Curso Damásio - Módulo 09

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO IX

CURSO ANUAL OPO 3Direito Econmico e Financeiro Direito Eleitoral Direito Internacional Direito Previdencirio Direitos Humanos Medicina Legal

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MDULO IX

DIREITO ADMINISTRATIVOAtos Administrativos


____________________________________________________________________________MDULO IX DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO Atos Administrativos

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina traz grande divergncia a respeito deste tema e registra vrias espcies de atos administrativos, destacaremos as principais espcies.

1.1. Atos NormativosEncontram fundamento no artigo 84, incisos IV e VI, da Constituio Federal. So os atos que contm um comando geral, impessoal, como o regulamento, a resoluo, o decreto e o regimento. No tm, em regra, destinatrios especficos.

1.2. Atos OrdinatriosEsses atos se concretizam por meio da emisso de ordens. Disciplinam a conduta interna da Administrao, so endereados aos servidores. Como exemplos temos: as instrues, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de servio e os ofcios.

1.3. Atos EnunciativosSo atos pelos quais a Administrao certifica ou atesta um fato ou emite opinio sobre determinado assunto, tal como ocorre com as certides, atestados, pareceres normativos, pareceres tcnicos, dentre outros. Encerram juzo, conhecimento ou opinio e no manifestao de vontade produtora de efeitos jurdicos.

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1.4. Atos NegociaisSo aqueles que contm uma manifestao de vontade bilateral e concordante, sugerindo a realizao de um negcio jurdico. Exemplos: licena, autorizao e permisso. Cumpre esclarecer que esses atos no representam a prtica de negcios jurdicos como se de particulares estivssemos tratando, pois os ajustes so fixados de acordo com condies estabelecidas de forma unilateral pela Administrao, segundo o interesse pblico.

1.5. Atos PunitivosOs atos punitivos contm sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares e ordinrias. Exemplos: a interdio de estabelecimentos comerciais em razo de irregularidades encontradas, a aplicao de multas, a apreenso de mercadorias, etc.

2. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:- QUANTO FORMA

Estudaremos alguns deles.

2.1. Decreto a forma pela qual so expedidos os atos de competncia privativa do chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito). Veja-se que, luz do inciso VI do artigo 84 da Constituio Federal, o decreto que naquela norma contemplado pode ser objeto de delegao a Ministros de Estado.

2.2. Portaria a forma pela qual a autoridade de nvel inferior ao chefe do Executivo estabelece normas disciplinadoras das condutas de seus subordinados (situaes internas). A portaria no pode atingir a terceiros.

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2.3. AlvarCorresponde forma ou ao instrumento pelo qual so expedidas as licenas e as autorizaes (atos liberatrios para prtica material).

2.4. Ordem de Servio a forma pela qual se determina o exerccio de uma atividade para algum que est obrigado a execut-la.

2.5. Ofcio a forma pela qual so estabelecidas comunicaes escritas entre autoridades administrativas ou entre estas e particulares.

2.6. Despacho a forma pela qual so firmadas decises em requerimentos, expedientes, processo ou demais papis administrativos (assuntos de interesse individual ou coletivo). O despacho normativo o despacho firmado em um caso concreto, com extenso dos seus efeitos para os casos anlogos posteriores, passando a vigorar como norma interna da Administrao.

3. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:- QUANTO AO CONTEDO

Trata-se de uma enumerao meramente exemplificativa.Vejamos.

3.1. Parecer a forma pela qual so firmadas manifestaes opinativas por rgos consultivos da Administrao a cerca de questes colocadas a seu exame.3


uma opinio. O parecer, em regra, no vincula a deciso da autoridade competente, salvo se acolhido em ato normativo subseqente.

3.2. Autorizao o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a algum, em carter precrio, o exerccio de uma dada atividade material (no-jurdica). H certas atividades materiais que para serem exercidas precisam de uma liberao do Poder Pblico. Exemplo: porte de arma.

3.3. Licena o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico faculta a algum o exerccio de uma dada atividade material. Exemplo: licena para construir, emitida pela Prefeitura de um determinado Municpio.

3.4. Aprovao o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico manifesta sua concordncia com ato jurdico j praticado ou com ato jurdico qua ainda deva ser praticado. A aprovao tem por objetivo controlar um outro ato, podendo ser:

prvia ou a priori: aquela que ocorre antes que o ato seja praticado, uma condio de validade para a prtica do ato; posterior ou a posteriori: aquela que ocorre aps a prtica do ato, uma condio para a eficcia do ato.

