; basta o resultado jurídico, não precisa do resultado naturalístico.

3.1.11. Tentativa

É possível porque a conduta é plurissubsistente.

3.2. Concurso de Crimes

3.2.1. Falsificação de documento público e estelionato (art. 171 do CP)

A falsificação absorve o estelionato – corrente minoritária. A justificativa é de que a falsificação é crime mais grave (princípio da consunção) e o estelionato é mero exaurimento.

O estelionato absorve a falsificação – corrente majoritária, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. A justificativa é de que o estelionato é crime-fim e a falsificação é crime-meio. A falsificação é um elemento do tipo do estelionato (“qualquer outro meio fraudulento”).

Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por esse absorvido”.

Há concurso formal de crimes: é a posição adotada hoje pelo Supremo Tribunal Federal. A conduta é única, começa na falsificação e termina no estelionato. A conduta ofende mais de um bem jurídico, pois a falsificação ofende a fé pública e o estelionato ofende o patrimônio. Não se pode falar em consunção porque há dois bens jurídicos atingidos, com vítimas diferentes.

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Há concurso material de crimes: é apenas uma posição de referência. Há duas condutas, com vítimas diferentes, que ofendem bens jurídicos diversos e, por isso, não se pode usar a consunção. Atualmente, não se defende essa posição.

3.2.2. Falsificação de documento público e uso de documento falso (art. 308 do CP)

Se uma pessoa falsifica e usa o documento público, responde por falsidade – essa é a posição majoritária. O uso é mero exaurimento; é post factum impunível.

Exige-se, entretanto, que faça uso do documento a mesma pessoa que o falsificou.

3.2.3. Falsificação e sonegação fiscal

Alguém falsifica documento público para pagar menos, ou para não pagar tributos. Pratica crime de sonegação fiscal – princípio da especialidade.

Quando o agente paga o tributo antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade.

O agente que falsifica um documento para encobrir crime de sonegação praticado anteriormente, responde pelo delito que praticou e também pela falsidade que usou para encobri-lo (concurso material).

3.2.4. Falsificação de documento público (falsidade material) e falsidade ideológica (art. 801 do CP)

Prevalece a falsidade material sobre a ideológica.

4. FALSIDADE DE DOCUMENTO PARTICULAR – ARTIGO 298 DO CÓDIGO PENAL

O tipo é igual ao da falsificação de documento público. A diferença é que o documento em questão não é público e sim particular.

Documento particular, por exclusão, é aquele que não é público.

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P.: Um cheque, devolvido pelo banco por insuficiência de fundos, é tomado por alguém para falsificação. É documento público ou particular que a pessoa está falsificando?

R.: O cheque devolvido não pode ser transmitido por endosso; logo, não é mais considerado documento público por equiparação. Então, configura documento particular.

P.: Documento público nulo é falsificado por alguém. A falsificação é de documento público ou particular?

R.: Se o documento público é nulo, não é documento público; mas, se possui relevância jurídica, a falsificação é de documento particular.

O Professor Damásio de Jesus entende que o documento público nulo é considerado documento particular.

P.: Petição é documento?

R.: A petição não prova nada, não é documento.

P.: A petição pode ser usada como documento?

R.: Sim. Mas, nesse caso, deixa de ser mera petição e ganha a qualidade de documento.

P.: Um documento endereçado à autoridade pública é um documento público?

R.: Não. Documento público é aquele feito por autoridade pública.

5. FALSIDADE IDEOLÓGICA – ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL

A falsidade ideológica é voltada para a declaração que compõe o documento, para o conteúdo do que se quer falsificar.

Por exemplo, quando alguém falsifica um documento público, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, o documento é falso. A falsificação material torna todo o documento falso.

Não tem sentido discutir a falsidade ideológica quando todo o documento é falso. A falsidade ideológica existirá quando o documento for verdadeiro e somente o conteúdo for falso.

Quem falsifica assinatura, falsifica documento – falsidade material, pouco importando o conteúdo. Exemplo: alguém pega um talonário de cheques não assinados pelo correntista e faz uso deles com outra assinatura; uma vez que cheque só existe a partir

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da sua emissão, a partir da assinatura, a falsificação tipifica falsidade material e não ideológica.

Diferente se alguém pegar uma folha de cheque, assinada pelo correntista, e falsificar a quantia; aí é falsidade ideológica.

5.1. Objetividade Jurídica

A fé pública, a confiança na declaração do conteúdo do documento.

5.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa. Se funcionário público, incide o aumento de 1/6 na pena– parágrafo único do artigo 299 do Código Penal.

5.3. Sujeito Passivo

O sujeito passivo é o Estado. Pode existir sujeito passivo secundário, ou seja, a pessoa lesada pela falsidade.

5.4. Elementos Objetivos do Tipo

Omitir declaração que deveria constar: conduta omissiva própria, ligada ao dever de agir. Deve haver uma norma que obrigue a pessoa a fazer a declaração.

Fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar: é fazer com que terceiro insira. Trata-se de falsidade ideológica indireta, ou seja, o agente atua indiretamente e quem efetiva a falsidade é outra pessoa.

Inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar: falsidade ideológica direta.

5.4.1. Diferença entre declaração falsa e diversa da que deveria constar

Declaração falsa é aquela que não condiz com a realidade. Exemplo: custou 500 mil e a pessoa faz constar 5 mil.

Declaração diversa da que deveria constar não precisa ser necessariamente falsa. Exemplo: declaração de bens; a pessoa coloca outro documento no lugar da declaração de

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bens. A declaração não é falsa (o documento é verdadeiro), mas é diferente da que deveria constar.

A falsidade ideológica deve ser idônea, capaz de enganar e de causar prejuízo relevante juridicamente.

5.5. Requisitos para a Configuração da Falsidade Ideológica Segundo a Jurisprudência

Os requisitos para a configuração da falsidade ideológica segundo a jurisprudência são os seguintes:

Que a declaração tenha valor por si mesma. Se a declaração tiver de ser investigada pela autoridade pública, não há crime. Exemplo: declaração de pobreza feita perante o delegado – se for falsa, não tipificará o delito, porque deve ser investigada.

Que a declaração faça parte do objeto do documento. Exemplo: contrato de compra e venda – a declaração que pode ser considerada crime é a referente ao objeto do contrato. As declarações que não façam parte do objeto do contrato não são relevante, como, por exemplo, o endereço falso da testemunha que assinou o acordo é irrelevante.

5.6. Casuísticas

Alguém, que pega a assinatura de um amigo em uma folha em branco e preenche como confissão de dívida, pratica o crime de falsidade ideológica.

Se uma pessoa pegar uma folha e falsificar a assinatura de outra, pratica o crime de falsidade material.

Uma pessoa assina um cheque e entrega para outra preencher; se essa preencher o cheque com um valor superior, pratica o crime de falsidade ideológica.

Se a pessoa pegar um talão de outra, preencher o cheque e falsificar a assinatura, é caso de crime de falsidade material.

Se alguém obtém ilicitamente o documento – arromba o cofre –, a jurisprudência equipara a obtenção ilícita à falsidade material.

Não é qualquer folha em branco assinada que configura documento: somente é considerada documento quando tem destinação.

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Se, em um boletim de ocorrência, o escrivão inseriu fatos que não foram narrados, o crime é de falsidade ideológica. A falsificação é do conteúdo, pois o escrivão não alterou o documento, apenas inseriu declaração falsa.

5.7. Elemento Subjetivo do Tipo

Além do dolo, exige-se o fim de prejudicar direito ou criar obrigação ou, ainda, alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

5.8. Consumação e Tentativa

Na modalidade omissiva, a consumação ocorrerá quando a pessoa se omitir, não cumprindo sua obrigação. Não cabe tentativa.

Na conduta inserir, o crime estará consumado quando o agente colocar, inserir a declaração falsa. É possível a tentativa.

A conduta, de fazer inserir, consuma-se quando o terceiro inserir. A tentativa é admissível.

O agente não precisa conseguir seu objetivo. O crime estará consumado com a conduta descrita no tipo.

5.9. Formas Qualificadas – Artigo 299, parágrafo único

Trata-se de causa de aumento de pena de 1/6, se:

A falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil.

Registrar filho alheio como próprio (“adoção à brasileira”) não configura o crime em pauta, e sim o do art. 242 do Código Penal – crime especial.

Registro de nascimento inexistente não é falsidade ideológica e enquadra-se no delito previsto no art. 241 do Código Penal.

O crime for praticado por funcionário público, prevalecendo-se do cargo.

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6. USO DE DOCUMENTO FALSO – ARTIGO 304 DO CÓDIGO PENAL

“Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração”.

É crime remetido; significa que tem como elemento do tipo a menção expressa a outro tipo penal.


A fé pública.

6.2. Sujeito Ativo

Sujeito ativo é qualquer pessoa, menos o autor da falsificação.


A conduta é fazer uso. Consiste em utilizar documento falso como se fosse verdadeiro. Exemplo: nota fiscal falsificada, utilizada para provar compra e venda.

O uso deve ser efetivo, não bastando mencionar que possui o documento.

Uso por solicitação de autoridade – é o exemplo do guarda que pede o documento ao motorista e esse mostra a carteira falsa. A posição majoritária mudou o entendimento – não considerava crime o uso por solicitação porque exigia espontaneidade. Prevalece, atualmente, no Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal que há crime, porque a exigência da espontaneidade não persiste, bastando a conduta voluntária e dolosa da prática do crime.

A Carteira Nacional de Habilitação (CNH) é um documento que possui finalidade específica – a autorização para dirigir veículo. Seu porte é obrigatório apenas para condução de automotores. Com essa premissa, desdobram-se as seguintes hipóteses:

o motorista, na direção de um veículo, que porta CNH falsa incide no crime de uso de documento falso (o porte, no caso, configura o uso);

se, em uma festa, o policial, no momento de uma revista, pega uma CNH falsa, não há o delito de uso de documento falso, porque a habilitação não se presta para identificar pessoas; o fato, porém, pode não ser atípico e, se preenchidos os

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requisitos, é possível enquadrá-lo nos arts. 297 ou 299 do Código Penal (falsificação de documento público ou falsidade ideológica, respectivamente);

se a autoridade tomasse o RG (falso), ao invés da CNH, o fato também seria atípico ou se enquadraria nos dispositivos dos arts. 297 ou 299 do Código Penal; isso porque o porte do RG não é obrigatório;

se o policial exige a identificação e o agente mostra o RG falso, aí sim, caracteriza-se o crime de uso de documento falso.


É o dolo (direto ou eventual, em caso de dúvida). Não se exige elemento especial.

Se houver erro, exclui-se o dolo.


O crime está consumado com o uso efetivo para a finalidade do documento.

A tentativa não é admitida, pois o crime é unissubsistente (ato único).

7. FALSA IDENTIDADE – ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL

“Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave”.


A fé pública.

7.2. Sujeito Ativo

Sujeito ativo é qualquer pessoa.

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7.3. Sujeito Passivo

Sujeito passivo é a coletividade (o Estado – trata-se de crime vago). Pode haver vítima secundária, pessoa lesada pelo fato.


A conduta é atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade.

Atribuir-se: a pessoa se faz passar por outra.

Atribuir a terceiro: fazer pessoa se passar por outra, que efetivamente existe ou é fruto de criação.

P.: O que é identidade?

R.: Majoritariamente, seu conteúdo é visto em sentido amplo. São as características que individualizam uma pessoa (nome, filiação, nacionalidade, estado civil, idade, status social, profissão etc.).

Se a pessoa muda uma dessas características está mudando de identidade.

A falsidade tem de ser idônea, apta a enganar.

Deve haver relevância jurídica na imputação falsa, capacidade de causar dano.

Existe uma posição minoritária que entende o conceito de identidade em um sentido estrito (personalidade). Exemplo: quando a pessoa se faz passar por outra, real ou imaginária.

Atribuir-se ou atribuir a alguém é conduta comissiva.

P.: O silêncio pode configurar falsa identidade?

R.: Não, exige-se manifestação do agente. O mero silêncio não configura o crime. Não é preciso falar que é outra pessoa, basta agir como tal. Exemplo: assinatura.

O nome artístico não configura falsa identidade, porque se incorpora à própria pessoa.

O “nome de guerra” usado pelo travesti, pode configurar crime, se encontrada relevância jurídica.

O preso em flagrante ou aquele que é interrogado em Juízo e dá outro nome para eximir-se da condenação comete o delito de falsidade ideológica, pois isso ultrapassa a autodefesa.

Encontra-se, no entanto, julgado em sentido contrário:

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“No sistema jurídico vigorante, constitucional ou infraconstitucionalmente, o indiciado e o acusado, presos ou soltos, que declinam nome falso não realizam o tipo contido no art. 307 do Código Penal. Em verdade, estão no exercício da autodefesa, em seu mais lato sentido, nos termos do artigo 5.º, inciso LXIII, da Carta da República que lhes conferiu o direito extremo de, até mesmo, calar-se, sem admitir que derive de sua conduta qualquer inferência que lhes seja prejudicial.”(TJRJ, 7.ª CCrim, Ap. n. 44.306/00, , rel. Des. Nildson Araújo da Cruz, j. em15.3.2001, v. u.).


Além do dolo, a lei exige um elemento subjetivo – obter vantagem em proveito próprio ou alheio, ou então causar dano a outrem.

A vantagem pode ser patrimonial ou moral.

É importante que essa seja indevida, ilícita. Se for devida, configura exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).


O crime consuma-se com a conduta de atribuir-se ou atribuir a terceiro a falsa identidade. O delito é formal, pois não se exige resultado.

A tentativa será possível se a conduta for plurissubsistente ( exemplos: disfarce, encenação). Se unissubsistente, não há tentativa.

A falsa identidade é crime subsidiário. A subsidiariedade é expressa pelo tipo “... se o fato não constituir crime mais grave”. Identificado, portanto, delito mais grave, a falsa identidade fica absorvida.

7.7. Distinção e Concurso de Crimes

Trocar fotografia da carteira de identidade para prestar concurso no lugar de outro tipifica o crime de falsificação de documento público.

O uso de documento falso prevalece sobre a falsa identidade, porque essa constitui elemento daquele.

Falsa identidade e constrangimento ilegal são crimes autônomos – há concurso material.

Se a pessoa se faz passar por médico, comete o crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP).

24


Se a pessoa se faz passar por funcionário público e exerce a função pública, comete usurpação de função pública (art. 328 do CP).

P.: Quando a pessoa apenas finge ser funcionário público, mas não exerce qualquer ofício, qual o crime que comete?

R.: Segundo o art. 45 da Lei das Contravenções Penais “não comete o crime de falsa identidade, mas a contravenção do art. 45 da LCP, aquele que, sem assumir a personalidade de qualquer outro indivíduo, simplesmente finge ser funcionário público” (TACrimSP, Ac., rel. Cunha Camargo, JUTACrim 22/282)5.


5 FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial: Parte Especial. 7.ª ed. São Paulo: RT, vol. 2, 307.

25

___________________________________________________________________


MÓDULO XI

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Contribuição Social

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XI


2

_________________________________________________________________________ MÓDULO XIDIREITO PREVIDENCIÁRIO


Contribuição Social

1. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

Existem várias teorias para justificar a natureza jurídica da contribuição social; assim, seguindo a classificação de Sérgio Pinto Martins6, temos as seguintes teorias:

Teoria do Prêmio do Seguro.

Teoria do Salário Diferido.

Teoria do Salário Atual.

Teoria Fiscal.

Teoria Parafiscal.

Exação sui generis.

Teoria Definição Crítica

Teoria do Prêmio do Seguro

Equiparação ao prêmio do seguro pago pelas companhias seguradoras.

A contribuição pertence ao Direito Público, pois é compulsória, já que o seguro é firmado entre particulares.

Teoria do Salário Diferido

Parte do salário não é paga diretamente ao obreiro, mas é voltada para a Seguridade Social.

Não há ajuste de vontades quanto ao seu pagamento.

Teoria do Salário Atual

Duas cotas são pagas: uma pelos serviços prestados e a outra para a Seguridade Social.

Não há atualidade em tal salário e nem ele é pago diretamente pelo empregador.

Teoria Fiscal A contribuição é uma obrigação tributária.

Não se pode enquadrá-la em nenhuma das espécies tributárias.

Teoria Parafiscal

Sustenta os encargos do Estado que não lhe são próprios.

Arrecadando a autarquia a contribuição, não desnatura sua natureza tributária.

6 Direito da Seguridade Social. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 88-99.1


Exação Sui Generis

Não é tributo nem contribuição parafiscal. Imposição estatal atípica, prevista na Constituição e na legislação ordinária.

Após a Constituição Federal de 1988, com seu art. 149, houve o término da divergência doutrinária, que se pacificou no sentido de que a contribuição social para a Previdência Social tem natureza jurídica de tributo.

Esclarece, tal entendimento, Roque Antonio Carrazza7, ao comentar o art. 149, parágrafo único, da Constituição Federal:

“Com a só leitura desse artigo, já percebemos que as contribuições em tela têm natureza nitidamente tributária, mesmo porque, com a expressa alusão aos ‘arts. 146, III, e 150, I e III’, ambos da Constituição Federal, fica óbvio que deverão obedecer ao regime jurídico tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação no Brasil. Tal, diga-se de passagem, a jurisprudência do Pretório Excelso.”

Dessa forma, a contribuição social enquadra-se no art. 3.º do Código Tributário Nacional, ou seja, trata-se de “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Somente para ilustrar nosso estudo, informamos que esse último requisito – atividade plenamente vinculada – poderá ser confirmado com a consulta ao art. 33 da Lei n. 8.212/91.

Apesar do consenso no tratamento da contribuição social como tributo, devemos analisar algumas especificidades, pois, conforme sua finalidade, poderá ser enquadrada como imposto ou taxa.

A taxa tem por característica uma contraprestação do Estado efetiva ou potencialmente, segundo dispõe o art. 145, inc. II, da Constituição Federal c. c. o art. 77 do Código Tributário Nacional. Assim, com relação ao empregado, até poderíamos dizer que a contribuição social tem natureza jurídica de taxa. Todavia, com relação ao empregador/empresa, não ocorrerá contraprestação, e sim uma imposição; nesse caso, a contribuição social assemelha-se ao imposto.

Pelo exposto, percebe-se que a contribuição social é um tipo de tributo híbrido: ora se assemelha com imposto, ora com taxa.

2. CARACTERÍSTICAS DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

7 Curso de Direito Constitucional Tributário. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros.2


Uma vez considerada tributo, a contribuição social deverá estar adstrita aos princípios tributários, como, por exemplo, o da legalidade, o do tratamento isonômico por intermédio da capacidade contributiva, entre outros.

Há uma especificidade com relação ao princípio da anterioridade. A Constituição Federal veda a cobrança de tributos que tenham sido criados ou majorados no mesmo exercício financeiro (art. 150, inc. I, “b”, da CF). Mas a contribuição social está vinculada ao princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal (90 dias) (art. 150, inc. I , “b”, da CF).

As contribuições sociais criadas ou majoradas podem ser cobradas após 90 dias da data da publicação da respectiva lei.

A competência para legislar sobre contribuições sociais é exclusiva da União (art. 149 da CF). Porém, a Constituição Federal autoriza os Estados e Municípios a legislarem sobre essa matéria para custeio da seguridade dos seus próprios servidores (art. 149, par. ún., da CF).

Ressalta-se que sempre as contribuições sociais terão, como fatos geradores, os previstos na Carta Magna.

A União pode criar outras contribuições, além das já expressamente previstas, conforme dispõe o art. 195, § 4.º, obedecendo, nesse caso, o art. 154, inc. I, da Constituição Federal.

Segundo o art. 16 da Lei n. 8.212/91, tal competência é reflexo da responsabilidade que a União possui em face de eventual insuficiência financeira da Seguridade Social, quando decorrente do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual.

3. Contribuições Sociais dos Segurados Empregado, Empregado Doméstico e Trabalhador Avulso – Artigo 20 da Lei n. 8.212/91

Os segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso contribuem de acordo com uma tabela fixada em lei:

Salário-de-contribuição

(R$)

Alíquotas para fins de

recolhimento ao INSS

(%)

Até 468,47

De 468,48 até 600,00

7,65

8,65

3


De 600,01 até 780,78

De 780,79 até 1.561,56

9,00

11,00

Observação: a Tabela acima foi alterada pela Portaria MPAS n. 525, de 20.5.2002.

Para a pessoa que ganha até três salários mínimos, a lei n. 9.311/96 autoriza que a alíquota seja reduzida em pontos percentuais proporcionais ao valor da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF).

Na hipótese de segurado que tenha mais de um emprego, o enquadramento será feito mediante a soma dos salários-de-contribuição que receber. Exemplo: “A” possui dois empregos: no emprego 1, recebe salário de R$ 500,00; no emprego 2, recebe o mesmo valor – R$ 500,00; ambos os salários totalizam o valor de R$ 1.000,00 – esse empregado, consoante a tabela aqui apresentada, contribui com a alíquota de 11%.

Se a soma dos salários ultrapassar o teto, o empregado contribuirá somente até o teto; o valor que ultrapassar não será considerado como base de cálculo para a contribuição.

No caso do 13.º salário, a contribuição será calculada isoladamente. Exemplo: "A" ganha R$ 1.500,00. Em dezembro receberá o salário e o 13.º salário – R$ 1.500,00 (contribui com 11%) + R$ 1.500,00 (contribui aqui com 11%).

3.1. Contribuição do Segurado Facultativo e do Segurado Contribuinte Individual

São contribuintes individuais o autônomo, o equiparado ao autônomo e o empresário.

Essa contribuição sofreu alterações com o advento da Lei n. 9.876, de 26.11.1999, uma vez que revogou o artigo 29 da Lei n. 8.212/91, o qual determinava o valor da contribuição por meio de uma tabela que correlacionava classes e salários-base com períodos fixos e pré-determinados.

Dessa forma, segundo esclarecimentos de Sérgio Pinto Martins:

“Somente as pessoas que estavam no sistema antes da vigência da Lei 9.876/99 é que ainda recolhem sob a forma de salário-base. Pessoas que ingressaram no sistema a partir da vigência da Lei 9.876/99 recolhem contribuição à razão de 20% sobre sua remuneração, observando o salário mínimo e o teto do salário-de-contribuição.” 8

O segurado tem de ficar um certo período em cada classe de salário-base para que possa mudar para outra. Esse período é chamado interstício.

8 Fundamentos da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2001. p. 52.4


Classe Número mínimo

de meses de permanência

Salário-base

(R$)

Alíquota

(%)

Contribuição

(R$)

De 1 a 6 12 De 200,00

a 936,94 20

De 40,00

a 187,39

7 12 1.093,08 20 218,62

8 24 1.249,26 20 249,85

9 24 1.405,40 20 281,08

10 - 1.561,56 20 312,31

Tabela apresentada por Sérgio Pinto Martins.9

O segurado vai contribuir com uma alíquota de 20%.

A tabela de transição, que está sendo gradativamente extinta, somente se aplica aos segurados contribuintes individuais (antigos autônomos, equiparados a autônomos e empresários) que estavam filiados ao Regime Geral de Previdência Social antes da vigência da Lei n. 9.876/99. Nesse sentido, o artigo 28, inciso III, da Lei n. 8.212/91 (com redação dada pela Lei n. 9.876/99), o artigo 4.º da Lei n. 9.876/99 e o artigo 278-A do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social).

A partir dessa data há uma tabela transitória que está excluindo as escalas. Quem se filiou após 28.11.1999 teve a possibilidade de ingressar diretamente na 3.ª classe, extinguindo-se, assim, a 1.ª e a 2.ª classes. Dessa forma, como já ressaltado, gradativamente todas as classes serão extintas.

Desde abril de 2002 tornou-se possível iniciar a contribuição na 6.ª classe.

A partir de dezembro de 2003 serão extintas, e será necessário apenas respeitar os limites do piso e do teto.

A legislação autoriza que o contribuinte individual possa deduzir de sua contribuição até 45% do valor que a empresa recolheu sobre a remuneração paga a ele.

Porém, esses 45% nunca podem ultrapassar 9% do salário de contribuição do segurado.

9 Op. cit. p. 53.5


Exemplo: uma empresa contrata advogada para defendê-la em determinada ação. A empresa terá de pagar a Previdência – a advogada poderá utilizar até 45% do que foi pago pela empresa e diminuir de sua contribuição. Esse valor, se descontado, não poderá ser superior a 9% do que ela irá pagar como contribuição. Especificando:

A empresa paga à advogada R$ 1.000,00 pelo trabalho. A empresa recolherá 20% sobre esse valor, ou seja, R$ 200,00 ao Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) (20% x 1.000,00) (ver art. 22, inc. III, da Lei n. 8.212/91).

