Curso Damásio - Módulo 16

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XVI

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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MÓDULO XVI

DIREITO ADMINISTRATIVO

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO ADMINISTRATIVO


Agentes Públicos

1. CLASSIFICAÇÃO

Agente é expressão que engloba todas as pessoas lotadas na Administração.

Agentes públicos é denominação genérica que designa aqueles que servem ao Poder Público. Esses servidores subdividem-se em:

agentes políticos;

servidores públicos;

particulares em colaboração com o Estado.

Os servidores públicos, por sua vez, são classificados em:

funcionário público;

empregado público;

contratados em caráter temporário.

Agentes políticos, definidos por Celso Antonio Bandeira de Melo, “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País (...), Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores”.

Funcionário público é o servidor que titulariza um cargo. Está sob o regime estatutário.

Empregado público é o servidor que titulariza um emprego. Está sob o regime celetista, que não é o mesmo regime celetista da iniciativa privada. Pelo art. 37, inc. II, da Constituição Federal a investidura acontece por concurso público.

A semelhança existente entre funcionário e empregado é que ambos surgem como servidores, ou seja, são agentes públicos. A nomeação ocorre após aprovação em concurso público.

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Contratados em caráter temporário são servidores contratados por um período certo e determinado, por força de uma situação de excepcional interesse público. Não são nomeados em caráter efetivo, que tem como qualidade a definitividade – art. 37, inc. IX, da Constituição Federal.

Os particulares em colaboração são agentes públicos, mas não integram a Administração e não perdem a característica de particulares. Ex.: jurados, recrutados para o serviço militar, mesário de eleição.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

2.1. Acessibilidade a Cargos e Empregos

O art. 37, inc. I, da Constituição Federal dispõe que os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei terão acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas.

Essa norma é de eficácia contida, ou seja , possui aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (há uma limitação - restrição - à eficácia e à aplicabilidade. A Constituição Federal permitiu o amplo acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas, porém, excepciona-se a relação trazida pelo § 3.º do art. 12 da Constituição Federal, que define os cargos privativos de brasileiros natos:

Presidente da República e Vice;

Presidente da Câmara dos Deputados;

Presidente do Senado;

Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Carreira diplomática;

Oficial das Forças Armadas.

2.2. Concursos Públicos e Contratações Excepcionais

O art. 37, inc. II, da Constituição Federal estabelece que para a investidura em cargo ou emprego público é necessário a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

A exigência de concurso é válida apenas para os cargos de provimento efetivo – aqueles preenchidos em caráter permanente.

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Os cargos preenchidos em caráter temporário não precisam ser precedidos de concurso, pois a situação excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua necessidade, é incompatível com a criação de um concurso público.

Para os cargos em comissão também não se exige concurso público (art. 37, inc. V), desde que as atribuições sejam de direção, chefia e assessoramento. Esses devem ser preenchidos nas condições e nos percentuais mínimos previstos em lei.

Para as funções de confiança não se impõe o concurso público; no entanto, a mesma norma acima mencionada estabelece que tal função será exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.

2.2.1. Prazo de validade do concurso público

É de dois anos, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, III, da Constituição Federal).

Durante o prazo do concurso, o aprovado não tem direito adquirido à contratação . Há apenas uma expectativa de direito em relação a esta.

O art. 37, inc. IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de não ser preterido por novos concursados.

2.2.2. Deficiente físico

A Constituição Federal, em seu art. 37, inc. VIII, privilegiou os deficientes físicos, garantindo-lhes, como incentivo, um percentual das vagas em concursos públicos.

2.3. Provimento de Cargos

Provimento, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. " Pode ser:

originário ou inicial: quando o agente não possui vinculação anterior com a Administração Pública;

derivado: pressupõe a existência de um vínculo com a Administração. Subdivide-se em:

- horizontal: ocorre de um cargo para outro sem ascensão na carreira;

- vertical: o provimento se dá com ascensão na carreira.

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2.3.1. Fases

Concurso

Provimento do cargo pela nomeação

Posse: ato que confere as prerrogativas do cargo

Exercício: início efetivo das atribuições

O ato de investidura é um ato complexo, exigindo, segundo Hely Lopes Meirelles, a manifestação de vontade de mais de um órgão administrativo – a nomeação é feita pelo Chefe do Executivo; a posse e o exercício são dados pelo Chefe da Repartição.

2.4. Direito de Greve

A Constituição Federal assegura o direito de greve, que será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII), modificado pela Emenda Constitucional n. 19/98. A redação anterior do dispositivo exigia regulamentação por lei complementar.

A lei específica ainda não foi criada.

2.5. Direito de Sindicalização

Garantido pela Constituição Federal no inc. VI do art. 37.

2.6. Sanção por Improbidade Administrativa

Prevista no § 4.º do art. 37 da Constituição Federal, regulado pela Lei n. 8.429/92, sua imposição não afasta a propositura de eventual ação penal cabível.

As sanções previstas pela Constituição para os atos de improbidade administrativa são as seguintes:

suspensão dos direitos políticos;

perda da função pública;

indisponibilidade dos bens;

ressarcimento do erário.

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2.7. Paridade de Vencimentos

É a possibilidade, conferida aos Poderes Legislativo e Judiciário, de criar ou não seus cargos e de fixar remuneração igual ou inferior ao estabelecido em lei para os servidores que tenham atribuições idênticas ou assemelhadas no âmbito do Executivo. É a regra trazida pelo inc. XII do art. 37 da Constituição Federal, que não se confunde com o disposto no inc. XI do mesmo artigo (que trata do texto geral para todos os servidores ativos e inativos).

2.8. Vedação de Equiparação e Vinculações

A Constituição Federal, no seu art. 37, inc. XIII, proíbe a equiparação – que consiste no tratamento idêntico de cargos com funções desiguais , e a vinculação de vencimentos – que atrela uma remuneração à outra, sendo que a alteração da remuneração do cargo vinculante implica, automaticamente, a alteração da remuneração do cargo vinculado.

2.9. Estabilidade

É a prerrogativa atribuída ao servidor que preencher os requisitos estabelecidos na Constituição Federal, que lhe garante a permanência no serviço.

A garantia de permanência no cargo é denominada vitaliciedade.

P.: O servidor estabilizado, que tiver seu cargo extinto, estará fora da Administração Pública?

R.: Não, porque a Constituição Federal lhe garante estabilidade no serviço e não no cargo. O servidor é colocado em disponibilidade remunerada, seguindo o disposto no art. 41, § 3.º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19 – a remuneração é proporcional ao tempo de serviço. Antes da emenda, a remuneração era integral.

2.9.1. Requisitos para a estabilidade

Nomeação em caráter efetivo, precedida de concurso público.

Término do estágio probatório (3 anos).

Aprovação em avaliação de desempenho (art. 41, § 4.º, da Constituição Federal), decorrente do princípio da eficiência.

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2.9.2. Hipóteses de perda do cargo do servidor estável (art. 41, § 1.º, da Constituição Federal)

Por sentença judicial com trânsito em julgado.

Por processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório.

Por insuficiência de desempenho – essa avaliação será periódica, nos termos de lei complementar (ainda não existente no ordenamento jurídico).

Quando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não assegurarem o cumprimento dos limites de despesa com pessoal ativo e inativo estabelecido pela lei complementar, art. 169, caput, e § 4.º, da Constituição Federal.

Critérios subjetivos que podem ser utilizados para justificar a escolha da dispensa de determinado servidor:

maior remuneração;

menor tempo de serviço;

menor idade;

menor número de dependentes.

A Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) criou regras severas para a contenção de gastos dentro da Administração Pública.

2.10. Remuneração

A partir da Emenda Constitucional n. 19, passaram a existir dois regimes jurídicos de remuneração dentro da Administração Pública:

por subsídio: previsto no art. 39, § 4.º, da Constituição Federal, é a remuneração paga em parcela única, vedado qualquer tipo de acréscimo financeiro.

Serão remunerados por subsídio os que ocupam mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários estaduais e municipais.

por vencimentos: previsto no art. 40 da Constituição Federal, é a somatória do vencimento (salário-base) com as vantagens a que o servidor fizer jus.

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Perceberão vencimentos todos os servidores que não se encontrem relacionados no item anterior.

2.10.1. Parâmetro para ganhos dentro da administração

O art. 37, inc. XI, parte final, da Constituição Federal dispõe que ninguém pode perceber mais do que ganham os Ministros do Supremo Tribunal Federal, a título de subsídio.

O instrumento pelo qual será fixado o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, segundo o art. 37, inc. X, da Constituição Federal, é lei ordinária específica da matéria. Essa lei, segundo o art. 48, inc. XV, da Constituição Federal, é de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF.

2.10.2. Revisão da remuneração

O art. 37, inc. X, da Constituição Federal assegura a revisão geral anual da remuneração sempre na mesma data e sem distinção de índices.

Para Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma forma genérica de aumento de vencimentos, que denomina aumento impróprio – que visa à irredutibilidade real, e não nominal, da remuneração. Esse aumento não afasta a possibilidade do que o referido autor chama aumento específico – feito por lei, que concede aumento geral, representando elevação de vencimentos “por se fazer em índices não proporcionais ao do decréscimo do poder aquisitivo”.

2.10.3. Redução da remuneração

A regra geral disposta no art. 37, inc. XV, da Constituição Federal, estabelece que não é possível a redução da remuneração, com exceção do disposto nos incs. XI e XIV do mesmo artigo.

2.10.4. Proibição de acumulação remunerada

Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal vedam a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, abrangendo autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

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O objetivo dos dispositivos é evitar que uma pessoa exerça várias funções sem que possa desempenhá-las com eficiência e receba os respectivos vencimentos, integralmente, ensejando manifesto prejuízo à Administração Pública.

Admite-se, excepcionalmente, a acumulação remunerada com vistas ao melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, desde que:

haja compatibilidade de horários;

seja observado o disposto no inc. XI do artigo em exame (teto remuneratório).

A acumulação é possível nas seguintes hipóteses:

dois cargos de professor;

um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

dois cargos privativos de médico;

o cargo de juiz com um de professor (art. 95, par. ún., I, da Constituição Federal);

o cargo de promotor com um de professor (art. 128, II, “d”, da Constituição Federal);

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (art. 17, § 2.º, ADCT).

O rol apresentado é taxativo, pois restringe direitos, não podendo ser interpretado de forma ampliada. Nada impede, porém, a cumulação de cargos, empregos ou funções públicas, desde que o servidor seja remunerado por apenas um deles.

P.: É possível acumular vencimentos e proventos de aposentadoria?

R.: Art. 37, § 10: regra geral não, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

2.10.5. Acumulação para quem ocupa mandato eletivo (art. 38 da Constituição Federal)

Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função.

Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração.

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Investido no mandato de vereador, se houver compatibilidade de horários, poderá acumular os cargos com dupla remuneração. Se não houver tal compatibilidade, não poderá acumular, mas poderá optar pela remuneração.

2.11. Aposentadoria dos Servidores Públicos

A matéria está disciplinada no art. 40 da Constituição Federal, sendo válida apenas para os servidores que titularizam cargo efetivo (precedido de concurso público com qualidade de definitividade).

O servidor, ocupante de cargo em comissão, por exemplo, não faz parte dessa regra. O art. 40, § 13, da Constituição Federal dispõe que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

A natureza jurídica do regime de aposentadoria previsto pela Constituição Federal é contributiva.

O valor da aposentadoria será determinado pelo tempo de contribuição.

Os proventos de aposentadorias e as pensões serão revistos sempre que houver modificação no valor da remuneração dos servidores em atividade, na mesma data e na mesma proporção (art. 40, § 8.º, da Constituição Federal).

2.11.1. Espécies de aposentadoria

por invalidez;

compulsória;

voluntária.

O art. 40, § 4.º, da Constituição Federal autoriza a criação de novas modalidades de aposentadoria, desde que por lei complementar e nos casos de atividades exercidas em condições insalubres (são as que prejudicam a saúde ou a integridade física).

a) Invalidez

A invalidez permanente (art. 40, § 1.º, I, da Constituição Federal) deve impedir que a pessoa continue exercendo suas atribuições. Ex.: digitador, que em acidente perde o pé, não está impossibilitado de exercer a sua atividade.

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A readaptação é o fenômeno pelo qual o servidor que ocupava um cargo na Administração passa a ocupar outro compatível com sua nova situação.

Os proventos, segundo a regra geral, são proporcionais ao tempo de contribuição. O art. 40, § 1.º, inc. I, segunda parte, da Constituição Federal estabelece exceções, dispondo que os proventos serão integrais quando a invalidez resultar de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei.

b) Compulsória

O fato gerador da aposentadoria compulsória é o alcance do limite de idade previsto na Constituição Federal – 70 anos.

A aposentadoria compulsória é um ato vinculado da Administração, que não pode exercer um juízo de conveniência e oportunidade quando o servidor atingir os 70 anos.

Os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição.

c) Voluntária

O art. 40, § 1.º, inc. III, dispõe ser pré-requisito da aposentadoria voluntária o cumprimento do tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público, sendo 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria.

2.11.2. Aposentadoria com proventos integrais

É necessária a ocorrência de fato gerador duplo – idade mais tempo de contribuição.

Para homens: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 60 anos de idade e 35 anos de contribuição.

Para mulheres: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.

2.11.3. Aposentadoria dos professores – Aposentadoria especial (art. 40, § 5.º, da Constituição Federal)

Para homens: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade e 30 de contribuição.

Para mulheres: 10 anos de serviço, sendo 5 no cargo, 50 anos de idade e 25 de contribuição.

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Cabe observar que os professores universitários estão excluídos dessa aposentadoria especial.

2.11.4. Aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (art. 40, III, “b”, da Constituição Federal)

Para homens: 65 anos de idade.

Para mulheres: 60 anos de idade.

2.11.5. Regras transitórias

Quando foi estabelecida a EC n. 20, os servidores que já tinham condições de se aposentar, e que não aposentaram por qualquer razão, poderão fazê-lo perante as regras anteriores, pois trata-se de direito adquirido.

Os servidores que já estavam na Administração, mas que ainda não preenchiam as condições para se aposentar, estão sujeitos às regras de transição para percepção de proventos integrais:

Para homens: 53 anos de idade, com 35 anos de contribuição, sendo 5 anos de efetivo exercício no cargo em que vai se aposentar, mais 20% de pedágio.

Para mulheres: 48 anos de idade, mais 30 de contribuição, sendo 5 anos de efetivo exercício no cargo em que vai se aposentar, mais 20% de pedágio.

Para percepção de proventos proporcionais, os requisitos são:

Para homens: 53 anos de idade, mais 30 de contribuição, 5 anos de efetivo exercício no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedágio.

Para mulheres: 48 anos de idade, mais 25 de contribuição, 5 anos de efetivo exercício no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedágio.

Pedágio: consiste no exercício da atividade por 20% ou 40% a mais do tempo que faltava para aposentadoria pelo regime anterior. Ex.: faltavam 10 anos para aposentar-se; assim terá de trabalhar 2 ou 4 anos a mais.

Para os que ingressarem na Administração após a emenda, a aposentadoria será regida pelas novas regras da Constituição.

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3. REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO

O regime jurídico dos servidores públicos civis é disciplinado pela Lei n. 8.112/90. A seguir, analisaremos alguns pontos relevantes.

3.1. Penalidades

As penas estão previstas no art. 127 da Lei. A relação é exaustiva, somente podendo ser ampliado por outra lei, nunca pelo administrador:

advertência;

suspensão;

demissão;

cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

destituição de cargos em comissão;

destituição de função comissionada.

A aplicação da pena deve vir acompanhada das razões que a originaram. Trata-se da motivação que consiste em mencionar o dispositivo legal e relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo de lei (art. 140).

A pena deve ser proporcional à infração. O art. 128 do Estatuto do Servidor traz os elementos que o administrador deve levar em consideração quando da aplicação da pena:

natureza da infração cometida;

sua gravidade;

prejuízos que gerou;

atenuantes e agravantes do caso concreto;

antecedentes funcionais.

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3.2. Meios de Apuração das Infrações

3.2.1. Princípios

Nenhuma pena poderá ser aplicada senão por sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

O art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal garante o contraditório e a ampla defesa em processo judicial ou administrativo, não mencionando a sindicância, mas a esta se estende porque dela pode resultar a aplicação de uma pena.

Não bastasse esse fundamento, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 143, assegura ao acusado a ampla defesa.

3.2.2.Formas de apuração das práticas infracionais

a) Sindicância

Meio sumário de apuração de infrações que possam ser apenadas somente com advertência ou suspensão por até 30 dias (art. 145, inc. II).

Da sindicância podem resultar três situações:

arquivamento do processo por não ter sido apurada nenhuma irregularidade ao término da sindicância;

aplicação da advertência ou suspensão de até 30 dias;

instauração de processo administrativo disciplinar, caso seja apurado mais do que se imaginava.

O prazo de duração de uma sindicância é de 30 dias, prorrogável uma vez por igual período.

b) Processo disciplinar

É o meio para apurar-se qualquer tipo de infração cometida pelo servidor no exercício das suas atribuições, inclusive as infrações que poderiam ser objeto de sindicância (art. 146).

O prazo de duração do processo disciplinar é de 60 dias, prorrogável se necessário (art. 152).

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As provas do processo de sindicância poderão ser aproveitadas no processo disciplinar.

Pode-se produzir novas provas dentro do processo administrativo disciplinar, desde que sejam pertinentes.

Fases do processo disciplinar:

1.ª Fase – Abertura ou instauração: dá-se por portaria que deve conter:

1. os fundamentos, as razões que deram ensejo à sua abertura;

2. os servidores estáveis que irão compor a comissão processante (art. 149).

2.ª Fase – Inquérito administrativo: é a fase de instrução.

Se o processo disciplinar foi antecedido de sindicância podem ser aproveitadas as provas já produzidas.

Serão produzidas novas provas se necessário e será apresentada defesa.

3.ª Fase – Julgamento.

Não é feito pela comissão julgadora, que apenas dirige o processo (art. 167). Proferirá a decisão final uma das pessoas relacionadas no art. 141, dependendo da natureza da infração cometida. Para a aplicação da pena devem ser levadas em conta as regras do art. 128.

O julgamento deve ser fundamentado. A motivação envolve a menção do dispositivo legal e os fatos que levaram à sua aplicação.

3.2.3. Pedido de revisão

A lei permite o pedido de revisão, disciplinado nos arts. 174 e ss.

Não há prazo para se ingressar com o pedido, podendo ser feito a qualquer tempo.

Hipóteses que viabilizam o pedido de revisão:

fato novo que influencie sobre a decisão anterior (não existente ou não conhecido);

inadequação da penalidade aplicada.

Pode-se solicitar a produção de novas provas, de forma a demonstrar o equívoco da decisão anterior.

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O pedido pode ser proposto pelo servidor ou sua família.

P.: É possível o agravamento da decisão anterior?

R.: Não, pois o art. 182, parágrafo único, proíbe.

3.3. Vantagens

Os servidores que recebem subsídios são os que constam do art. 39, § 4.º, da Constituição Federal, quais sejam:

3. membros de poder;

4. detentores de mandado eletivo;

5. Ministros de Estado;

6. secretários estaduais;

7. secretários municipais.

Os demais são remunerados por vencimentos.

A Lei n. 8.112/90 define, nos arts. 40 e 41, vencimento e remuneração. Essa definição envolve o vencimento mais as vantagens pecuniárias conferidas ao servidor por força de lei. O vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo, em valor fixado em lei.

Vantagens são acréscimos financeiros ao vencimento do servidor, estabelecidos por lei a título precário ou permanente.

O art. 48 proíbe a não-incidência de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial sobre o vencimento, a remuneração e o provento (remuneração dos aposentados).

P.: A remuneração pode ser objeto de redução?

R.: Art. 37, XV, da Constituição Federal: subsídio e vencimentos são irredutíveis. O art. 41, § 3.º, da Lei n. 8.112/90 dispõe que o vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente é irredutível.

P.: Pode-se efetivar descontos nos vencimentos do servidor?

R.: Regra geral não. A exceção vem descrita no art. 46 da Lei para reposições e indenizações ao erário.

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3.3.1. Espécies de vantagens (art. 49 da Lei n. 8.112/90)

a) Indenizações

Trata-se de ressarcimento de despesas, não representando acréscimo porque o servidor recebe o que gastou, retornando ao status quo.

Fatos geradores de indenizações:

ajuda de custo (art. 53): é a indenização que o servidor recebe como compensação pelos gastos que efetuou ou para exercer atividade em outro local, no interesse da Administração, porque se o servidor pedir para mudar de sede, arcará com os custos;

diária: cabe quando o servidor se desloca temporariamente para exercer suas atividades, mas mantém a sua sede;

transporte (art. 60): compensação da despesa com transporte próprio para o exercício de atividades externas.

b) Gratificações

Vantagens de natureza financeira que o servidor percebe em razão do exercício de uma atividade comum em condições especiais.

Exemplos.: risco de vida, serviços extraordinários e serviços realizados fora da sede.

c) Adicional

Vantagem de natureza financeira que o servidor percebe pelo exercício de funções especiais em condições comuns.

Exemplos:

ter nível universitário;

regime de tempo integral, em que o servidor fica o tempo todo à disposição da Administração, impossibilitando o exercício de outra atividade (magistrado, promotor etc.);

regime de dedicação exclusiva – o servidor pode exercer outra atividade, mas não aquela declarada exclusiva (pesquisa).

Obs.: o adicional por tempo de serviço está revogado.

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d) Licenças (art. 81)

Vantagem de natureza não-pecuniária prevista em lei, pela qual a Administração autoriza o afastamento do servidor das suas atividades, sem qualquer tipo de penalização.

Para tratar de doença em pessoa da família.

O fato gerador vem previsto no art. 83, em que o servidor deve demonstrar que seu auxílio é imprescindível e que não consegue acumulá-lo com o exercício de suas atividades.

Não haverá prejuízo da remuneração por até 30 dias, período prorrogável por mais 30. Excedendo, não haverá remuneração por até 90 dias (art. 83, § 2.º).

Por motivo de afastamento do cônjuge.

Previsto no art. 84, quando o servidor precisar acompanhar o cônjuge deslocado para outro ponto do território nacional ou exterior, ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Legislativo e Executivo.

A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração para:

o serviço militar(disposto no art. 85 da Lei);

exercer atividades políticas.

Haverá prejuízo da remuneração durante o período que mediar a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e durante a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.

A partir do registro da candidatura até o 10.º dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, sem prejuízo da remuneração pelo período de 3 meses (art. 86, caput, e § 2.º). Se o mandato eletivo não for incompatível, o servidor poderá cumulá-lo (art. 38 da Constituição Federal).

Licença-prêmio por assiduidade.

O art. 87 trata da licença para capacitação do servidor. A critério da Administração, o servidor poderá se afastar, sem prejuízo da remuneração, somente para fazer cursos de aperfeiçoamento (decorrência do princípio da efetividade).

Licença para tratar de assuntos particulares.

O servidor não pode estar em estágio probatório. Possui prazo máximo de 3 anos e a remuneração fica prejudicada.

Licença para o exercício de mandato classista.

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Haverá prejuízo da remuneração e durará o tempo do mandato, podendo ser prorrogada, no caso de reeleição, por uma única vez.

3.4. Vacância dos Cargos Públicos

O art. 33 da Lei n. 8.112/90 dispõe sobre as hipóteses de vacância do cargo público, que pode ocorrer pela saída do servidor da Administração:

demissão (sanção);

exoneração.

O cargo pode vagar também pela saída do servidor de um cargo para outro:

promoção: provimento derivado vertical;

readaptação (art. 24): provimento derivado horizontal;

aposentadoria;

posse em outro cargo inacumulável;

falecimento.

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MÓDULO XVI

DIREITO CIVIL

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. PROPRIEDADE RESOLÚVEL

1.1. Introdução

A propriedade é absoluta, perpétua, não tendo termo final nem condição resolutiva (irrevogável).

Condição ResolutivaP. Irrevogabilidade P. Temporária

(ad tempus) Termo final

resolúvel causa antecedente à transmissão (previsível)Prop.Temporária

revogável (ad tempus) causa superveniente – não prevista Ex.: exclusão da herança

1.2. Conceito

É a que implica na perda da titularidade em decorrência de causa anterior ou superveniente à sua constituição.

1.3. Natureza Jurídica

Há duas correntes a respeito da natureza jurídica:

1.ª corrente: espécie de propriedade (modalidade especial de domínio);

2.ª corrente: regras gerais das obrigações.

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1.4. Efeitos

Dominium revogabilie ex tunc.

Retroatividade dos efeitos. Ex.: alienante (retrovenda) jamais perdeu propriedade.

1.5. Hipóteses

Fideicomisso

Retrovenda

Contendo condição resolutiva

Doação com cláusula reversão

A.F.G. Fiduciante Fiduciário

Prop. Aparente

- Boa-fé+

- Erro invencível

Ninguém pode transferir mais direitos do que tem.

Erro comum faz direito.

Segurança jurídica.

Casos:

transcrição indevida;

herdeiro aparente.

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2. DIREITOS DE AUTOR

2.1. Natureza Jurídica e Conceito de Direito de Autor

Muitos censuravam o legislador do Código Civil de 1916 por haver colocado no Livro II, Direito das Coisas, a propriedade literária, científica e artística, o que deve ter ocorrido porque, tradicionalmente, a propriedade sempre teve por objeto bens corpóreos. Entendem esses críticos que a propriedade literária, científica e artística teria sua localização perfeita no âmbito da teoria das pessoas, na parte alusiva aos Direitos da Personalidade.

Conforme assinalava MARIA HELENA DINIZ, transcrevendo o Prof. ANTONIO CHAVES, o tema é muito controvertido e muitos tentam apresentar a natureza jurídica desse instituto.

O atual Código Civil nem fez menção aos Direitos de Autor pois, independentemente de sua natureza jurídica, a matéria é tratada e deve continuar a sê-lo por lei especial, em virtude de autonomia que ganhou o tema dentro do rol dos Direitos Reais.