3.5. Homologao o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico manifesta sua concordncia com a validade do ato jurdico praticado. A homologao sempre posterior. Precisa esperar que o ato seja praticado para saber se ele vlido ou no.

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4. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo o eminente professor Celso Antnio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se por:

4.1. Cumprimento dos seus EfeitosTodo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, no ter mais razo de existir sob o ponto de vista jurdico, sendo, ento, considerado extinto (exemplo: despacho que libera as frias de um servidor por 30 dias; passados 30 dias, o ato cumpriu todos os seus efeitos e ser extinto).

4.2. Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto do AtoAlguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se esse sujeito ou objeto perecer, o ato ser considerado extinto (exemplo: ato que concede frias a funcionrio que vem a falecer, ser extinto, porque o destinatrio deixou de existir).

4.3. RetiradaConsiste na extino do ato administrativo em decorrncia da edio de outro ato jurdico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurdico:

4.3.1. InvalidaoNo ramo do direito administrativo devemos, ao estudarmos invalidao do ato administrativo, ficar atentos com a palavra invalidao. De acordo com os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, invalidao a retirada do ato administrativo em decorrncia de sua invalidade. Desfazimento do ato por razes de ilegalidade. Importante ressaltar a existncia de autores, como Hely Lopes Meirelles, que utilizam a palavra invalidao como gnero do qual a anulao e a revogao seriam espcies. Observao: esta posio doutrinria tambm ser estudada em mdulo prprio.

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4.3.2. Revogao a retirada do ato administrativo em decorrncia da sua inconvenincia ou inoportunidade em face dos interesses pblicos. Somente se revoga ato vlido que foi praticado dentro da lei. A revogao somente poder ser feita pela via administrativa.(Para Celso Antonio Bandeira de Mello)

Invalidao

Revogao CONVENINCIA E OPORTUNIDADE

Fundamento

ILEGALIDADE

Legitimidade

ADMINISTRAO E JUDICIRIO

ADMINISTRAO

Efeitos

EX TUNC

EX NUNC

4.3.3. Cassao a retirada do ato administrativo em decorrncia do beneficirio ter descumprido condio tida como indispensvel para sua manuteno. No se discute validade nem convenincia do ato. Se o beneficirio no atender s condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica, o ato ser cassado. Exemplo: cassao de licena para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerncia.1

4.3.4. Contraposio a retirada do ato administrativo em decorrncia da expedio de outro ato fundado em competncia diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos antagnicos ao daquele, de modo a inibir a continuidade da sua eficcia (exemplo: a exonerao diante da nomeao).

4.3.5. Caducidade1

PIETRO, Maria Sylvia Zavanella di. Direito Administrativo, 14a ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 224.

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a retirada do ato administrativo em decorrncia de ter sobrevindo norma superior que torna incompatvel a manuteno do ato com a nova realidade jurdica instaurada. H que se considerar, no entanto, que nem ser possvel essa forma de retirada, porque a Constituio Federal/88 resguarda os atos jurdicos perfeitos, no podendo a lei posterior atingir o ato jurdico perfeito. Atos que no tenham gerado direitos adquiridos e que sejam passveis de revogao a qualquer momento, porm, podem ser extintos a partir da incompatibilidade com a nova sistematizao imposta.

4.4. Renncia a extino do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficirio no mais desejar a sua continuidade. A renncia s tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilgios e prerrogativas.

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MDULO IX

DIREITO CIVILContratos


__________________________________________________________________________ MDULO IX DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL Contratos

Prof. Vitor Frederico Kmpel

1. INTRODUO

Fato jurdico todo acontecimento que tenha relevncia para o Direito. Esses acontecimentos podem ser provenientes da Natureza (fatos naturais) ou da ao humana (atos jurdicos). A diferena entre fato jurdico e ato jurdico que o primeiro gnero do qual o ltimo espcie. Os atos jurdicos podem ser classificados em:

ilcitos; lcitos.

Os atos jurdicos lcitos, por sua vez, dividem-se em:

meramente lcitos, ou atos jurdicos em sentido estrito; negcios jurdicos.

Ambos contm declarao de vontade; a diferena encontra-se nos seus efeitos. No ato jurdico em sentido estrito, os efeitos so previstos pela lei; no negcio jurdico, pelas partes. Os negcios jurdicos podem ser:

unilaterais: s h uma declarao de vontade (exemplos: testamentos, promessa de recompensa, reconhecimento de paternidade de menores de 18 anos, emisso de cheques etc.); bilaterais: h um acordo de vontades.1


1.1. Conceito de ContratoContrato um negcio jurdico bilateral, um acordo de vontades, com a finalidade de produzir efeitos no mbito do Direito.