Contudo, se, de um lado, uma empresa “X” paga a uma advogada a quantia de R$ 1.000,00, deverá contribuir para a Previdência com 20% sobre esse valor. Por outro lado, a segurada também contribuirá à Previdência, com base em idêntica alíquota, incidente sobre a mesma base de cálculo. Entretanto, permite a Lei que a segurada desconte 45% do valor efetivamente recolhido ou declarado pelas empresas a que tenha prestado serviço, incidente sobre a remuneração que esta tenha pago ou creditado, limitada a dedução a 9% do respectivo salário-de-contribuição (e não da sua contribuição). Assim sendo, a advogada em questão poderá deduzir de sua contribuição de R$ 200,00 (20% x 1.000,00) o montante de R$ 90,00 (45% da contribuição da empresa, que foi de R$ 200,00). Como esse valor não ultrapassa 9% do salário-de-contribuição desse segurado contribuinte individual (lembre-se que o salário-de-contribuição do contribuinte individual é o total das remunerações recebidas, observado o limite-teto do salário-de-contribuição), pode ser integralmente deduzido, resultando em uma contribuição final de R$ 110,00 (R$ 200,00 - R$ 90,00).

Os segurados facultativos e contribuintes individuais que perderem a condição de segurados (após o período de graça), se voltarem a contribuir, começarão na 1.ª classe que existir na época. Se for após dezembro 2003, será a última classe.

3.2. Segurado Especial – Artigo 25 da Lei n. 8.212/91

Pequeno produtor rural.

Parceiro.

Meeiro.

Arrendatário.

Pescador artesanal.

Todas essas figuras devem exercer suas atividades sob regime de economia familiar. O conceito de regime familiar está contido no § 1.o do artigo 12 da Lei n. 8.212/91. Cada um dos integrantes desse núcleo familiar, ou seja, cônjuges, companheiros e filhos ou equiparados maiores de 16 anos, é considerado segurado especial.

Observação: os garimpeiros não são mais segurados especiais, desde a edição da Lei n. 8.398, de 1.1.1992.

6


A contribuição corresponderá a:

2,0% da receita bruta, proveniente de comercialização da sua produção;

0,1% da receita bruta, proveniente de comercialização da sua produção, para o financiamento das prestações por acidente de trabalho.

O segurado especial e seus dependentes terão direito aos benefícios (valor de um salário mínimo)previstos no artigo 39 da Lei n. 8.213/91.

O segurado especial que também opta por contribuir como facultativo não perde a condição de segurado especial. A opção visa melhorar seu salário- de-contribuição, para que possa usufruir benefícios acima do mínimo previsto no citado artigo 39 da Lei n. 8.213/91.

Sempre que o segurado especial comercializar sua produção rural e o adquirente for uma pessoa jurídica, essa fica sub-rogada no direito de descontar a contribuição de 2,1% e, depois, recolher aos cofres da Previdência. Se não houver a retenção e o recolhimento aos cofres públicos, quem estará sonegando será a empresa.

4. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO EMPREGADOR, DA EMPRESA E DA ENTIDADE A ELA EQUIPARADA NA FORMA DA LEI – ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMBINADO COM ARTIGOS 22 E 23, DA LEI N. 8.212/91.

Artigo 195 da Constituição Federal– “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro”.

As empresas, além de figurarem no pólo passivo da obrigação tributária, ou seja, atuando como contribuintes, e dessa forma recolhendo as mencionadas contribuições sociais aos cofres da Previdência Social, também retêm contribuições das quais não são

7


contribuintes, agindo, assim, como responsáveis tributárias– art. 128 do Código Tributário Nacional.

As contribuições dependem do tipo da empresa e da atividade econômica exercida.

4.1. Empresas em Geral

Contribuem com 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos (art. 22, inc. I, da Lei n. 8.212/91) e contribuintes individuais (art. 201, inc. II, Dec.-lei n. 3.048/99), que lhe prestem serviços.

Além dessa contribuição, com o objetivo de financiar os benefícios concedidos em razão de grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, contribuem com 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco de acidentes do trabalho (leve, médio e grave), sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais.

A empresa deve tentar reduzir o grau de incidência de incapacidade laborativa de seus empregados, com aparelhos, exercícios, atividade física etc. Com isso terá uma redução da alíquota. Exemplificando: se o acréscimo era de 3%, poderá resultar em 2% ou 1%.

Essa redução estimula a empresa a desenvolver uma política de prevenção dos riscos ambientais do trabalho.

A empresa contribuirá com 12%, 9% ou 6% sobre o valor da remuneração paga aos segurados que exerçam atividade que dê direito a aposentadoria especial, respectivamente em 15, 20 ou 25 anos.

Aposentadoria especial Alíquota

15 anos 12%

20 anos 9%

25 anos 6%

4.1.1. Contribuições que a empresa em geral e as agroindustriais devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social

8


As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço.

A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial.

Quando a empresa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

4.2. Instituições Financeiras – art. 22, § 1.º, da Lei n. 8.212/91

As instituições financeiras são os bancos comerciais, de investimento, as sociedades de crédito, de financiamento, as caixas econômicas e outras.

Estão obrigadas a contribuir com uma alíquota de 22,5%, incidente sobre a folha de salários (remuneração paga aos empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais).

As instituições financeiras também contribuirão com o acréscimo de 1%, 2% ou 3%, que serão utilizados para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Essa porcentagem pode ser diminuída com uma política de prevenção.

Incidem, ainda, 12%, 9% ou 6% sobre o valor pago aos segurados que exerçam atividade que dê direito a aposentadoria especial, respectivamente em 15, 20 ou 25 anos.

4.2.1. Contribuições que as instituições financeiras devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social



Quando a instituição financeira contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

Sempre que contratar transportador autônomo, a instituição financeira deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

A instituição financeira também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos.

9


4.3. Produtor Rural, Pessoa Física com Empregado e o Segurado Especial – art. 25 da Lei n. 8.212/91

A alíquota de contribuição é de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

O produtor rural, pessoa física com empregado, contribuirá também com 0,1% para o financiamento das prestações por acidentes de trabalho.

Além disso, acresce-se 0,1% para contribuições devidas a terceiros (exemplo: SESI, SESC, SENAC, etc.).

Ao final, o produtor rural, pessoa física com empregado, vai contribuir com uma alíquota total de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização rural.

4.3.1. Contribuições que o produtor rural, pessoa física com empregado, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social



Quando o produtor rural contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

Sempre que contratar transportador autônomo, o produtor rural deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

O produtor rural também é obrigado a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos.

4.4. Produtor Rural Pessoa Jurídica (Agroindústria)

Matéria disciplinada no artigo 22A da Lei n. 8.212/91. (artigo incluído pela Lei n. 10.256 de 09 de julho de 2001)

Define a contribuição devida pela agroindústria como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção

10


A contribuição é de 2,5%, incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

O produtor rural, pessoa jurídica, contribui com 0,1% para o financiamento das prestações por acidente de trabalho.

Além disso, incidirá a alíquota de 0,1% referente às contribuições devidas a terceiros (SESC, SESI, SENAC, etc.).

4.4.1. Contribuições que o produtor rural, pessoa jurídica, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social

As contribuições do segurado empregado e trabalhadores avulsos a seu serviço.



Sempre que contratar transportador autônomo, a empresa deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

A empresa também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos .

4.5. Associação Desportiva que Mantém Equipe de Futebol Profissional – art. 22, §§ 6.º a 11.º, da Lei n. 8.212/91

A contribuição é de 5% da receita bruta de espetáculo desportivo, valendo também para os jogos internacionais realizados no Brasil.

Consoante SÉRGIO PINTO MARTINS10, “aqueles clubes que não proporcionarem a prática do futebol profissional, organizado na forma da Lei n. 9.615/98, não se beneficiarão da alíquota diferenciada e terão de recolher a contribuição normal de 20% sobre a folha de pagamento de seus empregados”.

A associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional vai contribuir, ainda, com 5% sobre qualquer forma de patrocínio: uso de marca e transmissão em rádio ou televisão.

10 Direito da Seguridade Social. 13.ª ed. Atlas. p. 21211


4.5.1. Contribuições que a associação desportiva, que mantém equipe de futebol profissional, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social



Quando a associação desportiva contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

Sempre que contratar transportador autônomo, a associação desportiva deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

A associação desportiva também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos.

4.6. Empresas que Optarem Pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) – Lei n. 9.317/96

As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, inscritas no SIMPLES, efetuarão contribuição única com base na receita bruta mensal. Essa contribuição substitui os recolhimentos referentes ao IRPJ, PIS, contribuição social sobre o lucro, COFINS, IPI e a contribuição para a Seguridade Social devida com base no art. 22 da Lei n. 8.212/91.

Conforme alerta SÉRGIO PINTO MARTINS11, “não estão incluídas no sistema: a CPMF e a contribuição previdenciária do empregado”.

4.6.1. Contribuições que as empresas optantes do SIMPLES devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social

Portanto, mesmo fazendo parte do SIMPLES, as seguintes obrigações continuam:




11 Fundamentos de Direito da Seguridade Social. Atlas, 2.001. p. 6412


Sempre que contratar transportador autônomo, a empresa deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

4.7. Entidade Beneficente de Assistência Social em gozo de isenção das cotas patronais – art. 195, § 7.º, da Constituição Federal, e art. 55 da Lei n. 8.212/91

Doutrinadores entendem tratar-se de imunidade, pois a não incidência do tributo provém da própria Constituição Federal.

Essa isenção não é automática, devendo ser requerida pela entidade beneficente de assistência social; se preenchidos todos os requisitos legais, será deferida.

O valor da isenção poderá ser proporcional, caso as entidades não pratiquem, de forma exclusiva e gratuita, o atendimento às pessoas carentes. Exemplos: hospitais – isenção proporcional ao número de leitos gratuitos; escolas particulares – isenção proporcional ao número de bolsas gratuitas.

Gozam de isenção integral entidades de área beneficente que não visam lucros.

Essas entidades podem até receber alguma forma de remuneração, que, no entanto, deve ser usada unicamente para a sobrevivência da entidade.

As entidades beneficentes passam por uma fiscalização periódica.

A isenção incide também sobre as contribuições relativas a pagamento feito pela entidade aos contribuintes individuais, por exemplo, a um advogado para defendê-la em uma ação.

4.7.1. Contribuições que a as Entidades Beneficentes de Assistência Social devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social



Quando a entidade beneficente contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

Sempre que contratar transportador autônomo, a entidade deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

13


4.8. Cooperativa de Trabalho

Cooperativas de trabalho em relação aos:

empregados;

trabalhadores avulsos;

contribuintes individuais que prestarem serviços à cooperativa.

Exemplo: cooperativas de médicos – os médicos não pagam contribuição, mas as pessoas que trabalham, secretária, office-boy etc., contribuem.

A contribuição será de:

20% da remuneração paga a eles;

1%, 2%, 3% – benefícios por incapacidade laborativa decorrentes de riscos ambientais do trabalho;

12%, 9%, 6% – aposentadoria especial (só sobre a remuneração do trabalhador submetida a ela)

4.8.1. Contribuições que as cooperativas de trabalho devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social



Quando a cooperativa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento.

Sempre que a cooperativa contratar transportador autônomo, ela deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados.

A cooperativa também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos.

4.9. Empregador Doméstico – art. 24 da Lei n. 8.212/91

O empregador doméstico contribui com uma alíquota de 12% sobre o salário-de-contribuição de seu empregado, respeitado o teto.

14


4.10. Deduções que a Empresa Pode Fazer Relativamente às Contribuições

As empresas podem deduzir das contribuições, incidentes sobre a folha de salários, o que pagaram a título de salário-família.

Antes da Lei n. 6.136/74, era possível deduzir o salário maternidade; atualmente, porém, por ser uma prestação previdenciária paga pelo INSS, não poderá ser deduzida.

4.11. Inovações Trazidas pela Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001

A Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, com alíquota de 10% incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Para instituir essa contribuição, fundamentou-se ser ela destinada ao pagamento da correção monetária do depósito do FGTS.

Em seu artigo 2.º, a Lei estabelece um adicional de 0,5% sobre a folha de pagamento dos empregados para o FGTS. Conforme o § 2.º do mencionado artigo esse adicional será devido pelo prazo de 60 meses, a contar de sua exigibilidade, ou seja, de outubro de 2001 a setembro de 2006.

Ficam isentas:

as empresas inscritas no SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00;

as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos;

as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$1.200.000,00.

Há divergências doutrinárias quanto à constitucionalidade da Contribuição Social ora tratada.

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MÓDULO XXI

DIREITO PROCESSUAL CIVILProcedimentos Especiais

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO PROCESSUAL CIVIL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Procedimentos Especiais

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. AÇÕES POSSESSÓRIAS

A proteção da posse faz-se por meio dos interditos, que são apenas três:

ação de reintegração de posse;

ação de manutenção de posse;

interdito proibitório.

A ação é considerada possessória quando o seu objeto envolve posse; por isso, é imprescindível identificar qual a relação jurídica que o sujeito mantém com a coisa.

Não basta, entretanto, que a causa de pedir envolva direitos possessórios; a ação de nunciação de obra nova e os embargos de terceiro não se encaixam no rol das ações possessórias. O que conduz à ação de reintegração de posse é o esbulho; no caso de manutenção, deve haver a turbação; e, no interdito proibitório, deve existir grave ameaça de esbulho à posse.

1.1. Fungibilidade

Aplica-se o princípio da fungibilidade às possessórias, concedendo o juiz a tutela mais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ação que foi proposta pelo autor (por exemplo: se o autor ingressa com ação de manutenção de posse alegando turbação e, à época da concessão, ocorrem mudanças nos fatos, tornando-se caso de esbulho, o juiz irá conceder a reintegração da posse. O contrário não ocorre, pois se eventual turbação se transforma em mera ameaça, por exemplo, haverá perda do objeto e o processo será extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir).

O princípio da fungibilidade está disposto no artigo 920 do Código de Processo Civil, assim regulamentado:

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“A propositura de uma ação possessória, em vez de outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados”.

A fungibilidade aplica-se às possessórias, justificando-se tal fato por ser de difícil identificação a espécie de agressão à posse e por existir a possibilidade de que a agressão inicial venha a alterar-se no curso da demanda.

Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse; esbulho é o ato pelo qual alguém priva outra pessoa do poder, de fato, sobre a coisa.

Inexiste, porém, a fungibilidade entre um interdito possessório e um instituto que não o seja. Por exemplo: não pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ação possessória como se fosse petitória e vice-versa.

1.2. Legitimidade

1.2.1. Legitimidade ativa

O artigo 926 do Código de Processo Civil estabelece a condição de possuidor para a propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado em sua posse. O detentor não tem a faculdade de propor ação possessória, por não ter a posse.

Nas possessórias, excetua-se a regra geral de que o cônjuge necessitará de consentimento do outro para propor a ação – não há a necessidade da participação de ambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticado (art. 10, § 2.º, do CPC).

Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros – legitimação concorrente – e também um contra o outro; nesse caso, é necessário verificar qual das posses foi a ofendida (artigo 1.197, do Código Civil).

1.2.2. Legitimidade passiva

O réu, nas ações possessórias, é o autor da ameaça, da turbação ou do esbulho. O terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era, também é legitimado para figurar no pólo passivo.

Quando a turbação ou o esbulho for causado por menor púbere, será possível ajuizar ação contra ele; porém, o menor deverá estar assistido por seus pais ou responsáveis. No caso de menor impúbere, a ação deverá ser ajuizada em face do responsável pelo incapaz.

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A pessoa jurídica, de direito privado ou público, poderá ocupar o pólo passivo das ações possessórias, pois a ninguém é dado o direito de desapossar outrem sem o devido processo legal.

1.3. Competência

Trata-se de competência absoluta, não podendo ser derrogada ou modificada. Serão propostas, as ações possessórias, no foro onde o imóvel violado estiver localizado ou, em se tratando de bem móvel, no foro do domicílio do réu.

1.4. Procedimento

1.4.1. Petição inicial

A petição inicial deve conter os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil.

O autor, em petição inicial, deve qualificar o réu, exceto quando impossibilitado de fazê-lo, por exemplo, em grandes invasões, quando não é possível identificar todas as pessoas.

O autor deverá afirmar, na inicial, a existência da posse, a duração desta, a natureza do ato violador e a data em que esse ato ocorreu. Não basta que o autor afirme o seu direito possessório; o autor deve demonstrar o esbulho ou a turbação de sua posse.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 921, autoriza cumular, ao pedido de proteção possessória, a condenação de perdas e danos, o desfazimento de construção ou plantação e a pena cominatória em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuízo do rito especial.

Outros pedidos poderão ser cumulados, desde que observadas as disposições do artigo 292 do Código de Processo Civil.

O juiz pode conceder ou não a liminar possessória, que constitui uma antecipação de tutela com requisitos próprios: entre eles encontra-se a violação do direito possessório a menos de ano e dia.

A liminar, na ação possessória, limita-se à proteção possessória, não atingindo, por exemplo, a execução por perdas e danos. Pode ocorrer uma antecipação de tutela da execução por perdas e danos; entretanto, deve-se seguir as regras do artigo 272 do Código de Processo Civil.

A liminar pode ser concedida diretamente ou após a audiência de justificação. Será concedida de plano quando houver prova documental idônea para a demonstração dos requisitos do artigo 927 do Código de Processo Civil. A declaração de pessoas que

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conhecem o fato não servirá como prova para a concessão direta da liminar, visto que a prova testemunhal deve ser produzida em Juízo.

Se a liminar não for concedida de plano, será designada uma audiência de justificação onde serão ouvidas as testemunhas do autor, não havendo a rigor, a necessidade de serem elas arroladas antecipadamente. O réu deve ser citado para comparecer à audiência; porém, não poderá levar testemunhas nem apresentar provas, devendo limitar-se a assistir a audiência e, eventualmente, a reperguntar às testemunhas e oferecer contradita, em caso de suspeição ou impedimento.

A finalidade da audiência de justificação é permitir que o autor faça oralmente a prova de seu direito e é realizada em seu exclusivo interesse. Partindo dessa finalidade, deve-se analisar a forma da audiência.

1.4.2. Caução

O artigo 925 do Código de Processo Civil estabelece: “Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”.

O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princípio não pode exigir do autor que ele preste uma caução real ou fidejussória. O que o sistema prevê é que o réu, na sua defesa, possa requerer que o autor preste caução, sob o argumento de que este não teria idoneidade financeira para arcar com os prejuízos caso não tenha a tutela jurisdicional a seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a caução, sob pena de o bem, objeto da ação possessória, ser depositado. Essa regra do Código de Processo Civil deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, o réu deve demonstrar o risco pela falta de idoneidade financeira e, ainda, deve colocar em dúvida a cautelar concedida.

1.4.3. Resposta

Concedida a liminar, o réu será citado para responder a demanda. O prazo para resposta é de 15 dias. Entretanto, o Código de Processo Civil prevê dois termos iniciais para esse prazo:

se a liminar foi negada ou concedida diretamente, o prazo para responder será o da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citação (regras gerais do CPC);

se o juiz designou audiência de justificação, o prazo para responder irá fluir dessa audiência (art. 930, par. ún., do CPC).

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O artigo 922 do Código de Processo Civil permite ao réu formular pedido na contestação – caráter dúplice das ações possessórias. Alegando que foi ofendido em sua posse, o réu pode requerer:

proteção possessória – que a possessória seja declarada em seu favor;

indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

No entanto, não será permitido ao réu requerer a concessão de liminar na contestação.

Respondida a demanda, os atos serão praticados em respeito ao procedimento comum ordinário, até a sentença.

1.4.4. Recurso

Proferida a sentença, cabe contra ela o recurso de apelação. A posição dominante é a de que essa apelação será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que a ação possessória não se enquadra em nenhuma das situações do artigo 520 do Código de Processo Civil.

Das decisões interlocutórias, o recurso cabível é o agravo; entretanto, da decisão que concede ou não a liminar, somente cabe agravo de instrumento; não cabe agravo retido contra decisão liminar porque o seu julgamento se faria, em caso de futura e eventual apelação, já na fase final do processo.

1.4.5. Execução da sentença

A execução das ações possessórias é execução latu senso, ou seja, a sentença é executada diretamente, sem a necessidade de um processo de execução. A proteção possessória não admite embargos de devedor contra a execução de sentença transitada em julgado.

1.4.6. Disposições gerais

Os embargos de terceiro são admitidos, embora haja pequena divergência jurisprudencial. É entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior12: “Assim, embora haja pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido de que

12 Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 26.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. III, p.140.5


‘podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de reintegração de posse'”.

Quanto ao embargo de retenção por benfeitorias, é entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior que, “se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabível, o direito de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação e nunca por via de ‘embargos de retenção’, após a sentença, porque tais embargos pressupõem, logicamente, a existência de uma execução de sentença, nos moldes da condenação à entrega de coisa certa (art. 744 do CPC)”.

O artigo 923 do Código de Processo Civil dispõe que, na pendência de ação possessória, não se admite ação relativa a domínio. Se fosse feita uma interpretação gramatical desse dispositivo, chegar-se-ia a duas conclusões:

às partes não se admite a discussão dominial no Juízo possessório;

não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio.

Essa interpretação tem sido afastada pela doutrina e pela jurisprudência. Pode ocorrer que o autor e o réu estejam afirmando a sua posse com base na existência de um domínio; nesse caso, a finalidade do artigo 923 do Código de Processo Civil não existe mais, visto as próprias partes estarem alegando o domínio. O juiz, portanto, somente pode decidir uma ação possessória com base na propriedade se ambas as partes invocarem a qualidade de donas da coisa.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de ajuizar ação possessória em face de pessoa jurídica de direito público. A melhor solução aponta para a possibilidade, de acordo com unanimidade legal, doutrinária e jurisprudencial, todavia, com duas restrições:

O juiz não pode deferir a liminar antes de ouvir o representante do Poder Público (art. 928, par. ún., do CPC).

Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível a ação possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para pleitear perdas e danos.

2. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Compete ao proprietário ou possuidor impedir a continuação de obra nova, no imóvel vizinho, que lhe cause danos (art. 934 do CPC) ou que esteja em desacordo com os regulamentos administrativos.

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Obra é toda e qualquer alteração física da coisa.

É requisito essencial da ação de nunciação de obra nova que a obra seja nova; não se encontre em fase de acabamento e que os prédios sejam vizinhos.

Os artigos 1.299 a 1.301 do Código Civil são fundamentos materiais que possibilitam o embargo de obra de outro.

Cumpre observar a diferença entre ação de dano infecto e ação de nunciação de obra nova. Com efeito, A ação de dano infecto pode ser exercida quando o prédio do vizinho ameaça ruir. Vizinho é todo aquele que mora suficientemente perto, para que a obra feita em um dos imóveis repercuta no outro. Ação de nunciação de obra nova é remédio processual que visa solucionar conflitos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhança.

O Supremo Tribunal Federal autoriza a conversão da nunciação de obra nova em perdas e danos, para não ofender o princípio constitucional da função social da propriedade. Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.

O artigo 934, inciso II, do Código de Processo Civil dispõe que cabe nunciação de obra nova ao condômino, para impedir a alteração da coisa comum. A alteração de substância exige o consentimento de todos os condôminos.

Conforme artigo 934, inc.III, do Código de Processo Civil, compete ao Município a ação de nunciação de obra nova para evitar o desrespeito às leis, aos regulamentos e às posturas municipais.

É pacífico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Município estende-se a qualquer pessoa jurídica de direito público.

2.1. Procedimento

2.1.1. Embargo extrajudicial

O artigo 935 do Código de Processo Civil dispõe que, em caso de urgência, quando não há tempo hábil para a obtenção de embargo judicial, o interessado pode propor embargo extrajudicial para a paralisação da obra.

O interessado deve fazer-se acompanhar por duas testemunhas e, em voz alta, notificar ao proprietário ou construtor para não continuar a obra.

O interessado, no prazo de três dias, deve obter a ratificação judicial da medida.

Deferida a ratificação, ela retroage até a data dos embargos extrajudiciais – eficácia ex tunc da decisão.

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A ação de nunciação de obra nova é dotada de concessão de liminar, que pode ser concedida de plano ou depois de realizada a audiência de justificação.

O prazo para a contestação da ação de nunciação de obra nova é de cinco dias.

3. AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

Usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade. A pessoa torna-se proprietária por usucapião, se preenchidos todos os requisitos previstos em lei.