Teoria Negativista: há autores que chegam a negar a própria natureza jurídica do Direito Autoral, ante o caráter social das idéias. Manzini afirma que o pensamento pertence a todos, sendo uma propriedade social e, por isso, a inspiração da alma humana não pode ser objeto de monopólio. DEBOOR chega a afirmar que as obras do espírito pertencem ao povo. A obra protegida deveria pertencer à humanidade ou, na pior das hipóteses, ao Estado.

Produto do Meio: outros autores, questionados por MALAPLATE, afirmam que a obra artística ou científica é mero produto do meio em que surgiu.

Privilégio: de acordo com COLIN, CAPITANT, MEDEIROS e ALBUQUERQUE, o Direito de Autor seria um simples privilégio ou um monopólio de exploração, outorgado a autores para incrementar as artes, ciências e letras.

Temos outros autores que verificam uma natureza jurídica desse direito:

Direito da Personalidade: TOBIAS BARRETO e OTTO VON GIERKE, entre outros, entendem que o Direito de Autor é um direito da personalidade, sendo um elemento da própria personalidade cujo objeto é a obra intelectual, tida como parte integrante da esfera da própria personalidade.

Propriedade Intelectual: IHERING, KOHLER, DERNBURG, entre outros, consideram o Direito de Autor como modalidade especial de propriedade, ou seja, uma propriedade incorpórea, imaterial ou intelectual. O próprio CASELLI entende que o Direito de Autor faz parte da grande categoria dos direitos patrimoniais, situando-se na subclasse de direitos reais, dentro do domínio ou

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propriedade. Afirma que o Direito de Autor é um direito de propriedade, regulando-se a matéria pelas regras da propriedade sobre coisas materiais, não dispondo a lei de maneira diversa. É uma relação jurídica de natureza pessoal-patrimonial. É pessoal no sentido de a personalidade do autor formar um elemento constante do seu regulamento jurídico e porque, sob certos aspectos, seu objeto constitui uma exteriorização da personalidade do autor, de modo a manter, constantemente, sua inerência ativa ao criador da obra. Representa, por outro lado, uma relação de direito patrimonial, porquanto a obra do engenho é, concomitantemente, tratada pela lei como um bem econômico. É, portanto, o direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se como um direito pessoal-patrimonial.

Objetivo: O grande objeto do Direito de Autor é o de garantir a criatividade, o maior atributo que a natureza pode dar ao ser humano. Por isso, protege as obras intelectuais – musicais, jornalísticas, de engenharia, de arquitetura, de cinematografia, de fotografia, de literatura etc. Procura dignificar e salvaguardar tanto os direitos do autor quanto os do artista.

O nosso legislador pátrio de 1916 enquadrou o Direito Autoral como propriedade intelectual ou imaterial, porque a espiritualidade da obra se materializa na sua exploração econômica, justificando a sua permanência no direito das coisas. De acordo com CLÓVIS BEVILÁCQUA, o Direito de Autor tem um nítido cunho pessoal, inseparável da sua personalidade, tendo, porém, um cunho econômico. É um direito perpétuo, inalienável, imprescritível e impenhorável. Estamos nos referindo ao direito moral do autor, normas que não se subordinam à sua exploração econômica. Sob o aspecto patrimonial, apresenta-se como um direito de utilizar economicamente a obra, publicando-a, difundindo-a etc. Sob o prisma econômico, existe a transmissibilidade da obra.

Direitos e Garantias Individuais: a Constituição Federal de 1988 assegura, no artigo 5.º, inciso XXII, o direito de propriedade. No inciso IX, garante a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou de licença. No inciso XIII, garante o livre exercício de qualquer trabalho. No inciso XXIX, garante o privilégio temporário para a utilização, por parte dos autores, de seus inventos industriais. No inciso XXVII, determina: “aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar”. Por fim, no inciso XXVIII, “b”, estabelece o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras criadas.

2.2. Conteúdo dos Direitos Autorais

A Lei n. 9.610/98, em seu artigo 7.º, conceitua a obra intelectual protegida – “as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras

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literárias, artísticas ou científicas; (...) V - as composições musicais, tenham ou não letra; (...) XII - os programas de computador”.

A Lei dos Direitos Autorais, no inciso XIII, inclui ainda “as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual”. O § 2.º faz uma ressalva, não protegendo os dados ou materiais em si mesmos e, entende-se, sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos na obra.

2.2.1. Objeto não protegido

O artigo 8.º informa que não são objetos de proteção como direitos autorais:

as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

as informações de uso comum, tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;

os nomes e títulos isolados;

o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.

2.2.2. Titularidade

Estabelece o artigo 14 da Lei dos Direitos Autorais que “é titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público; todavia não pode, quem assim age, opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua”. O artigo 652 do Código Civil de 1916, revogado, também protegia o tradutor ou o escritor, afirmando que esses têm o mesmo Direito de Autor, tanto o tradutor de obra já entregue ao domínio comum quanto o escritor de versões permitidas pelo autor da obra originária. O tradutor, porém, não pode se opor à nova tradução.

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2.2.3. Tradução

De acordo com o artigo 29, inciso IV, da Lei dos Direitos Autorais, para que se possa traduzir uma obra é imprescindível a anuência do autor, salvo se a obra já for de domínio público. A primazia na tradução não confere exclusividade a nenhum tradutor de modo a impedir que outra pessoa traduza a mesma obra. O primeiro tradutor só pode reclamar as perdas e danos quando houver tradução que não passe de mera reprodução da sua. O mesmo ocorre quanto às adaptações, arranjos e orquestrações, que só serão livres desde que a obra já tenha caído no domínio público, caso contrário, dependerá de autorização do autor. O texto traduzido ou adaptado é que constitui Direito de Autor do tradutor ou daquele que fez o arranjo musical.

Acrescenta o artigo 9.º que, à cópia de arte plástica feita pelo próprio autor, é assegurada a mesma proteção de que goza seu original.

O artigo 10 e seu par. ún. também protegem o título das obras e ainda o de publicações periódicas, inclusive jornais, durante um ano após a saída do último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.

O artigo 12 da Lei dos Direitos Autorais determina que “para identificar-se como autor, poderá o criador da obra intelectual usar de seu nome civil, completo ou abreviado, até de suas iniciais, de pseudônimo ou de qualquer sinal convencional”.

2.2.4. Prazo de proteção

Quando a obra realizada em co-autoria for indivisível, o prazo de 70 anos de proteção aos direitos patrimoniais será contado da morte do último dos co-autores sobreviventes. Os direitos do co-autor, que falecer sem sucessores, serão acrescidos aos sobreviventes.

2.2.5. Registro da obra

Continua em vigor o artigo 17 da Lei n. 5.988/73 sobre o registro das obras intelectuais, devendo o mesmo ser feito na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da UFRJ, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Caso a obra comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade (§ 1.º). Caso não se enquadre em nenhuma dessas entidades, o registro deverá ser feito no Conselho Nacional de Direito Autoral (§ 2.º). A jurisprudência tem entendido que a falta de registro não acarreta privação dos direitos conferidos ao autor pela lei vigente.

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2.3. Direitos Morais do Autor

Além do aspecto econômico do direito autoral, existe também o aspecto moral do direito do autor. O artigo 22 da Lei dos Direitos Autorais afirma que o autor é titular de direitos morais e patrimoniais sobre a obra intelectual que criou. Além de recair sobre a retribuição material da obra intelectual, o Direito Autoral recai também sobre o conteúdo ideal do trabalho, o que está muito acima de interesses pecuniários, e que consiste na prerrogativa de fazer com que a obra seja intocável mesmo depois de alienada, de exigir que ela venha sempre acompanhada do nome do autor e de melhorá-la quando lhe for conveniente.

O próprio SILVIO RODRIGUES afirma que o direito moral do autor é uma prerrogativa de caráter pessoal, sendo um direito personalíssimo do autor. Tal direito é inalienável e perpétuo, enquanto o direito patrimonial é temporário e transmissível.

São direitos morais do autor:

reivindicar a autoria da obra (não há prazo);

ter o nome, pseudônimo ou qualquer sinal para caracterizar o titular como autor;

conservar a obra inédita;

assegurar a integridade da obra (coibir modificações ou ataques morais);

modificar a obra, antes e depois de ser utilizada;

retirar a obra de circulação ou suspender a sua utilização, já autorizada, quando afrontar a reputação e a imagem;

ter acesso a exemplar único e raro da obra que se encontre legitimamente com terceiros.

Não tem direito de autor o titular cuja obra foi retirada de circulação em virtude de sentença judicial, por ser tida como imoral, pornográfica, obscena ou que fira os artigos 61 a 64 da Lei de Imprensa (n. 5.250/67).

Os sucessores têm, dentre os citados direitos morais do autor, os quatro primeiros. Têm também os direitos 5.° e 6.°, desde que indenizem terceiros quando couber. Os herdeiros, além de auferirem as vantagens econômicas do trabalho intelectual, devem defender a integridade da obra, impedindo quaisquer alterações. Os sucessores do autor não poderão reproduzir versões anteriores da obra quando o próprio autor tiver dado versão definitiva. Os direitos morais do autor se restringem à parte econômica quando transmitidos aos herdeiros, até porque os direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis (artigo 27).

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O Estado deve defender a integridade e a autoria da obra caída no domínio público (artigo 24, § 2.º).

O direito de modificar a obra é personalíssimo do autor, que pode repudiar qualquer alteração não consentida. Nem mesmo os herdeiros podem modificar a obra, e muito menos o editor. Esse, de acordo com o artigo 66 da Lei dos Direitos Autorais, não pode nem fazer abreviações, adições ou modificações na obra, sem permissão do autor.

Como já dissemos, o artigo 27 da Lei dos Direitos Autorais diz que os direitos morais do autor são absolutos, inalienáveis, irrenunciáveis e perpétuos. O autor pode manter a obra inédita ou arrepender-se de tê-la publicado e retirá-la de circulação. A obra é intangível e impenhorável.

2.4. Direitos Patrimoniais do Autor

O autor pode, por ser proprietário, usar, fruir e dispor de sua obra, bem como autorizar que terceiro o faça (artigos 28 e 29).

2.4.1. Incomunicabilidade

Os direitos patrimoniais do autor, exceto os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo se ao contrário dispuser o pacto antenupcial (artigo 39 da Lei dos Direitos Autorais). Tal dispositivo está em confronto com o artigo 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916 .

Segundo o artigo 29, a utilização da obra depende de expressa autorização do autor, para os fins de:

reprodução parcial ou integral;

edição;

adaptação, arranjo musical ou quaisquer transformações;

tradução para qualquer idioma;

inclusão de fonograma ou produção audiovisual;

distribuição, quando não implícita em contrato;

distribuição generalizada, via satélite, por exemplo, ou por outro meio equivalente;

utilização da obra literária ou outra qualquer, por representação, recitação, declamação, ou por qualquer outro meio pelo qual a mesma seja exposta;

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inclusão da obra armazenada por computador, microfilmagem ou qualquer outra;

qualquer modalidade de utilização que venha a ser inventada.

É necessária a autorização do autor para reproduzir qualquer obra que não esteja em domínio público, para comentá-la ou melhorá-la (artigo 30 da Lei dos Direitos Autorais).

É imprescindível a prévia licença do autor para que haja direito de transposição como, por exemplo, para que de um romance se extraia peça teatral, para que se reduza a verso obra em prosa. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reprodução da obra originária e nem implicarem em descrédito (artigo 47 da Lei dos Direitos Autorais).

2.5. Duração dos Direitos Autorais

Os direitos patrimoniais do autor estão sujeitos, para o seu exercício, a uma limitação do tempo. Essa temporariedade, convém repetir, só atinge o Direito Autoral no aspecto patrimonial, ou seja, na expressão externa da idéia, quando ela se materializa ou se corporifica. No aspecto pessoal ou intelectual, ela é perpétua.

A duração do direito autoral é o tempo de vida do autor da obra intelectual. Com o seu falecimento, seus herdeiros e sucessores terão o direito de reproduzir sua obra, durante 70 anos, a contar de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao de sua morte, obedecida a ordem sucessória da lei civil (Lei n. 9.610/98, artigo 41). Após esse termo legal, a obra cai no domínio público, passando a fazer parte do patrimônio da coletividade. Uma vez vencido o tempo de proteção legal ao seu autor, sucessor ou cessionário, caindo a obra em domínio público, torna-se possível o seu aproveitamento econômico por qualquer pessoa,. Compete ao Estado a defesa da integridade e da autoria da obra caída em domínio público (artigo 24, § 2.º).

Quando a obra intelectual realizada em colaboração for indivisível, o prazo de proteção, ditado pelo artigo 41, será contado da morte do último dos colaboradores sobreviventes (artigo 42).

Também será de 70 anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras anônimas ou pseudônimas, contados a partir de 1.º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação (artigo 43). Se o autor, todavia, antes do decurso desse prazo, se der a conhecer, aplicar-se-á o disposto no par. ún. do artigo 41.

Igualmente, será de 70 anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas, a contar de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao de sua divulgação (artigo 44).

Os sucessores do autor falecido têm os direitos arrolados na Lei n. 9.610/98, artigo 24, incisos I a IV.

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Além das obras em relação às quais transcorreu o prazo de proteção dos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio comum: as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais (artigo 45).

Não serão de domínio público da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas (artigo 6.º).

Não há, portanto, é bom frisar uma vez mais, nenhuma contradição entre a imposição legal desse interregno de 70 anos para o direito autoral e o caráter de perpetuidade peculiar do domínio porque, na propriedade literária, artística e científica, há aquelas duas relações distintas, que já mencionamos antes, em que uma, concernente à paternidade da obra, é perene ou perpétua, e outra, relativa à exploração econômica exclusiva, é temporária. O legislador pretendeu apenas disseminar a arte e a cultura, permitindo amplamente a reprodução ou execução dessas obras a preço inferior. O domínio público permitirá, ao mesmo tempo, a divulgação da cultura e o barateamento da obra pela livre exploração.

3. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

Nos direitos reais sobre coisa própria há um único titular (dominus) que possui o poder de usar, fruir e dispor de maneira global (princípio da exclusividade). Nos direitos reais sobre coisas alheias, há dois titulares. Essa é a única diferença entre direitos reais sobre coisa própria e direitos reais sobre coisa alheia.

Direito real sobre coisa alheia é aquele em que o titular (ou proprietário) confere a terceiro fração ou prerrogativas de poder que lhe eram inerentes, ou seja, o titular transfere parcela do direito que tem a um terceiro (exemplo: usufrutuário). Fala-se em direitos reais sobre coisa alheia, tendo em vista que se enxerga o direito sob a ótica do terceiro.

O artigo 1.225 do Código Civil traz um rol taxativo dos direitos reais sobre coisa alheia. O rol é taxativo, tendo em vista a reserva legal, pois não é possível que o particular crie direitos erga omnes.

3.1. Direitos Reais Limitados de Fruição

É aquele em que o titular transfere a terceiro o direito de usar ou o direito de usar e fruir, remanescendo com o direito de dispor da coisa. Estão dentro desse direito real limitado de fruição:

superfície;

servidão (titular do prédio dominante);

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usufruto (usufrutuário);

uso (usuário);

direito de habitação (habitante).

3.2. Direitos Reais Limitados de Garantia

Limitação na qual o proprietário transfere a terceiro a prerrogativa da execução sobre um bem certo, dado em garantia numa outra relação principal. Estão dentro do direito real limitado de garantia:

Hipoteca.

Penhora.

Anticrese.

O terceiro, nesse caso, tem uma única prerrogativa: execução da coisa; levar o bem à hasta pública.

3.3. Direitos Reais De Aquisição

Compromisso de compra e venda

Pacto Comissório é um acordo celebrado entre o credor e o devedor no bojo do direito de garantia (hipoteca ou penhor), no qual as partes convencionam que a inadimplência do devedor gera a transmissão automática da propriedade para o credor, ocorrendo uma simples compensação entre créditos e débitos. No sistema brasileiro, o pacto comissório é expressamente vedado, por ferir o monopólio da jurisdição estatal (que leva o bem à hasta pública)

3.4. Direitos Reais Limitados sui generis ou de Aquisição

O rol do artigo 1.225 do Código Civil ampliou o velho artigo 674 do Código Civil de 1916 e, entre outras novidades tratou do compromisso irretratável de compra e venda que anteriormente era tratado por lei especial. O direito real limitado sui generis é aquele que permite ao titular transmitir a propriedade para terceiro, remanescendo, também, como titular da coisa até o pagamento integral do preço pelo terceiro.

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4. SERVIDÃO

É a hipótese em que o titular confere a um terceiro o direito de usar ou o direito de usar e fruir da coisa. Há dois tipos de servidão:

Servidão Real: é uma limitação na qual o direito de usar e fruir é transmitido independentemente das qualidades pessoais do sujeito de direito. Isso ocorre porque existe uma relação de vizinhança (é a servidão propriamente dita).

Servidão Pessoal: é a hipótese em que o direito de usar e fruir é transmitido ao sujeito de direito pelas qualidades pessoais dele. São elas: usufruto, uso e direito de habitação (que são idênticos em sua natureza, mas se diferenciam no tamanho do uso e da fruição, na prerrogativa que terá o terceiro de usar e fruir). Assim, as servidões pessoais e reais se distinguem porque as pessoais são inalienáveis e as reais são alienáveis.

4.1. Servidão Real

4.1.1. Conceito

Servidão real é a limitação da propriedade na qual o titular do imóvel dominante pode usar e fruir do imóvel serviente para os fins estabelecidos na relação jurídica. O grande objetivo jurídico da servidão é a proteção do titular de um imóvel dominante. Tem por natureza jurídica uma limitação real à propriedade.

4.1.2. Princípios

Necessidade de se ter dois imóveis com dois titulares diferentes. Não basta os dois imóveis diferentes, deve haver uma titularidade diferente. Se houver dois titulares em condomínio, não há servidão.

Implica sempre numa obrigação propter rem. Aplica-se o princípio da ambulatoriedade, ou seja, aonde quer que a coisa vá, a limitação a acompanhará em seu destino.

Alienabilidade: a servidão pode ser alienada conjuntamente com o bem. No momento em que o titular do imóvel serviente aliena a coisa, imediatamente ele aliena a servidão.

Indivisibilidade: a servidão é indivisível, não havendo possibilidade de se criar subservidões.

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A servidão é permanente, ou seja, haverá a servidão enquanto houver a necessidade de proteção. É permanente, mas não é perpétua.

O uso da servidão é um exercício restritivo, pois limita as prerrogativas de poder do imóvel serviente. Não se pode ampliar o exercício da servidão.

4.1.3. Constituição da servidão

A servidão poderá decorrer da lei, da vontade das partes ou de uma sentença judicial.

Servidão decorrente de lei: relação de vizinhança.

Servidão decorrente de vontade das partes: pode decorrer de um contrato ou de um ato unilateral, que pode ser gratuito ou oneroso.

Servidão decorrente de sentença judicial: pode-se estabelecer uma servidão numa ação de usucapião ou em uma ação confessória (ação constitutiva de servidão).

4.1.4. Classificação quanto à natureza

Servidão aparente ou não aparente: aparente é aquela que se apresenta por meio de atos exteriores, atos materiais. A não aparente é aquela em que não existem atos exteriores (exemplo: servidão de iluminação).

Servidão contínua ou não contínua: a contínua existe quando o seu exercício for de ato material ininterrupto. A descontínua é aquela em que a prática dos atos sofre interrupção (exemplo: servidão de passagem).

Servidão urbana e rústica: a urbana envolve atividade de natureza urbana. A rural é aquela em que a atividade desenvolvida é de natureza rural. O que determina a natureza da servidão é a natureza da atividade e não a sua localização.

O artigo 1.213 do Código Civil dispõe que somente uma servidão aparente e contínua poderá ter proteção possessória e gerar ação possessória e de usucapião. A Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal, entretanto, dispõe que há uma exceção a essa regra, tratando-se da servidão de passagem, que é uma servidão aparente e descontínua, mas, com proteção possessória.

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4.1.5. Direitos e deveres dos titulares

O titular do imóvel tem a obrigação da manutenção da coisa – essa manutenção implica exercício restrito ao que foi estabelecido – e tem o direito de usar e fruir.

O titular do imóvel serviente tem a obrigação de sujeição– uma obrigação negativa de não fazer – e tem o direito de exigir indenização quando não houver manutenção da coisa ou quando o uso for indevido.

4.1.6. Extinção da servidão

Se houver um titular para todos os imóveis, extingue-se a servidão.

As partes podem convencionar a extinção da servidão por meio de um contrato.

Pode-se extinguir a servidão por um ato unilateral (renúncia à servidão).

Perecimento do objeto extingue o direito de servidão.

A servidão também poderá ser extinta pela desapropriação.

O não uso por 10 anos consecutivos extingue a servidão.

5. USUFRUTO

5.1. Conceito

É o direito real limitado pelo qual o titular da coisa transfere a terceiro o direito de usar e fruir ou o direito de dispor de forma temporária, remanescendo o titular com prerrogativa real sobre a coisa.

5.2. Natureza Jurídica e Princípios

Há um direito real limitado de fruição, mas, ao mesmo tempo, é um direito pessoal, personalíssimo.

O usufruto é um direito inalienável (artigo 1.393 do Código Civil). O usufrutuário não poderá alienar o usufruto, entretanto poderá devolvê-lo ao nu-proprietário ou ceder o direito de usufruto para terceiros. O que não se pode fazer é transferir legalmente o usufruto para terceiros. Sendo um direito inalienável, o usufruto é impenhorável.

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O usufruto é um direito divisível, ou seja, pode-se estabelecer um condomínio de usufrutuários. O usufruto é também um direito temporário, visto que, uma vez falecendo o usufrutuário, extingue-se o usufruto. Se o usufruto for feito com pessoa jurídica, vigorará por 30 anos (o Código Civil de 1916 estabelecia o prazo de 100 anos). O uso é ilimitado. A diferença entre usufruto, uso e habitação está no exercício por parte do titular. No usufruto, o exercício é amplo; no uso, o exercício é restrito; na habitação, o exercício é muito restrito.

5.3. Espécies

5.3.1. Quanto à origem

Por lei: há um usufruto legal no direito de família e um usufruto legal no direito das sucessões. No direto de família (artigo 1.689, inciso I, do Código Civil), o pai é usufrutuário do bem do filho menor (o usufruto serve para proteger o filho, nascendo do pátrio poder). Há somente uma hipótese em que o pai não se torna usufrutuário do bem do filho: quando houver disposição penal em matéria de casamento (sanções de natureza civil e administrativa quando a pessoa se casa, infringindo impedimento impediente ou proibitivo).

No direito de sucessão sob a ótica do Código Civil de 1916, o cônjuge ou companheiro sobrevivente era usufrutuário quando concorria com descendentes ou ascendentes do de cujus (artigo 1.611, § 3.º, do Código Civil e artigo 2.º, incisos I e II, da Lei n. 8.971/94). Esse usufruto somente era concedido se o regime de casamento fosse diferente da comunhão universal de bens. Era o usufruto vidual, visto que somente o viúvo teria o direito, ou seja, havendo segundo casamento ou união estável, extinguir-se-ia o usufruto vidual. Se concorresse com descendentes, o sobrevivente teria usufruto de 25% dos bens; se concorresse com ascendentes, teria usufruto de 50% dos bens. O atual Código Civil coloca o cônjuge viúvo como herdeiro necessário e revogou o instituto do usufruto vidual para todas as sucessões que abrisse a partir do dia 12 de janeiro de 2003 por entender que o instituto é antieconômico.

Por vontade das partes: estabelece-se por ato unilateral (testamento etc.) ou por ato bilateral (contrato). O usufruto por ato bilateral pode ser gratuito ou oneroso.

5.3.2. Quanto ao objeto

Universal: é aquele que recai sobre todos os bens ou sobre uma fração indeterminada deles.

Singular ou Particular: é aquele que recai sobre um objeto certo e determinado.

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5.3.3. Quanto à extensão

Pleno: é aquele em que não há limitação quanto ao exercício.

Limitado: é aquele em que o exercício deve obedecer a uma finalidade.

5.3.4. Quanto às pessoas

Sucessivo: estabelecem-se vários titulares sucessivos e há incorporação aos demais com a morte de um deles. Com a morte do usufrutuário, não há como se fazer a transmissão do usufruto para o seu sucessor (no caso, seria um fideicomisso). Portanto, não existe usufruto sucessivo.

Conjunto: estabelecem-se vários titulares (usufrutuários) conjuntamente e com a morte de qualquer deles, ao invés da cota de fruição retornar ao proprietário, incorpora no sobrevivente.

5.3.5. Quanto ao Tempo

Temporário: é aquele que tem um tempo certo.

Vitalício: é aquele que vigora até a morte do usufrutuário ou, se for pessoa jurídica, por 30 anos.

O usufruto, conforme a classificação pelo Direito Romano, usada pelo Código Civil , é:

Próprio: quando recai sobre bens infungíveis.

Impróprio: quando recai sobre bens fungíveis ou consumíveis (chamado de “quase usufruto”), como o usufruto de gado.

O usufruto do índio, previsto no artigo 231, § 2.º, da Constituição Federal, é um usufruto que, em tese, é perpétuo, visto que a Carta Magna não dispôs limitações. Foge às regras da relação civil, tendo em vista que o nu-proprietário (Estado) não pode requerer o bem.

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5.4. Estrutura do Usufruto (artigo 104 do Código Civil)

5.4.1. Elemento subjetivo

Tem capacidade para instituir um usufruto todo aquele que tiver o direito de dispor da coisa (jus disponendi).

5.4.2. Elemento objetivo

O objeto sobre o qual recai o usufruto pode ser móvel ou imóvel.

5.4.3. Elemento formal

Em relação à forma, o usufruto vai ser formal em relação aos bens imóveis, para que seja registrado no cartório de registro de imóveis. Será modal quando houver uma condição, um termo ou um encargo.