1.2. Requisitos de Validade do ContratoSo os seguintes os requisitos de validade do contrato:

agente capaz; objeto lcito, possvel e determinado, ou pelo menos determinvel, como, por exemplo, a compra de uma safra futura; forma prescrita ou no defesa em lei.

O contrato ilcito gnero, do qual o contrato juridicamente impossvel espcie. O contrato juridicamente impossvel s ofende a lei. J os contratos ilcitos ofendem a lei, a moral e os bons costumes. O contrato de prostituio um contrato juridicamente possvel, mas ilcito. Forma prescrita a forma que a lei impe, sendo de observao necessria se exigida.

1.2.1. Requisito especial dos contratos o consentimento, podendo ser expresso ou tcito. O consentimento tcito ocorre quando se pratica ato incompatvel com o desejo de recusa. H contratos em que a lei exige o consentimento expresso, no valendo o silncio como aceitao. Aqui no se aplica o brocado: quem cala consente. Nada obsta que a lei determine, em casos excepcionais, que o silncio valha como aceitao tcita.

1.3. Princpios do Direito Contratual 1.3.1. Princpio da autonomia da vontade e princpio da supremacia da ordem pblica2


Esses dois princpios devem ser vistos harmonicamente. Autonomia da vontade a liberdade de contratar. Os contratantes podem acordar o que quiserem, respeitando os requisitos de validade do contrato. Quando o Estado intervm nas relaes contratuais, mitiga o princpio da autonomia da vontade e faz prevalecer o princpio da supremacia da ordem pblica. Exemplos: Consolidao das Leis do Trabalho, Lei de Locaes, Cdigo de Defesa do Consumidor etc.

1.3.2. Princpio do consensualismoO contrato considera-se celebrado com o acordo de vontades. A compra e venda de bem mvel, por exemplo, um acordo de vontades, sendo a tradio apenas o meio de transferncia da propriedade. H alguns contratos, no entanto, que exigem, para se aperfeioarem, alm do acordo de vontades, a tradio. So chamados contratos reais. Exemplos: mtuo (emprstimo de coisa fungvel), comodato (emprstimo de coisa infungvel), depsito, doao de bens mveis de pequeno valor (tambm chamada doao manual).

1.3.3. Princpio da relatividadeO contrato celebrado entre pessoas determinadas, vinculando as partes contratantes. possvel, entretanto, a algum que no seja contratante exigir o cumprimento de um contrato. O princpio da relatividade ocorre nas estipulaes em favor de terceiro (exemplo: seguro de vida, em que o beneficirio terceira pessoa).

1.3.4. Princpio da obrigatoriedade e princpio da reviso dos contratosOs contratos de execuo prolongada no tempo continuam obrigatrios se no ocorrer nenhuma mudana - Princpio rebus sic stantibus. Ope-se ao Princpio pacta sunt servanda - o contrato faz lei entre as partes. A nossa legislao acolhe em parte a regra rebus sic stantibus, trazida pela Teoria da Impreviso, que tem os seguintes requisitos:

contratos de execuo prolongada;. fato imprevisvel e geral; onerosidade excessiva.3


A primeira atitude a ser tomada deve ser a reviso do contrato com a tentativa de se restaurar as condies anteriores. No sendo possvel, rescinde-se o contrato.

1.3.5. Princpio da boa-fAt prova em contrrio (presuno iuris tantum), presume-se que todo contratante est de boa-f.

1.4. Fases da Formao do ContratoOs contratos comeam com as negociaes preliminares. Quanto maior o valor dos bens, maiores sero as negociaes preliminares. Essas negociaes no obrigam e no vinculam os contratantes, pois ainda no passam de especulao de valores e condies. possvel que, aps essa fase, surja, de um dos contratantes, uma proposta, a qual vincular o proponente. Essa proposta tambm chamada policitao ou oblao. Quem faz a proposta deve sustent-la. O Cdigo Civil faz distino entre proposta feita a pessoa presente e proposta feita a pessoa ausente. Se a proposta feita a uma pessoa presente e contm prazo de validade, esse deve ser obedecido; se no contm prazo, a proposta deve ser aceita de imediato. o famoso pegar ou largar. Se a proposta feita pessoa ausente, por carta ou mensagem, com prazo para resposta, esta dever ser expedida no prazo estipulado. Se a proposta no fixar prazo para resposta, o Cdigo Civil dispe que deve ser mantida por tempo razovel (que varia de acordo com o caso concreto). Nncio o nome que se d ao mensageiro. A proposta feita por telefone considerada "entre presentes". A proposta feita pela Internet considerada "entre ausentes". A proposta ainda no o contrato: este s estar aperfeioado quando houver a aceitao. A aceitao da proposta "entre ausentes" pode ser feita por carta ou telegrama, aperfeioando-se o contrato quando da expedio daqueles. Existem outras teorias a respeito da aceitao da policitao entre ausentes, teorias da Declarao, da Recepo e da Cognio, porm no foram adotadas pelo nosso sistema.4