A ação de usucapião é meramente declaratória e tem eficácia ex tunc.

P.: A ação publiciana é uma ação de usucapião?

R.: A ação publiciana é uma ação de natureza petitória que pode ser impetrada quando alguém já usucapiu, mas não tem o imóvel registrado em seu nome.

P.: Julgada procedente a ação publiciana, a sentença é válida para registro do imóvel, no Cartório de Registro de Imóveis?

R.: A procedência da ação publiciana não vale como registro no Cartório de Registro de Imóveis para o usucapião.

Dispõe a Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

Usucapião especial pode ser alegado em defesa, hipótese em que a sentença que o reconhecer poderá ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis (Lei n. 6.969/81).

3.1. Procedimento

Foro competente para o procedimento especial do usucapião de terras particulares é o da situação do bem usucapiendo. O Juízo será o cível, salvo se houver Vara Especializada dos Registros Públicos.

A petição inicial deve observar tanto os requisitos gerais, contidos no artigo 282, quanto os especiais, contidos nos artigos 941 e 942, todos do Código de Processo Civil:

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planta descritiva do imóvel;

certidão atualizada do imóvel, cuja finalidade é demonstrar que não existe possessória em curso;

certidão do distribuidor cível, cuja finalidade é verificar se houve ou não citação;

justo título, somente para usucapião ordinário.

Devem ser citados para a ação de usucapião (art. 942 do CPC):

as pessoas em cujo nome o imóvel está registrado;

todos os confinantes;

eventuais terceiros interessados, por edital.

Se um dos dois primeiros for citado por edital e não aparecer, o juiz deve nomear curador especial, tendo incidência o disposto no artigo 9.º, inc. II, do Código de Processo Civil.

Além de citar essas pessoas, há necessidade de intimação:

do Ministério Público (art. 944 do CPC);

da Fazenda da União, do Estado, do Município (art. 943 do CPC).

Dispõe a Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com exclusividade à Justiça Federal dizer quando há ou não interesse da União”.

Foi eliminada do rito da ação de usucapião a audiência de justificação, de modo que o rito passou a ser o ordinário.

A sentença confere, ao autor, título que lhe permite transcrever o imóvel no Registro Público.

4. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

4.1. Introdução

A propriedade privada, conforme dispõe o artigo 1.228 do Código Civil, implica o direito de usar, gozar e dispor; porém, para que gere realmente eficácia erga omnes é indispensável que o registro seja perfeito. Nessa linha de raciocínio, a área da propriedade

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deve ser de precisão absoluta para que o titular tenha plena segurança de todos os efeitos dos seus direitos e prerrogativas.

O artigo 946 do Código de Processo Civil estabelece quando a ação é demarcatória e quando é divisória; elas não são excludentes, já que se pode demarcar para depois dividir. Com a fixação dos limites da demarcação, os confinantes são terceiros em relação à divisão, que não lhes produz nenhum efeito – só continuam no processo para que não sejam despojados da área.

Tanto a ação de divisão como a de demarcação pode ser feita de forma amigável, sendo desnecessário recorrer ao Judiciário.

Ambas as ações têm caráter dúplice.

4.2. Ação de Demarcação

4.2.1. Introdução

A ação de demarcação está prevista no artigo 946, inc. I, do Código de Processo Civil: "Cabe a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados". Visa, portanto, por fim a conflito de limites. Devem existir dois ou mais imóveis confrontantes.


De acordo com o artigo 950 do Código de Processo Civil, a ação demarcatória deve vir instruída, além dos fixados no artigo 282 do mesmo diploma legal, com alguns requisitos especiais:

títulos da propriedade;

designação do imóvel pela situação e denominação;

descrição dos limites.

Não precisa haver uma exata limitação da área. O autor descreve os limites que entende correto, muito embora o objetivo da ação seja descobrir os verdadeiros limites. Se o autor não coloca quais os limites que entende correto, a inicial é inepta, pois não garante qualquer defesa. A indicação dos confinantes é fundamental, para que todos possam ser atingidos pela demarcatória.

Segundo o artigo 951 do Código de Processo Civil, a demarcatória pode vir cumulada com pedido de restituição de terreno invadido ou de indenização de danos.

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4.2.3. Procedimento

O procedimento é o peculiar do ordinário, contendo em especial a obrigatoriedade de prova técnica.

A citação dos réus que moram na Comarca será pessoal; dos demais, por edital (art. 953 do CPC).

O prazo para contestação é de 20 dias, sendo prazo comum; mesmo quando houver litisconsortes não se conta em dobro. Segue como o procedimento ordinário, porém com prova técnica. O juiz deverá nomear dois arbitradores e um agrimensor, antes de sentenciar. Os arbitradores farão um laudo minucioso e o agrimensor juntará planta da região, podendo as partes se manifestarem no prazo comum de dez dias sobre o que julgarem conveniente.

Com o trânsito em julgado, começa a segunda fase – a demarcação em si (arts. 959 e ss.).

4.3. Ação de Divisão

4.3.1. Introdução

A ação de divisão está prevista no artigo 946, inc. II, do Código de Processo Civil: "Cabe a ação de divisão ao condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum”. Sendo o imóvel divisível, qualquer dos condôminos está legitimado a promover a ação para a divisão da coisa comum, pois o condomínio, no caso, goza de absoluta temporariedade.


Além dos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, o artigo 967 do mesmo instituto estabelece que a petição inicial será sempre instruída com os títulos de propriedade e deverá conter:

I- a indicação da origem da comunhão e todos os característicos do imóvel. O juiz precisa saber a natureza do condomínio e a sua possível divisibilidade.

II- todas as qualidades jurídicas dos condôminos, indicando aqueles que efetivamente têm posse, benfeitoria e cultura na coisa.

III- as benfeitorias comuns.

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4.3.3. Procedimento

Na ação de divisão é requisito a sentença transitada em julgado que diga admissível a divisão. Após, passa-se ao trabalho de divisão efetiva. Os dois arbitradores e o agrimensor são nomeados e medirão o imóvel para divisão.

Todos os condôminos devem fazer o pedido de quinhão e apresentar seus títulos em dez dias. Podem os co-proprietários se manifestar em 10 dias. O juiz decide em 10 dias sobre as impugnações.

A avaliação da área e das benfeitorias será feita pelo laudo do agrimensor. As partes são ouvidas em 10 dias, e o juiz passa a partilhar a área (art. 979 do CPC). É elaborado, então, o auto de divisão, assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores. Tem-se, assim, a sentença homologatória de divisão. Por fim, cada título será levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis.


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MÓDULO XXI

DIREITO PROCESSUAL PENALDo Procedimento do Júri

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO PROCESSUAL PENAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Do Procedimento do Júri

Prof. Fernando Capez

1. JUDICIUM CAUSAE

A segunda fase do procedimento do Júri, após a sentença de pronúncia, é o juízo da causa ou judicium causae, o qual se inicia com o oferecimento do libelo pela acusação. Para o início da segunda fase, a pronúncia deve transitar em julgado.

1.1. Desaforamento

Durante essa fase é possível que ocorra o pedido de desaforamento (artigo 424 do Código de Processo Penal). Desaforamento é o deslocamento da competência territorial do Júri. Somente a sessão de julgamento é que se desafora. Os demais atos são praticados na comarca onde corre o processo.

É impossível o pedido de desaforamento durante o sumário da culpa, pois nessa fase ainda não há certeza de que haverá julgamento pelo Júri. Só a pronúncia transitada em julgado dá a certeza do julgamento pelo Júri.

O desaforamento deve ser sempre para a comarca mais próxima, desde que nela não existam os mesmos motivos que ensejaram o desaforamento. Assim, por exemplo, um crime que causou revolta em toda uma região, não adianta desaforar para uma cidade vizinha.

São causas do desaforamento:

a) motivos de ordem pública;

b) dúvida a respeito da imparcialidade dos jurados (Atenção: a dúvida não é sobre a imparcialidade do juiz – essa enseja exceção de impedimento ou suspeição);

c) risco à segurança do réu;

d) quando, passado um ano do recebimento do libelo, o julgamento não tiver se realizado.

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Tem legitimidade para pleitear o desaforamento:

qualquer das partes, por requerimento;

o juiz, por representação; salvo no último caso (d), em que só as partes podem requerer.

O pedido é formulado ao Tribunal de Justiça; a Câmara Criminal com competência para julgar os recursos do Júri irá decidir, ouvindo sempre o Procurador-Geral de Justiça.

O desaforamento pode ser pedido até um dia antes da sessão do julgamento. Por não ter efeito suspensivo, deve ser requerido o quanto antes.

Pergunta: Concedido o pedido de desaforamento, é possível requerer um segundo desaforamento?

Resposta: Sim. É possível novo desaforamento desde que, na nova comarca, surjam novos motivos.

Reaforamento é a volta do julgamento para ser realizado pelo Júri da comarca de origem, sendo necessário que ali tenham desaparecido os motivos que provocaram o desaforamento e que algum motivo tenha surgido na comarca para onde o julgamento fora remetido. Portanto, em tese, admite-se o retorno do julgamento para a comarca de origem.

1.2. Libelo

O libelo é a “peça inaugural do judicium causae, consistente em uma exposição escrita e articulada do fato criminoso, contendo o nome do réu, as circunstâncias agravantes e todas as demais que influam na fixação da sanção penal. (...) O libelo é composto de três partes: introdução, articulado e pedido. Na introdução, consta a menção ao processo-crime, a designação do acusador, pelo seu cargo, e o nome do réu (exemplo: ‘Por libelo-crime acusatório, diz a Justiça Pública, por seu Promotor de Justiça infra-assinado, nos autos do processo-crime 428/90, que move contra o réu Ernestino de Souza, o seguinte: (...)’). No articulado, o fato criminoso e suas circunstâncias vêm expostos em artigos sintéticos e objetivos (exemplo: ‘Que provará: 1) que o réu efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de fls.; 2) que esses ferimentos foram a causa da morte da vítima; 3) que o réu é reincidente’). No pedido, a acusação deve requerer a procedência da ação, com o recebimento do libelo e a condenação do acusado pelo Júri, como incurso no tipo incriminador, pelo qual foi pronunciado (exemplo: ‘Isto posto, requeiro seja o presente libelo recebido, e o réu levado a julgamento perante o júri, como incurso no artigo 121, caput, do Código Penal, a fim de ser condenado’)”13.13 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 580

2


O libelo é oferecido pela acusação (Ministério Público) somente contra o réu que foi intimado da decisão de pronúncia. A pronúncia só transita em julgado após a intimação do réu.

O libelo é totalmente vinculado à pronúncia. Isto é, no libelo o Ministério Público não pode alterar a classificação jurídica do crime constante na pronúncia. “A pronúncia bitola o libelo”. Também não pode o Ministério Público incluir, no libelo, qualificadora que não conste da pronúncia. Se a acusação não concorda com a pronúncia, deve recorrer, mas não inovar no libelo.

O Ministério Público pode incluir agravantes e causas de aumento de pena no libelo.

Pergunta: Se o Ministério Público não incluir no libelo as agravantes, pode fazê-lo em momento posterior?

Resposta: No dia do julgamento, nos debates, a acusação pode alegar as agravantes, mas não as causas de aumento da pena.

O libelo é uma peça articulada, ou seja, deve ser escrita na forma de artigos. Se houver mais de um crime na pronúncia, deverá ser elaborada uma série de artigos para cada crime. Se houver mais de um réu, deve ser realizado um libelo para cada réu.

No libelo, a acusação pode requerer a juntada de documentos, as diligências ainda não realizadas e apresentar o rol de testemunhas, no máximo cinco, que serão ouvidas em plenário.

Pergunta: Se o Ministério Público não juntar documentos no libelo, pode requerer a juntada posteriormente?

Resposta: Sim. No processo penal é possível a juntada de documentos a qualquer momento, cientificando a parte contrária. O limite temporal no judicium causae à juntada de documentos é dado pelo artigo 475 do Código de Processo Penal. Segundo esse dispositivo, os documentos a serem exibidos em plenário devem ser juntados e comunicados à parte contrária com antecedência de, pelo menos, três dias do julgamento.

As testemunhas podem ser arroladas em caráter de imprescindibilidade. A parte que arrolou a testemunha com esse caráter pode se recusar à realização do julgamento se essa não comparecer. O julgamento será adiado. Para desistir de testemunha imprescindível no julgamento, deve haver anuência da parte contrária, bem como dos jurados, se já formado o conselho de sentença.

3


O não-comparecimento da testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade não impedirá a realização do julgamento, nos seguintes casos:

se a testemunha estiver em lugar incerto e não sabido;

se a testemunha residir em comarca diversa da jurisdição do Júri.

Prazo para o oferecimento do libelo:

cinco dias (a contar da intimação pessoal para o oferecimento) para o Ministério Público, na ação penal pública;

dois dias para o querelante, tanto no caso de queixa subsidiária quanto no de queixa exclusivamente privada.

Se o Ministério Público não oferece o libelo, o juiz não pode mais nomear promotor ad hoc para apresentá-lo, já que essa figura viola o artigo 129, § 2.º, da Constituição Federal de 1988. Hoje, o juiz aplica o artigo 28 do Código de Processo Penal, por analogia. Também não há que se falar em aplicação de multa pelo juiz, pois isso violaria a autonomia do Ministério Público (artigo 127, § 2.º, da Constituição Federal).

Se o querelante não oferecer o libelo, ocorre o seguinte:

na ação penal exclusivamente privada – a perempção;

na ação penal privada subsidiária da pública – o Ministério Público reassume a ação (artigo 420 do Código de Processo Penal).

Observação: pode haver libelo em ação exclusivamente privada no caso de conexão em que há litisconsórcio ativo entre querelante e Ministério Público.

O fenômeno do lançamento do libelo ocorre quando o querelante, na ação penal privada subsidiária da pública, apresenta o libelo intempestivamente, fora do prazo legal de dois dias. O Código de Processo Penal determina que ele seja lançado dos autos (artigo 420 do Código de Processo Penal), quer dizer, seja excluído dos autos. Os autos serão remetidos ao Ministério Público.

Oferecido o libelo, esse será examinado pelo juiz, que poderá ou não recebê-lo. Caso não o receba, o juiz deverá notificar o Ministério Público para que apresente outro em 48 horas (artigo 418 do Código de Processo Penal).

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Recebendo o libelo, o juiz, neste mesmo despacho, deve determinar a entrega de cópia ao réu em três dias e notificar a defesa para apresentar a contrariedade ao libelo, no prazo de cinco dias.

A falta da entrega da cópia do libelo ao réu e da notificação para a apresentação da contrariedade gera nulidade, evidentemente relativa (artigo 564, inciso III, alínea “f”, do Código de Processo Penal), dependendo de prova do efetivo prejuízo14.

1.3. Contra Libelo

O contra libelo segue as mesmas regras do libelo. Deve ser apresentado no prazo de cinco dias. A defesa pode requerer a juntada de documentos, a realização de diligências e apresentar o rol de testemunhas, em número máximo de cinco, que irão depor em plenário. As testemunhas da defesa também podem ser arroladas em caráter de imprescindibilidade.

Para a defesa é uma peça de apresentação facultativa, assemelhando-se à defesa prévia. Deve ser dada a oportunidade de apresentação, mas, caso a parte não apresente, não causa nulidade, porque pode ser uma técnica da defesa só se manifestar em plenário.

1.4. Saneador

Apresentados o libelo e o contra libelo, o juiz determina a realização das diligências necessárias. Após isso, profere um despacho saneador e marca a data para a sessão de julgamento.

2. JULGAMENTO EM PLENÁRIO

A sessão de julgamento em plenário é composta pelas seguintes fases:

instalação da sessão;

formação do Conselho de Sentença;

atos instrutórios;

debates;

julgamento.

14 Op. cit. p. 583.5


2.1. Instalação da Sessão

Presente o Ministério Público, no dia e na hora designados para a reunião do Júri, o juiz-presidente da sessão verifica se a urna contém as cédulas com os nomes dos 21 jurados sorteados, e determina que o escrivão faça a chamada. Declarará instalada a sessão se comparecerem no mínimo 15 jurados. Caso contrário, convoca nova sessão para dia útil imediato (artigo 442 do Código de Processo Penal).

O juiz anuncia o processo que será submetido a julgamento e ordena ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas.

Observação: Esse é o momento para a argüição de nulidade relativa, ocorrida após a pronúncia sob pena de convalidação (artigo 571, inciso V, do Código de Processo Penal). Se ocorrer nulidade após esse momento, deverá ser argüida imediatamente a sua ocorrência, sob pena de preclusão (artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal).

2.1.1. Ausências

a) Se o réu regularmente intimado não comparece

Ausência justificada: o julgamento é adiado.

Ausência injustificada:

- se a infração for inafiançável, o julgamento somente se realiza com a presença do réu e, nesse caso, o juiz pode decretar a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal;

- se a infração for afiançável, o julgamento será realizado à revelia do réu.

b) Se o advogado não comparece


Ausência injustificada: o juiz deverá adiar a sessão de julgamento, nomear por cautela um advogado dativo e oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil o ocorrido. Se no dia do novo julgamento o antigo advogado comparecer, é ele quem participa do julgamento.

c) Se o Ministério Público (acusação) não comparece


Ausência injustificada: o juiz deverá adiar a sessão de julgamento, oficiar ao Procurador-Geral da Justiça e comunicar ao substituto automático do promotor. Não há mais a figura do promotor ad hoc.

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d) Se o querelante não comparece


Ausência injustificada: ocorre a perempção, em caso de ação penal exclusivamente privada, ou o Ministério Público reassume a titularidade, em caso de ação penal subsidiária da pública.

e) Se o assistente de acusação não comparece

Sua ausência nunca provoca o adiamento da sessão.

f) Se a testemunha não comparece

Se arrolada em caráter de imprescindibilidade: adia o julgamento, salvo se estiver em local incerto e não sabido ou for de fora da terra.

Se arrolada sem caráter de imprescindibilidade: não adia o julgamento, mas pode sofrer condução coercitiva, multa e processo-crime por desobediência.

g) Se o jurado não comparece

Ausência injustificada: sujeita-se ao pagamento de multa.

2.2. Formação do Conselho de Sentença

O juiz, após verificar que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, realiza o sorteio de sete deles para formarem o conselho de sentença (artigo 457 do Código de Processo Penal).

Antes do sorteio, o juiz adverte os jurados dos impedimentos do Júri. No mesmo conselho de sentença, são impedidos de servir marido e mulher, ascendente e descendente, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Dos impedidos entre si por parentesco, servirá ao Júri aquele que houver sido sorteado em primeiro lugar. Também advertirá sobre as incompatibilidades legais por suspeição – parentesco com o juiz, promotor, advogado, réu ou com a vítima (artigo 458 do Código de Processo Penal).

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Conforme a Súmula n. 206 do Supremo Tribunal Federal, é nulo o julgamento ulterior por Júri do qual participe jurado que tenha tomado parte em julgamento anterior do mesmo processo.

Na medida em que as cédulas vão sendo abertas, a defesa, e depois a acusação, podem recusar os jurados sorteados. Recusa motivada, isto é, com fundamento em impedimento ou suspeição, as partes podem fazer quantas recusas forem necessárias. Já a recusa imotivada ou peremptória, isto é, sem qualquer justificativa ou fundamento, cada parte só tem direito a três.

A recusa de jurado pode provocar a cisão do julgamento. Existindo dois ou mais réus, com diferentes defensores, se um defensor aceita um jurado e o outro o recusa, havendo aceitação desse jurado pela acusação (Ministério Público), o julgamento será cindido. Só haverá o julgamento de um réu; o outro réu terá seu julgamento adiado.

Se o jurado, aceito por um defensor e recusado por outro, também for rejeitado pelo Ministério Público, será excluído, e não haverá cisão do julgamento.

Escolhidos os sete jurados, o juiz faz a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade essa causa e a proferir a vossa decisão, conforme a vossa consciência e os ditames da Justiça.” Os jurados prometem e estarão compromissados. A partir desse momento, passa a vigorar a incomunicabilidade dos jurados.

A incomunicabilidade não significa mudez. Os jurados podem conversar entre si, desde que não seja sobre o processo. Não podem conversar com terceiros estranhos ao processo; a comunicação com o mundo exterior ocorre somente via oficial de justiça. Tal medida visa garantir o sigilo das votações.

2.3. Atos Instrutórios

O juiz-presidente inicia os trabalhos com o interrogatório do réu. Nesse interrogatório, além do juiz-presidente, os jurados também podem fazer perguntas ao réu.

Em seguida, o juiz elabora um relatório do processo, com os fatos, as provas e as conclusões das partes. É um resumo de todo o processo e destina-se aos jurados (artigo 466 do Código de Processo Penal). Se requerida pelas partes, ou por jurado, o escrivão fará a leitura das principais peças do processo (artigo 466, § 1.º, do Código de Processo Penal). A leitura deve ser feita sem qualquer entonação.

Inicia-se a oitiva das testemunhas. Primeiro, são inquiridas as testemunhas de acusação e a vítima, se o crime foi tentado. O juiz, o promotor (parte que arrolou), o assistente, o advogado do réu e os jurados fazem as perguntas. Segue-se a inquirição das testemunhas de defesa. O juiz, o advogado do réu (parte que arrolou), o promotor, o assistente e os jurados fazem as perguntas. As partes fazem a inquirição da testemunha diretamente.

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Após ser inquirida, a testemunha deve permanecer incomunicável até o final do julgamento, salvo se for dispensada pelas partes. Isso porque o Código de Processo Penal permite a reinquirição da testemunha a qualquer momento, até na tréplica.

2.4. Debates

Terminada a inquirição das testemunhas, o promotor lerá o libelo e os dispositivos da lei penal em que o réu se acha incurso e produzirá a acusação. Concluída a acusação, o defensor terá a palavra, para a defesa. O tempo será de duas horas para cada parte. Havendo mais de um réu, o tempo será acrescido em uma hora.

Encerrada a fala da defesa, o juiz indagará à acusação se fará uso da réplica. Em caso negativo, o promotor deve se limitar a dizer “não”, pois se fizer qualquer comentário em seguida, dará direito à tréplica. Em caso positivo, a defesa terá direito a tréplica. O tempo será de 30 minutos para cada um. Havendo mais de um réu, o tempo será acrescido em mais 30 minutos.

A defesa não pode inovar sua tese no momento da tréplica devido ao princípio do contraditório. Se inovar, essa tese não será quesitada.

Se a acusação for composta pelo promotor e pelo assistente de acusação, eles deverão combinar entre si a distribuição do tempo. Não havendo acordo, o juiz marcará o tempo de cada um, não excedendo o limite previsto em lei.

Apartes são as intervenções que uma parte faz na fala da outra. Não estão previstos em lei. Segundo a jurisprudência, são possíveis desde que exista concordância do orador, e devem ser feitos de forma cordial e que não visem atrapalhar o orador.

2.5. Julgamento

Após os debates, o juiz pergunta aos jurados se eles estão habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos (artigo 478 do Código de Processo Penal). Esses esclarecimentos devem relacionar-se somente com matéria de fato.

Em seguida, o juiz lê os quesitos e explica a significação legal de cada um. Indaga se os jurados têm algum requerimento ou alguma reclamação a fazer. O juiz, então, anuncia que vai se proceder ao julgamento e determina que o réu seja retirado do plenário.

O juiz, os jurados, o promotor, o advogado, o escrivão e dois oficiais de justiça dirigem-se à sala secreta. Os jurados passam à votação dos quesitos sob a presidência do juiz. O jurado vota sim ou não, sem qualquer discussão ou fundamentação, em razão do sigilo das votações. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra já proferida, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os respectivos quesitos. O veredicto apura-se por maioria.

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2.6. Quesitação

Atenção: assunto muito perguntado na fase oral!

Quesitação é o questionário; são as perguntas feitas pelo juiz aos jurados, que deverão responder sim ou não. É elaborado com base no libelo, no contra libelo, no interrogatório e nos debates. Como no Júri vige a defesa plena, todas as teses devem ser quesitadas, ainda que incompatíveis. Haverá um questionário para cada réu, e uma série de quesitos para cada crime.

Conforme a Súmula n. 156 do Supremo Tribunal Federal, é causa de nulidade absoluta do julgamento a falta de quesito obrigatório. Também a Súmula n. 162 do Supremo Tribunal Federal determina que é causa de nulidade absoluta do julgamento se os quesitos da defesa não precederem os quesitos das agravantes (a jurisprudência também inclui as qualificadoras).

A ordem dos quesitos ocorre da seguinte forma:

Autoria e materialidade (exemplo: “O réu efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de fls. 12?”).