5.5. Direitos e Obrigações das Partes

5.5.1. Usufrutuário

a) Direitos do usufrutuário

Usar e fruir livremente da coisa, desde que não exista uma causa que limite essa fruição.

Direito em relação às benfeitorias que venha a fazer na coisa.

b) Obrigações do usufrutuário

Inventariar a coisa (descrição pormenorizada da coisa), tendo em vista que deverá devolver a coisa no mesmo estado em que se encontrava.

Conservar a coisa, ou seja, manter o estado em que se encontrava.

Caucionar a coisa– é uma garantia que o usufrutuário vai apresentar em face da fruição –; essa caução pode ser dispensada. Se houver a exigência da caução e o usufrutuário não caucionar, ele perderá a administração da coisa (não dá margem à extinção do usufruto). Há duas exceções em que o usufrutuário não é obrigado a caucionar: nas relações gratuitas (doações) e nas relações de pátrio poder.

Prestar contas ao nu-proprietário.

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Obrigação em relação às despesas. Os encargos que correm por conta do usufrutuário são: despesas módicas ou ordinárias (de pequeno valor – artigo 1.404, § 1.º – são as despesas inferiores a 2/3 do líquido do rendimento anual); obrigações propter rem (impostos, taxas, contribuições de melhoria, despesas condominiais etc.); e seguro (o legislador previu um seguro para garantir a coisa contra eventual perecimento, deterioração ou destruição; esse seguro só pode ser imputado ao usufrutuário se preexistir à relação de usufruto, ou seja, o nu-proprietário não pode exigir que o usufrutuário pague o seguro se esse for constituído após o nascimento do usufruto – se houver o fato sinistro, o levantamento do dinheiro será feito pelo nu-proprietário, havendo uma sub-rogação real, ou seja, uma substituição da coisa, restabelecendo-se o usufruto pelo tempo remanescente).

5.5.2. Nu-proprietário

São direitos do nu-proprietário:

administrar a coisa (quando o usufrutuário se recusar a prestar a caução pelo usufruto). Como essa administração implica num custo, o nu-proprietário poderá, por ela, retirar uma porcentagem do rendimento da coisa;

alienar a coisa (o nu-proprietário poderá alienar a coisa quando e para quem ele quiser);

tem todos os direitos de um possuidor indireto, ou seja, tem todos os direitos de proteção possessória, não exercida pelo usufrutuário, em relação a terceiros;

requerer a extinção do usufruto por culpa do usufrutuário (quando o usufrutuário descumprir algo pactuado entre as partes ou quando der destino diverso à coisa. Exemplo: imóvel com destino residencial, o usufrutuário o utiliza para comércio).

São obrigações do nu-proprietário:

sujeição: o nu-proprietário é obrigado a deixar o usufrutuário usar e fruir, sem ser incomodado;

arcar com as despesas extraordinárias;

assumir a sub-rogação da coisa segurada.

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5.6. Extinção do Usufruto

Culpa do usufrutuário.

Fim da causa protetiva.

Perecimento da coisa (bens não caucionados e não segurados).

Morte do usufrutuário (a morte do nu-proprietário não extingue o usufruto – haverá transmissão da nua-propriedade aos herdeiros, mas a relação de usufruto subsistirá). Se houver dois usufrutuários e um deles vier a falecer no silêncio, a parte do falecido volta ao nu-proprietário; se expressamente constituído o usufruto, poderá incorporar-se ao usufrutuário sobrevivente.

6. COMPROMISSO IRRETRATÁVEL DE COMPRA E VENDA

6.1. Conceito

O contrato de compra e venda gera um direito real limitado, pelo qual o promitente vendedor aliena, por instrumento público ou particular, um bem imóvel mediante o pagamento integral do preço pelo compromissário comprador que, nessa ocasião, adquire o direito à escritura definitiva do imóvel ou à sua adjudicação compulsória (artigos 1.417 e 1418 do Código Civil). Há um direito real limitado, visto que há duas partes com prerrogativas reais:

Promitente vendedor: que possui a prerrogativa do jus disponendi. Ele continua com o direito de dispor, entretanto não pode exercitá-lo.

Compromissário comprador: no momento em que se realiza o compromisso de compra e venda, a ele é transferido o direito de usar e dispor da coisa.

O contrato de compra e venda é um contrato consensual que estará perfeito com a mera aposição de vontade; a parte se obriga a alienar a coisa, mas somente a entregará após o contrato firmado, podendo haver arrependimento do negócio. No compromisso de compra e venda, não há a possibilidade de arrependimento do negócio. Então, a diferença entre contrato de compra e venda e compromisso de compra e venda é: no contrato há um espaço de tempo entre sua celebração e a produção de seus efeitos, podendo haver arrependimento; no compromisso não há o espaço de tempo entre a celebração e a efetiva produção de seus efeitos, não havendo, portanto, a possibilidade de arrependimento.

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6.2. Histórico

O contrato de compra e venda nasce de um pré-contrato, que é um acordo de vontades no qual as partes de obrigam a realizar um negócio definitivo, ou seja, obrigam-se a realizar um outro contrato. Há uma obrigação de fazer (artigo 1.088 do Código Civil de 1916).

O pré-contrato era uma figura jurídica que causava insegurança, tendo em vista haver a possibilidade de arrependimento das partes, e, por esse motivo, foi extinto do Código Civil .

A obrigação de fazer, caso descumprida, somente leva a perdas e danos; já a obrigação de dar, caso descumprida, leva à adjudicação compulsória. Como o pré-contrato era uma obrigação de fazer, foi extinto do Código Civil .

A única modalidade de contrato que não admite pré-contrato é o contrato gratuito.

Opção é um pré-contrato unilateral em que somente uma das partes pode exigir a realização do contrato definitivo.

6.3. Espécies

Existem hoje duas espécies diferentes de contrato de compra e venda:

Compromisso Irretratável: aquele que não admite resilisão unilateral (arrependimento por uma das partes); é um direito real que vai a registro.

Compromisso Retratável: aquele que admite a rescisão unilateral; é um contrato que não vai a registro.

A Súmula n. 166 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, no compromisso irretratável de compra e venda, não existe arrependimento.

Deverá o compromisso retratável possuir uma cláusula expressa da possibilidade de arrependimento; no silêncio, haverá um compromisso irretratável de compra e venda. O compromisso irretratável produz eficácia erga omnes e o compromisso retratável produz eficácia inter partes.

O compromisso retratável não é um pré-contrato, visto que, quitada a última parcela, não há mais a possibilidade de arrependimento por nenhuma das partes. As partes somente podem se arrepender até a quitação da última parcela. O compromisso retratável já é um instrumento definitivo, possibilitando, quando quitada a última parcela, a adjudicação compulsória.

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6.4. Natureza Jurídica

Há grande divergência entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica do compromisso de compra e venda.

Uma primeira posição entende que o compromisso de compra e venda é a própria transmissão da propriedade, mas de maneira resolúvel, visto que há uma condição resolutiva, que é o pagamento integral do preço (direito de propriedade resolúvel). Seria como um pacto de retrovenda, ou seja, se o compromissário comprador se tornar inadimplente, o promitente vendedor poderá retomar para si a coisa (BARBOSA LIMA). O negócio estaria perfeito, apenas aguardando um evento futuro que seria o pagamento integral do preço. Essa posição não é adotada. A diferença entre o compromisso de compra e venda e a condição resolutiva é que, no compromisso, ambas as partes continuam possuindo direitos reais sobre a coisa; e, na retrovenda, é transmitido o poder para o novo comprador.

Uma segunda posição entende que o compromisso de compra e venda implica em um direito limitado de fruição (SILVIO RODRIGUES). O compromissário comprador se equipara a um usufrutuário e o promitente vendedor se equipara a um nu-proprietário. Essa posição também não é adotada. Todo direito de fruir tem caráter assistencial e o compromisso de compra e venda tem o objetivo de alienar um bem, ambos possuindo, dessa forma, objetivos jurídicos diferentes.

Uma terceira corrente entende que o compromisso de compra e venda é um direito de garantia, visto que o compromissário comprador é um devedor e o promissário vendedor é o credor. Há uma relação de garantia da relação jurídica dada pelo próprio bem, ou seja, se o devedor não pagar todas as prestações, o próprio bem garante o compromisso de compra e venda. Essa posição não foi adotada porque, no direito de garantia, o bem garante uma relação jurídica principal (havendo duas relações jurídicas) e, no compromisso de compra e venda, o bem garante a própria relação jurídica (há uma única relação jurídica). Ainda, no direito de garantia, caso o devedor não pague as prestações, o credor não poderá tomar o bem dado em garantia automaticamente; no compromisso de compra e venda, caso o devedor não pague as prestações, o credor poderá automaticamente tomar o bem para si.

Conclui-se, portanto, que o compromisso de compra e venda é um direito real sui generis, visto que não há, no ordenamento jurídico, nenhum modelo que a ele se adapte.

6.5. Requisitos

Caso falte um dos requisitos, a relação jurídica passa de obrigação real para somente relação obrigacional.

Os requisitos do compromisso de compra e venda são:

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6.5.1. Irretratabilidade

Não pode haver, no compromisso de compra e venda, nenhuma cláusula contratual que permita a alguma das partes o arrependimento. Apesar de irretratável, entretanto, o contrato de compra e venda pode ser resilido bilateralmente ou rescindido por culpa do compromissário comprador.

Resilição unilateral é a extinção do contrato por ato voluntário da parte não culposa.

Resilição bilateral é a hipótese em que nenhuma das partes quer continuar com o contrato (distrato). Tem eficácia ex nunc. O distrato deve ter a mesma forma do contrato

Rescisão é a extinção do contrato por culpa de uma das partes.

No compromisso de compra e venda, a rescisão somente poderá ocorrer por culpa do compromissário comprador, se ele não cumprir com a obrigação de pagar as parcelas. A rescisão tem efeito ex tunc. Não pode ser efetuada pela parte; somente pode ser declarada pelo juiz.

6.5.2. Bem imóvel

Há necessidade de ser imóvel registrado.

6.5.3. Pagamento do preço

Pode ser feito à vista ou em prestações. Aplica-se a Súmula n. 412, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, no caso de culpa do devedor no compromisso irretratável, ele perderá o sinal e deverá arcar com as despesas do processo de rescisão. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que a cláusula que estabelece a perda de todas as parcelas é nula, para que não haja o enriquecimento indevido. Então, caso haja a rescisão por falta do pagamento do devedor, o promitente vendedor poderá, como sanção ao devedor, abater – do valor das parcelas já recebidas e que tenha de devolver – o sinal, as custas processuais, os honorários advocatícios e o aluguel.

Compensação é uma forma de extinção da obrigação na qual as partes são credoras e devedoras umas das outras. O compromissário comprador é credor do excedente que foi pago. O promitente vendedor é credor do bem e de todo o ônus da rescisão. A compensação exige que as dívidas sejam líquidas, certas e que vençam no mesmo prazo. Há dois tipos de compensação:

própria: aquela em que não existe remanescente na obrigação, tendo em vista que o valor das dívidas apresenta uma equiparação plena;

imprópria: aquela em que sempre existe remanescente na obrigação, visto que não há uma simetria entre as dívidas.

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O cálculo da compensação é feito com base no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor e na Súmula n. 412 do Supremo Tribunal Federal. Como já mencionado acima, essa Súmula estabelece que, no caso de rescisão por arrependimento, por culpa do compromissário comprador, este perderá o sinal. Haverá, conforme dispõe o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, a devolução das parcelas pelo promitente vendedor, o qual , entretanto, poderá reter, automaticamente, o sinal (arras penitenciais), além de valores correspondentes a custas processuais, honorários advocatícios, danos no imóvel, aluguéis. A retenção tem caráter de sanção pelo tempo que o compromissário comprador passou indevidamente no bem. A regra do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor só se aplica quando há ausência de justa causa.

6.5.4. Capacidade das partes

A pessoa pode realizar um contrato de compra e venda, desde que tenha capacidade de exercício de direitos, ou seja, desde que não seja absoluta ou relativamente incapaz. Mesmo a pessoa absoluta ou relativamente incapaz, entretanto, pode realizar um contrato de compra e venda, desde que sua incapacidade seja suprida por representação ou assistência.

6.5.5. Jus Disponendi

É o direito de dispor da coisa.

Há a regra de que o ascendente não pode vender o bem para o descendente sem a anuência dos demais. Se não houver anuência expressa de um dos descendentes, caberá ação anulatória, que pode ser promovida pelo Ministério Público caso o descendente que não anuiu seja menor. A ação anulatória pode ser proposta em 10 anos a partir da venda do bem.

6.5.6. Registro

Deve haver o registro, visto que sem ele não há direito real. Todo direito real sobre coisa alheia necessita de registro.

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6.6. Efeitos do Contrato de Compra e Venda

6.6.1. Oponibilidade erga omnes

Se o contrato de compra e venda for registrado, todos podem consultar o registro. Quando o oficial recebe o documento para registro, ele deve expedir um edital para, durante 30 dias, chamar terceiros. Havendo dúvidas, o juiz registrará o contrato de compra e venda para aquele que pagou mais parcelas. Os outros, que não obtiverem o registro, deverão ingressar com ação de perdas e danos.

6.6.2. Direito de seqüela com prerrogativa real

O compromissário comprador pode ir atrás do bem onde quer que ele esteja.

6.6.3. Ações reais

Ambos se valem dessa tutela porque, normalmente, o compromissário comprador é o possuidor direto e o promitente vendedor é o possuidor indireto.

6.6.4. Transmissibilidade “causa mortis”

Com a morte, seja do compromissário comprador ou do promitente vendedor, seus herdeiros devem dar continuidade ao compromisso; a morte não gera perda de continuidade.

6.6.5. Cessibilidade

Apesar de o compromisso de compra e venda não poder ser alienado, ele pode ser cedido. Tanto o compromissário comprador quanto o promitente vendedor podem ceder seus direitos.

O compromissário comprador faz cessão de um débito seu, não havendo necessidade da anuência do promitente vendedor para realizar a cessão. O Decreto-lei n. 58/37 estabelece uma solidariedade para os cessionários (todos cumprem solidariamente a obrigação, criando um vínculo de solidariedade do débito). A cessão não está vinculada ao registro. A cessão com registro garante ao cessionário o direito de exigir do promitente vendedor a escritura definitiva, sob pena de adjudicação compulsória. Com uma cessão sem registro, o cessionário fica dependente do cedente (promitente vendedor) para obter a escritura definitiva, visto não ser titular de direito real.

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Por sua vez, o promitente vendedor poderá ceder seu crédito, entretanto terá, obrigatoriamente, que notificar o compromissário comprador.

6.6.6. Imissão na posse

No momento em que ocorre o compromisso, salvo regras excepcionais, o Compromissário comprador tem a posse direta.

6.6.7. Purgação da mora

É uma prerrogativa – que a lei concede ao compromissário comprador – de efetuar o pagamento com atraso, sem lhe atribuir culpa. Deverá ser notificado em 30 dias, sempre via cartório de registro de imóveis, e o pagamento também é extrajudicial. A lei concede essa prerrogativa, tendo em vista que o compromisso de compra e venda tem um caráter social.

6.6.8. Adjudicação compulsória

É a outorga da escritura definitiva pelo juiz quando não houver anuência por parte do promitente vendedor. O rito é sumário, e a petição inicial deve atender a duas condições de procedimento: prova material (da quitação) e prova da recusa do promitente vendedor em outorgar a escritura. Não cabe prova testemunhal para essas condições.

7. DIREITOS REAIS DE GARANTIA

7.1. Introdução

Os Direitos Reais de Garantia surgiram no ano 326 a.C. com a lex poetelia, quando os bens passaram a responder pelas obrigações. Anteriormente, as relações eram pessoais, ou seja, a pessoa respondia pela sua obrigação com o próprio corpo (tornava-se escrava).

O nosso sistema constitucional prevê duas exceções ao cumprimento das obrigações por meio de bens: no caso de alimentos e no caso de depositário infiel (haverá prisão civil, visto que a liberdade do devedor tem um valor inferior à obrigação em relação ao credor).

A garantia visa evitar a insolvência do devedor (impossibilidade de cumprir a obrigação) e evitar o rateio (a divisão do patrimônio em partes iguais). Há duas espécies de garantia: a garantia fidejussória e a garantia real.

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7.2. Garantia Fidejussória

Aquela em que o patrimônio de um terceiro, não diretamente obrigado, responde solidariamente no cumprimento da prestação do devedor principal. Isso ocorre por meio de um contrato de fiança (estabelece-se uma relação de garantia). O nosso sistema trabalha com duas espécies de solidariedade:

solidariedade perfeita: em que os vários coobrigados estão unidos pela mesma relação causal com o credor, gerando, sempre, uma divisão proporcional;

solidariedade imperfeita: em que há relações causais diferentes para os coobrigados solidários, não havendo rateio, mas sim integralidade no cumprimento da prestação por uma das partes solidárias.

A garantia fidejussória foi insuficiente no sistema, por não resolver o problema da insolvência, já que pode haver a insolvência do garantidor.

7.3. Garantia Real

São aquelas em que bens certos e determinados respondem pelo cumprimento da obrigação.

Há o princípio da aderência existente entre o credor e a coisa. Se a coisa perecer, o vencimento da dívida será antecipado.

7.3.1. Modalidades de garantia real

O nosso sistema estabeleceu duas modalidades de garantia real:

Hipoteca e Penhor: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas a prerrogativa na execução da coisa (prerrogativa de levar a coisa à hasta pública). Não há fruição da coisa, devendo esta permanecer, normalmente, com o devedor, no caso de hipoteca, e com o credor, no caso de penhor, que não poderá dela fruir;

Anticrese: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas a fruição sobre o bem imóvel, para garantir o cumprimento da obrigação principal por meio da compensação entre créditos e débitos. A anticrese somente pode perdurar por 15 anos e nem um dia a mais, tendo em vista que se tira o bem do comércio. Não se pode levar o bem à hasta pública.

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Compensação é forma de extinção da obrigação, pois as partes são credoras e devedoras entre si de dívidas líquidas, fungíveis entre si e vencidas.

A relação de garantia, quer a hipoteca, quer o penhor, quer a anticrese, não pode ser autônoma.

7.3.2. Princípios

Princípio da Acessoriedade: O direito de garantia (hipoteca, penhor ou anticrese) decorre sempre de uma relação principal, de um outro contrato. É, portanto, um contrato acessório que depende do contrato principal, não havendo exceções. Em caso de nulidade ou prescrição da relação principal, haverá também nulidade ou prescrição da relação acessória (direito de garantia).

Princípio do Privilégio: O crédito real não está sujeito a rateio. Somente a hipoteca autoriza a concessão de várias hipotecas sobre o mesmo bem (sub-hipoteca), visto que é a única hipótese em que o bem remanesce com o devedor. Havendo várias hipotecas, aplica-se o princípio cronológico, ou seja, aquele credor que prenotou primeiro terá o privilégio sobre o bem.

O fato de se estabelecer um privilégio real não implica que o crédito real venha a ser resgatado em primeiro lugar, visto que existem os créditos públicos que preferem sobre todos os demais créditos, independentemente da data em que foram prenotados.

Princípio da Indivisibilidade do Crédito Real: independentemente da natureza da coisa, com a concessão do direito de garantia, ela se torna, por lei, automaticamente indivisível. A indivisibilidade implica que somente o pagamento integral libera o gravame sobre a coisa.

Há uma exceção a esse princípio: o Tribunal de Justiça de São Paulo estabeleceu o princípio da divisibilidade da garantia para cada unidade autônoma no caso da Encol (cumprimento parcial da obrigação).

Princípio da Publicidade: A publicidade é complexa, ou seja, necessita de mais de um fator para ocorrer.

Na hipoteca e na anticrese, a publicidade ocorre por meio do registro no Cartório de Registro de Imóveis, entretanto não basta o registro, é necessário que o crédito real esteja descrito minuciosamente no registro. No penhor, não basta somente o registro no Cartório de Títulos e Documentos; exige-se a posse da coisa junto ao credor, porque os bens móveis se transmitem por simples tradição (é, entretanto, uma posse sem exercício).

A descrição minuciosa do crédito no registro (hipoteca e anticrese) e a posse da 27


coisa junto ao credor (penhor) são necessárias para gerar circulabilidade da coisa. Deve, ainda, haver no registro o montante da dívida, a data de pagamento e os frutos (juros) da obrigação (princípio da especialização).

7.4. Estrutura Jurídica

O artigo 104 do Código Civil exige capacidade, licitude do objeto e forma (sempre rígida). Para os bens imóveis, a forma é a escritura pública.

7.4.1. Capacidade

Capacidade genérica tem o proprietário (aquele que tem o jus disponendi da coisa). A lei estabelece uma capacidade específica quando o proprietário for casado, devendo, necessariamente, haver a outorga do cônjuge, independentemente do regime de bens.

No direito de sucessão, somente por alvará um bem poderá ser gravado em garantia, independentemente da anuência de todos os herdeiros.

7.4.2. Objeto

O bem deverá estar no comércio.

Não será possível hipotecar bem de família voluntário, entretanto, bem de família compulsório poderá ser objeto de hipoteca (artigo 3.º da Lei n. 8.009/90). Nos casos de bens compulsórios, se o bem for divisível, cada condômino pode gravar a sua parte; se for indivisível, todos os condôminos devem dar o bem em garantia.

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MÓDULO XVI

DIREITO COMERCIALTítulos de Crédito

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Títulos de Crédito

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. INTRODUÇÃO

Título de crédito é documento que representa determinada obrigação e, segundo o artigo 887, do Código Civil, necessário ao exercício do direito literal nele contido e que terá efeito somente se preencher os requisitos legais, contidos no artigo 889.

Disso verifica-se que o extravio do documento, bem como o não preenchimento de algum dos requisitos legais, prejudicará sua cobrança. Tais exigências são justificáveis pois, como se verá a seguir, o título desvincula-se da causa que o originou (autonomia) e, por esse motivo, deve vir regularmente preenchido e de acordo com os todos os requisitos exigidos (literalidade), bem como deverá estar presente no momento da cobrança (cartularidade).

Saliente-se que, conforme expressa disposição do artigo 903, os dispositivos do Código Civil (artigos 887 a 926) aplicar-se-ão aos títulos de crédito salvo se houver disposição diversa em lei especial. Nessa esteira, mantidas estão as leis especiais que serão as aplicáveis como regra, incidindo o Código Civil apenas nos casos em que não confrontá-las.

Portanto, encontram-se com plena eficácia a Lei Uniforme de Genebra, Lei do Cheque, Lei de Duplicatas e demais legislações disciplinadoras dos títulos de crédito.

Segundo Vivante, “é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”.

Desse famoso e prestigiado conceito é possível os requisitos essenciais dos títulos de crédito, mencionados há pouco, cartularidade, literalidade e autonomia.

Outrossim, ao credor que possua um título de crédito são conferidas vantagens impossíveis de serem experimentadas por aqueles que não os possuam: os títulos de crédito têm maior facilidade de circulação no mercado além de conferirem maior eficiência na cobrança.

Tais vantagens, conferidas ao credor de título, são denominadas “atributos do título de crédito”, como se verá abaixo.

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2. ATRIBUTOS DO TÍTULO DE CRÉDITO

2.1. Negociabilidade

O credor do título de crédito pode receber o valor nele mencionado antes da data do vencimento, uma vez que o título pode ser transferido por endosso e, se for ao portador (cheque com valor inferior a R$ 100,00), pela simples tradição.

2.2. Executividade

Os títulos de crédito, em geral, são títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC).

3. PRINCÍPIOS OU REQUISITOS ESSENCIAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

3.1. Da Cartularidade

O exercício do direito de crédito fica condicionado à apresentação da cártula (título). Tal princípio vem a confirmar o que dispõe o artigo 887, quando determina que o título de crédito é documento necessário ao exercício do direito nele contido.

Na Lei de Duplicatas, podemos encontrar exceção a este princípio, uma vez que o parágrafo 2º. do artigo 15 permite a execução judicial de crédito sem que seja apresentado o título ao devedor.

3.2. Da Literalidade

Segundo este princípio só poderá ser oposto ao credor aquilo que estiver expressamente mencionado no título de crédito. Assim, aquilo que não consta do corpo do título de crédito não poderá ser exigido.

3.3. Da Autonomia

As disposições que constam na cártula (título de crédito) não se vinculam à causa que as originou, adquirem autonomia à partir da expedição do título

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Assim, a obrigação de pagar uma nota promissória não se vincula ao negócio que deu causa à sua emissão.

4. REQUISITOS NÃO-ESSENCIAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Na realidade, estes são desdobramentos do princípio da Autonomia.

4.1. Da Abstração

Via de regra, os títulos de crédito, são documentos abstratos, ou seja, não têm ligação com a relação jurídica subjacente que lhes deu origem.

Saliente-se, entretanto, que as duplicatas, são títulos de crédito causais, uma vez que a legislação prevê expressamente as causas que permitem as suas emissões.

4.2. Da Inoponibilidade das Exceções aos Terceiros de Boa-fé

O devedor de título de crédito não pode deixar de cumprir sua obrigação de pagar ao credor de boa-fé, alegando como motivo exceções oponíveis a credores anteriores. Note-se, entretanto, que não tendo circulado o título, o devedor poderá opor exceção de direito pessoal contra o credor.

5. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

A doutrina apresenta quatro critérios para classificação dos títulos. São eles:

5.1. Classificação Quanto ao Modelo

Com base nesse critério, que diz respeito a aspectos formais do título de crédito, estes poderão ser classificados como de modelo livre ou vinculado.

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5.1.1. Títulos de Crédito de Modelo Livre

Aqueles que não exigem a observância de padrão previamente estabelecido pela norma. São títulos de modelo livre a nota promissória e a letra de câmbio.

5.1.2. Títulos de Crédito de Modelo Vinculado

Na norma há definição de um padrão a ser seguido para que tenham validade. É exemplo de título de modelo vinculado o cheque.