Letalidade, no caso de crime consumado (exemplo: “Estes ferimentos foram a causa da morte da vítima?”), ou animus necandi, no caso de tentativa (exemplo: “Assim agindo deu o réu início à execução de um crime de homicídio que só não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?”).

Teses da defesa (Súmula n. 162 do Supremo Tribunal Federal). As teses da defesa devem ser quesitadas na seguinte ordem:

- Tese da defesa relativa à desclassificação, no caso do crime ser consumado (desclassificação imprópria). Exemplo: “O crime foi praticado por imprudência, consistente em ter o réu experimentado a arma, sem certificar-se previamente que estava municiada?”. Aceitando essa tese, interrompe-se a votação porque cessa a competência dos jurados, deslocando-se para o juiz-presidente. Atenção: se o crime for tentado, não há necessidade de formulação de quesito próprio para a desclassificação, que se dá com a simples negativa do segundo quesito, relativo ao animus necandi (desclassificação própria);

- teses relativas às excludentes de ilicitude (nesse caso, deve haver quesito sobre a existência ou não do excesso doloso ou culposo); se alegada a legítima defesa, cada requisito deve ser quesitado, como, por exemplo, "O réu defendia direito próprio? Defendia-se de agressão injusta? Utilizou-se dos meios necessários?".

- teses relativas às causas de exclusão da culpabilidade;

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- teses sobre o privilégio.

Os relativos à existência de qualificadoras.

Os relativos à existência de causas de aumento ou diminuição.

Os relativos à existência de agravantes e atenuantes.

Observações:

Ainda que não se alegue a existência de circunstâncias atenuantes, o juiz deverá elaborar um quesito genérico da atenuante, sob pena de nulidade absoluta. Exemplo: "Existe alguma atenuante em favor do réu?".

Se os jurados reconhecerem que o réu agiu em legítima defesa, o juiz deve fazer os quesitos sobre o excesso. Se os jurados reconhecerem a existência do excesso, surgem dois caminhos:

- reconhecem o excesso doloso: continua o homicídio doloso. O juiz prossegue nos quesitos.

- reconhecem o excesso culposo: desclassificam o delito para homicídio culposo;

Se os jurados reconhecerem a existência de privilégio, ficam prejudicados os quesitos referentes às qualificadoras subjetivas. Reconhecido o privilégio, somente podem ser formuladas perguntas sobre as qualificadoras objetivas.

No crime de aborto é necessário elaborar um quesito autônomo a respeito da existência da gravidez. No crime de infanticídio é necessário elaborar um quesito autônomo sobre a existência do estado puerperal.

Em se tratando de concurso de agentes no crime de homicídio, o primeiro quesito será elaborado de forma não-individualizada. Exemplo: "Terceira pessoa efetuou os disparos?". A participação do réu só será indagada no quesito seguinte, de forma detalhada. Exemplo: "O réu é o mandante do crime? O réu é o autor intelectual do delito? O réu teve contribuição para a consumação do delito?".

2.7. Desclassificação no Júri

Se os jurados desclassificam o crime, o julgamento desse crime competirá ao juiz-presidente do Júri (artigos 74, § 3.º, e 492, §2.º, do Código de Processo Penal).

A desclassificação pode ser:

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própria: ocorre quando os jurados desclassificam a infração sem estabelecer a tipificação do fato; o juiz-presidente tem liberdade para definir a infração e julgar o fato; Exemplo: “O réu iniciou a sua conduta visando um resultado que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?” Resposta: Não. O réu não tinha o animus necandi (dolo de matar).

imprópria: ocorre quando, na desclassificação pelos jurados, fica estabelecido o enquadramento do fato, cabendo ao juiz-presidente apenas a aplicação da pena. Exemplo: “O réu agiu com imprudência?”. Resposta: Sim. Agiu com culpa, homicídio culposo. Ao juiz resta aplicar a pena.

Pergunta: Se o Júri absolve o réu de crime doloso contra a vida, a quem compete julgar os crimes conexos?

Resposta: Na doutrina predomina o entendimento que os crimes conexos serão julgados pelo Júri. Se houve absolvição é porque os jurados conheceram o mérito. Se foram competentes para julgar o crime doloso, também o são para julgar os crimes conexos. Ocorre a perpetuatio jurisdiciones (artigo 81 do Código de Processo Penal). Na jurisprudência, a questão é mais dividida. Há tendência a serem julgados pelo juiz-presidente em razão de aplicação analógica do artigo 492, § 2.º, do Código de Processo Penal.

a) Desclassificação no Júri para a infração de menor potencial ofensivo

Exemplo: tentativa de homicídio, desclassificada para lesão corporal dolosa leve ou lesão corporal culposa. Segundo a doutrina, deve-se aguardar o trânsito em julgado da desclassificação e remeter o processo ao Juizado Especial Criminal (artigo 98 da Constituição Federal). Há precedentes do Supremo Tribunal Federal acolhendo essa posição.

b) Desclassificação de crime militar

Exemplo: no Júri, o advogado, sem negar a autoria, sustenta que não houve dolo eventual, mas sim culpa imprópria. O crime de homicídio culposo praticado por militar em serviço é da competência da justiça militar. A justiça comum é incompetente para julgar esse delito. Deve o juiz aguardar o trânsito em julgado da desclassificação e remeter o caso para a justiça militar, sob pena de violar regra constitucional de competência.

2.8. Sentença

“Encerrada a votação e assinado o termo referente às respostas dos quesitos, o juiz deverá proferir a sentença.

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No caso de absolvição, o juiz deve colocar o réu imediatamente em liberdade, salvo se estiver preso por outro motivo.”15

2.9. Atribuições do Juiz-presidente na Sessão de Julgamento (artigo 497 do Código de Processo Penal)

Observação: é obrigatória a leitura desse artigo antes de uma prova.

As atribuições do juiz-presidente na sessão de julgamento são:

Regular os debates. Para isso o Código de Processo Penal lhe concede o poder de polícia.

Interromper a sessão de julgamento, por tempo razoável, para repouso ou refeição dos jurados.

Dissolver o conselho de sentença, caso constate que o réu está indefeso.

Resolver todas as questões de direito que não dependam do julgamento dos jurados (exemplos: preliminares, eventuais nulidades invocadas).

Determinar de ofício, ou a requerimento, a realização de diligências consideradas imprescindíveis. Essas diligências, de preferência, devem ser realizadas de imediato, sem dissolver o conselho de sentença; se não for possível, deve dissolver o conselho e marcar novo júri.


15 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 59013

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MÓDULO XXI

DIREITO TRIBUTÁRIOImpostos Federais

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXIDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

Impostos Federais

1. IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO (II)

O Imposto de Importação (II), também chamado tarifa aduaneira, está disciplinado nos artigos 153, inciso I e § 1.º, da Constituição Federal, 19 a 22 do Código Tributário Nacional e no Decreto-lei n. 37, de 18.11.1966.

1.1. Competência

O Imposto de Importação é de competência da União Federal, liga-se diretamente às relações do Brasil com outros países, razão pela qual exige-se a uniformidade do tratamento tributário, projetando-se, no cenário internacional, a personalidade jurídica e política da Federação como um todo, e não de cada Estado-membro.

1.2. Contribuinte

O contribuinte do Imposto de Importação é o importador ou quem a ele a lei equiparar (artigo 22, inciso I, do Código Tributário Nacional). É considerado importador qualquer pessoa, jurídica ou natural, regularmente estabelecida ou não, sendo suficiente a introdução da mercadoria no território nacional com intenção de que aqui permaneça de forma definitiva.

Também será considerado contribuinte do Imposto de Importação (artigo 22, inciso II, do Código Tributário Nacional) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, em leilão realizado pela Alfândega, que poderá lançá-lo por homologação, uma vez que o contribuinte efetue o pagamento do tributo antes da ocorrência da fiscalização, conforme exige a lei.

1.3. Função

O Imposto de Importação é instrumento relevante da política econômica, atuando na proteção à indústria brasileira, pois permite a esta competir no mercado interno em condições de igualdade ou de vantagem com produtos do exterior, aspecto que sobrepõe sua relevância como fonte de arrecadação para o Tesouro. Predomina, portanto, sua função extrafiscal.

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1.4. Fato Gerador

De acordo com o artigo 19 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada de produto estrangeiro no território nacional.

A mercadoria nacional ou nacionalizada exportada que retorna ao País (a exemplo de peças que são exportadas e posteriormente importadas ao Brasil) será considerada, para fins de incidência do imposto, como estrangeira, estando, portanto, sujeita ao Imposto de Importação, exceto quando ocorrer uma das hipóteses do artigo 1.º, § 1.º, do Decreto-lei n. 37/66, alterado pelo Decreto-lei n. 2.472/88:

enviada em consignação e não for vendida no prazo autorizado;

devolvida por motivo de reparo técnico, para conserto ou substituição;

devolvida por motivo de modificação na sistemática de importação por parte do País importador;

devolvida por motivo de guerra, calamidade pública ou outros fatores alheios à vontade do exportador.

Tal fato gerador ocorre na data da entrada dos produtos estrangeiros no território nacional. Se houver alteração da alíquota no período de tempo entre a obtenção de guia de importação e o desembaraço aduaneiro ou efetivo desembarque, caberá solucionar a questão de qual alíquota deve ser aplicada a maior ou a menor.

Esclarece o tributarista Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores, 21.ª edição, pág. 264): “Obtida a guia de importação ou forma equivalente de autorização da importação, se necessária, ou efetuado o contrato de câmbio, e efetivada a aquisição do bem no exterior, o importador tem direito a que a importação se complete no regime jurídico então vigente. Se ocorre redução de alíquota do imposto de importação antes do desembaraço aduaneiro, é razoável admitir-se que o imposto seja pago pela alíquota menor. Se ocorre aumento, devem ser respeitadas as situações jurídicas já constituídas. O artigo 150, inciso III, alínea “a”, combinado com o artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal o determinam.

Se o importador já está juridicamente vinculado a situação cujo desfazimento lhe causará prejuízo significativo, evidentemente está incorporado a seu patrimônio o direito de ter consumada a importação à luz do regime jurídico, inclusive tributário, então vigente. Salvo se as alterações desse regime jurídico o favoreçam, pois neste caso não se aplica o princípio da irretroatividade.

Com efeito, a não ser assim, estaria inviabilizada a importação, como atividade empresarial. O governo poderia levar à ruína qualquer importador com um simples ato de

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elevação de alíquota do imposto de importação, o que efetivamente não é compatível com o Estado de Direito que assegura a livre iniciativa econômica”.

Não basta a entrada física do produto no país, já que, para a incidência do imposto de importação, os produtos devem ser destinados ao Brasil. Aeronaves com mercadorias estrangeiras que pousam em nosso território, para fins de abastecimento, não sofrem a incidência do tributo.

1.5. Base de Cálculo

Estabelece o artigo 20 do Código Tributário Nacional que a base de cálculo do imposto de importação é:

expressa na unidade de medida adotada pela lei tributária, quando se trata de alíquota específica;

o preço normal de venda que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo de importação, em condições de livre concorrência, para entrega no lugar de entrada no País;

o preço de arrematação, no caso de produto levado a leilão, por motivo de apreensão ou abandono.

1.6. ALÍQUOTA

Aplicam-se dois tipos de alíquotas: a específica e a ad valorem.

Alíquota específica: expressa por uma quantia determinada, em função da unidade de quantificação dos bens exportados. Assim, diz-se que o imposto corresponderá a tantos reais por cada metro, ou quilômetro, ou outra unidade qualquer de medida do produto.

Alíquota “ad valorem”: indicada em porcentagem a ser calculada sobre o valor do bem.

1.7. Lançamento

O lançamento do Imposto de Importação é feito, geralmente, mediante declaração prestada pelo exportador. A autoridade da Administração Tributária poderá recusar qualquer dos elementos dessa declaração.

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1.8. Considerações Especiais

O referido imposto não está sujeito ao princípio da anterioridade da lei porque nele há a predominância de sua função extrafiscal, podendo sofrer aumento durante o mesmo exercício financeiro. Além disso, o mencionado tributo também é considerado como uma exceção ao princípio da legalidade, pois a Constituição Federal/88, em seu artigo 153, § 1.º, autoriza a alteração de suas alíquotas (somente), dentro dos parâmetros legais, por intermédio de um decreto do Poder Executivo.

Caberá a restituição do Imposto de Importação sempre que este for pago em excesso, por motivo de erro de cálculo ou erro de aplicação da alíquota, ou se houver dano, extravio ou perda do produto.

2. IMPOSTO SOBRE EXPORTAÇÃO (IE)

O Imposto de Exportação (IE) está disciplinado no artigo 153, inciso II e § 1.º, da Constituição Federal e nos artigos 23 a 28 do Código Tributário Nacional.

2.1. Competência

De acordo com o artigo 153, inciso II, da Constituição Federal, compete à União instituir e cobrar impostos sobre “exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados”.

2.2. Função

O Imposto sobre Exportação tem função predominantemente extrafiscal; portanto, a ele não se emprega o princípio da anterioridade (artigo 150, § 1.º, da Constituição Federal), e o princípio da legalidade se mostra atingido pelo artigo 153, § 1.º, da Constituição Federal. Tal fato se dá por ser o Imposto de Exportação instrumento da política econômica, fonte de recursos financeiros para o Estado.

Estabelece o artigo 28 do Código Tributário Nacional que “a receita líquida do imposto destina-se à formação de reservas monetárias na forma da lei”, em face de o imposto ter função ligada à política econômica relacionada com o comércio internacional.

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2.3. Fato Gerador

O fato gerador do Imposto sobre a Exportação é a saída, do território nacional, de produto nacional ou nacionalizado, indicado em lista aprovada pelo Poder Executivo (artigo 23 do Código Tributário Nacional e artigo 1.º, § 3.º, do Decreto.-lei n. 1.578/77).

Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da guia de exportação ou de documento equivalente.

2.4. Alíquotas

Existem duas espécies de alíquotas no imposto de exportação:

Alíquota específica: expressa por uma quantia determinada, em função da unidade de quantificação dos bens exportados. Assim, diz-se que o imposto corresponderá a tantos reais por cada metro, ou quilômetro, ou outra unidade qualquer de medida do produto.

Alíquota “ad valorem”: indicada em porcentagem a ser calculada sobre o valor do bem.

O Imposto de Exportação é exceção ao princípio da legalidade estrita, conforme estabelece o artigo 26 do Código Tributário Nacional, autorizando o Poder Executivo, por meio de decreto e nos limites fixados em lei, a alterar as alíquotas do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior.


Conforme estabelece o artigo 24 do Código Tributário Nacional, é base de cálculo do Imposto de Exportação:

a unidade de medida adotada pela lei, quando se trata de produto sujeito a alíquota específica;

o preço normal que o produto alcançaria, ao tempo da exportação, quando se tratar de produto sujeito a alíquota ad valorem.

Ao Conselho Monetário Nacional compete a expedição de normas sobre a determinação de base de cálculo do imposto e a fixação dos critérios específicos. Compete-lhe também estabelecer pauta de valor mínimo, para os casos nos quais o preço do produto for de difícil apuração, ou suscetível de oscilações bruscas no mercado internacional.

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2.6. Contribuinte

Segundo o artigo 27 do Código Tributário Nacional, contribuinte desse imposto é o exportador ou quem a lei a ele equiparar.

Exportador, por sua vez, é aquele que remete a mercadoria, a qualquer título, para o exterior, ou a leva consigo, não sendo necessário que seja empresário, já que a exportação, como fato gerador do imposto em causa, pode ser eventual e sem intuito de lucro. Porém, de um modo geral, exportador é um empresário que habitualmente realiza as operações de exportação profissional.

2.7. Lançamento

O lançamento do Imposto de Exportação é feito, geralmente, mediante declaração prestada pelo exportador. A autoridade da Administração Tributária poderá recusar qualquer dos elementos dessa declaração.

2.8. Considerações Especiais

A utilização do Imposto de Exportação é eventual, ficando sua incidência sob dependência de certas situações ocasionais, ligadas à conjuntura econômica.

3. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA (IR)

O Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza está disposto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, e nos artigos 43 a 45 do Código Tributário Nacional.

A competência para criar o imposto é da União e, de acordo com o § 2.º do artigo 153 da Constituição Federal, esse tributo será exigido conforme os critérios de generalidade, universalidade e progressividade. Em outras palavras, a legislação e os atos do Executivo referentes ao tema devem cuidar para que o tributo seja cobrado sem distinções subjetivas. Cumprindo também o princípio constitucional da igualdade, o mencionado imposto deverá, obrigatoriamente, possuir alíquotas progressivas.

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3.1. Fato Gerador

O Código Tributário Nacional estatui, em seu artigo 43, que o fato gerador do Imposto de Renda vem a ser a disponibilidade econômica (recebimento efetivo de acréscimo pecuniário) ou jurídica (registro contábil de crédito de valor a favor do contribuinte) de:

“I – renda – fruto do trabalho, do capital, ou da combinação de ambos;

II – proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não abrangidos no conceito acima)”.

“§ 2.º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.”

Dessa forma, o Código Tributário Nacional acabou por incluir quaisquer tipos de aumento do patrimônio da pessoa física ou jurídica como fato gerador do Imposto de Renda. É justamente esse incremento que constituirá a base de cálculo do imposto.


A base de cálculo poderá ser apurada de três formas (artigo 44 do Código Tributário Nacional) sobre o lucro:

Real: para pessoas físicas, determinando-se pelo somatório de todos os rendimentos anuais (salários, aplicações financeiras, ganhos na alienação de bens etc.). Para pessoas jurídicas, o regime de apuração pode ser traduzido como o lucro contábil (receitas – descontadas as despesas do exercício), ajustado por adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (artigo 6.º do Decreto-lei n. 1.598/77).

Arbitrado: se não houver meios de apuração do lucro real, por ausência de escritura comercial e fiscal, ou por recusa na apresentação de livros e documentos, a autoridade fazendária poderá estipular (de acordo com critérios razoáveis, por exemplo, a média histórica do lucro da empresa) o lucro a ser tributado. Trata-se, pois, de medida que visa proteger o Fisco e evitar fraudes.

Presumido: utilizada pelas firmas individuais e pessoas jurídicas cuja renda anual não ultrapasse os lindes legais. Distingue-se do lucro real por não haver a tributação sobre o efetivo acréscimo patrimonial, mas sim sobre um lucro presumido.

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3.3. Recolhimentos

Apesar de ser tributo de apuração anual (podendo ser trimestral para empresas), tanto pessoas físicas como jurídicas estão obrigadas a fazer antecipações mensais. Para pessoas físicas, aplica-se a tabela progressiva a seguir:

Base de Cálculo

(R$)

Alíquota

(%)

Parcela a Deduzir

1.058,00 0 0

1.058,00 até 2.115,00 15 R$ 158,70

Acima de 2.115,00 27,5 R$ 423,08

Tabela Progressiva para Cálculo Anual do Imposto de Renda de Pessoa Física para o Exercício de 2003, Ano-Calendário 2002:

Base de Cálculo

(R$)

Alíquota

(%)

Parcela a Deduzir

12.696,00 0 0

de 12.696,00 até 25.380,00 15 R$ 1.904,40

Acima de 25.380,00 27,5 R$ 5.076,90

Na Declaração de Ajuste, havendo saldo devedor (total das antecipações é inferior ao devido), deverá ocorrer recolhimento suplementar. Se, por situação inversa, o saldo for credor, a pessoa física receberá a restituição corrigida pela taxa Selic e a pessoa jurídica poderá contabilmente compensar o crédito que possui nas antecipações do exercício seguinte, também com atualização da Selic.

3.4. Alíquotas do Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas Tributadas pelo Lucro Real, Presumido ou Arbitrado

As alíquotas do imposto de renda em vigor desde o ano-calendário 1996 são as seguintes:

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a) 15% (quinze por cento) sobre o lucro real, presumido ou arbitrado apurado pelas pessoas jurídicas em geral, seja comercial ou civil o seu objeto;

b) 6% (seis por cento) sobre o lucro inflacionário acumulado até 31 de dezembro de 1987, das empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e telecomunicações, das empresas de saneamento básico e das empresas que exploram a atividade de transporte coletivo de passageiros, concedida ou autorizada pelo Poder Público e com tarifa por ele fixada, realizado no período de apuração (trimestral ou anual) do imposto.

3.5. Adicional

A parcela do lucro real que exceder ao resultado da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número dos meses do respectivo período de apuração sujeita-se à incidência do adicional, à alíquota de 10% (dez por cento). Também se encontra sujeita ao adicional a parcela da base de cálculo estimada mensal, no caso das pessoas jurídicas que optaram pela apuração do imposto de renda sobre o lucro real anual, presumido ou arbitrado, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em relação às pessoas jurídicas que optarem pela apuração do lucro presumido ou arbitrado, o adicional incide sobre a parcela que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração.

A alíquota do adicional é única para todas as pessoas jurídicas, inclusive instituições financeiras, sociedades seguradoras e assemelhadas.

O adicional incide, inclusive, sobre os resultados tributáveis de pessoa jurídica que explore atividade rural (Lei n.º 9.249, de 1995, artigo 3º, § 3.º). No caso de atividades mistas, a base de cálculo do adicional será a soma do lucro real apurado nas atividades em geral com o lucro real apurado na atividade rural.

3.4. Lançamento

O lançamento do Imposto sobre a Renda decorre da declaração que o contribuinte fornece ao Fisco sobre o fato gerador do tributo.

Em face dessa determinação, pergunta-se: haveria lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) ou por homologação (artigo 150 do Código Tributário Nacional)?

Resposta: Essa questão é controversa na doutrina e na jurisprudência, porquanto influi no termo inicial da contagem do prazo decadencial. Pode-se afirmar, no entanto, que a corrente mais forte manifesta-se a favor do artigo 150 do Código Tributário Nacional (lançamento por homologação).

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MÓDULO XI

DIREITOS HUMANOSLei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal)

Título I - Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XIDIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS

Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal)

Título I - Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal

Profs.: Luiz Antônio de Souza

Vitor Frederico Kümpell

1. INTRODUÇÃO

Examinando tudo o que já foi dito nos módulos anteriores, e tendo por base a Constituição brasileira, induvidoso concluir que repousa no Estado o grande artífice da construção, implementação, observância, defesa e respeito aos direitos humanos fundamentais. Flávia Piovesan, a respeito, destaca que a consolidação da cidadania é responsabilidade do Estado, responsabilidade essa derivada do texto constitucional, que adotou, amplamente, a concepção contemporânea de cidadania.16

Investigando o perfil constitucional do Estado brasileiro, segundo Flávia Piovesan “a ordem constitucional de 1988 representa um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no país. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985”.

Com a Constituição de 1988, revela, ocorreu uma “redefinição do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. Extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. O Estado constitucional democrático de 1988 não se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável. O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, estabelecendo um Estado de bem-estar social, intervencionista e planejador”. 17

Em seu artigo 1.º, a Carta Constitucional de 1988 elege princípios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrático de Direito, dentre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Esses princípios são pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingíveis com a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais.

16 Temas de Direitos Humanos. 1.ª ed. Max Limonad, 1998. p. 205-229.17 Op. cit. p. 206 e 226-227.

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Portanto, a implementação, a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais são mandamentos constitucionais, e tal é tarefa sobretudo do Estado, imprescindível e necessária para a consolidação da cidadania e dignidade da pessoa humana.

A propósito, no que toca à cidadania, a Carta Constitucional adota a concepção contemporânea, reconhecendo a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como o “processo de especificação do sujeito de direito”. Quanto ao sujeito de direito, “deixa de ser visto em sua abstração e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades”.18

Em apertada síntese, Flávia Piovesan conclui: “A responsabilização do Estado na consolidação da cidadania está condicionada ao fortalecimento de estratégias que sejam capazes de implementar os três elementos essenciais à cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito”.19

Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, em todas as situações e, especialmente, numa oportunidade muito singular, muito específica, em que a proteção estatal se faz ainda mais exigível: quando o indivíduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenação ou quando estiver preso provisoriamente.

2. DIREITOS HUMANOS E EXECUÇÃO PENAL

O direito de punir, adverte Miguel Reale Júnior, “se desenrola em três momentos: o primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinatário da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de sanção; o segundo momento, quando a norma penal é desrespeitada, gerando o direito do Estado à persecução penal, na busca de dar efetividade à ameaça antes genérica; no terceiro momento, se sobrevier ao fim do processo penal uma condenação, surge o direito à execução desta pena”.20

A respeito da execução da pena, dispõe o artigo 1.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84): “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal ...”, ou seja, concretizada definitivamente a pena, deverá ela ser efetivamente cumprida..

Acontece, porém, que o fato de alguém estar sentenciado em definitivo, cumprindo pena, não priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe são inerentes, exceção feita, obviamente, aos direitos incompatíveis com a situação específica de indivíduo preso.

18 Idem, ibidem. p. 227-228.19Temas de Direitos Humanos. p. 229.20O Direito de Liberdade no Processo Penal. Revista Cejap, set. 2000, p. 27.

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Com efeito, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu Preâmbulo, por um lado, proclama que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Em seu artigo I, em seguida, proclama: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. No Preâmbulo do Pacto de San José da Costa Rica, por outro lado, encontramos: “os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”.

Assim, como já enfatizamos, os direitos fundamentais, essenciais, são conferidos ao indivíduo tão-somente em razão da sua condição de pessoa humana, devendo ser observados inapelavelmente; portanto, o fato de encontrar-se preso não o afasta dessa gama de direitos, exceção feita aos direitos incompatíveis com essa condição.

A pessoa presa logicamente sofre restrições de alguns direitos fundamentais, tais como a liberdade de locomoção (artigo 5.º, inciso XV, da Constituição Federal), o livre exercício de qualquer profissão (artigo 5.º, inciso XIII, da Constituição Federal), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (artigo 5.º, inciso XI, da Constituição Federal); todavia ficam intactos inúmeros outros: direito à dignidade humana (artigo 1.º, inciso III, da Constituição Federal), direito à vida, segurança e propriedade (artigo 5.º, caput, da Constituição Federal), direito à integridade física e moral (artigo 5.º, incisos III, V, X e LXIV, da Constituição Federal).

A tendência constitucional contemporânea, sabe-se, é a de conferir especial relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociáveis da plena realização da pessoa humana. Essa escala de valores adotada pelas Cartas Constitucionais, coloca o ser humano como figura central; daí por que a limitação de direitos do indivíduo deve estar reservada a situações específicas. Não pode, todavia, essa limitação atingir, afetar, violar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental a nortear todo o sistema constitucional brasileiro.

Assim, embora preso, o indivíduo deve ter respeitada a sua integridade física e moral, bem como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Junior acentuam que “o conceito e o processo de execução, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa física ou moral. Lei que contrariasse esse estado, indiscutivelmente seria inconstitucional”.21

Importante papel, nesse sentido, está reservado ao Estado. Cândido Furtado Maia Neto adverte: “Um Estado somente é democrático quando as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de justiça, juízes de direito e servidores penitenciários), que protagonizam o sistema de administração de justiça, aplicarem o Direito Penal-Penitenciário resguardando os princípios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado preso”.22

21 Direito Penal na Constituição. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1995. p. 144.22 Direitos Humanos do Preso. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1-2.

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Entretanto, não há dúvida de que cabe ao Poder Judiciário, principalmente, o papel de garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e presas. Assim Celso Luiz Limongi assevera: “No Estado Democrático de Direito, portanto, com a divisão dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judiciário ser o garante, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbítrio dos Poderes Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. É o Judiciário o bastião moral e legal que protege o indivíduo contra o arbítrio do Estado. E os juízes precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade”.23

Nesse sentido, ainda, as precisas observações de Alberto Silva Franco: “Urge que o juiz, além do normal exercício da jurisdição penal, faça valer, efetivamente, os direitos fundamentais e garantias constitucionais do cidadão, no campo penal e processual penal, todas as vezes em que tais direitos ou garantias suportem ou estejam em vias de suportar algum tipo de lesão. Urge, ainda, que o Juiz Penal tome consciência de que, além da jurisdição penal, exerce também a jurisdição constitucional das liberdades e que, por isso, não pode compactuar com nenhum agravo à Constituição Federal”.24

Apesar de todas as considerações anteriores, a situação carcerária no país é extremamente grave. As violações aos direitos humanos ocorrem em profusão, existindo uma profunda e triste discrepância entre os ditames legais, os escritos doutrinários e a realidade.

Com efeito, a superpopulação carcerária, a falta de condições mínimas de higiene, segurança e saúde, além de violações sexuais às quais estão os presos sujeitos, sem contar a violência a que estão expostos, tanto por parte dos funcionários como de outros presos, uma realidade corrente no país, fazem com que os indivíduos cumpram pena em condições degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais sérias violações aos direitos humanos. Diante dessa triste realidade, cumpre às autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execução Penal determinam, o que é um enorme desafio a ser vencido.

3. REGRAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS RECLUSOS

No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) encontramos algumas regras que traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma, o Pacto dispõe em seu artigo 7.º: “Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Em seguida, em seu artigo 9.º, temos: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado

23 Direitos Humanos e Execução Penal. In: Direitos Humanos – Visões Contemporâneas. publicação da Associação Juízes para a Democracia, 2001. p. 117.24 Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1992, ano 5, vol. 5, p. 55. Apud STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2000. p. 134.

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arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos”.

Ainda nesse Pacto, em seu artigo 10, encontramos outras disposições atinentes ao tema. No item 1 está disposto: “Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana”. No item 2a, encontramos: “As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas”. No item 2b, por sua vez: “As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível”. Finalmente, no item 3: “O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica”.

Na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, encontramos disposições similares. Confira-se o artigo 5.º, in verbis:

“Artigo 5.º – Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.

4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.

5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

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6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.”

Além dessas disposições, a Organização das Nações Unidas prevê regras mínimas para o tratamento dos reclusos, além do instrumento denominado Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos (Resolução n. 45/111, de 14.12.1990), que configuram regras mínimas e princípios a serem observados na organização penitenciária e no tratamento dos presos.

Um dos princípios básicos a ser observado é o da igualdade, na medida em que o instrumento normativo contempla: “as regras que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente. Não haverá discriminação alguma com base em raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condição. Por outro lado, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertença o recluso”.

O instrumento normativo, ainda, prevê regras básicas com respeito à separação dos reclusos em categorias. São elas, em síntese:

na medida do possível, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será completamente separada;

presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados;

pessoas presas por dívidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas separadas de reclusos do foro criminal;

os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.

Além dessas, outras regras existem prevendo as condições dos estabelecimentos com relação à higiene pessoal, vestuário, exercício e desporto, serviços médicos, informação e direito de queixa dos reclusos, contatos com o mundo exterior, biblioteca e religião. E, por fim, está estabelecido um sistema de disciplina e sanções.

4. DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Abordando especificamente o tema objeto de nosso estudo, vamos nos pautar, essencialmente, pelo disposto nos artigos 1.º a 3.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), trazendo, quando necessário, os influxos constitucionais pertinentes.

4.1. Natureza, Finalidade e Objeto da Execução Penal

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De acordo com o artigo 1.º da Lei de Execução Penal: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

A execução penal, portanto, é uma atividade complexa, tendo, tal atividade, reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Administrativo.25

Atendendo, especialmente, as disposições contidas em instrumentos internacionais, que contemplam que a finalidade da pena deve ser a reinserção social do condenado26, bem como a orientação constitucional, no sentido de que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Lei de Execução Penal dispõe, no artigo 1.º, que o objetivo da execução é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado”.

Com essa visão, perfeitamente adaptada ao texto constitucional, a execução da pena privativa de liberdade não tem, somente, finalidade retributiva e preventiva, mas, sim, em especial, a finalidade de reintegrar o condenado na comunidade. E, se assim é, “resulta claro que não se trata apenas de um direito voltado à execução das penas e medidas de segurança privativas de liberdade, como também às medidas assistenciais, curativas e de reabilitação do condenado, o que leva à conclusão de ter-se adotado em nosso direito positivo o critério da autonomia de um Direito de Execução Penal ao invés do restrito de Direito Penitenciário”.27

No tocante à finalidade da pena, portanto, pode-se afirmar que a Lei de Execução Penal “adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a prevenção criminal e a humanização da execução da pena e afastando o ‘tratamento’ reformador, na esteira das mais recentes legislações a respeito da matéria”.28

A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social é “um movimento de política criminal humanista fundado na idéia de que a sociedade é apenas defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadora)”.29 Todavia, “embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocialização, é preciso nunca esquecer que o direito, o processo e a execução penal constituem apenas um meio para a reintegração social, indispensável, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtém pela política social do Estado e pela ajuda pessoal”.30

25 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 8.ª ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 25 e 34: “Realmente, a natureza jurídica da execução penal não se confina no terreno do Direito Administrativo e a matéria é regulada à luz de outros ramos do ordenamento jurídico, especialmente o Direito Penal e o Direito Processual. Há uma parte da atividade da execução que se refere especificamente a providências administrativas e que fica a cargo das autoridades penitenciárias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do Juízo de execução ou atividade judicial da execução”. Diante disso, pode-se afirmar que “a execução penal é uma atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo”. 26 Encontramos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), no art. 10, item 3, que: “O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica”; encontramos ainda, na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 5.º, item 6: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”.27 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 27.28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 34.29 Idem, ibidem. p. 30.30 CUNHA LUNA, Everardo da. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.

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Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1.º da Lei de Execução Penal, configurando o objeto da execução penal: “efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal” e “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Portanto, as penas e medidas de segurança devem realizar “a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”, no que se entrevê a adoção dos princípios da Escola da Nova Defesa Social.31

4.2. Princípios Observados no Processo de Execução

O artigo 2.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) estabelece: “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

4.2.1. Princípio da legalidade

O primeiro princípio que exsurge do dispositivo é o denominado princípio da legalidade, que a doutrina também tem chamado princípio de legalidade da execução penal. Por esse princípio, “todas as medidas de execução penal aplicadas pelo juiz da execução devem estar previstas em lei, sob pena de caracterização de excesso ou desvio de execução”.32

Assim, é possível impor ao condenado todas as sanções penais e restrições estabelecidas em lei; todavia não se admite qualquer limitação que não esteja prevista. Isso se dá, pois “com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a execução da pena, além de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do artigo 5.º, XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, e, também, titular de direitos, faculdades e poderes”.33

Aliás, e para que não reste dúvida, consta da Exposição de Motivos, no item 19, que o princípio da legalidade “domina o corpo e o espírito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.

4.2.2. Princípio da jurisdicionalidade

Esse princípio também é extraído do artigo 2.º, uma vez que o dispositivo refere-se à “jurisdição penal” e ao “processo de execução”; tal princípio impõe que, em toda execução

31 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 33.32 MARCHI DE QUEIROZ, Carlos Alberto. Resumo de Direitos Humanos e da Cidadania. São Paulo: Iglu, 2001. p. 130.33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 36.

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penal, as medidas, limitações e decisões devem ser tomadas e os conflitos decididos pela autoridade judiciária.

Portanto, o dispositivo contempla a “jurisdicionalização da execução penal”, motivo pelo qual é exigida a intervenção do juiz na execução da pena, sem prejuízo de outras providências, de caráter administrativo, cabíveis na espécie. “Ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional”.34

Julio Fabbrini Mirabete acentua: “A justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas se realiza, principalmente, na execução. É o poder de decidir o conflito entre o direito público subjetivo de punir (pretensão punitiva ou executória) e os direitos subjetivos concernentes à liberdade do cidadão. Esse conflito não se resume aos clássicos incidentes da execução, mas se estabelece também em qualquer situação do processo executório em que se contraponham, de um lado, os direitos e deveres componentes do status do condenado, delineados concretamente na sentença condenatória e, de outro, o direito de punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sanção aplicada na sentença”.35

4.2.3. Princípio do devido processo legal

A execução, já vimos, visa tornar efetiva a sanção concretizada na sentença condenatória. Tal se dá por meio de um conjunto de atos processuais – cujo objetivo é o cumprimento efetivo da pena pelo condenado – portanto, há processo na execução. Todavia, tem-se entendido que a execução penal não é uma ação executiva penal autônoma, mas, sim, integra o processo penal condenatório como sua última fase. A execução penal, portanto, é uma fase do processo penal.36

Conclui Julio Fabbrini Mirabete: “Deve-se utilizar, portanto, a expressão processo de execução para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessários à execução das penas e medidas de segurança como derradeira etapa do processo penal”.37

Se há processo de execução, logicamente devem ser observadas todas as garantias incidentes no processo penal e cabíveis in casu, quais sejam: o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de jurisdição (veja o artigo 197 da Lei de Execução Penal, que prevê o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, das decisões proferidas pelo Juízo).

34 BERGAMINI MIOTTO, Arminda . Curso de ciência penitenciária. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 701, Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 37.35 MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 37.36 JARDIM, Afrânio Silva. Reflexão Teórica sobre o Processo Penal. Justitia 127/99. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 39-40.37 MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. cit. p. 40.

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4.3. Preservação de Direitos

Na seqüência, no artigo 3.º da Lei de Execução Penal, encontramos: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.

Como destacamos anteriormente, o artigo 3.º, caput, diz textualmente que o fato de alguém estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente, não priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe são inerentes, exceção feita, é claro, aos direitos incompatíveis com a situação específica de indivíduo preso. Isso decorre da Carta Constitucional, não havendo possibilidade de contraposição.

Examinando o texto constitucional e outros diplomas legais, encontramos os seguintes direitos que permanecem intactos, dentre outros:

1. o direito à vida (art. 5.º, caput, da CF);

2. o direito à segurança (art. 5.º, caput, da CF);

3. o direito à igualdade (art. 5.º, caput, da CF);

4. o direito à propriedade (art. 5.º, caput, e incs. XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, da CF);

5. o direito à integridade física e moral (art. 5.º, incs. III, V, X e XLIV, da CF; e art. 38 do CP);

6. o direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa (art. 5.º, incs. VI, VII e VIII, da CF; e art. 24 da LEP);

7. o direito à instrução (art. 208, inc. I e § 1.º, da CF; e arts. 17 e 21 da LEP) e de acesso à cultura (art. 215 da CF);

8. o direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (art. 5.º, inc. XII, da CF; e art. 41, inc. XV, da LEP);

9. o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade (art. 5.º, inc. XXXIV, "a", da CF; e art. 41, inc. XIV, da LEP);

10. direito à assistência judiciária (art. 5.º, inc. LXXIV, da CF; e arts. 15 e 16 da LEP);

11. direito à indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5.º, inc. LXXV, da CF).38

38 MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 44-45.

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Examinando a Lei de Execução Penal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao preso, entre muitos aqui não destacados:

1. direito à alimentação, vestuário e alojamento, ainda que tenha o condenado o dever de indenizar o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele feitas durante a execução da pena (arts. 12, 13, 41, inc. I, e 29, § 1.º, "d", da LEP);

2. direito a cuidados e tratamento médico-sanitário em geral, conforme a necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, § 2.º, da LEP), garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar o tratamento (art. 43 da LEP);

3. direito ao trabalho remunerado (art. 39 do CP; e arts. 28 a 37 e 41, inc. II, da LEP);

4. direito à previdência social, embora com forma própria (art. 43 da LOPS e arts. 91 a 93 do respectivo regulamento; art. 39 do CP; e art. 41, inc. III, da LEP);

5. direito à igualdade de tratamento, salvo quanto à individualização da pena (art. 41, inc. XII, da LEP);

6. direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (art. 41, inc. X, da LEP);

7. direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, inc. X, da LEP).39

4.4. Garantia da Isonomia de Tratamento

Por fim, o artigo 3.º, em seu parágrafo único, emenda: “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”.

Esse dispositivo, vê-se, nada mais faz que reconhecer o princípio da igualdade disposto no artigo 5.º, caput, da Constituição Federal, proibindo qualquer discriminação de natureza racial, social, religiosa ou política, aqui também enquadrável a discriminação em razão de opção sexual, que não tem guarida, mesmo nas prisões.

39 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 44-45.

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MÓDULO XXI

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIALAbuso de Autoridade – Lei n. 4.898/65

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XXILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Abuso de Autoridade – Lei n. 4.898/65

Luiz Fernando Vaggione

1. FIGURAS PENAIS

Examinaremos, a seguir, as figuras típicas que mais se configuram na prática.

Lembramos, desde logo, que os crimes de abuso de autoridade são, eminentemente, subsidiários. Serão absorvidos quando forem elemento constitutivo de crime autônomo. Para Oscar Xavier de Freitas, que integrou o Ministério Público do Estado de São Paulo, a Lei n. 4.898/65 surgiu para punir abusos de pequeno potencial, de menor comoção social. Para o citado autor, os delitos mais graves encontram no sistema codificado um instrumento mais eficaz, porque exigem uma investigação mais demorada para efetivar a repressão.

1.1. Artigo 3.º

Segundo o art. 3.º da Lei n. 4.898/65, constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra:

Alínea “a”: liberdade de locomoção.

Ao analisarmos a presente figura penal é imprescindível ressaltarmos a existência de outro tipo penal aplicável à restrição da liberdade individual. Estamos nos referindo ao previsto no art. 4.º, alínea “a”, da própria Lei de Abuso de Autoridade. Esse delito, quando configurado, absorverá a mesma alínea do artigo precedente, porquanto considerado especial em relação à infração ora estudada. Nele, a restrição à liberdade de locomoção ocorrerá quando a autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Logo, se a restrição à liberdade individual decorrer de ordem ou execução de medida privativa da liberdade individual, aplica-se o art. 4.º, “a”.

Utilizaremos a alínea “a” do artigo 3.º quando o atentado à liberdade de locomoção revestir-se de outra forma, ou seja, quando a liberdade de locomoção não decorrer de prisão ilegal ou com abuso de poder. Como exemplo, lembramos o comportamento de autoridade que, ciente de sua arbitrariedade, visando perseguir determinado indivíduo,

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convoca-o e o mantém por várias horas em repartição pública, privando-o de sua liberdade de locomoção.

Vejamos a jurisprudência:

“Ainda que não chegue a efetivar-se ilegal recolhimento ao cárcere, pratica abuso de autoridade o militar que obriga a vítima a acompanhá-lo a diversos quartéis, com o propósito de puni-la por alegado desrespeito à sua pessoa” (TACrimSP, rel. Valentim Silva, JUTACrim 23/198).

Nem toda a restrição à liberdade de locomoção será considerada abusiva. Suponha que a autoridade policial de uma pequena cidade encontre vagando pelas ruas um psicopata. Com os objetivos de preservar sua integridade física, identificar seus pais ou responsáveis legais e garantir a ordem pública, a autoridade poderá entender que, não havendo um serviço público apto a atendê-lo de imediato, é inevitável mantê-lo nas dependências da Delegacia de Polícia – certamente não o colocará numa cela com outros presos – pelo tempo estritamente necessário ao seu encaminhamento à família, ao responsável legal, ou para um hospital. A mesma solução pode ser necessária em relação a um ébrio que esteja pondo em risco a sua vida e a de outras pessoas, sem que a restrição à liberdade individual configure um abuso de poder.

Alínea “b”: inviolabilidade do domicílio.

Segundo o art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

De acordo com o dispositivo constitucional, só se pode entrar na casa de outrem:

- durante o dia ou à noite, em caso de flagrante, desastre, ou para prestar socorro;

- exclusivamente durante o dia, para cumprir ordem judicial.

O conceito de domicílio para a aplicação da Lei de Abuso de Autoridade é o previsto no § 4.º do Código Penal, isto é, qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não-aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (o escritório do advogado, o consultório do médico, do dentista, por exemplo). Não se compreendem na expressão "casa", segundo o § 5.º do art. 150 do Código Penal, hospedaria, estalagem, as partes comuns de habitação coletiva, taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Compartimentos abertos ao público também não são protegidos pela lei penal, tais como bares, cinemas, restaurantes, entre outros. Inaplicável é o conceito de domicílio previsto no art. 31 do Código Civil.

Há divergência acerca da aplicação da presente figura penal quando a violação do domicílio é praticada por funcionário público. Há conflito aparente de normas entre o art. 3.º, “b”, da Lei n. 4.898/65 e o art. 150, § 2.º, do Código Penal. Ressalte-se, desde logo, que a violação de domicílio prevista no Código Penal, mesmo em se considerando a forma

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agravada, é punida com uma sanção privativa de liberdade mais branda (de um mês e dez dias a quatro meses de detenção ou multa). Para Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, não se aplica o art.150, § 2.°, do Código Penal, mas sim o art.3.º, “b”, da Lei n. 4.898/65. A lei especial é mais abrangente em relação à sanção prevista no Código Penal e, também, elevou o máximo da pena privativa de liberdade. Aplica-se, pois, o princípio da especialidade. Assim, todo aquele que, no exercício de cargo, emprego ou função pública, praticar violação de domicílio, estará incurso no art. 3.º, “b”, da Lei n. 4.898/6540. Para Rui Stoco, no entanto, deve prevalecer o art.150, § 2.º, do Código Penal, pois nele o abuso de poder constitui circunstância legal específica41.

A violação de domicílio será absorvida, quando for crime-meio para a prática de outro abuso de poder. Poderíamos citar a invasão de um domicílio para prender ilegalmente uma pessoa, por exemplo. Neste exemplo, aplica-se o princípio da consunção.

Alínea “c”: sigilo da correspondência.

Artigo 5.º, inc. XII, da Constituição Federal: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Frise-se que a proteção constitucional é mais ampla, pois assegura não só o sigilo da correspondência, mas, também, o das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.

A alínea “c” do artigo 3.º tipifica, no entanto, exclusivamente, a violação do sigilo da correspondência escrita (epístola ou carta). A violação da comunicação telefônica é punida na forma do art. 10 da Lei n. 9.296/96 (reclusão de dois a quatro anos e multa).

Há casos nos quais a autoridade pode ler a correspondência alheia, sem que esse comportamento configure abuso de poder. A garantia constitucional do sigilo da correspondência e a figura penal em estudo não podem servir de escudo para a prática de ilícitos penais, isto é, contra a coletividade. Vejamos algumas hipóteses:

a) Nos estados de defesa e de sítio podem ser impostas restrições ao sigilo da correspondência, nos termos do art.136, § 1.º, inc. I, “b”, e do art. 139, inc. III, respectivamente, ambos da Constituição Federal.

b) No caso de carta aberta, porquanto demonstra o desinteresse do remetente em manter o conteúdo em segredo.

c) Em relação à correspondência dos presos. Sabe-se que é direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, inc. XV, da Lei n. 7.210/84). Tal direito, entretanto, pode ser suspenso ou restringido mediante ato

40 Abuso de Autoridade. 8.ª ed. São Paulo: RT, 1999. p. 37.41 Abuso de Autoridade. In: Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. 7.ª ed. São Paulo: RT, 2001. p. 8.

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motivado do diretor do estabelecimento penal (parágrafo único do art. 41 da Lei n. 7.210/84). A manutenção da ordem e da segurança do estabelecimento penitenciário poderá levar a autoridade a determinar a abertura das correspondências dos presos (STF, HC n. 70.814-5, rel. Min. Celso de Melo). No entanto, a leitura é vedada quando a correspondência for dirigida ao Promotor de Justiça ou ao Juiz de Direito (Portaria n. 3, de 22.3.1983, da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penais do Estado de São Paulo – Coespe).

Alínea “i”: incolumidade física.

Consiste em toda ofensa praticada pela autoridade contra o indivíduo, sendo indiferente que a violência não tenha deixado vestígios. A violência pode consistir em maus-tratos, nas vias de fato, nas lesões corporais ou mesmo na supressão da vida.

Há controvérsia acerca da configuração do delito na hipótese de violência moral. Sustenta-a Vicente Sabino Júnior, citado por Gilberto e Vlademir Passos de Freitas, na obra já mencionada: “... a violência a que alude o Código Penal, em seu art. 322, não obstante a opinião contrária de Bento de Faria, compreende o fato abusivo, que pode ser material ou moral. O que se exige, na lição de Manzini (Tratado, vol. V, n. 1.354), é que desse fato resulte um dano para terceiros e descrédito para a Administração Pública ...”. Podemos citar como exemplos, o disparo de armas de fogo com o intuito de atemorizar a vítima, o emprego de hipnotismo etc.

“A Lei n. 4.898/65, cuidando dos casos de abuso de autoridade, se tipifica, não só quando ocorre a vis corporalis, mas, também, a violência moral” (TACrimSP, rel. Paula Bueno, RT 398/298).

No caso de ser o sujeito passivo criança ou adolescente, incidirá a Lei n. 9.455/97 (art. 1.°, c.c. o § 4.°, inc. II). Essa lei revogou, expressamente, o art. 233 do Estatuto da Criança ou Adolescente (Lei n. 8.069/90).