5.2. Classificação Quanto à Estrutura

Com base nesse critério, os títulos são classificados em ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

5.2.1. Ordem de Pagamento

Na ordem de pagamento, alguém dá ordem para que interposta pessoa efetue o pagamento a um terceiro beneficiário. São exemplos o cheque, a duplicata mercantil, a letra de câmbio.

5.2.2. Promessa de Pagamento

Na promessa de pagamento alguém, diretamente, se compromete a pagar determinado valor ao beneficiário. É exemplo de promessa de pagamento a nota promissória.

5.3. Quanto às Hipóteses de Emissão

Com base nesse critério, os títulos são classificados em causais ou não causais.

5.3.1. Títulos Causais

Causais são os títulos cuja emissão depende de prévia ocorrência de fato que a lei determina ser causa possível para sua origem. Como exemplo de título causal temos a duplicata mercantil (só pode circular se houver compra e venda mercantil).

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5.3.2. Títulos Não-Causais (Abstratos)

Podem ser criados em decorrência de qualquer causa, não importando a obrigação que venham a representar. A título de exemplo, temos o cheque e a nota promissória.

5.4. Quanto à Circulação

Esse critério leva em consideração o ato jurídico empregado para transferir a titularidade do instrumento, classificando-o como ao portador ou nominativo.

5.4.1. Título ao Portador

Ao portador são títulos que não identificam seu credor podendo, por esse motivo, ser transferidos mediante tradição. São títulos ao portador os cheques com valores abaixo de R$100,00 (cem reais).

5.4.2. Título Nominativo

Os títulos nominativos indicam o nome de seu credor. Assim, para que se transfiram, necessitam, além da tradição, endosso (títulos à ordem) ou cessão civil de crédito (títulos não à ordem).

6. NOVA CLASSIFICAÇÃO INTRODUZIDA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL

Cumpre salientar que o novo Código Civil trouxe uma classificação tripartite dos títulos de crédito com relação à sua circulação. A diferença é que os títulos à ordem deixaram de ser considerados “subdivisão” dos títulos nominativos, passando a ser uma categoria diferente. Assim, segundo o diploma civil, a classificação quanto à circulação se faz da seguinte forma:

6.1. Título ao Portador

Classificado da mesma forma que traz a doutrina; assim, são títulos transferíveis mediante a simples tradição (artigos 904 e seguintes do Código Civil).

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6.2. Título à Ordem

Transmissíveis por endosso, em branco ou em preto (artigos 910 e seguintes do diploma civil).

6.3. Título Nominativo

Aqueles que circulam mediante termo no registro próprio do emitente, onde deverá constar o nome do beneficiário do título (artigos 921 e seguintes do Código Civil).

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MÓDULO XVI

DIREITO CONSTITUCIONALPoder Executivo

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo, no âmbito federal, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Para uma melhor análise do tema, relembramos os conceitos a seguir:

Sistema de Governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, sendo os mais comuns o Presidencialista e o Parlamentarista.

Forma de Governo, por sua vez, é referente à maneira como ocorre a instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a Monarquia e a República.

Por fim, temos as chamadas Formas de Estado, ligadas à existência ou não de uma divisão territorial do poder: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal, e um poder central soberano e aglutinador.

No Brasil o sistema de governo é o Presidencialista, a forma de governo é a República e o Estado adota a forma de Federação.

1.1. Eleição do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito)

A eleição do Presidente da República importa na eleição do Vice-Presidente com ele registrado.

É considerado eleito em primeiro turno o candidato à Presidência que obtiver a maioria absoluta (mais da metade) dos votos válidos, não computados os votos em branco e os votos nulos. A posse deve ocorrer em até 10 dias da data fixada, salvo motivo de força maior, sob pena de o cargo ser declarado vago.

Caso nenhum dos candidatos alcance a maioria absoluta dos votos na primeira votação, é realizada nova eleição, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. No caso de empate no segundo lugar, estará qualificado o mais idoso e, se algum dos dois concorrentes desistir ou morrer, é chamado o seguinte, evitando-se assim conluios capazes de burlar a exigência da maioria absoluta.

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O mesmo critério do duplo turno de votação, caso nenhum dos candidatos obtenha a maioria absoluta dos votos em primeiro turno, vale para a eleição dos governadores e dos prefeitos dos Municípios com mais de 200.000 eleitores.

O Governador de Território Federal é nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação de seu nome pelo Senado Federal (inciso XIV do artigo 84 da Constituição Federal).

1.2. Do Presidente e do Vice-Presidente da República

As atribuições básicas do Presidente da República que, na sessão de posse, deve prestar o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a União, a integridade e a independência do Brasil, estão previstas no artigo 84 da Constituição Federal. Este dispositivo lhe atribui poderes de Chefe de Estado (a exemplo dos incisos VII e XIX) e de Chefe do Governo (a exemplo dos incisos II e VI).

O Vice-presidente substitui o Presidente no caso de impedimento temporário e sucede-lhe no caso de vaga (a presidência). Também incumbe ao Vice-presidente cumprir as missões especiais que lhe forem atribuídas pelo Presidente e outras funções estabelecidas por lei complementar.

Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, exercerão a Presidência da República, sucessivamente, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Nova eleição é feita 90 dias após a abertura da vaga de presidente e vice-presidente, cabendo ao eleito completar o período do mandato do seu antecessor (eleição direta, dois turnos nos dois primeiros anos).

Caso as vagas de presidente e vice-presidente surjam nos dois últimos anos do mandato presidencial, a eleição será feita 30 dias após a abertura da vaga pelo próprio Congresso Nacional (eleição indireta – artigo 81, § 1.º, da Constituição Federal).

Em qualquer das hipóteses, o eleito somente cumpre o mandato restante do antecessor.

No caso de impedimento do governador e do vice-governador, bem como na hipótese de vacância dos dois cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da governança o Presidente da Assembléia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado.

Em São Paulo, de acordo com o artigo 41 da Constituição Estadual, vagando o cargo de governador, faz-se nova eleição 90 dias após a abertura da última vaga, cabendo ao eleito completar o período restante. Se a vacância, contudo, se der no último ano do

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mandato, o Presidente da Assembléia Legislativa (e, no impedimento deste, o Presidente do Tribunal de Justiça) assumirá e completará o período de governo restante.

O mandato do presidente e do vice-presidente é de 4 anos, permitida uma reeleição para um único período imediatamente subseqüente (Emenda Constitucional n. 16, publicada em 5.6.1997).

Para ser eleito para a Presidência e Vice-Presidência da República, o interessado, entre outros requisitos, deve ser brasileiro nato, ter idade mínima de 35 anos na data da posse, estar no gozo de seus direitos políticos, não ser inelegível e estar filiado a um partido político.

1.3. Ministros de Estado

Os requisitos básicos para ser Ministro de Estado são: ser brasileiro (nato ou naturalizado) ou português equiparado (se houver reciprocidade, o que atualmente não se verifica), estar no gozo de seus direitos políticos e ter mais de 21 anos. A exoneração é ad nutum (não exige qualquer justificativa). O Ministro da Defesa, necessariamente, deve ser um brasileiro nato.

Os ministros auxiliam o Presidente da República, incumbindo-lhes inclusive expedir instruções que facilitem a execução das determinações presidenciais. O ministro também referenda os atos e decretos do Presidente da República que sejam relacionados à sua pasta e pode receber delegação para exercer as funções previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do artigo 84 da Constituição Federal (inclusive a concessão do indulto e a comutação de penas).

1.4. Vacância do Cargo e os Impedimentos

Tornam-se vagas a Presidência e a Vice-Presidência da República em razão da morte de seus titulares (a exemplo das mortes de Getúlio Vargas e Tancredo Neves), pela incapacidade absoluta (observadas as regras gerais da interdição, a exemplo do derrame de Costa e Silva), pela perda ou suspensão dos seus direitos políticos, pela renúncia (Jânio Quadros e Collor) e pela ausência desautorizada do país por mais de 15 dias (a saída que excede 15 dias depende de autorização prévia do Congresso Nacional – inciso III do artigo 49 da Constituição Federal)

Além das hipóteses de vacância, o presidente pode estar impedido (situação transitória) de exercer o seu cargo, voluntária ou involuntariamente.

O impedimento é voluntário quando decorre de licença, férias etc. É involuntário nos casos de seqüestro, doença grave ou processo por crime comum ou de responsabilidade.

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1.5. Crimes de Responsabilidade (impeachment) e os Crimes Comuns

1.5.1. Crimes de responsabilidade

São crimes de responsabilidade aquelas infrações político-administrativas, cujas sanções consistem não em uma pena criminal, não em uma pena restritiva de liberdade, mas sim na desinvestidura dos cargos ocupados pelo agente e na sua inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos (artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal/88). As infrações devem estar tipificadas em lei federal, sendo ainda o principal diploma a Lei n. 1.079/50 (parcialmente recepcionada pela Constituição Federal/88).

O impeachment é o processo que pode levar ao impedimento do agente político que cometeu uma infração político-administrativa.

Conforme esclarece Pinto Ferreira, “a palavra impeachment foi traduzida de duas maneiras para o vernáculo: pelos nomes de impedimento e julgamento político”. Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Júnior defendem teses semelhantes, acrescentando que impeachment também pode ser entendido no sentido de pena finalmente aplicável à autoridade processada.

Qualquer cidadão é parte legítima para apresentar acusação perante a Câmara dos Deputados, devendo a petição contar com a assinatura do denunciante (e firma reconhecida) e observar as demais exigências do artigo 15 da Lei n. 1.079/50.

A Constituição Federal exemplifica crimes de responsabilidade do Presidente da República no seu artigo 85, enquadrando na tipificação os atos que atentem contra a Constituição Federal, em especial contra a probidade na administração, o livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, o cumprimento das leis e das decisões judiciais, o exercício dos direitos políticos individuais e sociais, a segurança interna do país (Lei Complementar n. 90/97) e a lei orçamentária. Admite-se a modalidade tentada.

Conforme orientam os artigos 51, inciso I, 52, inciso I, e 86, todos da Constituição Federal, o processo de impedimento por crime de responsabilidade tem duas fases.

Na primeira, comparável à pronúncia nos crimes sujeitos a Júri, a Câmara dos Deputados, pelo voto nominal e aberto de 2/3 dos seus membros, admite a acusação e autoriza a instauração do processo (a Câmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronúncia).

A segunda fase começa no momento em que o Senado Federal instaura o processo pelo crime de responsabilidade (e passa a atuar como um Tribunal de Julgamento).

Iniciada a segunda fase do processo por crime de responsabilidade (instauração pelo Senado), o Presidente da República ficará provisoriamente suspenso de suas funções.

Caso em 180 dias o julgamento junto ao Senado não esteja concluído, cessa o afastamento do Presidente da República, sem prejuízo do seguimento do processo.

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O julgamento por crime de responsabilidade junto ao Senado Federal será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e a condenação depende de 2/3 dos votos de todos os membros do Senado Federal. O voto é nominal (aberto) e a decisão será explicitada mediante Resolução do Senado.

A condenação imposta pelo Senado implica a perda do cargo, com inabilitação por 8 anos para o exercício de funções públicas, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal). Caso o ato ensejador do impeachment seja um fato típico penal, a condenação pelo crime de responsabilidade não afasta a possibilidade de condenação pelo crime comum, que reflexamente também impõe a perda do cargo (artigo 15, inciso III).

Mesmo com a renúncia, o processo prossegue para que se julgue a inabilitação (caso Collor).

O processo relativo aos crimes de responsabilidade é regido basicamente pela Lei n. 1.079/50.

1.5.2. Processo por crime comum

Conforme orientam os artigos 51, inciso I, e 86, ambos da Constituição Federal, o processo contra o Presidente da República por crime comum (inclui os crimes eleitorais, as contravenções penais, os delitos contra a vida e outros) também tem duas fases.

Na primeira, comparável à pronúncia nos crimes sujeitos a Júri, a Câmara dos Deputados, apreciando a solicitação do Supremo Tribunal Federal, pelo voto nominal (aberto) de 2/3 dos seus membros, admite a acusação e autoriza a instauração do processo (a Câmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronúncia).

A prescrição é suspensa a partir da data em que o ministro-relator exarar o despacho solicitando a autorização à Câmara dos Deputados.

Não há necessidade de licença para o inquérito ou para o oferecimento de denúncia pelo Procurador-Geral da República, ou de queixa-crime.

Mesmo autorizado pela Câmara, antes de receber a denúncia ou queixa- subsidiária, o Supremo Tribunal Federal notificará o acusado para apresentar a defesa prévia em 15 dias.

A segunda fase começa no momento em que o Supremo Tribunal Federal recebe a denúncia ou queixa-subsidiária.

Tendo início a segunda fase do processo por crime comum, a exemplo do que se verifica quando iniciada no Senado Federal a segunda fase do processo por crime de responsabilidade, o Presidente da República ficará provisoriamente suspenso de suas funções.

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Caso, em 180 dias, o julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal não esteja concluído, cessa o afastamento do Presidente da República, sem prejuízo do seguimento do processo.

A denúncia, quanto aos crimes comuns, compete ao Procurador-Geral da República. O rito é o da Lei n. 8.038/90, observando-se, ainda, o artigo 230 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e a possibilidade da apresentação de queixa-subsidiária, na omissão do Ministério Público.

A condenação pelo crime comum implica a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da pena (artigo 15, inciso III). A inelegibilidade pode se prolongar por mais 3 anos, além dos efeitos da pena, caso o crime esteja enquadrado nas hipóteses da alínea “e” do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90.

Mesmo com a renúncia ou condenação por crime de responsabilidade, o processo prossegue para que se julgue o crime comum. A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade dubitável, pois, indiretamente, uma lei ordinária tratou da competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

O Presidente da República somente está sujeito à prisão após ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a sentença condenatória pela prática de infração penal comum.

Enquanto vigente o mandato, o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função (fatos praticados antes ou durante o mandato). Trata-se de cláusula de irresponsabilidade relativa, que não protege o presidente quanto aos ilícitos praticados no exercício da função ou em razão dela, bem como não exclui sua responsabilização civil, administrativa ou tributária.

Suspende-se a prescrição a partir do reconhecimento da imunidade pelo órgão processante.

1.5.3. Crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e outros

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União também estão sujeitos ao impeachment, funcionando o Senado como Tribunal de Pronúncia (a autorização para o processo ocorre por maioria simples) e de julgamento (a condenação depende do voto nominal de 2/3 dos senadores presentes), nos termos do inciso II do artigo 52 da Constituição Federal. Se houver a condenação, fica o sentenciado desde logo afastado do cargo e imediatamente é realizada nova votação para que se delibere por quanto tempo o condenado deverá ficar inabilitado para o exercício de funções públicas (até 5 anos).

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Os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República estão tipificados nos artigos 10, 39 e 40 da Lei n. 1.079/50, acrescidos de novas figuras pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Em relação aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Orçamentária e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), também os Presidentes de Tribunais, os Juízes-Diretores de Fóruns, o Advogado-Geral da União e os Procuradores-Gerais de Justiça e do Estado estão sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade.

O Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação do seu nome pela maioria absoluta dos senadores. Seu mandato é de 2 anos, admitida a recondução por um número indeterminado de vezes, desde que novamente aprovado o nome pela maioria absoluta dos senadores (§ 1.º do artigo 128 da Constituição Federal e artigo 25 da Lei Complementar n. 75/93).

Além de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Senado, o Procurador-Geral da República pode ser destituído do seu cargo por iniciativa do Presidente da República, desde que a destituição seja precedida de autorização da maioria absoluta dos senadores (§ 2.º do artigo 128 da Constituição Federal), mediante votação secreta (artigo 25, parágrafo único, da Lei Complementar n. 75/93). O Presidente da República não pode destituir o Procurador-Geral da República sem prévia autorização do Senado.

Os membros do Ministério Público da União, que oficiam junto aos tribunais, por crime comum ou de responsabilidade, são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Os que atuam perante os juízos federais de primeira instância são julgados pelos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (artigo 18 da Lei Complementar n. 75/93).

Membros do Ministério dos Estados, por crimes comuns ou de responsabilidade, são julgados pelos Tribunais de Justiça, ressalvada exceção de ordem constitucional (artigo 40 da Lei n. 8.625/93).

Os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica podem ser co-responsáveis e responder ao lado do Presidente da República por crime comum ou de responsabilidade. Havendo conexão com crime da mesma natureza praticado por este , o processo contra o Ministro dependerá de prévia autorização de 2/3 dos deputados federais (artigo 51 da Constituição Federal).

Os Ministros de Estado e os comandantes militares, caso pratiquem isoladamente um crime de responsabilidade, serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo tribunal que os julga por crime comum.

Os governadores, quanto aos crimes comuns, são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça após a autorização da respectiva Assembléia Legislativa por 2/3 dos seus membros. A imunidade quanto à prisão e à cláusula de irresponsabilidade relativa não beneficiam os

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governadores, sendo que os §§ 5.º e 6.º da Constituição Estadual de São Paulo foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.021-2).

Nos crimes de responsabilidade, os governadores são julgados pelo Tribunal Especial.

Compete à União (e não ao Estado) legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal) e, de acordo com a Lei Federal n. 1.079/50, o Tribunal Especial deve ser composto por cinco deputados estaduais (eleitos dentre os seus pares) e cinco desembargadores (sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça). O Tribunal Especial é presidido pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que somente votará se houver empate (voto de minerva).

O § 1.º do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabelecia a composição do Tribunal Especial com sete deputados estaduais e sete desembargadores (sendo presidido pelo Presidente do Tribunal de Justiça), foi cautelarmente suspenso na ADIn n. 2.220-2, de 1.8.2000. Consta da ementa do julgado que “inscreve-se na competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento”.

A denúncia pode ser apresentada à Assembléia Legislativa por qualquer cidadão e o julgamento depende de prévia autorização da maioria absoluta dos deputados estaduais (artigo 77 da Lei n. 1.079/50), estando cautelarmente suspensa a parte final do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo (ADIn n. 2.220-2/STF).

O governador ficará suspenso de suas funções após o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça (crime comum) ou após a autorização do processo pela Assembléia Legislativa (infração político-administrativa).

O processo deve ser concluído no prazo de 120 dias a contar da autorização pela Assembléia Legislativa. A condenação depende do voto de 2/3 dos membros do Tribunal Especial e implica a desinvestidura e a inabilitação do processado para exercer qualquer função pública por até 5 anos.

O voto é público e não secreto, estando suspensa a regra em sentido contrário prevista no inciso I do § 2.º do artigo 10 da Constituição do Estado de São Paulo (ADIn n. 2.220-2).

Em São Paulo, além de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Tribunal de Justiça (artigo 40 da Lei n. 8.625/93), o Procurador-Geral de Justiça poderá ser destituído (no âmbito estadual, o Legislativo destitui e não apenas autoriza o Chefe do Executivo a destituir) pelo voto da maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa (artigo 93, inciso III, da Constituição Estadual). Hugo Nigro Mazzilli1 sustenta que o voto dos deputados estaduais será secreto, levando em conta o modelo federal. A Assembléia Legislativa e a Câmara Municipal de São Paulo aboliram o voto secreto, critério que poderá ser questionado com base no princípio da simetria (paralelismo com o modelo federal).

1 Regime Jurídico do MP. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 138.8


O § 2.º do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo, que previa o julgamento do Procurador-Geral da Justiça e do Procurador-Geral do Estado, por crime de responsabilidade perante o Tribunal Especial, também está cautelarmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 2.220-2).

Os crimes comuns e de responsabilidade dos desembargadores e dos membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Não há lei definindo tais crimes para a maioria dos desembargadores, conforme já deliberou do Superior Tribunal de Justiça (RDA 179/131). Quanto aos desembargadores e Juízes-Presidentes de Tribunais Federais, no entanto, há que se observar as tipificações inseridas nos artigos 10 e 39 da Lei n. 1.079/50, alterada pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Os Juízes dos Tribunais de Alçada, os Juízes de Direito e os Juízes das Auditorias e dos Tribunais Militares, por crime comum ou de responsabilidade, são julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado onde exercem suas funções.

Os juízes federais de primeiro grau (incluídos os juízes do trabalho), por crimes comuns ou de responsabilidade, são julgados pelos Tribunais Regionais Federais das suas regiões.

Os juízes eleitorais de primeiro grau são julgados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

1.5.4. O julgamento dos prefeitos municipais

Nos crimes comuns (inclusive os crimes dolosos contra a vida e os crimes de ação penal privada), nas contravenções penais e nos “crimes de responsabilidade”, previstos no artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67 (que são denominados crimes de responsabilidade impróprios porque nada têm de infração político-administrativa – por exemplo, apropriar-se de bens ou rendas públicas), o prefeito é julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado ao qual pertence seu Município (artigo 29, inciso X, da Constituição Federal), independentemente de autorização da Câmara Municipal (STJ-RT 724/579 e STF-RT 725/501). A denúncia é apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça.

Recebida a denúncia durante o mandato, cabe ao órgão responsável pelo julgamento (normalmente uma das Turmas Criminais, podendo a Constituição Estadual ou mesmo o Regimento Interno de cada tribunal disciplinar a questão) decidir quanto à necessidade do afastamento provisório do prefeito.

De acordo com a Lei n. 8.658/93, combinada com a Lei n. 8.038/90, o recebimento ou não da denúncia compete ao órgão julgador e não ao relator.

Se o crime é praticado contra patrimônio da União ou relacionado a bens, cuja prestação de contas é feita a órgão federal, a competência para o julgamento do prefeito é do Tribunal Regional Federal (Súmula n. 208 do Superior Tribunal de Justiça).

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Caso a verba já tenha sido incorporada ao patrimônio do Município, a competência é do Tribunal de Justiça do Estado (Súmula n. 209 do Superior Tribunal de Justiça).

Quanto aos crimes eleitorais, prevalece que os prefeitos devem ser julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Eleitorais (STF – HC n. 68.967, j. em 9.10.1991).

A condenação definitiva por crime comum ou por crime de responsabilidade impróprio (artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67) implica a suspensão dos direitos políticos (artigo 15, inciso III, da Constituição Federal), a perda do mandato e a inelegibilidade por 3 anos além do cumprimento da pena (alínea “e” do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90, pois os crimes previstos no Decreto-lei n. 201/67 são delitos contra a Administração Pública – Acórdão TSE n. 14.073, Ementário de 1996, p. 95).

Se for o caso, a mesma conduta implicará também a imposição de pena privativa de liberdade (caso o fato esteja tipificado como crime comum) e a obrigação de ressarcir os prejuízos causados.

A ação penal fundada no artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67 poderá ser proposta mesmo após o encerramento ou a perda do mandato (Súmula n. 164 do Superior Tribunal de Justiça), quando então a competência será do juiz singular (a Súmula n. 394 do Supremo Tribunal de Federal foi cancelada). Caso o prefeito esteja temporariamente afastado do cargo (por exemplo, em razão de processo diverso), subsiste a competência do tribunal para o julgamento (Informativo STF n. 186). A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade dubitável, pois, indiretamente, uma lei ordinária tratou da competência dos tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

Súmula n. 164 do Superior Tribunal de Justiça: “O Prefeito Municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1.º do Dec.-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967”.

Quanto aos cargos ou funções não eletivos, a inabilitação do condenado será de 5 anos a contar do trânsito em julgado da condenação (§ 2.º do artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67).

Em relação às infrações político-administrativas - aos crimes próprios de responsabilidade previstos no artigo 4.º do Decreto-lei n. 201/67 (a exemplo da falta de decoro), o prefeito é julgado pela Câmara Municipal.

O Supremo Tribunal Federal já concluiu que as infrações político-administrativas são os verdadeiros crimes de responsabilidade, crimes que sujeitam seu autor ao impeachment. São os crimes próprios de responsabilidade.

“O art. 1.º do Dec.-lei n. 201/67 tipifica que crimes comuns ou funcionais praticados por Prefeitos Municipais, ainda que impropriamente nomeados como crimes de

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responsabilidade, são julgados pelo Poder Judiciário...” (STF-RT 726/586). São os crimes impróprios de responsabilidade.

“O art. 4.º do mesmo Dec.-lei refere-se ao que se denomina expressamente de ‘infrações político-administrativas’, também chamadas ‘crimes de responsabilidade’, ou ‘crimes políticos’, e são julgadas pela Câmara dos Vereadores: Nada mais é do que o impeachment” (RT 726/586. Decisão unânime da 2.ª Turma do STF, j. em 3.10.1995).

A sanção do crime próprio de responsabilidade é política e ao judiciário compete tão-somente apreciar os aspectos extrínsecos do processo.

Wolgran Junqueira Ferreira2 relembra que Ruy Barbosa definiu o impeachment como sendo “julgamento político”. Ressalva, porém, entendimento minoritário de Diógenes Gasparini, para quem os artigos 4.º ao 8.º do Decreto-lei n. 201/67 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

O julgamento político, para Diógenes Gasparini, deve seguir as previsões da lei municipal, entendimento minoritário (já que prevalece que as regras pertinentes a crimes – comuns e de responsabilidade – e processos devem provir da União), também defendido por Hely Lopes Meirelles3. O entendimento é contrário às decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete à União legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal) e sobre crimes comuns ou de responsabilidade. Por isso, entendemos que deve ser aplicado o rito do Dec.-lei n. 201/67.

Hely Lopes Meirelles e Tito Costa sustentam que “a cassação do mandato do Prefeito, por incurso em infração político-administrativa, embora deliberada por uma corporação legislativa, não é impeachment, dado o seu caráter de sanção definitiva e autônoma, sem dependência ou aguardo de julgamento de qualquer outro órgão ou Poder”.4. O Supremo Tribunal Federal, porém, utiliza a denominação impeachment também para o julgamento político dos prefeitos perante as Câmaras Municipais.