A propósito da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), sustenta Rui Stoco que o aludido diploma revogou a alínea “i” do art. 3.º e a alínea “b” do art. 4.º, ambos da Lei de Abuso de Autoridade42. Não podemos concordar inteiramente com o ilustre autor. A tortura exige finalidade específica, ou seja, só se configura se o agente visar um dos objetivos previstos nos incisos I e II do art. 1.º. Entre esses fins não encontramos, por exemplo, a mera maldade, o simples desejo de ver a vítima sofrer. Assim, se o torturador for movido por tais finalidades, teremos o enquadramento no art. 3.º, “i”, da Lei n. 4.898/65. Na maioria dos casos – é preciso admitir –, a autoridade visa a obtenção de confissões ou declarações. Nessas hipóteses aplica-se a Lei de Tortura (art. 1.º, inc. I, “a”, c. c. o § 4.º, inc. I, do mesmo artigo). Parece-nos mais acertado afirmar que a Lei de Tortura derrogou o art. 3.º, “i”, da Lei de Abuso de Autoridade (revogação parcial do dispositivo).

Existe outra discussão a ser encarada: teria o art. 3.º, “i”, da Lei n. 4.898/65, revogado o art. 322 do Código Penal (violência arbitrária)?

42 Op. cit.. p. 314


Art. 322. Praticar violência, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

No Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo predomina o entendimento que sustenta a revogação. No Supremo Tribunal Federal, no entanto, há orientação diversa (RTJ 54/304, 56/131 e 62/266), pois para a Suprema Corte não se confundem os crimes de violência arbitrária e de abuso de poder. Na violência arbitrária, o sujeito ativo atua sem o amparo de norma legal. No abuso de autoridade, ao contrário, pressupõe-se a existência de uma norma legal que autorizava o ato administrativo. O agente excede-se, abusando do poder que lhe fora confiado.

Se, além do abuso, é cometido outro crime – lesões corporais ou homicídio, por exemplo – aplica-se o concurso material de infrações (RT 563/396 e JUTACrim 47/207). Essa é a orientação que predomina na jurisprudência. Há precedente nesse sentido, do próprio Supremo Tribunal Federal, em voto do Min. Cordeiro Guerra (RTJ 101/595). Há outra corrente que sustenta o concurso formal. O crime de abuso tem como objetividade jurídica preservar a credibilidade do serviço público, o respeito à autoridade e os direitos e garantias constitucionais do cidadão. Tais finalidades são diversas das perseguidas pelo art. 121 ou art. 129 do Código Penal.

Alínea “j”: direitos e garantias assegurados ao exercício profissional.

A infração penal alcança todas as profissões regulamentadas, visando assegurar o seu livre exercício.

Trata-se de norma penal em branco. Para a existência do delito é necessária norma complementar que disponha sobre as garantias e prerrogativas da profissão. Lembremos o exercício da advocacia, por exemplo. Sua disciplina está na Lei n. 8.906/94 (EAOB). Também constitui abuso de poder, por exemplo, impedir a visita de Promotor de Justiça à Cadeia Pública. As garantias e prerrogativas inerentes às suas funções estão disciplinadas na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93). No âmbito do Estado de São Paulo suas funções, garantias e prerrogativas estão previstas na Lei n. 734/93.

“Pratica abuso de autoridade, violando direitos e garantias legais assegurados ao seu exercício profissional, o Delegado de Polícia que impede Promotor de Justiça de visitar Cadeia Pública” (TACrimSP, rel. Renato Mascarenhas, JUTACrim 83/316).

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1.2. Artigo 4.º

Constitui também abuso de autoridade:

Alínea “a”: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

O dispositivo revogou o caput do art. 350 do Código Penal (exercício arbitrário ou abuso de poder).

De acordo com o art. 5.º, inc. LXI, da Constituição Federal: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Três são as formas de prisão admitidas pela Constituição Federal:

a) Flagrante delito, cujas hipóteses e formalidades estão previstas nos artigos 301 e seguintes do CPP.

b) Prisão administrativa do militar, quando se tratar de crimes propriamente militares ou de transgressões militares. Trata-se de exceções previstas no inc. LXI do art.5.º da Constituição Federal. Outras hipóteses excepcionais estão definidas nos artigos 136, § 3.º, inc. I (estado de defesa) e 139, inciso. II (estado de sítio), ambos da Constituição Federal.

As demais formas de prisão administrativa foram extintas pela nova Constituição Federal. O art. 319 do Código de Processo Penal é um desses casos. Referido dispositivo punia os remissos e omissos em entrar com dinheiro a seu cargo aos cofres públicos e os desertores estrangeiros. Outra hipótese envolve o art. 69 da Lei n. 6.815/80, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretar a prisão administrativa, por até 90 dias, de estrangeiro submetido a processo de expulsão. Atualmente, a prisão será requerida ao Poder Judiciário, isto é, ao Supremo Tribunal Federal.

c) Ordem escrita da autoridade:

I - Do juiz criminal:

1. Prisão temporária (Lei n. 7.960/89).

2. Prisão preventiva (arts. 311 a 317 do CPP).

3. Prisão em virtude de sentença de pronúncia (art. 408, § 1.º, do CPP).

4. Prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (art. 393, inc. I, do CPP).

5. Prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.6


II – Do juiz cível:

1. Prisão por não cumprimento de acordo ou julgado relativo a alimentos (art. 19 da Lei n. 5.478/68).

2. Prisão civil do depositário infiel. Admitida também em relação ao depositário infiel, tratando-se de alienação fiduciária. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser constitucional a prisão civil do depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal (HC n. 75.306-0/RJ, de 12.9.1997, rel. Min. Moreira Alves) firmou o entendimento de que, em face da Constituição Federal de 1988, persiste a constitucionalidade do dispositivo. O art. 7.º, item n. 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, não pode se contrapor à permissão do art. 5.°, inc. LXVII, da Constituição Federal, por ser norma infraconstitucional (tratados e atos internacionais). A referida convenção foi ratificada pelo Brasil em 25.9. 1992. Veja, no mesmo sentido, o HC n. 72.131.

3. Prisão do falido (arts. 14, inc. VI; 35; e 151, § 3.º, da Lei de Falências – Dec.-lei n. 7.661/45).

4. Prisão do síndico (art. 69, § 5.º, da Lei de Falências).

A prisão de qualquer pessoa, além de subsumir-se nas hipóteses acima alinhadas, deve revestir-se das formalidades legais. Essas visam assegurar o respeito às garantias e direitos constitucionais.

Prisão para averiguações: cuida-se de medida não amparada na lei e que, assim, constitui evidente abuso de poder.

Alínea “b”: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei.

A Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. XLIX, preceitua que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. Como se não bastasse, o inciso III do citado artigo determina o respeito à dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

O Código Penal, por sua vez, dispõe que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral (art. 38).

Idêntica determinação está inserida no art. 40 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84).

Pressupõe-se, para a aplicação da alínea em estudo, que a prisão seja legal. Não obstante, a autoridade excede-se, praticando ou permitindo que a pessoa detida seja atingida em sua dignidade. Há, nesse momento, abuso de poder. Citamos, como exemplos, a exposição forçada do preso à imprensa ou ao público de uma maneira geral; sujeitá-lo ao

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escárnio coletivo; submetê-lo a trabalho degradante; sujeitá-lo a ofensas à sua honra, entre outros comportamentos.

Se a vítima do vexame ou do constrangimento for criança ou adolescente, que esteja sob a guarda ou vigilância da autoridade, o crime será o descrito no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, punido com detenção de seis meses a dois anos.

Alínea “c”: deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente, a prisão ou detenção de qualquer pessoa.

Segundo o art. 5.º, inc. LXII, da Constituição Federal, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

No caso de prisão em flagrante, a comunicação deverá ser efetivada assim que se terminar de lavrar o respectivo auto. Na hipótese de cumprimento de ordem de prisão, assim que a custódia se concretizar.

No caso de falta de comunicação de custódia de criança e adolescente, tipifica-se o delito previsto no art. 231 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Alínea “d”: deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada.

Dispõe o art. 5.º, inc. LXV, da Constituição Federal que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Cuidando-se de sujeito passivo criança ou adolescente aplica-se o art. 234 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Trata-se de crime próprio, porquanto exige do sujeito ativo especial qualidade, de natureza profissional: ser juiz.

Lembramos que o delito de abuso de poder exige dolo. Assim, só se configurará a alínea em foco quando o estudo do elemento subjetivo demonstrar que a autoridade agiu com desejo de vingança, maldade, capricho, arbitrariedade, prepotência, entre outros comportamentos que ensejam o abuso de poder.

Alínea “e”: levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.

Segundo o art. 5.º, inc. LXVI, da Constituição Federal, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

O delito em questão poderá ser praticado por juiz ou autoridade policial. À autoridade policial cabe o arbitramento de fiança, nos casos de detenção e prisão simples,e ao juiz, nos mesmos casos e nos crimes punidos com reclusão. Recusando ou demorando a

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autoridade policial à concessão de fiança, o preso – ou alguém por ele – poderá prestá-la perante o juiz, nos termos do art. 335 do Código de Processo Penal.

Alínea “i”: prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

O delito em estudo, inserido pela Lei n. 7.960/89, que instituiu e regulamentou a prisão temporária, revogou o inciso II do parágrafo único do artigo 350 do Código Penal.

Trata-se de crime doloso, omissivo próprio e que se consuma com a conduta negativa da autoridade.

Após o lapso de cinco dias ( art. 2.º, § 7.º, da Lei n. 7.960/89) ou de 30 dias (Lei n. 8.072/90), a liberação deverá ser automática, isto é, independentemente de ordem judicial. Os prazos acima indicados poderão ser prorrogados por iguais períodos. Quanto à pena privativa de liberdade, ou à medida de segurança, exige-se a ordem do juiz.


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João Candelária, 03/01/-1,

Qual o critério para grafar os numerais?

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MÓDULO XI

MEDICINA LEGALMedicina Forense Aplicada ao Código Penal

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XIMEDICINA LEGAL

MEDICINA LEGAL

Medicina Forense Aplicada ao Código Penal

1. INTRODUÇÃO

Medicina Forense, aplicada ao Código Penal e ao Código Civil (essa última é matéria a ser abordada no próximo módulo), faz parte do conteúdo programático do curso normal e visa reiterar itens importantes, que ainda não foram abordados, bem como preparar os candidatos para responder questões que incluam conhecimentos de Medicina Forense – habituais nas provas de Direito Penal, Civil e Processual Penal –, em concursos para o Ministério Público, Magistratura e outros.

2. PONTOS RELEVANTES

a) Caracterizar lesão corporal, integridade corporal e saúde

Lesão corporal é a ofensa à integridade corporal e à saúde. Comprometimento da integridade corporal é a ofensa orgânica, sem comprometimento funcional, ou seja, a estrutura está comprometida, mas não o seu funcionamento. De forma geral, podemos dizer que é uma alteração do hardware. Comprometimento da saúde é a doença, enfermidade; é a alteração funcional (software).

b) Diferenciar função habitual de trabalho

Função habitual corresponde às funções da vida em geral, que não necessitam de aprendizado especializado, como andar, comer e tomar banho, entre outras. Função de trabalho é um bem maior. É a capacidade dependente de aprendizagem especializada, a capacidade de trabalhar, o conjunto de ações diferenciadas típicas do homem.

c) Diferenciar debilidade, perda e inutilização

Debilidade é a perda da capacidade até 70 ou 75% (de membro, sentido ou função); inutilização é a perda maior que 70 ou 75%, e perda equivale, regra geral, à amputação.

d) Conhecer os critérios de perigo de vida

Conhecer os critérios de perigo de vida, como perigo real (diagnóstico, e não prognóstico) e nexo causal. O aluno deve rever as apostilas de Traumatologia, para complementação.

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e) Conhecer os critérios de deformidade permanente

Conhecer os critérios de deformidade permanente, como, por exemplo, a sensação vexatória para quem mostra e/ou para quem vê uma deformidade, o critério de visibilidade e de gradiente estético anterior (sexo, idade e nível socioeconômico).

f) Conhecer os critérios de morte

Conhecer os sinais abióticos imediatos, e entender as diferenças dos critérios de morte encefálica, usados nas situações de transplante de órgãos. É importante rever as apostilas de Tanatologia.

g) Entender as diferenças entre morte agônica e súbita

A morte agônica , caracterizada por intervalo de tempo entre a ação e a morte; e morte súbita, como o termo informa, de ocorrência súbita, caso em que não se observa, de início, a ação, ou seja, o primeiro evento notado é a própria morte.

h) Conhecer as modalidades de morte

Aqui, morte natural e violenta (homicídio, suicídio e acidente). Nas situações de morte natural, o médico-assistente é obrigado a fornecer a Declaração de Óbito, salvo em casos em que a causa básica da morte não é conhecida. Em tais situações, os restos mortais são encaminhados aos serviços de verificação de óbito, a fim da pesquisa necroscópica ser realizada. Nas mortes violentas, os estudos necroscópicos são desenvolvidos nos institutos médicos legais. As mortes suspeitas, quase sempre, são analisadas de forma igual às mortes violentas.

i) Conhecer os sinais duvidosos e certos de conjunção carnal

Sinais duvidosos: dor, hemorragia, lesões e contágio (contaminação).

Sinais certos: rotura himenal, presença de esperma na vagina e gravidez.

j) Conhecer a perícia que diferencia natimorto de nativivo

A prova mais conhecida – docimasia de Galeno –, baseada nos estudos gregos, procura pesquisar a atividade pulmonar extra-uterina, durante a autópsia, verificando o comportamento do pulmão em água, ou seja, a flutuação + respiração extra-uterina (vida extra-uterina), e não-flutuação = ausência de respiração extra-uterina. Atualmente, as provas mais seguras são as histológicas, que evitam os resultados falso-positivos (putrefação) e falso-negativos (broncopneumonia).

k) Conceituar perícia

Exames realizados por técnicos a serviço da Justiça. A perícia pode ser realizada através de relatório (laudo ou auto), parecer (opinião) e atestado (constatação).

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l) Diferenciar peritos oficiais de “louvados”

São peritos oficiais os funcionários de repartição pública, como Instituto Médico Legal, Instituto de Criminalística e Manicômio Judiciário, entre outros (ver arts. 434 do CPC e 159 do CPP). São peritos “louvados” os nomeados. São também chamados de peritos não-oficiais. (ver arts. 421 e 431 do CPC e 195 do CPP).


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MÓDULO XI

PORTUGUÊSOrientação para Pronúncias QuestionáveisOrganização do Texto e o Ritmo da Escrita

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XIPORTUGUÊS

PORTUGUÊS

Orientação para Pronúncias Questionáveis

Organização do Texto e o Ritmo da Escrita

1. ORIENTAÇÃO PARA PRONÚNCIAS QUESTIONÁVEIS

Ortoepia: parte da gramática que estuda a pronúncia; o erro gera a cacoepia (falar roba, em vez de roubar).

Prosódia: estudo da tonicidade; a pronúncia da sílaba errada faz surgir uma silabada (rúbrica em vez de rubrica).

1.1. Guia de Pronúncia

eu adapto

ele adapta

aficionado

eu afrouxo

ele afrouxa

eu almejo (ê)

ele almeja (ê)

âmbar

eu apaziguo

ele apazigua

ele(s) apazigúe(m)

aresto (é)

eu arguo

ele argúi

eles argúem1


que eles arguam

ele argüiu

austero (é)

autópsia

avaro

eu averiguo

ele averigua

ele(s) averigúe(m)

beneficente

blefe (é)

bodas (ô)

dúplex

caracteres (é)

cassetetes (é)

cateter (é)

eu cavouco

ele cavouca

condor

crosta (ô)

eu designo

ele designa

distinguir

docimasia

dolo (ó)

eu estouro

ele estoura

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exegese (z)(gé)

extra (ê)

experto (ecs)

filantropo (ô)

fluido (úi)

foro (ô)

fortuito (úi)

gratuito (úi)

hábitat

hieróglifo

homizio

ibero (é)

ileso (ê)

eu impregno (é)

ele impregna (é)

ímprobo

eu impugno

ele impugna

incesto (é)

inodoro (ó)

eu inteiro

ele inteira

ínterim

juniores (ô)

látex

leso (é)

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lêvedo

mercancia

misantropo (ô)

mister (é)

necropsia

Nobel

novel

obséquio (z)

ômega

pecha (é)

eu peneiro

ele peneira

probo (ó)

eu propugno

ele propugna

pudico

eu readapto

ele readapta

recorde

eu repugno

ele repugna

eu resigno

ele resigna

eu roubo

ele rouba

rubrica

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ruim

eu saúdo

ele saúda

servo (é)

sesta (é)

sintaxe (ce)

sobejo (ê)

subsidiar (ci)

subsídio (ci)

suor (ó)

sursis (sí)

têxtil

torpe (ô)

tóxico (csi)

tríplex

uxoricida (cso)

xérox

Palavras com dupla pronúncia: ortoépia/ortoepia, projétil/projetil, sóror/soror, réptil/reptil, autópsia/autopsia, acróbata/acrobata, xérox/xerox, necrópsia/necropsia.

1.2. Acréscimos, Cortes, Trocas e Afins

adivinhar (e nunca advinhar)

alcagüetar (e nunca cagüetar)

asterisco (e nunca asterístico)

beneficente (e nunca beneficiente)

cabeleireiro (e nunca cabelereiro)

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caderneta (e nunca cardeneta)

caranguejo (e nunca carangueijo)

disenteria (e nunca desinteria)

doze (e nunca douze)

estupro (e nunca estrupo)

exacerbar (e nunca exarcebar)

fratricídio (e nunca fraticídio)

freada (e nunca freiada)

geminado (e nunca germinado)

lagarto (e nunca largato)

losango (e nunca losângulo)

macérrimo (e nunca magérrimo)

manteigueira (e nunca mantegueira)

mendicância (e nunca mendigância)

meritíssimo (e nunca meretíssimo)

meteorologia (e não metereologia)

mortadela (e nunca mortandela)

octogésimo (e nunca octagésimo)

opróbrio (e nunca opróbio)

plebiscito (e nunca plesbicito)

prazeroso (e nunca prazeiroso)

problema (e nunca pobrema)

reivindicação (e não reinvindicação)

sobrancelha (e nunca sombrancelha)

viger (e nunca vigir)

2. ORGANIZAÇÃO DO TEXTO E O RITMO DA ESCRITA

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Na harmonização entre termos, frases, períodos e parágrafos, estabelece-se o ritmo da escrita, uma construção que só se equilibra e se mantém caso se projete aquele que está no outro pólo, ou seja, o leitor. Na organização verbal, a função essencial dos sinais de pontuação é dar um ritmo ao leitor, isso com a finalidade de gerar clareza e facilitar a compreensão. Por tal motivo, possui uma visão mais madura o autor que, ao escrever, retrai o ego para poder, com o outro, dividir o ato de criar, dentro de um princípio de alteridade e cooperação. Dessa relação entre autor e leitor, há o pressuposto da interação, uma atitude que estranhamente se dá em tempo e lugar diferentes, porém sem nunca perder o fio que os interliga: o texto.

2.1. Análise de Problemas Textuais

2.1.1. Repartição dos parágrafos

Alguns parágrafos revelam certa fragilidade estrutural porque sofrem fragmentação. Por haver uma seqüência que traz o tema dentro de um mesmo enfoque, seria, como no exemplo abaixo, mais produtiva a recomposição em um só parágrafo.

Trecho original (A)

A Constituição Federal do Brasil, em seu artigo segundo, dispõe que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.

A tripartição dos poderes resultou da nova concepção de Estado.

Antigamente, os reis encarnavam todos os poderes, ou seja, legislavam, julgavam e administravam.

Trecho recomposto (A)

A Constituição Federal do Brasil, em seu artigo segundo, dispõe que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”. Essa tripartição dos poderes resultou da nova concepção de Estado, pois, antigamente, os reis encarnavam todos os poderes, ou seja, legislavam, julgavam e administravam.

Também há textos que trazem parágrafos longos demais. Apesar da unidade temática, há um aspecto físico, em que a memória começa a ter dificuldade por causa do excesso de informação em um só parágrafo. Há, portanto, um equilíbrio entre conteúdo e tamanho a ser respeitado. A mudança de um parágrafo para outro possui alguns limites,

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geralmente ligados a três aspectos (muito flexíveis): – a mudança de tópicos (que são as unidades que o texto vai construindo);

o grau de detalhamento das informações em relação ao tópico geral do texto;

o tamanho do próprio parágrafo.

2.1.2. Extensão dos períodos

Deve sempre haver controle na produção das frases e dos períodos, criando um equilíbrio quantitativo e qualitativo, tanto no desenvolvimento do conteúdo (correlação equilibrada entre a informação já posta com aquela que ainda virá) quanto no aspecto formal, isto é, a extensão.

Quando a extensão do período foge ao normal, traz, de forma inevitável, um conjunto de dificuldades e imperfeições:

pontuação sobrecarregada e confusa, pois dificulta identificar as correlações e faz nascer concorrências referenciais;

excesso de conexões e, por conseqüência, abundância de subordinações e de orações reduzidas, principalmente as de gerúndio.

Trecho original (B)

O controle preventivo, como o próprio nome diz, é aquele que ocorre antes da criação da lei ou do ato normativo, pode ser feito pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, no momento em que essas analisam os projetos de lei que são submetidos ao seu crivo, pelo Poder executivo, por intermédio do chamado “veto jurídico” e pelo Poder judiciário, no caso de ocorrer violação das normas constitucionais do processo legislativo, desde que seja provocado tal controle por quem tenha direito subjetivo ao devido processo legislativo, em regra é o parlamentar que participa do processo legislativo.

Trecho recomposto (B)

O controle preventivo, como o próprio nome diz, é aquele que ocorre antes da criação da lei ou do ato normativo e ele pode ser feito pelos três poderes: pelo poder legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, no momento em que essas analisam os projetos de lei que são submetidos ao seu crivo; pelo poder executivo, por intermédio do chamado “veto jurídico”; e pelo poder judiciário, no caso de ocorrer violação das normas constitucionais do processo legislativo. Nesse último caso, ocorre desde que seja provocado por quem tenha direito subjetivo ao devido processo legislativo,

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que, em regra, é o parlamentar que de tal processo participa.

Outra preocupação está vinculada à fragmentação do período, construção que não oferece o nexo necessário para facilitar a vida do leitor. A correção agora se dá pela troca do ponto por uma vírgula e, com base na correlação criada, a inserção de um conectivo. Ao criar um outro ritmo, também se cria uma outra forma de apreender o trecho.

2.1.3. Fluência na leitura e ritmo

Muitos trechos exigem ou um ritmo diferente do proposto ou uma conexão mais fluente, mudanças que permitam prosseguir sem sobressaltos. Mostra-se muito eficiente para o leitor a colocação de elementos rítmicos que o orientam para aquilo que vai ser redigido, a fim de que ele percorra o trecho cognitivamente preparado.

Deve-se, portanto, estar atento à capacidade de o texto comunicar e autocomunicar-se por meio de construções que mantêm o desenvolvimento do conteúdo e, simultaneamente, norteiam a leitura para as correlações mais importantes ou para aquilo que deve ser percebido em destaque. Isso ocorre, por exemplo, com os paralelismos:

Trecho original (C)

As espécies de liberdade provisória sem fiança, divide-se em obrigatória e permitida.

Nas obrigatórias é direito incondicional do acusado e dá-se nos casos em que se livra solto.

Já a permitida verifica-se nos casos em que não caber prisão preventiva.

Somente o juiz de direito pode conceder liberdade sem fiança.

Trecho recomposto (C)

As espécies de liberdade provisória sem fiança dividem-se em obrigatória e permitida. A obrigatória é direito incondicional do acusado e dá-se nos casos em que se livra solto; já a permitida verifica-se nos casos em que não couber prisão preventiva. A liberdade sem fiança pode ser concedida somente pelo juiz de direito.

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MÓDULO XI

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Meio Ambiente

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XITUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Meio Ambiente – Lei n. 6.938/81

1. INTRODUÇÃO

O art. 3.º da Lei conceitua meio ambiente como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química ou biológica, que permitem, abrigam e regem a vida em todas as suas formas.

A doutrina faz distinção entre meio ambiente natural, meio ambiente artificial e meio ambiente do trabalho:

Meio ambiente natural: é o que existe independentemente da atuação do homem (flora, fauna ).

Meio ambiente artificial: é a interação do homem com o meio ambiente natural. Alguns autores chamam de meio ambiente cultural ou patrimônio cultural (urbanismo, paisagismo, zoneamento, meio ambiente do trabalho, patrimônio histórico).