A Emenda Constitucional n. 25/00 estabeleceu que é crime de responsabilidade do prefeito efetuar repasse para a Câmara Municipal em montante superior ao previsto no artigo 29-A da Constituição Federal, não transferir o repasse devido até o dia 20 de cada mês ou enviá-lo em montante menor do que o da proporção estabelecida pela lei orçamentária (§ 2.º do artigo 29 da Constituição Federal).

O artigo 1.º da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/90) determina que os governadores e prefeitos que perderem seus cargos por infringirem a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica Municipal ficam inelegíveis para as eleições que se realizarem durante o período remanescente, bem como para as que se realizarem nos três anos seguintes.

O processo relativo à infração político-administrativa é bifásico. A autorização para o processo, segundo estabelece o artigo 5.º, inciso II, do Decreto-lei n. 201/67, depende do

2 Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. 7.ª ed. São Paulo: Edipro, 1996. p. 118.3 Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: RT, 1993. p. 95 e 580. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. Direito Municipal Brasileiro. p. 581.

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voto da maioria simples dos membros da Câmara dos Vereadores. O afastamento definitivo do cargo ocorrerá se assim deliberar 2/3, pelo menos, dos membros da casa.

Há quem sustente, porém, que o quórum de admissão da denúncia deve ser aquele previsto na Lei Orgânica Municipal e não o da Lei Federal n. 1.079/50. A Lei Orgânica Municipal de São Paulo prevê que a acusação deve ser recebida por 3/5 dos vereadores e que, ao final do processo, a perda do mandado dependerá do voto, neste sentido, de pelo menos 2/3 dos vereadores (artigo 72, §§ 4.º e 5.º).

Não há foro privilegiado (Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal etc.) quanto às ações populares ou de natureza civil movidas contra prefeitos, que inicialmente tramitam perante os órgãos de primeiro grau.

As responsabilidades penal, civil e administrativa são autônomas, sujeitando-se o infrator a processos políticos e judiciários (RJTJSP 83/426 e STF-RTJ 106/548).

O processamento e o julgamento da impugnação de mandato eletivo (artigo 14, § 10, da Constituição Federal) do prefeito e do vereador compete ao Juiz Eleitoral da respectiva zona, com recurso para o Tribunal Regional Eleitoral e Tribunais Superiores.

1.5.5. O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional

São órgãos de consulta do Presidente da República. Órgãos meramente opinativos e que somente se reúnem mediante convocação e sob a presidência do Presidente da República (artigo 84, inciso XVIII, da Constituição Federal).

Além do chefe do Executivo Federal (que preside suas reuniões), participam do Conselho da República (artigo 89 da Constituição Federal) o Vice-Presidente da República, os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, os líderes da maioria e da minoria nas duas Casas Legislativas, o Ministro da Justiça e seis brasileiros natos, com mais de 35 anos e com mandatos de 3 anos, vedada a recondução. Dois são nomeados pelo Presidente da República, dois são eleitos pelo Senado Federal e dois são eleitos pela Câmara dos Deputados.

Outros ministros podem ser convocados pelo Presidente da República para participar da reunião quando o assunto for relacionado às suas atividades.

Compete ao Conselho da República, disciplinado pela Lei n. 8.041/90, pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio e outras questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

O Conselho de Defesa Nacional, previsto no artigo 91 da Constituição Federal e disciplinado pela Lei n. 8.183/91, é formado pelo Presidente da República e pelo seu Vice-Presidente, bem como pelos Presidentes da Câmara e do Senado, Ministro da Justiça, Ministro da Defesa e comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica (incluídos pela Emenda Constitucional n. 23/99), Ministro das Relações Exteriores e Ministro do

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Planejamento. Nenhum dos conselheiros é eleito ou nomeado entre outros brasileiros natos, ao contrário do que se verifica no Conselho da República.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a declaração de guerra e celebração de paz, decretação de estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal, propor critérios sobre a utilização de áreas indispensáveis à segurança nacional e seu efetivo uso (em especial a faixa de fronteira) e das relacionadas com a preservação e a exploração de recursos naturais de qualquer tipo, bem como estudar, propor e acompanhar as iniciativas necessárias para garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

A faixa de fronteira terrestre é de até 150 km de largura, nos termos do § 2.º do artigo 20 da Constituição Federal.

O mar territorial brasileiro é de 12 milhas marítimas, nos termos da Lei n. 8.617/93.

As opiniões do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional devem ser previamente colhidas nos casos de decretação de estado de defesa ou de estado de sítio, nos termos dos artigos 136 e 137 da Constituição Federal. A opinião, entretanto, não vincula o Presidente da República, que mesmo contra o parecer, poderá solicitar a autorização do Congresso Nacional para decretar o estado de sítio e a aprovação do estado de defesa (por maioria absoluta).

1.6. DAS FORÇAS ARMADAS E DA SEGURANÇA PÚBLICA

1.6.1. Das Forças Armadas

As Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), instituições nacionais permanentes (e que assim não podem ser abolidas por emenda à Constituição Federal) e regulares, têm por base a hierarquia e a disciplina e como função primordial exercer a defesa da pátria (garantia externa do Estado) e dos Poderes constitucionais (atualmente as Forças Armadas estão disciplinadas no Título V da Constituição Federal, que trata da defesa do Estado e das instituições democráticas).

Por iniciativa de qualquer um dos Poderes constitucionais, as Forças Armadas podem atuar na garantia da lei e da ordem (função subsidiária).

Quem representa os poderes constitucionais e têm competência para convocar as Forças Armadas, a fim de garantir a lei e a ordem (função subsidiária da instituição), são os chefes dos Poderes constituídos -o Presidente da República, o Presidente do Congresso Nacional ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Tal competência não é extensiva aos membros dos Poderes (ministro, deputado, senador e magistrados em geral), ressalvada a competência do Tribunal Superior Eleitoral (que por força do inciso XIV do artigo 23 do Código Eleitoral – norma materialmente constitucional – pode requisitar força federal necessária para o cumprimento da lei de suas próprias decisões, ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração).

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As Forças Armadas estão subordinadas também ao Ministro da Defesa. Sua autoridade suprema, porém, é o Presidente da República, a quem incumbe conferir as patentes dos militares.

Um oficial militar somente perde seu posto e a sua patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou por Tribunal Especial, em tempo de guerra.

O oficial condenado na Justiça Comum ou Militar à pena privativa de liberdade superior a 2 anos por sentença transitada em julgado, necessariamente será submetido ao julgamento da perda do posto e/ou da patente pelo Tribunal Militar a que estiver vinculado.

O serviço militar é obrigatório, mas aqueles que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de consciência (crença religiosa, convicção filosófica ou convicção política, normalmente chamados escusa de consciência ou imperativo de consciência) podem exercer serviços alternativos para eximirem-se de atividades de caráter essencialmente militar (Lei n. 8.239/91). A recusa de prestação de serviços alternativos implica a suspensão dos direitos políticos.

As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz; sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Aquele que, convocado, não se apresentar para o serviço militar, é considerado insubmisso. Aquele que estava em serviço e o abandona, denomina-se desertor.

Aos militares veda-se a sindicalização e a greve, regra que se aplica também aos policiais e bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (artigo 42 da Constituição Federal).

1.6.2. Da segurança pública

Dita o artigo 144 da Constituição Federal que a segurança pública, embora seja um dever do Estado, é da responsabilidade de todos.

O sistema de segurança pública tem por finalidade garantir a incolumidade das pessoas e do patrimônio.

As polícias e os bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, junto com a polícia civil, aos Governos dos Estados e do Distrito Federal. Às polícias militares cabem a polícia ostensiva (administrativa) e a preservação da ordem pública.

Aos bombeiros militares cabem as atribuições definidas em lei e a execução das atividades de defesa civil.

Às polícias civis, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de

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infrações penais (natureza repressiva, pois visa formar a prova para a punição dos culpados), exceto as militares (há na esfera militar o, Inquérito Policial Militar, IPM)

A polícia judiciária da União é exercida exclusivamente pela polícia federal, que é estruturada em carreira e também se destina às finalidades previstas no artigo 144, § 1.º , incisos I a III.

Dentre as principais atribuições da polícia federal estão as de exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, bem como as de prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, sem prejuízo da ação de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência. A polícia federal, portanto, desempenha função híbrida (polícia ostensiva e também investigatória).

Os Municípios podem constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Sobre os limites da competência da guarda municipal, o mestre Álvaro Lazzarini5

leciona: “Está evidente que as guardas municipais ao agirem como polícia de ordem pública o fazem ao arrepio da Constituição e das leis, sujeitando-se os mandantes e executores à responsabilidade penal, civil e administrativa, agentes públicos que são, cabendo às autoridades e às pessoas atingidas pelos atos ilegais providenciar para tanto, fazendo manifestar-se o Poder Judiciário, quer sobre o exercício irregular da atividade policial, quer sobre os atos normativos municipais que eventualmente o esteja 'amparando', evitando-se o conflito e a superposição de funções públicas tão graves como estas”.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior sustentam que nada impede que lei estadual ou convênio com a polícia militar invista as guardas municipais de competência administrativa para a realização do policiamento ostensivo.

5 Estudos de Direito Administrativo. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1999. p. 118.15

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MÓDULO XVI

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

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1. AUDIÊNCIA

Vários fatos podem ocorrer na audiência. Aqui examinaremos, de forma objetiva, os mais importantes.

Não se pode esquecer que a Consolidação das Leis do Trabalho fala em “Audiência de Julgamento” (art. 843), porque a audiência é uma só, embora as fases postulatória, instrutória e decisória nela aconteçam. Preferiu o legislador ordinário denominar essa única audiência – às vezes dividida em seções – “Audiência de Julgamento”.

1.1. Comparecimento

Devem estar presentes reclamante e reclamado, independentemente de seus representantes (jus postulandi).

Nas Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, entretanto, os empregados poderão fazer-se representar pelo sindicato da categoria.

O empregador pode ser representado pelo gerente ou por qualquer outro preposto. A Consolidação das Leis do Trabalho fala em substituição, mas não se trata de substituição (defesa de direito alheio em nome próprio), posto que o empregador é o legitimado passivamente.

O preposto não fala em seu nome; é apenas mero representante do réu. Segundo a lei, essa representação é exercida pelo gerente ou por qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato. A jurisprudência e a doutrina não são unânimes quanto à condição do preposto, se empregado ou não. Interpretamos que deva ser empregado, porque, de certa forma, o legislador, ao se referir à figura do gerente ou outro preposto, vinculou tais representantes ao contrato de trabalho. Ademais, se assim não fosse, criaríamos a figura do preposto profissional, o que parece fugir um pouco da intenção legal, ainda mais quando se objetiva que em algumas situações o preposto possua os poderes do jus postulandi.

Entendemos, ainda, que tais poderes são restritos aos atos de audiência. Outros dão amplitude à atividade do preposto, até para assinar recursos.

O fato é que as informações prestadas pelo preposto vinculam a empresa, inclusive para os efeitos da confissão.

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Normalmente, o preposto se apresenta com a carta de preposição, todavia não se trata de documento essencial. Basta a certeza de sua qualificação e a de ser ele empregado pelo menos para aqueles que, como nós, fazem essa leitura do art. 843, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Claro que quando a reclamação é de empregado doméstico, pode comparecer representando a família qualquer um de seus membros.

No caso de haver ação trabalhista em face de uma empresa, com o objetivo de reconhecimento do vínculo, e nessa empresa inexistir empregados, o contador autônomo ou qualquer outro que tenha conhecimento dos fatos poderá fazer às vezes de preposto. Trata-se de aplicar o princípio da razoabilidade e da ponderação, o que não contraria o nosso pensamento sobre a regra básica: o preposto deve ser empregado.

Por sua vez, o empregado deve comparecer à audiência, não podendo fazer-se representar, salvo no estrito caso de doença ou outro motivo poderoso, devidamente comprovado, só para não sofrer o arquivamento da reclamatória (extinção do processo sem julgamento do mérito).

1.1.1. Personalidade e representação em juízo

Vamos explicitar alguns casos:

o Estado, a União, o Município, o Distrito Federal, as autarquias, pelos seus procuradores, independentemente de procuração, pois o mandato é inerente à função;

a massa falida pelo síndico;

o condomínio pelo síndico, embora possa constituir preposto;

o empregado falecido faz-se representar pelo cônjuge supérstite.

Caso interessante é o da reclamatória contra os órgãos legislativos (Câmaras, Assembléias, Senado, Congresso, Mesas etc.), porque não possuem personalidade jurídica própria, nos termos do art. 41 do Código Civil e do art. 12, incs. I e II, do Código de Processo Civil.

Por tais órgãos respondem as unidades políticas respectivas (Município, Estado, União), e apenas excepcionalmente a legislação processual lhes atribui capacidade para efeitos de mandado de segurança.

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1.1.2. A ausência das partes

O não-comparecimento da reclamada à audiência inaugural, quando devidamente citada, implica a revelia e confissão quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT).

Na verdade, apesar da dicção do dispositivo apontado, a revelia é a falta de defesa e não a ausência da parte.

Assim, se o advogado da ré comparecer munido de procuração e fizer a defesa oral (20 minutos) ou apresentá-la, não haverá revelia, embora ocorra a confissão. Esse não é o pensamento do Tribunal Superior do Trabalho que, por meio do Precedente n. 74-SDI, especifica:

“Revelia. Ausência da reclamada. Comparecimento de advogado. A reclamada ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração”.

Não acreditamos ser correta essa interpretação ante o instituto da revelia e a aplicação do art. 314 do Código de Processo Civil, perfeitamente compatível com o processo do trabalho.

O Enunciado n. 122 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que, para elidir a revelia, o atestado médico deve declarar de forma expressa a impossibilidade de locomoção do empregador ou preposto no dia da audiência.

1.1.3. Conciliação

A tentativa de conciliação é obrigatória antes da entrega ou da leitura da defesa (art. 846 da CLT).

Havendo o acordo, extingue-se o processo com julgamento do mérito em face da transação (art. 269, III, CPC).

Imprescindível que o juiz não deixe passar essa oportunidade do acordo e que isso conste do termo, sob pena de nulidade processual.

Não existindo acordo e feita a defesa, passa-se à instrução do processo.

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MÓDULO XVI

DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

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DIREITO PENAL

Crimes Contra o Patrimônio

Prof. Fernando Capez

1. FURTO – ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL

1.1. Furto Simples

Caput: “Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

1.1.1. Elementos

a) Subtrair: tirar algo de alguém, desapossar alguém

Pode ocorrer em dois casos:

Tirar algo de alguém.

Receber uma posse vigiada e, sem autorização, levar o bem, retirando-o da esfera de vigilância da vítima. Essa modalidade de furto não se confunde com o crime de apropriação indébita, porque na apropriação indébita a posse é desvigiada. Exemplo: o caixa de supermercado detém o dinheiro sob vigilância do proprietário; assim, se subtrair o dinheiro praticará furto.

b) Ânimo de assenhoreamento definitivo do bem - para si ou para outrem (animus rem sibi habendi)

Trata-se do elemento subjetivo do tipo. Não basta apenas a vontade de subtrair (dolo geral): a norma exige a intenção específica de ter a coisa, para si ou para outrem, de forma definitiva.

É esse elemento que distingue o crime de furto e o furto de uso (fato atípico). Para a caracterização do furto de uso, que não é crime, é necessário que o agente tenha intenção de uso momentâneo e que devolva a coisa no estado e no local em que se encontrava.

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c) Coisa alheia móvel (objeto material)

Coisa é toda substância material, corpórea, passível de subtração e que tenha valor econômico.

Coisa móvel é aquela que pode ser transportada de um local para outro, sem separação destrutiva do solo.

O Código Civil considera como imóvel alguns bens móveis, como aviões, embarcações, o que para fins penais é irrelevante.

Os semoventes também podem ser objeto de furto, como, por exemplo, o abigeato, ou seja, o furto de gado.

Areia, terra (retirados sem autorização) e árvores (quando arrancadas do solo) podem ser objeto de furto, desde que não configure crime contra o meio ambiente.

A coisa deve ser alheia (elemento normativo do furto). Nota-se que o furto é um tipo anormal, porque contém elemento normativo que exige juízo de valor. Coisa alheia é aquela que tem dono. Dessa forma, não constituem objeto de furto a res nullius (coisa de ninguém, que nunca teve dono) e a res derelicta (coisa abandonada). Nessas hipóteses, o fato será atípico porque a coisa não é alheia.

A coisa perdida (res desperdicta) tem dono, mas não pode ser objeto de furto porque falta o requisito da subtração. Assim, quem a encontra e não a devolve não está subtraindo. O agente responderá, nesse caso, por apropriação de coisa achada, tipificada no artigo 169, parágrafo único, inciso II, do Código Penal. A coisa só é considerada perdida quando está em local público ou aberto ao público. Coisa encontrada, por exemplo, dentro de casa, dentro do carro, se não for restituída ao proprietário, caracterizará crime de furto.

Coisa de uso comum, tais como a água dos mares, o ar atmosférico, não pode ser objeto de furto, exceto se estiver destacada de seu meio natural e for explorada por alguém. Exemplo: água da Sabesp. Atenção: Não confundir com furto de coisa comum, definido no artigo 156 do Código Penal, que ocorre quando o objeto pertence a duas ou mais pessoas nas hipóteses de sociedade, condomínio de coisa móvel e co-herança. O crime do artigo 156 é de ação penal pública condicionada à representação.

O artigo 155, § 3.o, do Código Penal trata do furto de energia. Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica, bem como qualquer outra forma de energia com valor econômico. Esse dispositivo é uma norma penal explicativa ou complementar (esclarece outras normas; na hipótese, define como objeto material do furto a energia). A TV a cabo está sendo equiparada. O sêmen é considerado energia genética e sua subtração caracteriza o delito de furto.

Ser humano não pode ser objeto de furto, pois não é coisa.

A subtração de cadáver ou parte dele tipifica o delito específico do artigo 211 do Código Penal (destruição, subtração ou ocultação de cadáver). O cadáver só pode ser objeto de furto se pertencer a uma instituição, como uma faculdade de medicina ou

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instituto de pesquisa, por exemplo.

A subtração de órgão de pessoa viva ou de cadáver, para fins de transplante, caracteriza crime da Lei n. 9.434/97.

Cortar o cabelo de alguém para vender, não configura furto, mas lesão corporal.

No caso de alguém retirar dente de ouro ou paletó do cadáver, há dois entendimentos:

Primeiro entendimento: esses bens possuem dono, que são os sucessores do falecido, por isso trata-se de coisa alheia que pode ser furtada, caracterizando o crime de furto que terá como sujeito passivo os familiares do de cujus.

Segundo entendimento: os bens equivalem à coisa abandonada, por não haver interesse por parte dos sucessores em recuperá-los. Assim, o crime não é o de furto, mas o de violação de sepultura (artigo 210 do Código Penal).

1.1.2. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, exceto o dono, porque o tipo exige que a coisa seja alheia.

Subtrair coisa própria, que se encontra em poder de terceiro, em razão de contrato (mútuo pignoratício) ou de ordem judicial (objeto penhorado), configura o crime do artigo 346 do Código Penal (“tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção”). Este crime não tem nome; é um subtipo do exercício arbitrário das próprias razões.

O credor que subtrair bem do devedor, para se auto-ressarcir de dívida já vencida e não paga, pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345 do Código Penal). Não responde por furto porque não agiu com intenção de causar prejuízo.

Se alguém, por erro, pegar um objeto alheio pensando que lhe pertence, não responderá por furto em razão da incidência do erro de tipo.

1.1.3. Sujeito passivo

É o dono ou o possuidor que sofre algum prejuízo.

O agente que furta um bem que já fora anteriormente furtado responde pelo delito, que terá como vítima não o sujeito que cometeu o primeiro furto, mas o dono da coisa.

Pessoas jurídicas podem ser vítimas de furto, porque o seu patrimônio é distinto do patrimônio dos sócios.

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1.1.4. Consumação

O furto consuma-se mediante dois requisitos:

retirada do bem da esfera de vigilância da vítima;

posse tranqüila do bem, ainda que por pouco tempo.

Se, na fuga, o agente se desfaz ou perde o objeto, que não venha a ser recuperado pela vítima, consuma-se o delito, pois a vítima sofreu efetivo prejuízo. É exceção à exigência de que o agente tenha posse tranqüila do bem.

Quando há concurso de agentes, se o crime está consumado para um, está também consumado para todos – adoção da teoria unitária. Exemplo: dois ladrões furtam uma carteira, um foge com o bem e o outro é preso no local: o crime está consumado para ambos.

1.1.5. Tentativa

É possível, até mesmo na forma qualificada.

O fato de ter havido prisão em flagrante não implica, necessariamente, que o furto seja tentado, como, por exemplo, o caso do flagrante ficto ou presumido (artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal), que permite a prisão do agente encontrado, logo depois da prática do crime, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que façam presumir ser ele o autor do crime.

1.1.6. Concurso de delitos

O furto pode ser cometido em concurso material, quando, por exemplo, o agente estupra a vítima e posteriormente subtrai seus pertences, e em concurso formal, quando o agente subtrai objetos de várias pessoas dentro de um ônibus. Quanto à possibilidade da prática de furto em continuação delitiva, é possível desde que preenchidos os requisitos do artigo 71, caput, do Código Penal.

A violação de domicílio fica absorvida pelo furto praticado em residência por ser crime-meio (princípio da consunção).

Se o agente, após a subtração, danifica o bem subtraído, responde apenas pelo furto, sendo o dano um post factum impunível, pois a segunda conduta delituosa não traz novo prejuízo à vítima.

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Se a pessoa subtrai um bem e depois o aliena a um terceiro de boa-fé, deve responder somente por furto, pois a venda é um post factum impunível. Esse é o entendimento mais correto e amplamente majoritário na jurisprudência. O Prof. Damásio de Jesus entende que o agente deve responder por furto em concurso material com o crime de disposição de coisa alheia como própria (artigo 171, § 2.º, inciso I).

1.1.7. Furto famélico ou necessitado

É aquele cometido por quem se encontra em situação de extrema miserabilidade, penúria, necessitando de alimento para saciar a sua fome e/ou de sua família. Não se configura o crime, pois o estado de necessidade exclui a ilicitude do crime.

1.2. Furto Noturno - Artigo 155, § 1.o, do Código Penal

“A pena aumenta-se de 1/3, se o crime é praticado durante o repouso noturno.”

O aumento não se aplica ao furto qualificado (§ 4.º), mas somente ao furto simples (caput):

pela posição do parágrafo (o § 1.º só vale para o que vem antes);

no furto qualificado já há previsão de pena maior.

Para o Prof. Damásio de Jesus o aumento é cabível estando a casa habitada ou não, bastando que o agente se aproveite da menor vigilância que decorre do “período do sossego noturno”, conforme orientação da Exposição de Motivos do Código Penal, n. 56.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que não é necessário que o furto seja praticado em casa habitada, basta que a subtração ocorra durante o período de repouso noturno para que se configure a qualificadora. Assim, pouco importa que a casa esteja desabitada ou seus moradores em estado de vigília.

1.3. Furto Privilegiado - Artigo 155, § 2.o, do Código Penal

1.3.1. Requisitos

Que o agente seja primário (todo aquele que não é reincidente). Se o réu for primário e tiver maus antecedentes, fará jus ao privilégio, porque a lei não exige bons antecedentes.

Que a coisa subtraída seja de pequeno valor. A jurisprudência adotou o critério objetivo para conceituar pequeno valor, considerando aquilo que não excede a

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um salário mínimo. Na tentativa leva-se em conta o valor do bem que se pretendia subtrair.

Deve ser examinado o valor do bem no momento da subtração e não o prejuízo suportado pela vítima. Exemplo: no furto de um carro, que é recuperado depois, o prejuízo pode ter sido pequeno, mas será levado em conta o valor do objeto furtado.

Não confundir privilégio com furto de bagatela. Por aplicação do princípio da insignificância, o crime de furto de bagatela é atípico porque a lesão ao bem jurídico tutelado é ínfima, irrisória. No furto privilegiado, ao contrário, o fato é considerado crime.

1.3.2. Conseqüências

Na aplicação da pena no furto privilegiado “... o juiz pode converter a reclusão em detenção, podendo reduzir uma ou outra de um a dois terços, ou aplicar somente a multa. O que não pode é reduzir a privativa e a multa” (JTACrimSP 76/363).

Apesar do § 2.º trazer a expressão “pode”, presentes os requisitos legais, o juiz deve aplicar o privilégio, porque não há faculdade, e sim, direito subjetivo do réu.

Pergunta: O privilégio pode ser aplicado ao furto qualificado?

Resposta: A doutrina diverge a respeito: uma corrente afirma que sim, pois não há vedação legal; a outra, majoritária, não admite a aplicação e fundamenta que o privilégio encontra-se no § 2.o, portanto, não poderia ser aplicado aos §§ 4.o e 5.o; ademais, a gravidade do furto qualificado é incompatível com as conseqüências brandas (de redução da pena) do privilégio. De qualquer forma, é possível a aplicação do privilégio ao furto noturno (§ 1.º).

1.4. Furto Qualificado - Artigo 155, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal

Quando o juiz reconhecer mais de uma qualificadora, utilizará a segunda como circunstância judicial na primeira fase da fixação da pena.

O furto qualificado tentado admite a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima passa a ser de 8 meses – para se chegar a esse resultado diminui-se a pena mínima em abstrato, prevista para o delito, do redutor máximo previsto na tentativa (2 anos – 2/3 = 8 meses).

1.4.1. Artigo 155, § 4.º, do Código Penal

A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, se o crime é cometido:

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a) Com rompimento ou destruição de obstáculo

Pressupõe uma agressão que danifique o objeto, destruindo-o (destruição total) ou rompendo-o (destruição parcial). O artigo 171 do Código de Processo Penal exige perícia para comprovação da qualificadora.

O obstáculo pode ser passivo (porta, janela, corrente, cadeado etc.) ou ativo (alarme, armadilha).

A simples remoção do obstáculo não caracteriza a qualificadora, que exige o rompimento ou destruição.