Meio ambiente do trabalho: existe uma dificuldade para saber se envolve relação contratual de trabalho ou não. Tem competência para resolver esta questão a Justiça do Trabalho (trabalho insalubre, p. ex.). Mas se há , por hipótese, uma caldeira com perigo de explosão, colocando em risco grande número de pessoas, tem competência a Justiça Estadual (decisão do STJ). Se o meio ambiente do trabalho se relaciona com contrato de trabalho, relação trabalhista, tem competência a Justiça Trabalhista. Caso se relacione à saúde, à segurança, tem competência a Justiça Estadual. No campo do MP Estadual, atua a Promotoria de Acidentes do Trabalho. Havia discussão se a competência era da Vara Comum ou da de Acidentes do Trabalho. Hoje é pacífico, a competência é da Vara de Acidente do Trabalho.

Com relação ao patrimônio histórico, questiona-se qual é o caminho para a proteção, se via administrativa ou via judicial.

Pela via administrativa temos o tombamento –(procedimento administrativo destinado à proteção do bem, que não poderá mais ter suas características modificadas).

Um bem que não está tombado pode ter proteção judicial, pois o esgotamento da via administrativa não é condição para o requerimento de proteção judicial. Não há vinculação. Pode-se propor ação civil pública para obter decisão judicial de proteção do patrimônio histórico.

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O dano ao meio ambiente é matéria de interesse difuso, mas é possível que um terceiro sofra particularmente um dano, tornando individual o interesse (da vítima) – sem que o prejuízo ao meio ambiente perca sua característica de difuso.

P: Qual princípio trata da responsabilidade pelo dano ao meio ambiente?

R: São dois os princípios. O princípio da responsabilidade objetiva, que significa que independe de culpa do causador do dano, sendo necessário apenas a prova deste da atividade e do nexo causal; e o princípio da responsabilidade solidária, em que todo causador do dano (partícipe) responde por ele solidariamente – após, é possível a discussão de responsabilidade individual em ação regressiva.

1.1. Medidas Protetivas do Meio Ambiente

1.1.1. Medidas protetivas administrativas

Inquérito Civil: exclusivamente do MP.

EIA (Estudo de Impacto Ambiental): é procedimento administrativo destinado à prevenção e monitoramento dos danos ambientais. É um estudo das possíveis modificações que a atividade pode causar ao meio ambiente. Deve ser feito obrigatoriamente antes de qualquer atividade que possa causar dano ao meio ambiente e publicado no Diário Oficial. Se não for realizado, é possível sua imposição por decisão em ação civil pública. Todo EIA tem uma RIMA (Relatório de Impacto Ambiental).

A autoridade que faz o EIA é designada pela Secretaria do Meio Ambiente (área federal e estadual). Nada impede que empresa privada o forneça.

1.1.2. Medidas protetivas judiciais

Ação Popular.

Ação Civil Pública: MP, União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações (art. 5.º da Lei n. 7.347/85).

Deve figurar no pólo passivo das ações todo aquele que, por ação ou omissão, direta ou indiretamente, causar dano ou ameaça de dano ao meio ambiente, inclusive o próprio Poder Público, desde que atue diretamente.

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A omissão do Estado em fiscalizar, prevenir o dano ambiental acarreta sua responsabilidade subjetiva, dependendo da demonstração de culpa; mas, quando pratica uma conduta comissiva, sua responsabilidade passa a ser objetiva.

As indenizações referentes às ações ambientais são destinadas a um fundo específico para o meio ambiente.

P: Ação ambiental prescreve?

R: Não, pois o objeto de sua proteção é imprescritível.

1.2. Responsabilidade pelo Dano Ambiental

A responsabilidade de natureza objetiva tem fundamento legal no art. 14, § 1.º, da Lei n. 6.938/81 – o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a reparar o dano causado ao meio ambiente e o dano causado a terceiro em razão da atividade.

A responsabilidade solidária entre todos os causadores do dano ambiental significa que a ação pode ser proposta contra qualquer um dos responsáveis (que primeiro deve reparar o dano e depois terá o direito de regresso em face dos demais causadores do prejuízo, mesmo princípio do Código do Consumidor).

1.3. Conceitos de Direito Ambiental

Degradação da atividade ambiental é toda alteração adversa das características do meio ambiente, alteração contrária ao meio ambiente;

Poluição é a degradação da atividade ambiental, mas a lei distingue a atividade ambiental da poluição.

Para a Lei, poluição é a degradação da atividade ambiental que:

resulte direta ou indiretamente prejuízo para a saúde, segurança e bem estar do cidadão;

resulte direta ou indiretamente condições adversas às atividades sociais e econômicas;

afete de maneira desfavorável à biota (conjunto de seres animais e vegetais de uma região);

afete as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

gere lançamento de matéria ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

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Poluidor: é a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente por atividade causadora de poluição, de degradação ambiental.

Recursos ambientais: são constituídos pela atmosfera, pelas águas, sejam superficiais ou subterrâneas, pelos estuários (nascentes de água), pelo mar territorial, solo, subsolo, elementos da biosfera (onde encontramos seres vivos, fauna e flora).

1.4. Princípios de Direito Ambiental

1.4.1. Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal

Art. 225, caput, CF e art. 2.º da Lei n. 6.938/81: O Poder Público tem o dever de defender e preservar o meio ambiente, assegurando a sua efetividade. A ação governamental deve ser dirigida para o equilíbrio ecológico.

1.4.2. Princípio da prevenção e da precaução

Art. 225, caput, art. 225, § 1.º, inc. IV, da CF e art. 2.º da Lei n. 6.938/81: Deve ser dada prioridade às medidas que evitem os danos ao meio ambiente. Impõe a obrigatoriedade de estudo prévio de impacto ambiental (EIA); publicidade a esse estudo, proteção de áreas ameaçadas de degradação (proteção do ecossistema).

1.4.3. Princípio da educação ambiental, também chamado de princípio da informação

Art. 225, caput,§ 1.º, inc. VI e art. 2.º, inc. IX, da Lei n. 6.938/81: O Poder Público deverá promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e deve promover a conscientização pública da necessidade de preservação do meio ambiente. A comunidade deve estar capacitada para participar da defesa do meio ambiente.

1.4.4. Princípio da cooperação ou da participação.

Art. 225, caput e art. 2.º, inc. X, da Lei n. 6.938/81: O Estado e a coletividade devem atuar conjuntamente na prevenção e na preservação do meio ambiente (cooperação entre Estado e a sociedade e participação efetiva da sociedade na proteção do meio ambiente).

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1.4.5. Princípio do poluidor pagador, também chamado de princípio da responsabilização

Art. 225, § 3.º, da CF e art. 4.º da Lei n. 6.938/81: O poluidor é obrigado a corrigir, a recuperar o meio ambiente, além de ser obrigado a cessar a atividade nociva. A recuperação ambiental pode ocorrer por indenização para a coletividade, não para o Estado, que vai para um fundo com gerência específica. A responsabilidade é objetiva e abrange aspectos civis, penais e administrativos.

1.4.6. Princípio da política demográfica adequada

Está dentro do princípio da intervenção estatal. Obriga o Estado a estabelecer política demográfica.

1.4.7. Princípio do desenvolvimento sustentável

Desenvolvimento econômico compatível com as condições ambientais.

1.5. Estado como Responsável pelo Dano Ambiental

O Estado pode atuar de duas formas:

pode ser autor da atividade danosa, p. ex., empresa estatal que polui um rio;

pode agir por omissão, não exercendo seu poder de polícia.

P: A responsabilidade do Estado é a mesma?

R: O entendimento predominante é que não. Os graus de responsabilidade são diferenciados:

Se o Estado for autor direto do dano: responsabilidade objetiva.

Se o Estado agir por omissão: responsabilidade subjetiva, ou seja, dependente de culpa.

A forma de o Estado atuar de maneira omissiva pode ser, p. ex., autorizando o funcionamento de uma empresa sem a devida regulamentação da atividade.

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Se o dano foi causado diretamente pela autorização – era inerente da atividade causar dano ambiental – trata-se de responsabilidade objetiva, porque o dano foi causado de forma direta pelo Estado.

Se o Estado regulamentar as atividades e o particular causar dano ambiental, voluntariamente, aquele (Estado) só será responsável se houver omissão por parte dos agentes que deveriam impedir o dano. A responsabilidade é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa no caso concreto. Deve-se comprovar a omissão do agente estatal.

A responsabilidade do Estado por fato da natureza possui uma regra básica de que o Estado não responde pelos acontecimentos da natureza. Há hipóteses, porém, em que há concorrência de fatores, p. ex., inundação, porque a prefeitura não limpa os bueiros. É possível responsabilizar o Estado, de forma subjetiva, desde que o fato da natureza seja previsível.

1.6.Questões Processuais - Direito Processual Ambiental

1.6.1. Intervenção de terceiro

P: A responsabilidade ambiental, sendo objetiva, é compatível com intervenção de terceiros?

R: A responsabilidade objetiva é incompatível com intervenção de terceiros, porque esta admite apenas a discussão sobre a exclusão ou não da responsabilidade. Não admite a discussão sobre responsabilidade parcial, sobre quem é responsável. O dano deve ser indenizado para depois se discutir a responsabilidade.

1.6.2.Competência

A competência para processar a ação coletiva poderá ser da Justiça Federal, se presente interesse da União, de entidade autárquica ou empresa pública federal, como ordena o art. 109, I, da Constituição Federal. No entanto, não prevalece anterior posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 183 do STJ -cancelada), que ordenava a aplicação da regra do § 3o. do referido dispositivo (processamento na Justiça Estadual sempre que inexistente Vara da Justiça Federal no local do dano), porque inexistente ressalva expressa na Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) e na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Se o dano atingir mais de um Estado membro, havendo interesse da União, a competência será da Justiça Federal.

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1.6.3. Litispendência

É possível o trâmite conjunto entre a ação para defesa do meio ambiente e ações com efeitos análogos. Não se reconhece, todavia, litispendência:

entre ação coletiva e individual (entre ação civil pública e individual);

entre ação civil pública para tutela de direitos difusos e ação civil pública para tutelar direitos coletivos;

ação coletiva para defender direitos homogêneos e ação individual para proteger o mesmo interesse;

ação civil pública para defender interesses difusos e ação civil pública para defender interesse individuais homogêneos.

P: Qual a hipótese em que é reconhecida litispendência?

R: Ação popular e ação civil pública com finalidade de defesa do meio ambiente, pois, em ambos os casos, o titular do interesse é a coletividade.


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MÓDULO XXI

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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_________________________________________________________________________MÓDULO XXI

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):


1. Assinale a questão que não caracteriza uma das modalidades de restrições ao direito de propriedade privada estabelecida pela Administração Pública:

a) limitações administrativas;

b) ocupação temporária;

c) requisição e servidão administrativa;

d) encampação.

2. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

a) aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e também dos trabalhadores;

b) aproveitamento racional e adequado; parcelamento ou edificação compulsórios;

c) política de desenvolvimento e de expansão urbana;

d) aproveitamento racional e adequado; pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.

3. Estabelece o art. 5.º, inc. XXV, da Constituição Federal, que “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.” Tal dispositivo caracteriza qual modalidade de intervenção do Estado ao direito de propriedade abaixo enumerada:

a) limitação administrativa;

b) servidão administrativa;

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c) requisição;

d) ocupação temporária.

4. Assinale a alternativa incorreta sobre tombamento:

a) Pode ser individual ou geral.

b) Obriga o proprietário a conservar o bem.

c) Do tombamento pode decorrer a obrigação de o Estado indenizar, caso a imposição resulte obrigação de fazer para a conservação do imóvel, a sua interdição ou o impedimento de sua normal utilização.

d) Configura confisco.

5. Qual das assertivas não corresponde à característica inerente ao meio de intervenção na propriedade denominado ocupação?

a) Trata-se de modalidade de intervenção quanto ao uso.

b) Não há possibilidade de indenização, ao proprietário do bem, por parte da Administração caso a ocupação lhe tenha ocasionado prejuízos.

c) Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração a ocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das obras ou serviços públicos a realizar.

d) Não há necessidade de iminente perigo público, bastando o interesse público.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Com a abertura da sucessão:

a) a posse direta dos bens deixados pelo autor da herança compete ao administrador provisório, até que seja aberto o inventário;

b) a administração passará ao inventariante a posse direta dos bens deixados pelo autor da herança, após a abertura do inventário;

c) recebe o legatário o domínio e a posse imediata dos bens que lhe foram legados, em conjunto com os herdeiros;

d) todas as alternativas estão corretas.

2. O legado precípuo consiste:

a) na disposição sobre coisa certa e determinada, quando favorece pessoa que já seria herdeira legítima pela ordem da vocação hereditária;

b) na disposição sobre coisa certa e determinada, quando o legado for puro e simples;

c) na disposição sobre coisa certa e determinada, quando ao tempo do falecimento do testador, a coisa se achava entre os bens da herança;

d) nenhuma das alternativas está correta.

3. A aceitação da herança é:

a) indispensável para que se consolide a transmissão dos bens ao herdeiro;

b) a manifestação de vontade do beneficiário da herança, para que se complemente os três momentos da transmissão: a abertura da sucessão, a delação da herança e a aquisição;

c) tácita, quando resulta de atos compatíveis somente com a condição de herdeiro;

d) todas as alternativas estão corretas;

e) apenas as alternativas “a” e “c” estão corretas.

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4. Assinale a alternativa incorreta:

a) Testamento mancomunado é o testamento conjuntivo, feito por duas ou mais pessoas em instrumento único.

b) O herdeiro precisa ter capacidade para suceder no momento da abertura da sucessão, regulando-se pela lei então em vigor.

c) Com relação à sucessão testamentária, exige-se que o beneficiário nascituro tenha sido concebido até a morte do testador.

d) Em nenhuma hipótese é possível que o beneficiário nascituro herde, sem que tenha sido concebido até a morte do testador.

5. Prejudicando o herdeiro seus credores, com a renúncia à herança:

a) não podem os credores prejudicados aceitá-la em nome do renunciante, porque a renúncia é irretratável;

b) não podem os credores prejudicados aceitá-la em nome do renunciante, porque a única pessoa legitimada a infirmar a renúncia feita pelo herdeiro é o seu cônjuge;

c) podem os credores prejudicados, mediante autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante;

d) não podem os credores prejudicados aceitá-la em nome do renunciante, porque a aceitação ou renúncia da herança é ato personalíssimo do herdeiro;

e) podem os credores prejudicados aceitá-la em nome do renunciante, dispensada qualquer autorização judicial.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Quais são os regimes a que se submetem os contratos travados entre particulares, excluídos os contratos de trabalho?

a) civil, comercial e administrativo;

b) comercial, civil e tutela dos consumidores;

c) tutela dos consumidores, civil, administrativo;

d) civil, e tutela dos consumidores.

2. Com o Novo Código Civil, além dos princípios clássicos do direito contratual, foram elevados e acrescentados como princípios:

a) O conflito aparente e a função social do contrato;

b) a boa fé e a probidade;

c) A interpretação do contrato de forma mais favorável à parte mais fraca;

d) a ilicitude da renúncia antecipada de direito resultante da natureza do negócio.

3 . São exemplos de contratos bilaterais:

I) compra e venda;

I) doação;

II) locação;

III) depósito.

Assinale a alternativa correta:

a) as alternativas I e IV estão corretas;

b) as alternativas II e IV estão corretas;

c) as alternativas I e III estão corretas;1

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d) todas as afirmações estão corretas.

4. Analise as afirmações abaixo:

I. Contratos consensuais são aqueles em que o encontro de vontades de dois ou mais sujeitos é suficiente para a formação do contrato.

II. Contratos comutativos são aqueles em que é impossível antecipar como será a sua execução.

III. Contratos atípicos são aqueles que, apesar de não estarem previstos em lei, são firmados pelas pessoas que, no próprio instrumento contratual, estipulam as obrigações e direitos assumidos.

IV. Contratos reais são aqueles que, além do consenso de vontades, para a formação do vínculo é necessário a entrega da coisa.

Assinale a alternativa correta:

a) I, III, IV.

b) I, II, III

c) I, II, IV.

d) Todas as afirmações estão corretas.

5. A rescisão pelo distrato ocorre quando:

a) por haver expressa previsão legal ou contratual, ou mesmo em razão de o contrato ter sido celebrado por prazo indeterminado, as partes contratantes puderem rescindir o contrato;

b) uma das partes, por não ter cumprido com a obrigação assumida, permite à outra buscar a rescisão da avença;

c) as partes contratantes, arrependendo-se do contrato firmado, de comum acordo, resolvem por bem rescindir a avença;

d) nenhuma das afirmações anteriores está corretas.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Qual princípio estabelece que todas as despesas e receitas devem estar previstas no orçamento?

a) princípio da unidade;

b) princípio da legalidade;

c) princípio da universalidade;

d) princípio da exclusividade.

2. Sobre o imposto, conforme a Constituição Federal, é correto afirmar que:

a) é um tributo vinculado;

b) é um tributo cuja obrigação não tem como fato gerador uma situação; independente de qualquer atividade estatal específica;

c) é um tributo não vinculado;

d) não é espécie de tributo.

3. No caso dos precatórios, a pessoa jurídica de direito público é citada para:

a) apelar no prazo de dez dias;

b) opor embargos no prazo de cinco dias;

c) pagar;

d) opor embargos no prazo de dez dias.

4. Quanto aos créditos de natureza alimentícia é correto afirmar que:

a) dispensam os precatórios;

b) têm de obedecer a ordem dos precatórios;

c) têm preferência sobre os demais e entram em lista cronológica própria;

d) estão sujeitos ao parcelamento. 1

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5. O decreto de intervenção no Distrito Federal ou em um Estado-membro é expedido:

a) pelo presidente do Senado, sem a necessidade de ser ouvido o conselho da República;

b) pelo presidente da Câmara dos Deputados, depois de ouvido o Conselho da República;

c) pelo Presidente da República, depois de ouvido o Conselho da República;

d) pelo Presidente da República, sem a necessidade de ser ouvido o Conselho da República.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Assinale a alternativa que contém a afirmação correta:

a) Recurso Ordinário.

b) Recurso de Revista.

c) Agravo de Instrumento.

d) Pedido de Revisão.

I. Objetiva a uniformização da jurisprudência, cabendo em caso de violação de lei federal.

II. Somente cabível dos despachos que denegarem a interposição de recurso.

III. Interposto das decisões que põem fim ao processo.

IV. Recurso de decisão interlocutória, quando o valor da causa for indeterminado e o juiz fixar o valor.

a) I, II, III, IV.

b) III, I, II, IV.

c) II, I, IV, III.

d) III, I, IV, II.

2. Sobre o recurso de revista não podemos afirmar que:

a) é incabível para reexame de fatos e provas;

b) a parte deve demonstrar divergência jurisprudencial ou violação literal de dispositivo de lei ou da Constituição Federal para seu conhecimento;

c) é apresentado ao Presidente do Tribunal Regional do Trabalho que poderá recebê-lo ou denegá-lo, não sendo necessária a fundamentação;

d) ao recebê-lo, a autoridade recorrida deverá declarar o efeito em que o recebe.1

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3. O recurso adesivo, cabe, no prazo de oito dias, na interposição de:

a) recurso ordinário, recurso de revista, embargos e agravo de petição;

b) recurso ordinário, agravo de instrumento e embargos;

c) recurso de revista, agravo de petição e recurso extraordinário;

d) embargos e agravo de instrumento.

4. Em que hipóteses é cabível a interposição do recurso de revista na fase de execução?

a) apenas em caso de violação à lei federal;

b) apenas em caso de violação ao dissídio jurisprudencial;

c) em caso de violação à lei federal ou ao dissídio jurisprudencial;

d) apenas em caso de violação à Constituição Federal.

5. Sobre o agravo de petição é incorreto afirmar que:

a) destina-se a atacar decisões do juiz ou do presidente nas execuções ou no processo de conhecimento;

b) é cabível nas decisões interlocutórias que envolvem matéria de ordem pública, capaz de justificar o novo exame de seu conteúdo;

c) o agravante deve delimitar justificadamente as matérias e os valores impugnados;

d) não há necessidade do pagamento do depósito para sua interposição.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Assinale a alternativa que relaciona corretamente os sistemas econômicos:

Sistema fundado na tradição.

Sistema fundado na autoridade.

Sistema fundado na autonomia.

I. Também chamado modelo de mercado ou sistema descentralizado, onde os cidadãos, individual ou agrupadamente, são livres para tomarem as decisões econômicas, dado não terem a crença de que o Estado pode resolver o problema econômico.

II. Baseado na reiteração dos padrões comportamentais até então existentes.

III. Verifica-se uma fusão entre os planos econômico e político, cabendo ao Estado promover um plano onde se encontram previstas as variáveis da produção, dada a crença de que o Estado pode resolver o problema econômico.

a) I – II – III.

b) I – III – II.

c) II – I – III.

d) II – III – I .

2. No que se refere aos principais objetivos perseguidos pelas várias nações, podemos afirmar que:

a) o progresso econômico redistribui a renda, a partir do pressuposto de o mercado funcionar, em geral, como um mecanismo concentrador;

b) a estabilidade econômica consiste em eliminar as flutuações do nível de renda e de emprego e evitar processos inflacionários ou deflacionários mais agudos;

c) busca-se a liberdade econômica, ou seja, a capacidade de ampliar a capacidade produtiva;

d) a Justiça econômica permite a escolha autônoma de seus objetivos.

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3. Assinale a alternativa que não contenha falhas de ação do Estado:

a) Juridificação, captura, princípios motores distintos.

b) Captura, interesses próprios dos reguladores, poder da burocracia.

c) Interesses próprios dos reguladores, grupos de pressão e captura.

d) Captura, interesses próprios dos reguladores, reorganização econômica.

4. Assinale a alternativa correta:

I. Os ordenamentos setoriais têm por função a regulação das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensíveis ao interesse coletivo.

II. Quando o legislador julga ser necessária maior rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais são conferidos a entidades ou órgãos do próprio Estado, com a qual possuem vínculos de hierarquia ou de significativo controle.

III. As agências reguladoras independentes são um dos vários instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver suas atividades regulatórias.

a) V – V – V.

b) F – F – F.

c) V – F – V.

d) F – V – V.

5. Quanto à intervenção no direito positivo brasileiro não podemos afirmar que:

a) é uma exceção, sendo regra que o Estado não deve atuar diretamente no domínio econômico;

b) o Estado pode atuar na prestação de serviços públicos, na exploração de jazida, entre outros;

c) quando o Estado explora diretamente a atividade econômica, submete-se ao regime jurídico diverso do aplicado às empresas privadas;

d) a intervenção do Estado no domínio econômico pode se dar de forma direta e indireta.

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Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Assinale a alternativa incorreta. São considerados crimes eleitorais:

a) Valer-se o servidor público de sua autoridade para coagir alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido.

b) Votar em seção eleitoral em que não está inscrito, salvo nos casos expressamente previstos, e permitir, o presidente da mesa receptora, que o voto seja admitido.

c) Minorar os preços de utilidades e serviços necessários à realização de eleições, tais como transporte e alimentação de eleitores, impressão, publicidade e divulgação de matéria eleitoral.

d) Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

2. Assinale a alternativa que traz a correspondência certa:

I. Crime eleitoral praticado por juiz eleitoral, promotor eleitoral ou prefeito.

II. Crime eleitoral praticado por governador.

III. Crime eleitoral praticado pelo Presidente da República, deputado federal ou senador.

1. O julgamento poderá ser deslocado para o Superior Tribunal de Justiça.

2. O julgamento poderá ser deslocado para o Supremo Tribunal Federal.

3. O julgamento poderá ser deslocado para o Tribunal Regional Eleitoral.

a) I – 1; II – 3; III – 2.

b) I – 1; II – 2; III – 3.

c) I – 3; II – 2; III – 1.

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d) I – 3; II – 1; III – 2.


a) O interrogatório encontra-se expressamente previsto pela legislação eleitoral.

b) Os crimes eleitorais são apurados mediante ação penal pública condicionada.

c) Os crimes eleitorais são apurados mediante ação penal pública condicionada.

d) Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em cinco dias.

4. A respeito das afirmações abaixo:

I. Caso não haja pena expressamente prevista, aplicam-se os prazos mínimos previstos no art. 284 do Código Eleitoral: 15 dias para os crimes punidos com detenção e um ano para os crimes punidos com reclusão.

II. A execução da pena por crime eleitoral será realizada pelo juízo das execuções criminais, nos termos da Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça.

III. Conforme dispõe o inciso III do art. 15 da Constituição Federal, durante os efeitos da condenação por crime eleitoral, o sentenciado fica com seus direitos políticos suspensos.

a) As alternativas I e II estão corretas.

b) As alternativas II e III estão corretas.

c) Todas estão corretas.

d) Somente a alternativa II está correta.