Desligar o alarme não danifica o objeto, não fazendo incidir a qualificadora.

Cão não é considerado obstáculo.

O crime de dano fica absorvido pelo furto qualificado quando é meio para a subtração, por ser uma qualificadora específica.

A qualificadora só é aplicada quando o obstáculo atingido não é parte integrante do bem a ser subtraído, como por exemplo: arrombar o portão para furtar o carro. Assim, se o agente quebrar o vidro do carro para subtrair o próprio automóvel responderá por furto simples. Por outro lado, se quebrar o vidro do carro para subtrair uma bolsa que está dentro, responderá por furto qualificado. A divergência surge quanto ao furto de toca-fitas automotivo. Para uns, incide a qualificadora; para outros, o furto é simples porque o toca-fitas é parte integrante do carro.

b) Com abuso de confiança, mediante fraude, escalada ou destreza

Com abuso de confiança – requisitos:

Que a vítima, por algum motivo, deposite uma especial confiança em alguém: amizade, namoro, relação de emprego etc. Saliente-se que a relação de emprego deve ser analisada no caso concreto, pois, em determinados empregos, patrão e empregado não possuem qualquer contato, inclusive para os empregados domésticos a jurisprudência exige a demonstração da confiança.

Que a subtração tenha sido praticada pelo agente, aproveitando-se de alguma facilidade decorrente da relação de confiança.

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Emprego de fraude: significa usar de artifícios para enganar alguém, possibilitando a execução do furto. O furto mediante fraude distingue-se do estelionato porque neste a fraude é utilizada para convencer a vítima a entregar o bem ao agente e naquele a fraude serve para distrair a vítima para que o bem seja subtraído. No furto, a fraude é qualificadora; no estelionato é elementar do tipo. A jurisprudência entende que a entrega do veículo a alguém que pede para testá-lo, demonstrando interesse na sua compra, caracteriza o crime de furto qualificado pela fraude. Esse entendimento possibilita a indenização por parte da companhia seguradora, que cobre apenas furto e não estelionato, crime que realmente ocorreu porque houve entrega do bem.

Escalada: é o acesso por via anormal ao local da subtração. Exemplo: entrada pelo telhado, pela tubulação do ar-condicionado, pela janela, escavação de um túnel e outros. Para configuração da escalada tem-se exigido que o agente dispense um esforço razoável para ter acesso ao local: entrar por uma janela que se encontra no andar térreo, saltar um muro baixo, por exemplo, não qualificam o furto. O artigo 171 do Código de Processo Penal exige a perícia do local.

Destreza: habilidade do agente que permite a prática do furto sem que a vítima perceba. A vítima deve estar ao lado ou com o objeto para que a destreza tenha relevância (uma bolsa, um colar etc.). Se a vítima está dormindo ou em avançado estado de embriaguez não se aplica a qualificadora, pois não há necessidade de habilidade para tal subtração. Se a vítima percebe a conduta do agente, não se aplica a qualificadora. Se a vítima não perceber a conduta do agente, mas for vista por terceiro, subsiste a qualificadora.

c) Com emprego de chave falsa

Considera-se chave falsa:

cópia feita sem autorização;

qualquer objeto capaz de abrir uma fechadura. Exemplo: grampo, chave mixa, gazua etc.

A chave falsa deve ser submetida à perícia para constatação de sua eficácia.

A utilização da chave verdadeira encontrada ou subtraída pelo agente não configura a qualificadora; o furto será simples. Se subtraída mediante fraude, haverá furto qualificado mediante fraude.

d) Mediante o concurso de duas ou mais pessoas

A aplicação da qualificadora dispensa a identificação de todos os indivíduos e é cabível ainda que um dos envolvidos seja menor.

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Exige-se que os agentes tenham praticado os atos de execução do furto?

Para Nelson Hungria e Celso Delmanto a qualificadora será aplicada quando pelo menos duas pessoas executarem a subtração, pois o crime seria cometido com maior facilidade, dificultando a defesa da vítima. Para Damásio de Jesus e Heleno Fragoso a qualificadora existirá ainda que uma só pessoa tenha praticado os atos executórios, porque a lei exige o “concurso de duas ou mais pessoas”, não distinguindo co-autoria de participação, sendo que nessa o agente não pratica atos executórios. Argumentam que a lei, quando exige a execução por todos os envolvidos, é expressa nesse sentido, citando como exemplo o artigo 146 do Código Penal que impõe “para execução do crime” a reunião de mais de três pessoas.

Pergunta: Reconhecida a existência do crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal), o juiz poderá aplicar a qualificadora do furto mediante concurso de duas ou mais pessoas?

Resposta: Há dois entendimentos: 1.º) Conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, “é admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de furto qualificado pelo concurso de pessoas, não se configurando bis in idem. Precedentes. O crime de quadrilha se consuma pela simples associação e não pelo resultado da participação conjunta das pessoas associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por membros de uma quadrilha só respondem os que efetivamente participaram do delito.”;

2.º) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas já foi devidamente sancionado no crime de quadrilha. Desse modo, deverá o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de quadrilha. Preferimos a primeira posição.

1.4.2. Artigo 155, § 5.º, do Código Penal – Inserido pela Lei n. 9.426/96

A pena passa a ser de reclusão de 3 a 8 anos, se a subtração é de veículo automotor “que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. A definição de veículo automotor encontra-se no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro.

O § 5.º absorve as qualificadoras do § 4.º, que só poderão ser utilizadas como circunstâncias judiciais, já que as penas previstas em abstrato são diversas.

Não basta a intenção do agente de transportar o veículo para outro Estado ou para o exterior. Deve ocorrer o efetivo transpasse da fronteira ou divisa para incidência da qualificadora.

Se o agente for detido antes de cruzar a divisa ou a fronteira, haverá o crime de furto simples consumado e a qualificadora não será aplicada.

A tentativa dessa modalidade de furto qualificado é possível: se o veículo subtraído estava próximo da divisa do Estado, e o agente, ao ser perseguido, transpõe essa divisa, não

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tendo sequer a posse tranqüila da res – há tentativa de furto qualificado; este não se consumou, mas houve a configuração da qualificadora.

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MÓDULO XVI

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo Cautelar

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO PROCESSUAL CIVIL


Processo Cautelar

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diante do perecimento do processo.

1.1. Aspectos formais

O Código de Processo Civil, quando regula as cautelares, utiliza-se de uma série de expressões que, na prática forense, são consideradas sinônimos, porém são distintas, quais sejam:

Ação cautelar: do ponto de vista científico seria uma expressão tecnicamente errada, pois ação é um direito subjetivo público a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o Código de Processo Civil refere-se à ação cautelar, está se referindo ao direito de requerer um provimento acautelatório.

Processo cautelar: processo é o instrumento cautelar; é a natureza da tutela que se está buscando (provimento). O processo é formado por dois elementos: o procedimento, que deve desenvolver-se em contraditório.

Procedimento cautelar: neste caso, a expressão cautelar designa o Livro em que a matéria está regulada. Não tem significado de provimento, podendo gerar confusão com a sua natureza.

Medida cautelar: é o provimento jurisdicional de natureza cautelar. É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença. As medidas cautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, o juiz determine medidas cautelares incidentais, como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execução, manda prestar caução.

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O Livro III do Código de Processo Civil possui duas “falhas”. A primeira por destacar, dar autonomia ao processo cautelar ao transportar a matéria que ora era regulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execução. Alguns dispositivos permaneceram nesses, ficando como matéria de natureza cautelar, mas excluída do processo cautelar, como, por exemplo, a caução exigida pelo juiz no processo de execução.

A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em outras situações; demandas que seguem o procedimento cautelar, mas que não possuem natureza cautelar, como busca e apreensão de menor ou incapaz fundada em sentença, regulada no Livro das Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, é satisfativo, não cautelar.

1.2. Características

Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituação específica, qual seja: as cautelares não têm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estará visando a preservação de um outro direito que deverá ser reconhecido ou será objeto de um processo de conhecimento ou de execução.

Preventividade: as cautelares têm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar não é mais a via adequada para se tentar revertê-lo.

Provisoriedade: as cautelares produzirão efeitos até que não mais exista o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Revogabilidade: concedida ou não a cautelar, a concessão ou a decisão é dada à luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situação fática for modificada, é perfeitamente válido que a cautelar concedida possa ser revogada, a cautelar negada venha a ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.

Autonomia: o objeto do processo cautelar não é o mesmo do processo principal, ou seja, para que o juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente deverá superar requisitos diferentes daqueles da procedência da ação principal. No processo cautelar não há necessidade de certeza do direito; basta que exista a possibilidade do direito (cognição sumária) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Esse dano irreparável é um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.

Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela.

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1.3. Classificação

Uma primeira classificação, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as cautelares em:

Preparatórias: quando é proposta antes da ação principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não. As cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela cautelar. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo é evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar.

Incidentais: são aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de já existir a demanda principal.

Uma segunda classificação divide as cautelares em:

Inominadas: são aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Código de Processo Civil é dividido em duas partes. A primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

Típicas: são as denominadas na segunda parte do Código de Processo Civil. Além disso, o Código relaciona as hipóteses e os requisitos para a sua concessão. As cautelares típicas se subdividem em:

- assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

- assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereça no decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisórios);

- assecuratórias de provas: cautelar para garantir a melhor sentença, preservando-se as provas (ex.: cautelar antecipada de provas);

- de natureza não-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas não se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo da existência ou não de uma relação jurídica; o juiz não produz decisão).

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Por fim, uma terceira classificação divide as cautelares em:

contenciosas: haverá o ônus de sucumbência;

não-contenciosas: não haverá o ônus de sucumbência.

1.4. Poder Geral de Cautela do Juiz

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situações em que seria necessária a proteção cautelar. Esse poder será concedido tanto ao juiz, que poderá conceder providência cautelar não prevista, quanto às partes, que poderão postular concessão de providências cautelares não previstas.

As cautelares não previstas são chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos específicos (fumus boni juris e periculum in mora), poderá o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.

Embora o Código de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz poderá tomar qualquer medida para que a decisão final não seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razão da própria tutela cautelar, quais sejam:

impossibilidade de o julgador conceder antecipações de tutela por meio de cautelares, ou seja, não se pode desnaturar a medida;

representado pelo binômio necessidade e adequação, no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposição de sacrifícios excessivos ao requerido. O juiz deve buscar o equilíbrio entre as partes e não criar um benefício exacerbado em relação ao requerente.

O Código de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos: que exista um processo em andamento e nas hipóteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixação de caução em execução provisória).

1.5. Requisitos Específicos

Os requisitos específicos das cautelares são aqueles que, presentes, levarão ao julgamento procedente da ação cautelar. São eles:

Fumus boni juris: é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, não a mera lógica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda será procedente.

Periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação. Para que este requisito esteja preenchido, serão necessários três elementos:

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- risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo da mera hipótese (ex.: um título levado a protesto);

- risco iminente: o risco deve ser próximo;

- grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

1.6. Relação Jurídica Processual

A regra geral, no sistema processual, é que serão partes do processo cautelar os mesmos sujeitos do processo principal. Isso não significa que as partes devam estar ocupando o mesmo pólo. É absolutamente possível haver um processo cautelar em que o requerente será o réu do processo principal, e o requerido, o autor.

O fato de, eventualmente, se ter um litisconsórcio no processo principal não significa que todos eles deverão estar no processo cautelar. Em tese, é possível a propositura de uma cautelar sem a individualização do requerido, da mesma forma que no processo de conhecimento.

Alguns autores afirmam que, em situações excepcionais, seria admissível uma cautelar em face de um terceiro da relação principal. Por exemplo, a possibilidade de, no decorrer do processo principal, se ingressar com cautelar de busca e apreensão em face de terceiro que esteja em posse de documentos que seriam prova da ação principal.

A divergência existe, pois parte da doutrina não aceita a cautelar em face de terceiros, pelo fato da busca e apreensão em relação ao terceiro, que esteja em posse de documentos que seriam prova da ação principal, vir combinada com a cautelar de exibição e documentos, cautelar essa que não possui natureza exclusivamente acautelatória.

1.7. Intervenção de Terceiros

O Código de Processo Civil prevê cinco casos de intervenção de terceiros. Nem todos eles, entretanto, seriam permitidos no processo cautelar. Vejamos:

Assistência: pela sua natureza e quanto à celeridade, é permitida no processo cautelar.

Oposição: pela sua natureza, a oposição não é admitida, visto que a finalidade do processo cautelar não é a certeza do direito.

Nomeação à autoria: quanto à celeridade, há uma divergência na doutrina. Alguns afirmam que não deve ser admitida a nomeação à autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no entanto, afirma que se deve autorizar, tendo

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em vista ser mais rápido do que extinguir o processo para que seja interposto outro.

Denunciação da lide: a princípio, não se admite; entretanto existem determinadas cautelares cujo objeto pode influenciar/atingir diretamente o desenvolvimento normal do processo principal, o. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência têm admitido.

Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciação da lide, a princípio não seria admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e a jurisprudência têm permitido em alguns casos.

1.8. Competência

O Código de Processo Civil não traz regras de caráter geral para a competência das cautelares; assim, será competente para julgar a cautelar o juízo competente para julgar o processo principal.

A competência para as cautelares incidentais, quando o processo principal já está em grau recursal, será fixada de acordo com uma regra específica: “interposto recurso quanto à decisão extintiva do processo, a competência para eventual cautelar será do juízo competente para julgar esse recurso”, ou seja, enquanto o recurso não for interposto, a competência é do juízo que julgou o processo principal. A partir do recurso interposto, a competência será do tribunal que julgará o recurso.

Algumas cautelares típicas têm regra especial, como, por exemplo, a cautelar de atentado, que tem por competência sempre o juízo originário. Ainda que o processo principal esteja no tribunal aguardando julgamento, a cautelar de atentado será proposta perante o juízo que julgou o processo principal.

Admite-se que o juízo incompetente aprecie eventual cautelar, desde que a urgência da medida justifique essa conduta.

1.9. Extinção e Perda da Eficácia nas Cautelares

As cautelares poderão extinguir-se e perder sua eficácia de duas maneiras:

De modo normal quando atinge o seu objetivo, que é o de fazer com que a decisão do processo principal não se torne inútil. No momento em que a decisão principal não mais correr o risco de se tornar inútil, a cautelar se extingue, perdendo sua eficácia.

De forma anômala, nas seguintes hipóteses:

quando a cautelar for revogada, o que pode ocorrer a qualquer momento;

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quando houver desistência do processo cautelar;

quando o requerente deixar de propor a ação principal no prazo de 30 dias (no caso de cautelar preparatória restritiva de direitos). O prazo é decadencial; entretanto é decadência da tutela cautelar, não significando a perda do direito material. Se o prazo é de natureza decadencial, a contagem deverá seguir a regra do Código Civil, ou seja, expira no dia final, independentemente de ser dia útil ou não (se o prazo terminar em um domingo, por exemplo, a ação deverá ser proposta na sexta-feira anterior);

se a medida cautelar não for executada no prazo de 30 dias por culpa do requerente;

se a liminar tiver sido concedida e o requerente não citar o requerido no prazo de 5 dias (se a citação não tiver ocorrido por culpa do requerente);

se o processo principal for extinto. A perda da eficácia vai ocorrer quando a extinção se concretizar (ex.: se houver recurso da sentença que extinguiu o processo principal, a cautelar não perderá a eficácia antes do julgamento do recurso).

1.10. Procedimento nas Cautelares Inominadas

O procedimento nas cautelares inominadas deverá ser observado segundo duas considerações:

Como em qualquer procedimento, as cautelares terão início com uma petição inicial e terão fim com uma sentença, da qual caberá recurso. O procedimento das cautelares é o de conhecimento.

Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, serão aplicadas às cautelares típicas (nominadas) as regras das cautelares inominadas.

1.10.1. Atos que compõem a cautelar inominada

a) Petição inicial

O Código de Processo Civil aborda os requisitos da petição inicial das cautelares em seu art. 801; no entanto, esses requisitos são insuficientes, devendo-se, portanto, aplicar subsidiariamente o art. 282. São eles:

autoridade judiciária a quem é dirigida (incumbe à parte indicar, inicialmente, a competência);

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nome e prenome das partes, qualificação, residência e domicílio (incumbe ao requerente individualizar as partes); a lide e seus fundamentos (esse requisito só será aplicado às cautelares preparatórias, visto que o requerente deve dar a informação sobre o objeto do processo principal);

exposição sumária do direito ameaçado e do risco de lesão existente (fumus boni juris e periculum in mora). O Código deixa de utilizar a expressão técnica causa de pedir para evitar confusão do mérito do processo principal com o objeto da cautelar;

especificação de provas, que deve ser genérica, pois não sendo contestada a demanda, não se sabe quais os fatos controversos, e o que deve ser provado.

Não consta entre esses requisitos o pedido, o valor da causa e o requerimento de citação do requerido. Deve-se, então, aplicar subsidiariamente aqueles constantes no art. 282 do Código de Processo Civil.

b) Exame de eventual pedido de liminar

A doutrina e a jurisprudência entendem como requisitos que deverão estar presentes para que seja concedida a liminar:

risco de ineficácia da medida pela citação do requerido: nesse caso, podem haver duas situações diferentes. O requerido, citado, pode praticar um ato que inviabilize a tutela jurisdicional ou não há tempo hábil para a sua citação, pois a liminar é tão urgente que não existe tempo para a citação e a resposta do requerido;

possibilidade de existência do direito: o Código de Processo Civil dispõe que a liminar será concedida diretamente ou após audiência de justificação. A respeito desta disposição, deve-se levar em conta duas considerações: a primeira é que se o juiz não conceder a liminar diretamente, não será obrigado a fazê-lo em audiência de justificação, tendo em vista que poderá negar a sua concessão; ; e a segunda é que, em regra, não há citação do requerido para a audiência de justificação, visto que, se isso ocorrer, não estará preenchido o primeiro requisito para a concessão da liminar. Em algumas cautelares típicas, entretanto, há previsão legal para essa citação (ex.: busca e apreensão), e em determinadas cautelares, considerando-se a natureza do seu objeto, permite-se que o juiz, com base no seu poder de cautela e de livre convencimento, mande citar o requerido (ex.: separação de corpos).

O Código de Processo Civil permite ao juiz, ao conceder uma liminar, que fixe uma caução real ou fidejussória. A doutrina tradicional sempre foi no sentido de que compete ao requerente indicar a caução, seja ela real ou fidejussória. Nos últimos três anos, entretanto,

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a jurisprudência foi alterada e hoje o entendimento dominante é que o juiz tem o direito de indicar a caução.

c) Citação do requerido

A citação será feita nos moldes da ação ordinária; entretanto, o Código de Processo Civil dispõe que o prazo para apresentar contestação será de 5 dias, podendo, inclusive, apresentar exceções, sendo vedada, porém, a reconvenção.

São dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para a apresentação da contestação: a juntada do mandado de execução da liminar e, se a citação for feita perante terceiros (ex.: sustação de protesto), o requerido deverá ser citado pessoalmente, contando-se o prazo da juntada do mandado de citação.

d) Contestação

Se o requerido não contestar a demanda no prazo de 5 dias, sofrerá os efeitos da revelia (presunção da verdade dos fatos). Essa presunção da verdade dos fatos, entretanto, limitar-se-á à cautela, não podendo ser transportada para o processo de conhecimento. A presunção é da verdade do periculum in mora e do fumus boni juris, não da certeza do direito.

e) Réplica

O juiz poderá abrir prazo para o autor se manifestar acerca da contestação. O prazo para o oferecimento da réplica será o mesmo da contestação, já que a lei não previu o prazo nas cautelares.

f) Instrução probatória

Independe do processo principal, visto que o objeto probatório da cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) não se confunde com o objeto probatório do processo principal (certeza do direito). Existem, entretanto, decisões entendendo que poderão ser unificadas as instruções para a celeridade do processo.

g) Sentença

Preenchidos os requisitos, a cautelar será julgada procedente. A decisão que concedeu a liminar será substituída pela sentença, que passará a produzir efeitos. Se a sentença for improcedente, a liminar perderá os seus efeitos.

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A sentença do processo cautelar, como regra, não pode produzir coisa julgada material por não haver julgamento de mérito e ser a sentença sempre revogável, tendo, portanto, natureza provisória. A sentença que julgar improcedente uma cautelar sob o argumento de que ocorreu a decadência ou a prescrição da ação, fará coisa julgada material, pois quando se decreta decadência ou prescrição, o juiz está, implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na cautelar, ou seja, o autor sequer teria o direito de propor a ação principal.

h) Recursos

Aplicar-se-ão nas cautelares as regras gerais dos recursos. O recurso de apelação, entretanto, será recebido sob efeito meramente devolutivo. Nas cautelares, o único recurso de agravo cabível é o de instrumento, tendo em vista que a decisão de se agravar um processo cautelar é aquela que nega a liminar, não havendo, portanto, interesse no julgamento de um agravo retido, que é julgado como preliminar de apelação e, nessa fase, a sentença já substituiu a liminar.

i) Execução

A execução nas cautelares é de modalidade imprópria (lato sensu), ou seja, executa-se diretamente, inexistindo processo de execução. A conseqüência disso é que não serão admitidos os embargos à execução, mas sim, os embargos de terceiros.

1.11. Responsabilidade Objetiva nas Cautelares

O Código de Processo Civil, em seu art. 811, determina que o requerente responda pelos prejuízos causados ao requerido. Acabou, entretanto, relacionando as hipóteses de responsabilidade objetiva, procurando regulamentar a matéria, esclarecendo em quais hipóteses o requerente vai responder objetivamente. Essa lista do Código é taxativa, visto que a responsabilidade objetiva é uma exceção dentro do sistema jurídico, possuindo uma interpretação restritiva. O Código não foi feliz na redação, visto que algumas hipóteses, tecnicamente mais graves, ficaram excluídas do rol.

O requerente responde objetivamente quando:

julgar desfavorável a ação principal: o Código adota uma responsabilidade rígida do requerente. Desconsidera-se a autonomia das cautelares, não importando sua procedência;

não propuser a ação principal no prazo de 30 dias: neste caso, o requerente estará sendo punido pela tentativa de eternizar a cautelar;

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deixar de citar o requerido em 5 dias: deve-se fazer uma interpretação sistemática. Não se pode esquecer das excludentes de responsabilidade, ou seja, o requerente não vai responder pelo dano nos casos em que a não-citação ocorreu em razão da omissão do Estado ou de um de seus agentes;

deixar de executar a medida no prazo de 30 dias: neste caso, podem acontecer duas situações diferentes: decorridos os 30 dias, há a prática de uma medida abusiva ou o Código de Processo Civil prevê que a medida cautelar pode causar danos mesmo que não tenha sido executada. Pelo simples fato de ser concedida a cautelar, poderá causar um dano, sendo ela executada ou não;

o processo principal for extinto com ou sem julgamento do mérito: houve uma repetição, visto que, na primeira hipótese, já há disposição sobre isso;

na cautelar reconhecer decadência ou prescrição: prevê a hipótese de, pelo fato de a cautelar já não dar o direito da principal, o requerente responder pelo dano.

Na hipótese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar, não há responsabilidade objetiva, visto que o Código vincula essa responsabilidade à perda do processo principal. A perda da cautelar leva a uma responsabilidade subjetiva.

1.11.1. Funcionamento da responsabilidade objetiva

O Código de Processo Civil determina que a liquidação da responsabilidade objetiva seja feita nos próprios autos da cautelar. O requerido terá que comprovar o dano e o nexo causal. No caso, não haverá liquidação de sentença, cabendo ao requerido trazer a notícia aos autos da cautelar para que possa haver a responsabilidade objetiva do requerente.

Indaga-se: Aplica-se o art. 811 do Código de Processo Civil, que trata da responsabilidade objetiva, na tutela antecipada?

Trata-se de responsabilidade subjetiva, pois tutela antecipada e tutela cautelar são institutos diferentes. A responsabilidade objetiva no Brasil é excepcional (depende de expressa previsão legal). No silêncio da lei, a responsabilidade é subjetiva. O art. 811 do Código de Processo Civil trata de responsabilidade objetiva no que tange às tutelas cautelares. Logo, para as tutelas antecipadas, a responsabilidade é subjetiva.

Trata-se de responsabilidade objetiva, pois, nas tutelas cautelares, a responsabilidade é objetiva, já que a decisão é sempre de risco, pois é fundada em juízo de mera probabilidade. Para afastar esse risco, aquele que pediu responderá objetivamente pelos danos que causar à tutela cautelar.

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A tutela antecipada é também dada em juízo de mera probabilidade (decisão de risco). Logo, onde há a mesma razão, deve haver a mesma solução. Se a responsabilidade, portanto, é objetiva nas cautelares, pois são tomadas com base em verossimilhança, e as tutelas antecipadas também são tomadas com base em verossimilhança, a responsabilidade deve ser também objetiva. Nesse caso, há uma pequena tendência de prevalecer a responsabilidade objetiva.

2. ARRESTO

Para que se tenha uma boa compreensão desse instituto, faz-se importante uma visão geral da obrigação de pagar, que é liquidada pela chamada execução por quantia certa contra devedor solvente. Ingressa-se com a ação, faz-se a citação e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofrem constrição para garantir o pagamento é a penhora. Do risco de o devedor não possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.

O arresto é, portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito. Essa medida cautelar poderá ser tanto preparatória quanto incidental. Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução.

Não se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Código prevê que se o executado não for encontrado para citação, seus bens serão arrestados. No caso, os bens serão arrestados tão-somente pelo fato de que o executado não foi citado, não havendo risco de dilapidação do patrimônio.

O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção para que o executado venha ao processo.

2.1. Condições ou Requisitos Específicos da Admissibilidade do Arresto

O arresto está sujeito às condições da ação; entretanto, é importante identificar esses elementos dentro de um arresto:

Possibilidade jurídica do pedido: somente serão arrestáveis bens penhoráveis; o arresto deverá ocorrer nos limites do crédito.

Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra geral é que somente poderá pleitear o arresto o credor em face do devedor; é a situação de normalidade. Se for uma cautelar preparatória, o requerente se confunde com a figura do autor da ação principal. Nos casos de cautelar incidental, no entanto,

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essa situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto apresentado pelo réu).

Há, ainda, a possibilidade de o réu ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro réu, havendo a exclusão do credor. Por exemplo, nos casos de uma ação contra o devedor principal e o fiador, esse último poderá entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.

O Ministério Público, como fiscal da lei, não poderá ingressar com ação de arresto. Existe, entretanto, uma corrente minoritária que defende essa legitimidade, dependendo da natureza da demanda.

Interesse para interposição do arresto: a regra geral é que basta o requerente afirmar a possibilidade ou risco de não-satisfação do crédito para que ele possa interpor o arresto. Não cabe cautelar de arresto; porém, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar é assegurar o pagamento de uma dívida. Logo, se o devedor for declarado insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidação de bens será a cautelar de seqüestro.

Contra a Fazenda Pública não se pode, em regra, interpor uma cautelar de arresto. Quando há o rompimento da ordem de pagamento dos precatórios, o Código prevê uma cautelar de seqüestro que tem natureza de arresto.

2.2. Requisitos para a Procedência da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedência da cautelar de arresto, regulamenta a situação do devedor e regula o tipo de crédito que pode ensejar o arresto. Preenchidos os dois requisitos, o mesmo será permitido.

2.2.1. Devedor que se submete ao arresto

O Código relaciona três espécies de devedores:

a) Devedor sem domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando não pagar a dívida no vencimento, quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. O Código de Processo Civil não teve rigor científico nem pragmático para relacionar essas hipóteses.

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b) Devedor com domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Código fala em “ausentar-se furtivamente”, está se referindo àquele que tenta se ausentar sem um motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

c) Devedor com bens de raiz

O devedor se submeterá ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.

A posição tradicional da doutrina é que essa relação é taxativa. Todavia, a posição que vem crescendo, inclusive na doutrina, é que essa relação é exemplificativa, ou seja, as hipóteses não relacionadas serão passíveis de arresto. Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Código de Processo Civil, no entanto o juiz não concederá a cautelar de arresto.

2.2.2. Créditos que podem ser preservados pelo arresto

De acordo com o Código de Processo Civil, o crédito preservado é o crédito literal, líquido e certo.

Equipara-se a um crédito nessas condições uma sentença, líquida ou ilíquida, sujeita a recurso, segundo entendimento já arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo 814 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas sentenças, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatórias ou incidentais.

Quando o Código aborda literalidade do crédito, o que se exige é que o crédito esteja comprovado documentalmente. Não há requisitos no Código Civil sobre o documento que comprova o crédito: então, qualquer documento poderá ser usado para sua comprovação.

Quando a liquidez do crédito é mencionada, está se exigindo que o requerente da cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro. Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parâmetros que se aproximem o máximo possível do valor real da dívida. É uma parte isolada da doutrina, mas não se pode exigir a liquidez de uma execução.

Assim, quando cita certeza, significa que esse crédito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

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2.3. Características Gerais Relativas à Eficácia e Procedimento do Arresto

O Código de Processo Civil aproxima muito, na regulamentação, o arresto da penhora. O Código dispõe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas à penhora. Esses dispositivos do Código de Processo Civil têm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente, terá eficácia até a fase de penhora e que as normas relativas à penhora aplicáveis ao arresto serão aquelas compatíveis com este.

O Código de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipóteses em que se suspendem o arresto e de hipóteses que cessam a sua eficácia: Suspende-se o arresto com:

pagamento da dívida;

depósito da quantia devida;

prestação de caução idônea;

apresentação de fiador.

Cessa a eficácia do arresto com:

- pagamento da dívida;

- novação;

- transação.

Com o pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não havendo que se falar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas explicações.

A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há pagamento em cheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é clara ao expor que o pagamento só estará efetivado com a compensação do cheque; não há, então, que se falar em suspensão, mas sim em cessação de eficácia do arresto.

A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. Não se pode suspender, visto que o Oficial não pode deixar de cumprir o mandado antes de haver decisão judicial. Não se considera, portanto, o pagamento da dívida.

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2.4. Procedimento da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil não trata dentro do capítulo do arresto de todos os atos processuais que comporão essa cautelar, visto que as regras gerais são as mesmas das cautelares inominadas. Há, porém, algumas regras específicas aplicadas ao arresto.

Na petição inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos para requerer o arresto. Em relação à liminar, esta poderá ser concedida após a audiência de justificação, que será feita sem a presença do requerido, se houver necessidade.

O crédito não será provado na audiência de justificação, devendo ser provado documentalmente, tendo em vista a exigência de ser o crédito literal.

O juiz concederá o arresto, independente de justificação, quando o credor oferecer caução idônea ou quando o requerente for a União, os Estados ou Municípios, nas hipóteses previstas em lei. O juiz, entretanto, não ficará vinculado a este dispositivo, que serve apenas como parâmetro ao julgador.

3. SEQÜESTRO

A situação é assemelhada ao arresto. Na cautelar de seqüestro também há a constrição de bens; entretanto, recairá sobre determinados bens que são objeto da ação principal. Podem existir duas finalidades na constrição de bens na cautelar de seqüestro: a preservação do bem objeto da ação principal e o seqüestro como mecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de uma situação que foge da normalidade.

A medida cautelar não está obrigatoriamente vinculada a uma futura execução para entrega de coisa certa. Pode haver execução lato sensu, como pode não haver qualquer espécie de execução. No sistema processual brasileiro, dentro do Livro das Cautelares, o seqüestro será uma medida cautelar, preparatória ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, não havendo hipótese de antecipação de tutela.

O Código de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja, relaciona os casos em que o seqüestro será deferido. Parte da doutrina entende que esta relação é exemplificativa, mas essa posição não é consolidada.

É admissível o seqüestro:

de bens imóveis, móveis ou semoventes nas ações reivindicatórias ou possessórias quando existir o risco de dilapidação ou de rixa. Apesar de o

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Código tecer considerações sobre ações reivindicatórias ou possessórias, nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatória.

Quando o Código se refere a dilapidar, deve englobar todo e qualquer ato ou omissão que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda será objeto da cautelar de seqüestro.

Indaga-se: É possível seqüestro de direitos?

Parte dominante da doutrina entende que sim, visto não haver motivo para não se fazer uma interpretação mais extensa (ex.: seqüestro de quotas de empresa).

sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o réu, após ter sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, o Código está gerando uma presunção de que se o réu já foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia, ou seja, o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O Código exige, entretanto, a existência da sentença.

nos casos de dilapidação de patrimônio por parte de um dos cônjuges nas ações de separação ou anulação de casamento. O seqüestro, neste caso, será admissível quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar. A dilapidação abrange tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de bens não pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do patrimônio. A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à meação.

nas demais hipóteses previstas em lei. A título exemplificativo, pode-se citar: seqüestro de livros e documentos do falido; seqüestro de produto de crime; seqüestro nas possessórias em que tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia.

3.1. Procedimento da Cautelar de Seqüestro

O Código trouxe as regras específicas que devem ser aplicadas ao seqüestro e subsidiariamente às regras do arresto.

Na petição inicial, o requerente deve demonstrar os fundamentos da cautelar, devendo, obrigatoriamente, individualizar o bem a ser seqüestrado. Compete ao requerente, ao pleitear o seqüestro, dizer de que forma ele pretende que seja concretizado, visto que o seqüestro pode se dar em suas mãos, de terceiros ou do próprio requerido.

Pleiteado o seqüestro, o juiz poderá deferir liminarmente ou após audiência de justificação. Deferido o seqüestro, o juiz nomeará um depositário de comum acordo entre as partes ou à parte que oferecer melhores garantias e prestar caução. Essa regulamentação somente pode ser encarada de maneira exemplificativa, visto que o juiz poderá nomear um

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terceiro sem que estejam as partes de comum acordo, não limitando o julgador. O Código também dispõe que os bens serão entregues ao depositário. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto e das cautelares inominadas.

4. CAUÇÃO

O juiz pode condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução real ou fidejussória.

Indaga-se: A escolha da caução compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de conceder a liminar, determiná-la?

A posição tradicional doutrinária e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Nos últimos anos, a posição da doutrina e jurisprudência se alterou e o posicionamento dos tribunais, hoje, é de que o juiz pode, desde logo, delimitar a caução. Embora no Código de Processo Civil a caução possa ser real ou fidejussória, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiança bancária.

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MÓDULO XVI

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Citação e Intimação

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO PROCESSUAL PENAL


Citação e Intimação

Prof. Fernando Capez

1. CITAÇÃO

1.1. Introdução

1.1.1. Conceito

A citação é o ato processual por meio do qual é oferecido ao acusado conhecimento oficial acerca do teor da acusação, abrindo-se oportunidade para que ele produza sua defesa. Assim, compõe-se a citação de dois elementos: a cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa. Se essas finalidades não forem atingidas haverá vício no ato citatório.

1.1.2. Observações

A citação é determinada pelo juiz e cumprida pelo Oficial de Justiça.

O Código de Processo Penal tratou da citação e da intimação no Título X, artigo 351 e seguintes.

1.1.3. Classificação

A citação, no processo penal, pode ser de duas espécies:

citação pessoal ou real;

citação ficta ou presumida: realizada por edital.

Observação: no processo penal não há citação ficta “com hora certa”.

1.2. Falta de Citação1


A falta de citação no processo penal causa nulidade absoluta do processo (artigo 564, inciso III, alínea “e”, do Código de Processo Penal), pois contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O artigo 570 do Código de Processo Penal dispõe que se o acusado comparece em juízo antes de consumado o ato, ainda que para argüir a ausência de citação, sana a sua falta ou a nulidade. Com base nisso, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que fica afastada a falta ou defeito da citação, quando o réu comparece em juízo e é interrogado. Esta regra, no entanto, deve ser entendida em termos. O comparecimento espontâneo do acusado supre a falta da citação, na medida em que se lhe garanta tudo o que a citação válida lhe traria, ou seja, conhecimento antecipado da imputação, tempo mínimo de vinte e quatro horas entre esta ciência e o interrogatório, e possibilidade de entrevistar-se previamente com seu advogado.

1.3. Diferença entre Citação, Intimação e Notificação

Citação é o ato processual por meio do qual se chama a juízo o acusado para comparecer e defender-se.

Intimação é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença.

Notificação é a convocação para o comparecimento ou a prática de ato futuro.

Essa distinção é dada pela doutrina. Muitas vezes, o Código de Processo Penal não diferencia intimação e notificação, referindo-se a uma quando deveria aludir à outra.

1.4. Quem Deve Ser Citado

Somente o acusado pode ser citado. Ainda que seja mentalmente enfermo, a citação não poderá ser feita na pessoa do representante legal. Evidentemente, se já houver sido instaurado incidente de insanidade mental e a perturbação for conhecida do juízo, a citação se fará na pessoa do curador do acusado.

Se a perturbação mental ainda não for conhecida do juízo, mas o Oficial de Justiça a constata por ser aparente, deverá certificar a ocorrência no verso do mandado, a fim de que o juiz possa determinar a instauração do incidente de insanidade mental.

As pessoas jurídicas deverão ser citadas na pessoa de seu representante legal.

1.5. Conseqüências do Não-atendimento à Citação

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Uma vez citado, fica o réu vinculado à instância, com todos os ônus daí decorrentes. Em decorrência desta vinculação, o acusado deverá comparecer quando citado, bem como toda vez em que for intimado. Sua inércia em atender ao chamado denomina-se contumácia, que significa ausência injustificada.

O efeito da contumácia é a revelia. O processo prosseguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado, deixar de comparecer ou, no caso de mudança de endereço, não comunicar o novo endereço ao juízo (artigo 367 do Código de Processo Penal). Com a revelia, deixará de ser comunicado dos atos processuais posteriores. Seu defensor, todavia, será comunicado da realização de todo e qualquer ato processual.

Em virtude do princípio da verdade real, sobre o réu não recairá a presunção de veracidade quanto aos fatos que lhe forem imputados. O réu poderá retornar ao processo a qualquer momento, independente da fase em que esteja.

Por fim, ressalte-se que com o advento da Lei n. 9.271/96, o fenômeno da revelia somente se verificará nas hipóteses de contumácia de réu citado pessoalmente ou por edital, quando, neste último caso, tiver defensor constituído.

1.6. Efeitos da Citação Válida

No processo penal, o único efeito da citação válida é o de completar a relação jurídica processual. Com ela se instaura o processo e passam a vigorar todos os direitos, deveres, ônus e princípios que regem o processo penal.

A citação válida no processo penal não torna prevento o juízo, não interrompe a prescrição e não induz litispendência.

1.7. Citação Real ou Pessoal

A citação pessoal é aquela realizada na própria pessoa do acusado por meio de mandado citatório, carta precatória, carta rogatória, carta de ordem e requisição. Há a certeza da realização da citação.

1.7.1. Citação por mandado

A citação por mandado é cumprida por Oficial de Justiça. Destina-se à citação do acusado em local certo e sabido dentro do território do juiz processante. O mandado de citação indicará o nome do juiz, do qual emanou a ordem; o nome do querelante (se for ação penal privada); o nome do réu (ou sinais identificadores); seu endereço, se conhecido; o fim para que é feita a citação; o juízo, o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

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O Oficial de Justiça deverá ler ao citando o mandado e entregar-lhe a contrafé, na qual é mencionado dia e hora da citação, ato que o Oficial deverá declarar na certidão, bem como a aceitação ou recusa do réu.

A citação pode ser realizada a qualquer tempo, dia e hora, inclusive domingos e feriados, durante o dia ou à noite. Não se deve, todavia, proceder à citação: de doente, enquanto grave o seu estado; de noivos, nos três primeiros dias de bodas; de quem estiver assistindo ato de culto religioso; de cônjuge ou outro parente de morto (consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, em segundo grau) no dia do falecimento e nos sete dias seguintes.

Entre a citação e o interrogatório deve haver um prazo mínimo de 24 horas (RT, 534/392).

1.7.2. Citação por requisição

A citação por requisição é destinada à citação do militar e do preso.

É feita mediante ofício requisitório expedido pelo juiz ao comandante (chefe de serviço), no caso da citação do militar, ou ao diretor do estabelecimento prisional, no caso do preso, requisitando sua apresentação em juízo, no dia e hora designados, cabendo a esses e não ao Oficial de Justiça a citação.

A requisição deve observar os mesmos requisitos do mandado de citação.

Se o militar ou o preso se encontrar em outra comarca, o juiz processante expedirá carta precatória, cabendo ao juiz deprecado a expedição do ofício requisitório.

Conforme a Súmula n. 351 do Supremo Tribunal Federal, se o réu estiver preso na mesma unidade da Federação do juiz processante, será nula sua citação por edital, sendo válida, a contrario sensu, a citação por edital do réu preso em outra unidade da Federação diversa daquela do juiz processante.

1.7.3. Citação por carta precatória

A citação por carta precatória (carta, porque tem forma de carta; precatória, porque contém um pedido) destina-se à citação do acusado que está em lugar certo e sabido, porém fora da jurisdição do juízo processante (artigo 353 do Código de Processo Penal). A precatória indicará o juiz deprecante (onde corre o processo) e o deprecado (onde está o citando), suas respectivas sedes, o fim da citação e o juízo do lugar, dia e hora em que o réu deverá comparecer.

Uma característica da citação por precatória é o seu caráter itinerante (artigo 355, § 1.º, do Código de Processo Penal). Se o juiz deprecado verificar que o acusado se encontra

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em território sujeito à jurisdição de um outro juízo, a este remeterá a carta precatória para a efetivação da citação, desde que haja tempo.

1.7.4. Citação por carta rogatória

A citação por carta rogatória destina-se à citação do réu que se encontra em lugar certo e sabido, mas no estrangeiro.

Anteriormente, o réu que estava no estrangeiro era citado por edital no caso de infração afiançável. A Lei n. 9.271/96 uniformizou o tratamento para infrações afiançáveis e inafiançáveis: a citação é pessoal, por meio de carta rogatória. Exceção: se o Estado estrangeiro se recusar a cumprir a rogatória do Brasil, o acusado será citado por edital. Nesse caso, considera-se que ele está em local inacessível (artigo 363, inciso I, do Código de Processo Penal).

Como o trâmite da rogatória é demorado, o Código de Processo Penal determina a suspensão do curso do prazo prescricional até o cumprimento da carta rogatória (artigo 368 do Código de Processo Penal).

1.7.5. Citação por carta de ordem

É expedida por um órgão superior para ser cumprida por órgão inferior. Em geral são determinadas pelos tribunais nos processos de sua competência originária. Exemplo: o tribunal determina ao juiz de primeira instância que cite o acusado residente em sua comarca e que goze de prerrogativa de foro.

1.7.6. Citação do funcionário público

O funcionário público será citado por mandado (atenção: somente são citados por requisição o preso e o militar), mas é necessária a expedição de um ofício ao chefe da repartição onde o citando trabalha, notificando-o do dia, hora e lugar em que o funcionário deverá comparecer (artigo 359 do Código de Processo Penal). Visa possibilitar a continuidade do serviço público, providenciando-se a substituição do funcionário. A falta da expedição desse ofício não invalida a citação. Se o citando for magistrado, deverá ser comunicado ao Presidente do Tribunal de Justiça; se for membro do Ministério Público, deverá ser comunicado ao Procurador-Geral de Justiça.

1.8. Citação por Edital (Ficta ou Presumida) e a Lei n. 9.271/96

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A citação por edital é medida excepcional, só sendo utilizada quando frustradas as possibilidades de citação pessoal, por ser impossível localizar o acusado (artigo 361 do Código de Processo Penal).

Será feita a citação por edital nos seguintes casos:

acusado em lugar incerto e não sabido, com prazo de 15 dias;

incerta a identidade do acusado, com prazo de 30 dias;

acusado que se oculta para não ser citado, com prazo de 5 dias;

acusado em lugar inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, com prazo de 15 a 90 dias.

Observação: Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.

O edital será afixado na porta do juízo e será publicado na imprensa, onde houver (no Estado de São Paulo, por exemplo, o Diário Oficial circula em todas as comarcas). O prazo é contado nos termos do artigo 798, § 1.º, do Código de Processo Penal, considerando-se como primeiro dia o primeiro dia útil seguinte à publicação ou à fixação.

A Lei n. 9.271/96 trouxe grandes inovações para a citação editalícia. Anteriormente, se o réu citado por edital não comparecesse nem constituísse advogado, o processo tinha prosseguimento normal. Muitas vezes, o réu nem tomava conhecimento de que fora processado e condenado à revelia. A lei alterou o artigo 366 do Código de Processo Penal e determinou que se o réu citado por edital não comparecer nem constituir advogado, o processo ficará suspenso e também será suspenso o curso do prazo prescricional (atenção: se o réu foi citado pessoalmente e não comparecer, será decretada sua revelia).

O juiz poderá decretar a prisão preventiva do acusado, se presentes os motivos. Poderá também determinar a produção das provas consideradas urgentes, que serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo nomeado (artigo 366, caput e § 1.º, do Código de Processo Penal). Para nós, a prova testemunhal é sempre urgente, dada a sua natureza, pois o decurso do tempo pode apagar o fato da memória da testemunha. Há, no entanto, entendimento no sentido de que a urgência decorre das circunstâncias peculiares a serem analisadas caso a caso.

O processo e o prazo prescricional ficarão suspensos por prazo indeterminado até que o réu seja encontrado. Como a Lei n. 9.271/96 não estabeleceu um limite máximo para a suspensão do prazo prescricional, poderia se dizer que foi criado um caso de imprescritibilidade. Ocorre, no entanto, que somente a Constituição Federal pode prever crimes imprescritíveis (que são o racismo e a ação de grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrático de Direito e a Ordem Constitucional – artigo 5.º, incisos XLII e XLIV).

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Para compatibilizar a Lei n. 9.271/96 com a Constituição Federal, a doutrina concluiu que o juiz deverá, nos processos em que aplicar o artigo 366 do Código de Processo Penal, estabelecer um prazo máximo para a suspensão da prescrição, que deverá corresponder ao prazo da prescrição calculada com base no máximo cominado abstratamente para a espécie, conforme os prazos do artigo 109 do Código Penal. Essa posição é a predominante na jurisprudência e tem na doutrina como um de seus expoentes o Prof. Damásio de Jesus.

O artigo 366 do Código de Processo Penal traz uma norma híbrida ou mista, isto é, contém uma regra de direito processual (quando trata da suspensão do processo) e uma regra de direito penal (quando trata da suspensão do prazo prescricional). Entendemos que em normas híbridas, a parte penal deve prevalecer sobre a parte processual, determinando a retroaplicação ou não do dispositivo, conforme seja mais ou menos benéfica ao réu. Essa solução leva em conta que a parte que trata do direito material afeta o direito de punir do Estado e, por isso, deve prevalecer sobre a parte que trata de direito processual. No caso do artigo 366, como a norma penal estabelece uma situação pior para o réu (suspende o prazo prescricional), o dispositivo não deve ser aplicado aos crimes praticados antes da entrada em vigor da lei. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Da decisão que aplica o artigo 366 do Código de Processo Penal cabe recurso em sentido estrito por analogia ao artigo 581, inciso XVI, do Código de Processo Penal. Há acórdãos entendendo que interposta a apelação, essa poderá ser recebida em razão do princípio da fungibilidade.

2. INTIMAÇÃO

Intimação é o conhecimento dado à parte de um ato já praticado no processo.

Conforme o artigo 370 do Código de Processo Penal, nas intimações dos acusados, testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, serão observadas as regras previstas para as citações. A intimação também pode ser feita pelo escrivão – o que não é permitido nas citações – por despacho em petição que servirá de mandado, por termos nos autos, pela publicação no órgão oficial e pelo correio.

Exige-se dupla intimação, ou seja, é necessária a intimação do réu e de seu defensor (dativo ou constituído).

A intimação do defensor nomeado (defensor público, procurador de assistência judiciária e defensor dativo), do réu, das testemunhas e do Ministério Público será pessoal (artigo 370, § 4.º, do Código de Processo Penal). Na Capital do Estado de São Paulo, a Lei n. 3.947/83, permite a intimação de testemunhas pela via postal.

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A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado (artigo 370, § 1.º).

As intimações poderão ser realizadas no curso das férias forenses, pois os prazos correm da data da intimação. Conforme a Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal, quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

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MÓDULO XVI

DIREITO TRIBUTÁRIOImunidades e Isenções Tributárias

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVIDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. IMUNIDADES E ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS

1.1. Distinção entre Incidência, Não-Incidência, Imunidade e Isenção

Incidência: verifica-se quando o fato concreto (fato imponível) subsume-se (ajusta-se) à hipótese prevista na norma (hipótese de incidência).

Não-incidência: verifica-se quando não ocorre nenhum fato ou quando ocorre um fato tributariamente irrelevante (fato não imponível).

Por vezes, porém, fatos tributariamente irrelevantes podem tornar-se tributariamente relevantes, bastando que o ente político o defina como fato imponível. Exemplo: possuir grande fortuna – a União pode criar o imposto sobre grandes fortunas, dado que a Constituição Federal/88 prevê sua competência legislativa para tanto.

Imunidade: hipótese de não-incidência tributária constitucionalmente qualificada.

Isenção: hipótese de não-incidência tributária legalmente qualificada.

Os regimes jurídicos da imunidade e da isenção são diversos, embora o efeito seja o mesmo, o não-pagamento de tributo.

Sustenta-se que as hipóteses de imunidade constituem cláusulas pétreas (garantias individuais).

1.2. Imunidades

São hipóteses de não-incidência tributária constitucionalmente qualificada.

Desobedecer a uma situação de imunidade equivale a desobedecer a Constituição. Aliomar Baleeiro, citado por Roque Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário, Ed. Malheiros, 17.ª edição, p. 616), é claro nesse sentido: “imunidades tornam inconstitucionais as leis ordinárias que as desafiam”.

Imunidade vem de imunitas, que significa guarda, proteção.

Os casos de imunidade só existem em relação a impostos – artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal (tributos não-vinculados). Não há imunidade com relação a taxas ou contribuições.

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Há uma aparente exceção (artigo 5.º, inciso XXXIV da Constituição Federal/88). Aparente porque o termo taxa foi empregado em sentido leigo: “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas (...)”. Taxas, neste caso, quer significar emolumentos.

1.2.1. Principais hipóteses de imunidade

a) Imunidades genéricas

Imunidade recíproca entre as pessoas políticas (decorrência do princípio da igualdade): não há supremacia entre pessoas políticas; o princípio da imunidade recíproca deriva dos princípios federativos, dentre eles, o princípio da isonomia e da autonomia dos entes federados.

Tal imunidade não se restringe apenas ao patrimônio, renda ou serviços, refere-se a todos os impostos.

As pessoas políticas, no entanto, não são imunes a impostos quando praticam atos empresariais – desempenho de atividades privadas. Exemplo: cantina dentro de uma repartição pública.

São imunes aos impostos as empresas públicas e as sociedades de economia mista, enquanto prestam serviços públicos, na condição de delegatárias – longa manus da pessoa política que as criou.

Imunidade dos templos de qualquer culto, artigo 150, inciso VI, alínea “b”, da Constituição Federal: desde que não sejam ofensivos à moral, aos bons costumes ou à segurança nacional. Cabe ao ente político provar que o culto é imoral ou atentatório aos bons costumes ou à segurança nacional.

Há uma tendência em favorecer os cultos e, nesse sentido, tem-se alcançado a loja maçônica e os templos positivistas. Também são considerados imunes os anexos do templo, todas as atividades que viabilizam o culto (exemplo: casa paroquial, abadia, seminário, convento etc.), o fundamento encontra-se no artigo 150, § 4.º, da Constituição Federal de 1988: a imunidade compreende apenas o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

Não são imunes, por exemplo, o estacionamento oferecido pela igreja aos seus fiéis; a produção de licores e vinhos fabricados pela igreja etc.