5. Pode-se afirmar quanto aos crimes eleitorais e seu procedimento:

a) quanto aos direitos políticos passivos (elegibilidade), há que se observar que os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por tráfico de entorpecentes, permanecerão inelegíveis por três anos após o cumprimento da pena;

b) todos os recursos cabíveis em face das decisões têm efeito suspensivo;

c) no processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhe forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal;

d) contra as decisões do Tribunal Superior Eleitoral cabe recurso extraordinário ou ordinário, em seis dias.

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Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. De qual fator o contrato internacional não depende?

a) Lugar de constituição ou execução da obrigação.

b) Domicílio das partes.

c) Substância dos negócios.

d) Aprovação de órgão estatal.

2. Assinale a alternativa que associa corretamente as cláusulas contratuais de formação do contrato internacional:

I. Confort Letters.

II. Cartas de Intenção.

III. Bid Bonds.

1. Garantias que nascem da prática do comércio internacional, normalmente nos contratos de compra e venda, prestação de serviço ou licitação.

2. Usadas com freqüência nos contratos de mútuo ou de financiamento com bancos, financeiras ou seguradoras. São firmadas por uma sociedade em favor de um banco ou outro agente financeiro.

3. Documentos preparatórios para o contrato definitivo. Estabelecem obrigação das partes e podem fixar elementos temporais.

a) I – 1; II – 3; III – 2.

b) I – 2; II – 3; III – 1.

c) I – 3; II – 1; III – 2.

d) I – 1; II – 2; III – 3.

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3. Assinale a alternativa incorreta sobre a arbitragem internacional:

a) É um procedimento de composição de conflitos de interesses atuantes fora dos quadros estabelecidos da jurisdição estatal.

b) Seu fundamento encontra-se na autonomia da vontade.

c) Aplica-se o Direito do Comércio Internacional.

d) Deve sempre vir como um compromisso para a solução de conflitos nos contratos do comércio internacional.

4. Quanto ao trabalho no Mercosul, assinale a alternativa correta:

I. O Subgrupo de Trabalho é constituído para viabilizar regras específicas sobre as relações sociais.

II. O Foro Consultivo Econômico e Social deve ter em sua composição representantes de diversos setores da sociedade civil.

III. Os encargos trabalhistas e a criação de um sistema de certificação ocupacional entre os países são algumas questões prioritárias para melhorar e ampliar o relacionamento no Mercosul.

a) Todas as alternativas estão corretas.

b) Apenas duas estão corretas.

c) Apenas uma está correta.

d) Todas as alternativas estão incorretas.

5. Assinale a alternativa correta em se tratando de competência da justiça brasileira:

a) É absolutamente competente quando o estrangeiro estiver domiciliado no Brasil, quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação e quando a ação se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil.

b) Na Justiça do Trabalho, a competência internacional estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro, ainda que haja convenção internacional dispondo o contrário.

c) É regida pelos critérios do domicílio do réu, da situação da coisa e dos efeitos territoriais das obrigações.

d) É relativamente competente quando se tratar de ação relativa a imóvel situado no Brasil, ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil.

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Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Assinale a alternativa correta em relação ao crime de falsidade de remédios e substância alimentícia:

I. O crime previsto no caput do artigo 273 do Código Penal consuma-se com a corrupção, alteração, falsificação ou adulteração de produtos destinados ao consumo.

II. O delito citado não admite a modalidade culposa.

III. Para configuração do delito as substâncias devem ser destinadas ao consumo, usadas ou empregadas pelo público em geral por um número indeterminado de pessoas.

a) Todas as afirmativas estão corretas

b) I e III estão corretas

c) Todas estão incorretas

d) I e II estão corretas


a) A participação do menor não pode integrar o crime de quadrilha ou bando mesmo quando este seja capaz de manifestar o seu entendimento e vontade para o acordo do fim comum.

b) A aplicação da agravante constante do parágrafo único do artigo 288 do Código Penal será aplicável somente se todos os componentes encontrarem-se armados.

c) Para consumação do delito do artigo 288 do Código Penal é necessário que o bando ou quadrilha tenha cometido algum crime.

d) Os fins dos componentes da quadrilha ou bando deve ser o de cometer delitos, da mesma espécie ou não.

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3. São documentos públicos por equiparação:

a) Documentos de natureza particular que pela sua importância a lei equipara-os a um documento público.

b) Documentos públicos que são equiparados a documentos particulares.

c) Documentos elaborados por funcionário público.

d) N.d.a.


a) Declaração falsa é aquela que não condiz com a realidade.

b) A falsidade ideológica tem que ser idônea capaz de causar prejuízo relevante juridicamente.

c) A declaração diversa do que deveria constar é necessariamente falsa.

d) O sujeito ativo da falsidade ideológica pode ser qualquer pessoa e seu sujeito passivo é o Estado ou uma pessoa, considerada esta como sujeito passivo secundário.

5. Sobre a falsa identidade é incorreto afirmar:

a) O crime consuma-se com a conduta de atribuir-se ou atribuir à 3ª pessoa a falsa identidade.

b) A tentativa será possível se a conduta for unissubsistente.

c) O silêncio não configura a falsa identidade pois não é necessário falar, mas há a necessidade de agir.

d) O nome artístico não configura falsa identidade porque se incorpora à própria pessoa.

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Aluno(a):


1. Qual a definição da natureza jurídica da contribuição social, dada pela Teoria do Salário Diferido:

a) Equiparação ao prêmio do seguro pago pelas companhias seguradoras.

b) Parte do salário não é paga diretamente ao obreiro, mas é voltada para a Seguridade Social.

c) Sustenta os encargos do Estado que não lhe são próprios.

d) Não é tributo nem contribuição parafiscal. Imposição Estatal atípica, prevista na constituição e na legislação ordinária.

2. Qual a definição da natureza jurídica da contribuição social segundo a teoria Fiscal?

a) Não é tributo nem contribuição parafiscal. Imposição Estatal atípica, prevista na constituição e na legislação ordinária.

b) Duas cotas são pagas: uma pelos serviços prestados e a outra para a seguridade social.

c) Sustenta os encargos do Estado que não lhe são próprios.

d) A contribuição é uma obrigação tributária.

3. Qual a crítica recebida pela Teoria Parafiscal de sua definição da natureza jurídica da contribuição social?

a) Arrecadando a autarquia a contribuição, não desnatura sua natureza tributária.

b) Não se pode enquadrá-la em nenhuma das espécies tributárias.

c) A contribuição pertence ao Direito Público, pois é compulsória, já que o seguro é firmado entre particulares.

d) Não há ajustes de vontade quanto ao seu pagamento.

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4. A contribuição social se submete ao princípio da:

a) Anterioridade.

b) Anualidade.

c) Anualidade Nonagesimal.

d) Anterioridade Nonagesimal.

5. A competência para legislar sobre contribuições sociais é exclusiva:

a) Dos Estados.

b) Do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

c) Da União.

d) Dos Municípios.

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Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. Assinale a alternativa falsa, frente às ações possessórias:

a) Aplica-se o princípio da fungibilidade tendo em vista que se trata de fatos extremamente voláteis.

b) É legitimado para propor ação possessória aquele que sofreu a violação, independentemente de seu estado civil.

c) O autor da ação possessória deve demonstrar a origem de seu direito, sendo possível a cumulação de pedidos de proteção possessória, perdas e danos, desfazimento de construção ou plantação, e pena cominatória, em caso de descumprimento de ordem judicial.

d) O juiz pode conceder a liminar possessória, que constitui uma antecipação de tutela com requisitos próprios, exigindo do autor caução real ou fidejussória.

2. Quando se admite reconvenção nas ações possessórias?

a) Cumulativamente com os pedidos de proteção possessória, perdas e danos, desfazimento de construção ou plantação, e pena cominatória, em caso de descumprimento de ordem judicial.

b) Nunca se admite, pois, por apresentar caráter dúplice, essas ações permitem que o réu faça todos seus pedidos na contestação.

c) Somente se admitirá para veicular outras pretensões que não sejam os pedidos de proteção possessória, perdas e danos, desfazimento de construção ou plantação, e pena cominatória, em caso de descumprimento de ordem judicial.

d) A qualquer momento, desde que não exaurido o prazo para resposta do réu.

3. Assinale a alternativa que contém a afirmativa correta:

I. Adquire-se a propriedade por usucapião se preenchidos todos os requisitos legais, sendo a ação meramente declaratória com efeitos ex tunc.

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II. Ação publiciana é ação reivindicatória sem título, cuja procedência vale como documento hábil ao registro do usucapião no Cartório de Registro de Imóveis.

III. No Direito brasileiro, o menor prazo para o usucapião é de cinco anos proveniente da criação do usucapião especial pela Constituição Federal/88.

a) V – F – F.

b) F – V – V.

c) V – V – F.

d) F – F – V.

4. Assinale a alternativa que relaciona corretamente as afirmativas abaixo.

Ação de Demarcação.

Ação de Divisão.

Ação de Nunciação de Obra Nova.

I. Cabe ao condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum.

II. Cabe ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum.

III. Cabe ao proprietário, para obrigar seu confinante a extremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados.

a) I – II – III.

b) III – I – II.

c) II – I – III.

d) I – III – II.

5. A ação possessória pode ser ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito público:

I. Quando o juiz não deferir liminar antes de ouvir o representante do Poder Público.

II. Quando não tenha sido dado ao imóvel destinação pública.

III. Sempre, pois não há nenhuma restrição legal.

a) Somente a alternativa III está correta.

b) As alternativas I e II estão corretas.

c) Somente a alternativa I está correta

d) Somente a alternativa II está correta.

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Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Sobre o libelo é incorreto afirmar que:

a) Constitui peça inaugural do judicium causae, expondo em forma escrita e articulada o fato criminoso, contendo o nome do réu, as circunstâncias agravantes e todas as demais que influam na fixação da sanção penal.

b) Havendo mais de um réu, deve ser elaborado um libelo para cada um. No caso de um mesmo réu ter cometido mais de um crime deverá ser elaborado um libelo para cada crime.

c) Se o representante ministerial não oferece o libelo, o juiz deverá oficiar ao Procurador-Geral, a fim de que se designe outro promotor para fazê-lo.

d) O defensor não está obrigado a contrariar o libelo, uma vez que se trata de mera faculdade, podendo preferir reservar seus argumentos para o plenário.


I. O desaforamento só é possível após o trânsito em julgado da pronúncia do réu.

II. Ocorrendo interesse de ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do Júri ou sobre a segurança do réu, o desaforamento poderá ser decretado pelo tribunal competente em decorrência de requerimento de qualquer das partes ou por representação do próprio juiz.

III. O desaforamento tem efeito suspensivo, sendo sua mera solicitação capaz de suspender o Júri.

a) Todas as afirmações estão corretas.

b) Apenas a alternativa I está correta.

c) As alternativas II e III estão corretas.

d) Somente a alternativa III está incorreta.

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a) Devem estar presentes pelo menos dez jurados para que o juiz declare aberta a sessão do Júri.

b) Se arroladas em caráter de imprescindibilidade, a falta de comparecimento das testemunhas acarretará o adiamento do Júri.

c) Se o representante do Ministério Público deixar de comparecer ao julgamento, este será adiado para a próxima sessão; porém, será mantido o mesmo promotor.

d) Não justificando a sua ausência no dia do julgamento, o juiz deverá sem exceção decretar a prisão preventiva do acusado.

4. Assinale a alternativa correta

I. No caso de infanticídio, o estado puerperal deve ser perquirido em quesito próprio, isolado do quesito da conduta e nexo causal.

II. O Júri pode desclassificar o delito não apontando nova classificação, que implica a desclassificação própria; ou pode desclassificar o delito apontando qual crime foi praticado, que implica a desclassificação imprópria.

III. Na desclassificação imprópria fica o juiz vinculado à decisão dos jurados, não tendo qualquer margem de discricionariedade.

a) Todas as afirmativas estão corretas.

b) Somente as alternativas I e III estão corretas.

c) Somente a alternativa III está incorreta.

d) As alternativas II e III estão incorretas.

5. Quanto à formação do conselho de sentença, é incorreto afirmar que:

a) após o sorteio, não pode haver qualquer tipo de comunicação entre os jurados, mesmo em assuntos relativos ao processo;

b) as partes, defesa e acusação, nesta ordem, poderão recusar sem justificativa até três jurados, além das recusas justificadas;

c) pode servir no Júri o jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo;

d) só será realizado sorteio dos jurados para formação do conselho de sentença se presentes 15 jurados, dos quais serão sorteados sete.

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Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Não pode ser cobrado, no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que o institui, o Imposto sobre:

a) Produtos Industrializados (IPI);

b) Importação de Produtos Estrangeiros (II);

c) Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF);

d) a Renda de proventos de qualquer natureza (IR).

2. O Imposto sobre a Renda:

a) Tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto de capital, bem como os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

b) Pode ter as atuais alíquotas substituídas por uma alíquota única, mediante alteração por lei ordinária, que assegure a arrecadação do mesmo montante propiciado pela legislação vigente.

c) Juntamente com o Imposto Territorial Rural, constitui os dois únicos impostos federais, disciplinados por lei ordinária, que se submetem ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150, inc. III, "b", da Constituição Federal.

d) Imposto recebido na fonte pelo IPREM, autarquia municipal, em razão de rendimentos pagos, a qualquer título, fica pertencendo àquela autarquia municipal.

3. A União Federal institui Imposto de Importação com alíquotas menores para as mercadorias importadas por alguns Estados, em relação a outros, sob a alegação de que aqueles Estados são mais pobres e os demais, ricos. Essa diferenciação é:

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a) legítima, pois a União Federal tem poder para instituir tributos diferenciados em relação aos Estados;

b) legítima, pois compete à União Federal a política de desenvolvimento dos Estados mais pobres;

c) ilegítima, pois a União Federal não pode instituir tributos que não sejam uniformes em todo o território nacional;

d) ilegítima, pois a diferença de riqueza não está prevista como suporte para essa diferença de tributos em relação aos Estados.

4. A União Federal lança Imposto de Renda contra alguém que cedeu em comodato um imóvel cuja proprietária é pessoa que não é seu dependente. A base de cálculo do imposto correspondeu ao valor estimado do aluguel. Esse imposto:

a) é devido, porque ocorreu disponibilidade jurídica da renda, embora não recebida efetivamente;

b) é devido, porque a União Federal pode estimar a renda virtual do imóvel cedido em comodato, tributando-a;

c) é indevido, porque o fato gerador é a disponibilidade econômica ou jurídica da renda;

d) é devido, porque o comodatário não é dependente do comodante.


a) Ao Imposto de Exportação não se aplica o princípio da anterioridade da lei em relação ao exercício financeiro de cobrança, por prestar-se como instrumento de política econômica.

b) O fato gerador se dá no momento da saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional.

c) O Poder Executivo não pode alterar as alíquotas do Imposto de Exportação nem em função dos objetivos da política cambial nem em função dos objetivos do comércio exterior.

d) O lançamento do Imposto de Exportação é feito, geralmente, mediante declaração prestada pelo exportador, podendo a autoridade da administração tributária recusar qualquer dos elementos desta declaração, desde que amparado pela legislação.

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Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS


a) A consolidação da cidadania é responsabilidade do Estado, responsabilidade essa derivada do texto constitucional, que adotou, amplamente, a concepção contemporânea de cidadania.

b) A ordem constitucional de 1988 representa um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no País.

c) O Estado constitucional democrático de 1988 afigura-se um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, legitimando-se como um Estado de justiça social.

d) O texto constitucional de 1988 estabelece um Estado de bem-estar social, intervencionista e planejador.

2. Assinale a afirmação incorreta:

a) A concepção contemporânea de cidadania reconhece a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como o processo de especificação do sujeito de direito.

b) No processo de especificação do sujeito de direito, este deixa de ser visto em sua abstração e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades.

c) A consolidação da cidadania está condicionada ao fortalecimento de estratégias que sejam capazes de implementar os três elementos essenciais à cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

d) No processo de especificação do sujeito de direito, este é visto globalmente, na sua generalidade, em confronto com as outras pessoas, sem se ater a particularidades e especificidades.

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3. É errado afirmar que:

a) Os direitos essenciais da pessoa humana derivam do fato de ser ela pessoa humana, independentemente de qualquer outra referência ou especificidade.

b) A Organização das Nações Unidas não prevê regras mínimas a serem observadas no tratamento dos presos, deixando a cada País estipular, por si só, as condições, respeitando a independência de cada Nação.

c) A tendência constitucional contemporânea é de conferir especial relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociáveis da plena realização da pessoa humana, colocando o ser humano como figura central.

d) A Organização das Nações Unidas prevê regras mínimas para os reclusos e, entre elas, contempla a igualdade entre os presos e regras básicas com respeito à separação dos reclusos em categorias.

4. Aponte a alternativa incorreta:

a) A execução penal é uma atividade complexa, com reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Administrativo.

b) O objeto da execução penal é efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para uma harmônica integração social do condenado e do internado.

c) A Lei de Execução Penal adota o pensamento da Escola da Nova Defesa Social, movimento de política criminal humanista fundado na idéia de que a sociedade é apenas defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadora).

d) A execução da pena privativa de liberdade tem, essencialmente, finalidade retributiva e preventiva, e apenas secundariamente preocupa-se com a reinserção social do condenado.

5. Atente para as seguintes afirmações:

I. O princípio de legalidade da execução penal impõe que todas as medidas de execução penal aplicadas pelo juiz da execução devem estar previstas em lei, sob pena de caracterização de excesso ou desvio de execução.

II. O princípio da jurisdicionalidade, ou a jurisdicionalização da execução penal, é o princípio pelo qual o juiz deve intervir em todos os momentos da execução, especialmente no campo das providências de caráter administrativo.

III. Tem-se entendido que a execução penal integra o processo penal condenatório como sua última fase; daí por que, em havendo processo de execução, todas as garantias incidentes no processo penal devem ser observadas.

Assinale, agora, a alternativa correta:

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a) As três afirmações estão corretas.

b) As três afirmações estão incorretas.

c) Há, apenas, duas afirmações corretas.

d) Há, apenas, uma afirmação correta.

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Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. Os crimes de abuso de autoridade:

a) visam punir grandes abusos de poder, absorvendo as demais infrações penais;

b) são delitos subsidiários;

c) dependem, para sua configuração, de resultado naturalístico;

d) dependem de representação do ofendido, condição de procedibilidade para o exercício da ação penal.

2. O art. 3.º, alínea “a”, da Lei n. 4.898/65:

a) é crime de consumação antecipada;

b) contém vários núcleos, o que o torna um delito de ação múltipla ou de conteúdo variado;

c) tutela, exclusivamente, o prestígio da Administração Pública;

d) não incide quando o comportamento típico se amolda no art. 4.º, alínea “a”, da Lei n. 4.898/65, pois se aplica o princípio da especialidade.

3. A inviolabilidade do domicílio:

a) é absorvida quando for crime-meio para a prática de outros abusos de autoridade;

b) enseja a aplicação da regra do concurso material com o delito previsto no art. 150, § 2.º, do Código Penal;

c) definida no art. 3.º, alínea “b”, admite a forma tentada;

d) é incompatível com o Estado Democrático de Direito.

4. O art. 3.º, alínea “c”, trata do sigilo da correspondência. Podemos afirmar que:

a) o tipo penal abrange as demais formas de comunicação, tais como a

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telefônica e a de dados;

b) é absorvido, caso se configure crime previsto na Lei n. 6.538/78, que dispõe sobre os serviços postais;

c) a norma tutela uma garantia constitucional de cunho absoluto, não admitindo, por exemplo, que a direção do estabelecimento penitenciário intercepte carta do preso;

d) n.d.a.

5. Segundo art. 3.º, alínea “i”, da Lei n. 4.898/65:

a) há consenso quanto à impossibilidade de configuração no caso de violência moral;

b) quando do abuso de autoridade decorrer lesão corporal ou morte da vítima, admite-se o concurso material de crimes;

c) é pacífico na jurisprudência que o dispositivo revogou o art. 322 do Código Penal;

d) será sempre absorvido pela Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97).

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL


a) Debilidade é o enfraquecimento ou redução da capacidade funcional ou de uso de membro, sentido ou função.

b) Incapacidade permanente para o trabalho é a situação definitiva em que o indivíduo fica privado de exercer qualquer atividade lucrativa.

c) A perda ou inutilização acarreta um dano em grau máximo na funcionalidade de membro, sentido ou função.

d) Deformidade permanente consiste em qualquer alteração grave capaz de reduzir alguma função do indivíduo.

2. São considerados sinais certos de conjunção carnal, exceto:

a) rotura himenal;

b) Hemorragia;

c) presença de esperma;

d) gravidez.

3. Assinale alternativa que contém a seqüência correta:

I. Atestado.

II. Relatório.

III. Parecer.

a. Descrição minuciosa de uma perícia médico-legal, a fim de responder à solicitação da autoridade policial ou judiciária frente ao inquérito.

b. Documentos elementares, declaração pura e simples, por escrito, de um fato médico-legal e suas conseqüências.

c. A discussão e a conclusão da perícia são os pontos de maior relevo nesse documento.

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a) I – a; II – b; III – c.

b) I – b; II – a; III – c.

c) I – b; II – c; III – a .

d) I – a; II – c; III – b.

4. Analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:

I. Denomina-se natimorto o feto morto durante o período perinatal.

II. O feto nascente apresenta todas as características do infante nascido, menos a faculdade de ter respirado.

III. Infante nascido é aquele que nasceu, respirou e recebeu os primeiros cuidados médicos.

a) As alternativas I e II estão corretas.

b) As alternativas II e III estão corretas.

c) Somente a alternativa I está correta.

d) Todas as alternativas estão corretas.

5. Entre as afirmativas abaixo, assinale a alternativa que não corresponde a uma prova de morte, segundo os padrões atuais:

a) Ausência total de resposta cerebral, com perda da consciência.

b) Causa de coma desconhecida.

c) Abolição dos reflexos cefálicos.

d) Estruturas vitais do encéfalo lesadas irreversivelmente.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Os recursos, nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, salvo o de agravo e embargos de declaração, têm prazo de interposição e resposta de:

a) Princípio da prevenção e da precaução.

b) Princípio do desenvolvimento sustentado.

c) Princípio da participação.

d) Princípio da educação ambiental.

e) Nenhuma das anteriores.

2. Os estudos e o respectivo relatório de impacto ambiental:

a) devem ser exigidos sempre que o empreendimento ou atividade importar em significativa degradação ambiental.

b) torna-se dispensável, desde que o empreendedor preste caução idônea.

c) apresentados pelo empreendedor torna-se obrigatória a expedição das respectivas licenças.

d) nenhuma das alternativas.

3. Em se tratando da competência para processar e julgar as ações ambientais, qual das alternativas abaixo está absolutamente correta?

a) Deu-se à competência a natureza relativa, pois fixada em razão do território, podendo ser derrogada, dependendo de exceção para ser conhecida.

b) Será deslocada para Justiça Federal em detrimento do foro do local do dano, bastando para tanto que haja simples alegação de interesse da União na causa, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.

c) Se o resultado do dano ecológico alcançar mais de um Estado-membro, competente para apreciar e julgar a demanda será a Justiça Comum do Estado que tiver afetada maior parte de seu território.

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d) Será fixada pelo critério da prevenção na hipótese de dano generalizado que se espraie para além de uma mesma circunscrição judiciária.

4. O princípio do “poluidor-pagador” que vem sendo introduzido no Direito Ambiental:

a) visa contestar a poluição, através do pagamento antecipado pelo poluidor de quantia a ser revertida ao Fundo Estadual de Meio Ambiente pelos danos eventualmente causados.

b) significa que aquele que polui fica obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a ação poluente, ainda que esta tenha sido devidamente autorizada pelo Poder Público.

c) conjugado com a teoria da “ pré-ocupação” legitima o proprietário a exercer sua atividade, emitindo ou não poluentes, desde que tenha se instalado anteriormente no local e não implique em infração aos direitos de vizinhança.

d) n.d.a.

5. O estudo prévio de impacto ambiental exigido pela Constituição da República no artigo 225, § 1º, IV, da CF/88:

a) tem por fim fazer valer o princípio da responsabilidade que norteia o Direito Ambiental.

b) dá aplicação ao princípio da prevenção que também o orienta.

c) aciona o poder de polícia ambiental do Estado, já que impõe uma limitação à liberdade de iniciativa econômica do particular.

d) as duas últimas alternativas procedem.

e) impróprio.

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Curso Damásio - Módulo 21

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