Se a igreja aluga o imóvel para realização de seus cultos, o proprietário deste não se torna imune aos impostos incidentes.

A Constituição Federal objetivou a liberdade religiosa, defendida igualmente no preâmbulo constitucional, que menciona a proteção de Deus, sem demonstrar qualquer sectarismo.

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Os partidos políticos e suas fundações, os sindicatos de empregados e as instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, obedecidos os requisitos apontados na Lei (artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal): essa lei, conforme dispõe o artigo 146, inciso II, da Constituição Federal/88, é lei complementar, e faz as suas vezes o artigo 14 do Código Tributário Nacional:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (Redação dada pela Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001);

II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado. A imunidade só pode ser concedida quando o partido político está regularmente constituído (registro no Tribunal Superior Eleitoral).

A central sindical - somatória dos sindicatos de empregados de uma determinada área, é imune à tributação por meio de impostos.

Se a Santa Casa decide, por exemplo, enviar recursos a instituições estrangeiras, perde a imunidade.

O livro, o jornal e o periódico, bem como o papel destinado à sua impressão (artigo 150, inciso VI, alínea “d”): a Constituição objetiva a liberdade de imprensa e a livre difusão do pensamento, não importando seu conteúdo.

O papel que não se destina à impressão não está imune à tributação.

Os livros raros são imunes. O livro eletrônico (CD-ROM) é abrangido pela imunidade.

Sobre os insumos (tinta, cola, máquina impressora etc.), o Supremo Tribunal Federal decidiu que não são livres dos impostos; a imunidade restringe-se aos livros, jornais , periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Livros que não estão imunes: livro de ata, livro de bordo, livro de ouro, livro-diário etc., porque não se destinam à propagação de pensamentos.

Essa imunidade é objetiva, refere-se apenas ao objeto (livro, periódico ou papel de impressão), e não subjetiva, o autor do livro ou o dono do jornal pagam seus impostos pessoais, normalmente.

Artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal de 1988: são imunes a tributos por meio de impostos as autarquias e as fundações públicas, pois descendem diretamente das pessoas políticas.

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Artigo 150, § 3.º, da Constituição Federal de 1988: estabelece que a imunidade que desfrutam as pessoas políticas, suas autarquias e fundações, não alcança:

- as atividades regidas pelo direito privado;

- os serviços públicos em que haja pagamento de taxa ou tarifa pelo usuário;

- nem desonera o promitente comprador de seus imóveis do dever de pagar ITBI.

b) Imunidades tributárias específicas

As imunidades tributárias específicas dizem respeito a um único imposto.

Artigo 153, § 2.º, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (IR), revogado pela Emenda Constitucional n. 20/98, dizia que: são imunes de IR os proventos de aposentadoria recebidos por maiores de 65 anos que não tenham outra fonte de rendimentos.

Há entendimento doutrinário de que este artigo é cláusula pétrea e não poderia ter sido revogado pela Emenda Constitucional,permanecendo assim em vigor.

O governo fez inserir na Lei Ordinária n. 8.383/91 o artigo 10, concedendo a isenção aos aposentados que ganham até 5 (cinco) salários mínimos.

Artigo 153, § 3. º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (IPI).

São imunes ao IPI as exportações de produtos industrializados.

Todos aqueles componentes que, de alguma maneira, contribuírem para a finalização do produto a ser exportado (por exemplo: peças de geladeira destinada ao exterior), são também favorecidos por essa imunidade tributária específica. Para o Poder Público, contudo, apenas o exportador imediato é imune ao pagamento do IPI.

Artigo 153, § 4.º, da Constituição Federal de 1988 (ITR).

Estão imunes ao ITR os proprietários de pequenas glebas rurais, desde que não tenham outro imóvel e dele extraiam a sua subsistência.

A Constituição Federal de 1988 remeteu à lei complementar a tarefa de dizer o que é pequena gleba rural.

Artigo 155, § 2.º, inciso X, da Constituição Federal de 1988 (ICMS).

As exportações de mercadorias que forem produtos industrializados, exceto os semi-elaborados, definidos em lei complementar. A imunidade alcança todos os atos preliminares para a fabricação do produto (cabem aqui as mesmas considerações tecidas ao IPI). No artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal de 1988, tem-se a extensão desse dispositivo, permitindo à lei complementar excluir da incidência do imposto, nas exportações para o

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exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, alínea “a”, do artigo em estudo.

Surgiu, então, a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), que em seu artigo 37, inciso I, isenta de ICMS quaisquer outras exportações (produtos semi-elaborados ou primários). Questiona-se a constitucionalidade dessa lei que retira dos Estados sua competência tributária.

As operações interestaduais com energia elétrica e petróleo (combustíveis líquidos e gasosos resultantes de petróleo). A Lei Kandir (artigo 3.º, inciso II) restringiu a imunidade a operações interestaduais para fins de comercialização ou industrialização – outro artigo de constitucionalidade duvidosa, pois trata-se de lei infra-constitucional que restringe disposição constitucional.

Operações com ouro, quando utilizado como ativo financeiro ou instrumento cambial.

Artigo 156, inciso II, in fine, da Constituição Federal de 1988 (ITBI - SISA): não incide sobre direitos reais de garantias que recaem sobre imóveis (hipoteca e anticrese). Hipoteca é o direito real de garantia incidente sobre o imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão de sua posse ao credor (artigo 1.473 e seguintes do Código Civil). Anticrese é o direito real de garantia incidente sobre o imóvel do devedor ou de terceiro, com transmissão de sua posse ao credor para que este perceba e receba seus frutos, imputando-os ao débito (artigo 1.506 e seguintes do Código Civil);

Artigo 156, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (ITBI) não incide sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Artigo 184, § 5.º, da Constituição Federal de 1988: são “isentas” de impostos federais, estaduais e municipais as transferências de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Trata-se de imunidade, não de isenção, pois, quando a não-incidência de impostos é constitucionalmente qualificada, tem-se a imunidade.

Artigo 195, § 7.º, da Constituição Federal de 1988: são “isentas” de contribuições sociais para a seguridade social as entidades beneficentes que observarem os requisitos apontados na lei.

Essas contribuições, quando pagas pelo empregador, têm natureza de imposto; quando pagas pelo empregado, têm natureza de taxa por prestação de serviço.

Onde está escrito isentas, deve-se ler imunes, pois tratado pela Constituição Federal.

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Essa lei só pode ser complementar, pois, nos termos do artigo 146, inciso II, só a lei complementar pode regular restrições ao poder de tributar. Faz as vezes dessa lei o artigo 14 do Código Tributário Nacional, que prevê três requisitos para que haja aquela imunidade.

A imunidade é somente com relação ao pagamento do imposto (obrigação principal), não alcança as obrigações acessórias que devem ser cumpridas (exemplo: declaração de renda, no caso de instituição educacional sem fins lucrativos). Assim dispõe o artigo 9.º do Código Tributário Nacional.

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MÓDULO XVI

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Lei das Execuções Penais – Lei n. 7.210/84

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_________________________________________________________________________ MÓDULO XVILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Lei das Execuções Penais – Lei n. 7.210/84

Luiz Fernando Vaggione

1. FINALIDADE DA EXECUÇÃO PENAL

O cumprimento integral do disposto na sentença e a reinserção social do condenado são os dois objetivos visados pela execução penal. Para tanto, adotou o legislador brasileiro uma teoria mista acerca das finalidades da pena. Nessa, a sanção penal traduz uma retribuição pelo crime cometido (prevenção especial e geral) e a oportunidade para oferecer ao condenado novos conhecimentos que lhe proporcionarão uma alternativa para reintegração na sociedade, abandonando, se assim desejar, a delinqüência. Trata-se da fusão da teoria retribucionista ou absoluta com a teoria utilitarista ou relativa.

2. NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

Entende-se que a execução penal tem natureza jurídica mista ou complexa, porque nela são praticados atos de natureza administrativa e jurisdicional. Para se comprovar o alegado basta o exame do art. 66 da Lei de Execução Penal, no qual estão as atribuições do juiz das execuções. Nos incisos I a V do mencionado artigo estão os atos do juiz de natureza jurisdicional, enquanto os incisos restantes (VI a IX) têm nítida natureza administrativa (função judiciária em sentido estrito).

Cabe ao diretor do estabelecimento penal relevante papel a desempenhar na execução penal. Além de zelar pela manutenção da ordem e da segurança no presídio, dispondo para tanto de poder disciplinar, pratica atos na execução penal. É o diretor que: autoriza a assistência médica ao condenado fora do presídio, quando não houver no estabelecimento meios para garantir a saúde do recluso; concede a permissão de saída nos casos de falecimento ou de doença grave do cônjuge, ascendente ou descendente e da companheira ou companheiro, bem como para tratamento do condenado; concede autorização para o trabalho externo, entre outras atribuições, na execução da pena ou da medida de segurança.

Embora não se negue que a execução penal desenvolva-se nos planos administrativo e jurisdicional, a tutela tendente à efetivação da sanção penal é objeto do processo de

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execução, de natureza indiscutivelmente jurisdicional. É o que ensina a Profa. Ada Pellegrini Grinover.

3. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL

3.1. Princípio da Jurisdicionalidade ou Judicialidade da Execução Penal

A jurisdição não se esgota com o trânsito em julgado da condenação, ou seja, não se esgota no processo de conhecimento: ao contrário, ela persiste durante todo o processo de execução. Na verdade, o processo de execução é a segunda e última fase do processo de conhecimento, aplicando-se a ela (execução) o devido processo legal, o que implica a adoção do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, entre outros princípios.

3.2. Princípio do Contraditório

Consiste em dar às partes a ciência dos atos e a possibilidade de prévia manifestação.

3.3. Princípio da Personalização da Pena

Visa evitar a massificação na execução da pena. Segundo o art. 5.o , inc. XLVI, da Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena. Atendendo o comando da CF, o art. 5.o da Lei de Execução Penal prevê que os condenados serão classificados segundo seus antecedentes e sua personalidade, para orientar a individualização e execução penal. A providência deve ser adotada no início da execução da pena. Ela é obrigatória para todos os condenados, qualquer que seja o regime inicial.

Essa classificação é feita pela Comissão Técnica de Classificação (CTC), que elaborará o programa individualizador e fiscalizará o cumprimento da pena (art. 6.°). Tratando-se de pena privativa de liberdade, a CTC é composta por seis pessoas (o diretor do estabelecimento, dois chefes de serviço, um psicólogo, um psiquiatra e um assistente social). Tratando-se de penas restritivas de direitos, a CTC será composta unicamente por dois fiscais do Serviço Social.

Cada estabelecimento penal destinado ao cumprimento da pena (presídio) contará com uma CTC.

Se o regime inicial for fechado, será obrigatório submeter o condenado ao chamado exame criminológico, mencionado no art. 8.º da Lei de Execução Penal. Cuida-se de uma

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especialização do exame da personalidade e destina-se a dar maiores subsídios à CTC para realizar a classificação do condenado.

O exame criminológico consiste no estudo das informações jurídico-penais e dos exames clínico, morfológico, neurológico, eletroencefalográfico, psicológico e psiquiátrico e no exame social do condenado.

O exame criminológico jamais é feito durante a instrução processual. Trata-se de providência que se toma na execução da pena, ou seja, não se cogita desse exame antes da sentença transitar em julgado.

Em relação ao regime semi-aberto, a providência é facultativa. Considera-se que o art. 8.o da Lei de Execução Penal prevalece sobre o caput do art. 35 do CP, que dispõe ser o exame criminológico obrigatório também àqueles que iniciam o cumprimento da pena no regime semi-aberto.

No Estado de São Paulo, o estabelecimento destinado a realizar os exames criminológicos é o Centro de Observação Criminológica (COC), localizado em prédio anexo à Penitenciária do Estado.

Outras incumbências da CTC: além de elaborar o programa individualizador, destinado à classificação do condenado, incumbe também à CTC o acompanhamento da execução das penas privativas e restritivas de direitos, podendo propor ou avaliar progressões ou regressões nos regimes. Poderá propor, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade ou emitir parecer para a concessão do livramento condicional.

No desempenho das suas atribuições, a CTC poderá entrevistar pessoas, requisitar dados ou informações a entidades públicas ou privadas, ou realizar outras diligências e exames necessários.

3.4. Princípio da Publicidade

Todos os atos da execução são públicos, salvo aqueles que devam ser mantidos em sigilo para salvaguardar a intimidade do condenado ou para a garantia de interesse social. É o que dispõe o inc. LX do art. 5.º da Constituição Federal .

3.5. Princípio da Ampla Defesa

Consiste na autodefesa, que significa a necessidade de ouvir o condenado e o advogado que lhe assiste nas decisões que importarem modificação do título penal executivo. Como lembra Antonio Magalhães Gomes Filho, “se no sistema introduzido pela reforma de 1984 a adequação da pena à pessoa do sentenciado é feita sobretudo na fase de execução, não seria razoável garantir a assistência do defensor técnico durante a fase do conhecimento (art. 261 do CPP) e suprimi-la justamente na oportunidade em que são possíveis as modificações na sanção e no modo de seu cumprimento."

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3.6. Princípio da Igualdade

Segundo a Constituição Federal todos são iguais perante a lei. Na execução penal esse princípio traduz a vedação ao tratamento discriminatório do condenado. É evidente que um tratamento diferenciado pode ser dispensado ao condenado, desde que decorrente das suas características pessoais e das peculiaridades do crime por ele praticado (programa individualizador).

3.7. Princípio do Duplo Grau

Os atos judiciais podem ser reexaminados em segunda instância, valendo-se as partes do agravo em execução (art. 197 da LEP), que não tem efeito suspensivo, salvo quando interposto contra decisão que desinterne ou libere a pessoa do tratamento ambulatorial (art. 179 da LEP).

Em casos especiais a parte poderá valer-se do mandado de segurança para tentar obter o referido efeito suspensivo.

O endereçamento do recurso coincide com a competência do tribunal para o processo de conhecimento.

O rito do agravo não está previsto na Lei de Execução Penal. Adota-se por convenção o rito do recurso em sentido estrito (entendimento predominante).

3.8. Princípio da Legalidade

A execução penal deve seguir estritamente o disposto na lei, para evitar-se a arbitrariedade, os excessos e os desvios que possam ocorrer na execução penal.

4. COMPETÊNCIA

4.1. Regras para Fixação da Competência

Não importa a Justiça da condenação. Se o preso estiver cumprindo pena em estabelecimento comum da rede estadual, a competência será do juiz das execuções da Justiça Estadual, ainda que a condenação tenha sido emanada pelas Justiças Especiais ou Federais. A regra visa evitar a diversidade de tratamento a presos que se encontram num mesmo estabelecimento.

Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal,

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Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

Todas as execuções formarão um único processo, que tramitará no local onde o condenado estiver preso.

Exceções a essa regra:

a) No Estado de São Paulo, se a pessoa estiver internada no Manicômio Judiciário, na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté ou no Centro de Reabilitação Penitenciária, sua execução tramitará na Vara das Execuções da capital.

b) Nas comarcas onde houver mais de uma Vara Criminal, será a Lei de Organização Judiciária que fixará a competência.

O condenado com foro privilegiado ou por prerrogativa de função, terá sua execução tramitando no tribunal que o condenou.

A execução do sursis, da pena restritiva de direito e do albergue transitarão na comarca de domicílio do condenado, desde que seja ela diversa da comarca de condenação.

A execução da multa: tratando-se de condenado solvente, que não efetuou o pagamento da pena pecuniária, prepondera no Superior Tribunal de Justiça que a execução deverá ser intentada pela Procuradoria do Estado, devendo tramitar o processo executório perante uma das Varas da Fazenda Pública Estadual. O rito a ser observado é o previsto na Lei n. 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais).

A condenação por Vara Distrital é executada na sede da comarca.

A aplicação da lei mais benéfica, após o trânsito, é feita pelo juiz das execuções e não por meio de revisão criminal ou habeas corpus.

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MÓDULO VIII

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

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________________________________________________________________________MÓDULO VIIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

No dia 13.2.1991, na empresa SS S/A, situada na Rua Dez, n. 20, nesta Comarca, NEURI DA SILVA SOUZA, MARCELO HENRIQUE DA SILVA e mais dois indivíduos não- identificados, previamente ajustados e prestando-se mútuo auxílio, subtraíram a quantia de R$ 8.000,00 em dinheiro, e mais aproximadamente R$ 3.150,00 em cheques de clientes, bem como as folhas de cheques de ns. 520355 a 520391, do banco Itaú S/A, agência Taquaral-Campinas, pertencentes à referida empresa de propriedade de João Correia Fernandes, mediante grave ameaça de morte exercida com arma de fogo, impossibilitando qualquer resistência da vítima e de seus empregados.

Consta dos autos que os quatro meliantes chegaram num automóvel, e que um dos indivíduos, não-identificado, ficou aguardando no carro e, um outro, também não-identificado, rendeu o porteiro da empresa, enquanto os dois indiciados adentraram e, apontando armas de fogo, dominaram a vítima e alguns funcionários e, sempre sob ameaça de morte, mandaram que a vítima abrisse o cofre de onde foi retirada a res furtiva já descrita.

Após isso, levaram a vítima e um funcionário até o banheiro e ordenaram que lá permanecessem. Em seguida, evadiram-se do local no automóvel que aguardava do lado de fora.

Os indiciados foram reconhecidos pessoalmente pela vítima, e fotograficamente por Vagner Aparecido Silveira da Silva, Milton Sabino, João Pereira e Paulo da Silva.

Foram denunciados por infração do art. 157, § 2.º, incs. I e II, na forma do art. 29, caput, ambos do CP.

Questão: Presumindo-se que todos os fatos foram devidamente comprovados, sentencie.

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PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Nome

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MÓDULO VIII

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

Falta de Habilitação e Embriaguez ao Volante

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_________________________________________________________________________MÓDULO VIIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL


Falta de Habilitação e Embriaguez ao Volante

Roberval Taylor foi surpreendido por policiais militares na direção de seu Fiat Uno Mille, placas XPO 3000. No dia 15 de abril de 1999, realizou-se um policiamento na Avenida 23 de Maio, em São Paulo. As viaturas policiais posicionaram-se nas proximidades do Viaduto Pedroso. Por volta das 22:00h, o indiciado foi avistado desenvolvendo ziguezagues na via pública e, por tal razão, foi abordado. Verificou-se não ser habilitado à condução de veículos automotores. Realizado o teste do "bafômetro", ao qual voluntariamente se submeteu, constatou-se que apresentava 0,8 miligramas de álcool por litro de ar. Roberval Taylor foi condenado, nos autos do Processo n. 334/97, a um ano de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal. A condenação transitou em julgado para o réu em julho de 1998.

Questão: Elabore a manifestação de oferecimento da denúncia, analisando a possibilidade de apresentação de proposta de suspensão condicional do processo.

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Nome

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MÓDULO XVI

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):


1. Como se interpreta o contrato administrativo?

2. Em que consiste a teoria da imprevisão?

3. Quais são os fatos imprevistos e os fatos imprevisíveis dentro da teoria da imprevisão?

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4. A que conseqüência sujeita-se o agente público que contratou alguém que estava impedido de contratar com a Administração por imposição legal?

5. Que são agentes públicos?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Quais são as formas de aquisição e perda da propriedade mobiliária?

2. Como os doutrinadores classificam o condomínio?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

3. Como se faz a extinção do condomínio nas coisas indivisíveis?

4. Quais as semelhanças e diferenças entre Servidão e Usufruto?

5. O que se entende por Hipoteca?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Quem vai detectar a existência dos crimes falimentares no processo falimentar?

2. Quem pode cometer crime falimentar?

3. Pode haver crime falimentar sem que haja falência?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Quais são os atributos dos títulos de crédito?

5. Qual a função dos títulos de crédito?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Quais as espécies de imunidades conferidas aos senadores e qual o conteúdo de cada uma?

2. Que providência pode tomar o Poder Legislativo caso haja abuso de poder regulamentar pelo Presidente da República?

3. Qual a diferença entre processo legislativo e procedimento legislativo?

1

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4. Um Governador de Estado, no exercício do cargo, pode também assumir o cargo de Ministro de Estado?

5. Disserte sobre as principais características do processo por crime de responsabilidade contra o Presidente da República.

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual a diferença entre os requisitos da petição inicial dispostos no art. 840, § 1. º da CLT e os dispostos no art. 282 do CPC?

2. Como podem ser opostas as exceções na Justiça do Trabalho?

3. Discorra sobre a defesa contra o mérito.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Que se entende por preposto? Como se dá sua apresentação em audiência?

5. A ausência da reclamada a audiência inaugural implica imposição de sanção?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Quando será admitida a exploração direta de atividade econômica pelo Estado?

2. O Direito Econômico pode ser visto de quais maneiras?

3. Qual o papel principal do Estado, segundo a atividade econômica?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Qual foi a intenção do legislador constituinte em relação aos elementos significativos da ordem jurídica econômica?

5. De acordo com a Constituição Federal de 1988, quais as atividades ditas essenciais do Estado?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Aos partidos é assegurada a propaganda partidária gratuita?

2. A “boca de urna” é autorizada pela legislação eleitoral?

3. Quando será permitida a propaganda, mediante quadros ou painéis de publicidade ou outdoors?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Quando é assegurado o direito de resposta?

5. Qual o prazo para se solicitar o exercício do direito de resposta?

2

_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Qual a classificação, admitida pela doutrina, sobre as fontes de Direito Internacional Privado?

2. Por que se diz que a Lei Interna não se trata, efetivamente, de um Direito Internacional, mas sim, de um Direito Privado?

3. Discorra sobre os Tratados.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Que se entende por costume?

5. Qual a diferença entre doutrina e jurisprudência?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Quando ocorre a imunidade nos crimes contra a honra?

2. Em que casos o juiz pode deixar de aplicar a pena ao acusado de injúria?

3. Qual o conceito de "casa" para fins do Direito Penal?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Que vem a ser furto de uso e furto noturno?

5. Quando se tem escusa absolutória nos crimes contra o patrimônio?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Que é preciso para juntar o tempo de serviço público ao de serviço privado e o tempo de serviço privado ao tempo de serviço público?

2. Se o segurado estiver aposentado, terá direito ao abono?

3. É possível a contagem de tempo de serviço na administração pública, na iniciativa privada, urbana ou rural?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Qual o objetivo do serviço social?

5. Discorra sobre habilitação e reabilitação profissional.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O que são, qual a natureza jurídica e qual a função dos embargos do devedor?

2. Quem são os legitimados para intentar os embargos de terceiro?

3. Quais são os efeitos da sentença declaratória de insolvência?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Pode o não-pagamento de pensões alimentícias vencidas gerar prisão civil do devedor de alimentos?

5. Pode a medida cautelar ter caráter satisfativo?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Quem pode conceder a liberdade provisória sem fiança?

2. Quais os requisitos que devem ser analisados para o arbitramento da fiança?

3. Quais as situações que podem gerar o quebramento da fiança?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Quando estará sanada a falta ou a nulidade de citação?

5. Quais são os requisitos intrínsecos da citação por mandado?

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EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Quais as formas de extinção do crédito tributário?

2. Que se entende por prescrição e por decadência do crédito tributário?

3. Como se extingue o crédito tributário?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Que se entende por imunidade tributária?

5. Lei ordinária pode estabelecer imunidade tributária?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Qual o primeiro instrumento específico que surgiu, com real importância, dentro da nova ordem internacional?

2. Qual a diferença entre Declaração e Convenção?

3. Como foram fixadas as condições para que a Convenção sobre os Direitos da Criança entrasse em vigor?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Quais os direitos fundamentais propostos pela Convenção sobre os Direitos da Criança?

5. Qual a finalidade da Declaração Universal dos Direitos Humanos em relação à criança?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. O crime de embriaguez ao volante é formal ou material?

2. Levando em consideração o art. 312 do CTB, esclareça, justificando: 1º) Qual a objetividade jurídica? 2º) Trata-se de crime comum ou próprio? 3º) Admite-se o concurso de pessoas? 4º) Quando ocorre a consumação?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

3. Em que hipótese a entrega de direção de veículo automotor à pessoa não- habilitada pode ser reconhecida como estado de necessidade?

4. Qual a natureza jurídica da execução penal?

5. Quais os principais objetivos da execução penal?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Qual é a diferença entre morte cerebral e morte encefálica?

2. Diferencie morte súbita de morte agônica.

3. Que se entende por putrefação? Quais as suas fases?

1

_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Que se entende por mumificação?

5. Discorra sobre o diagnóstico de morte.

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Como é composto o Conselho Tutelar? Há impedimentos na sua composição?

2. Quais são as atividades exercidas pelo Conselho Tutelar? Pode emitir decisões? Quem revê suas decisões?

3. O Ministério Público pode aplicar algumas das medidas sócio-educativas?

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_________________________________________________________________________MÓDULO XVI

4. Como é aferido o interesse recursal do Ministério Público nos assuntos do Estatuto da Criança e do Adolescente?

5. A portaria que regulamenta a entrada de crianças e adolescentes em determinados locais tem caráter geral?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta azul ou

preta, na própria folha de exercício, respeitando o número de linhas

disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada uma das folhas.

Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas para respondê-las,

consultando apenas a legislação.

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GABARITO

Exercícios – Módulo XV

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

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D. Administrativo D B B D A

D. Civil C B B D D

D. Comercial A D A A C

D. Constitucional B C B B B

D. do Trabalho D B A B D

D. Econ. e Financeiro D B C B B

D. Eleitoral A C B D D

D. Internacional B A D C C

D. Penal B A A B A

D. Previdenciário B B C A B

D. Proc. Civil C D A D E

D. Proc. Penal C A E B D

D. Tributário C A D C C

D. Humanos A A B C B

Leg. Penal Esp. B B A C A

Medicina Legal C C A C D

Tutela E B D A B

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Curso Damásio - Módulo 16

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