possvel arrepender-se da aceitao feita por carta, bastando para isso que a retratao chegue ao conhecimento da outra parte antes ou concomitante aceitao (artigo 433 do Cdigo Civil). O Decreto-lei n. 58/37 dispe que os contratos de compromisso de compra e venda de imveis loteados so irretratveis e irrevogveis, salvo previso em contrrio. Segundo a Smula n. 166 do Supremo Tribunal Federal, inadmissvel o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58 de 10.12.1937. O compromisso de compra e venda de imvel loteado sempre irretratvel e irrevogvel. O compromisso de compra e venda de imvel no-loteado irretratvel e irrevogvel, salvo previso em contrrio. H, portanto, a possibilidade de o contrato ter clusula de retratao. Se o vendedor se recusa a passar a escritura, o comprador pode requerer a sua adjudicao compulsria.

1.5. Peculiaridades dos Contratos BilateraisOs contratos bilaterais so aqueles que geram obrigaes recprocas para os contratantes.

1.5.1. Contratos bilaterais com prestaes simultneasNesses contratos, nenhum dos contratantes pode exigir judicialmente a prestao do outro enquanto no tiver cumprido a sua (artigo 476 do Cdigo Civil). A parte contrria defende-se alegando a exceo do contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus. Deve ser argida na contestao. uma exceo e no uma objeo, pois o juiz no pode conhec-la de ofcio. H quem diga que a exceo do contrato no cumprido configura falta de interesse de agir, devendo o processo ser extinto sem exame do mrito. H vozes no sentido de existir, na hiptese, julgamento de mrito. Em ambos os casos permitida a repropositura da ao, desde que a parte cumpra primeiro sua obrigao. possvel argi-la tanto se o autor no cumpriu sua parte no contrato como se a cumpriu incorretamente. Se o contrato no for cumprido corretamente, a defesa se chama exceptio non rite adimpleti contractus. Tambm gera a extino da ao.5


1.6. ArrasArras o sinal depositado por um dos contratantes no momento em que o contrato celebrado. Tem natureza de contrato real, s se aperfeioa com a efetiva entrega do valor ao outro contratante. As arras no se confundem com a clusula penal, que tem natureza de multa. H dois tipos de arras: penitenciais e confirmatrias. O ponto em comum que existe entre as arras penitenciais e as arras confirmatrias a simultaneidade celebrao do contrato, devendo haver a efetiva entrega da quantia. As arras penitenciais aparecem se no contrato constar clusula de arrependimento. Caso contrrio, as arras sero sempre confirmatrias.

a) Arras penitenciais Previstas no artigo 420 do Cdigo Civil, atuam como pena convencional quando as partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos. Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perd-las-; se quem desistir for aquele que as recebeu, dever devolv-las em dobro. No gera direito de exigir perdas e danos, pois estas funcionam como prefixao daquelas. No h possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.

b) Arras confirmatrias De acordo com o artigo 417 do Cdigo Civil, as arras confirmatrias tm a funo de confirmar o contrato e torn-lo obrigatrio.No se confundem com prefixao de perdas e danos. Se houver resciso do contrato, aquele que deu causa responder por perdas e danos, nos termos do artigo 396 do Cdigo Civil. Se quem inadimpliu o contrato foi quem recebeu as arras, cabe ao outro contratante pedir resciso do contrato mais perdas e danos e a devoluo das arras. Se o inadimplemento for de quem deu as arras, o valor das perdas e danos ser abatido desse montante.

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1.7. Classificao dos Contratos 1.7.1. Unilateral e bilateralO critrio diferencial o nmero de obrigaes. Os contratos unilaterais geram obrigao apenas para um dos contratantes. Os contratos bilaterais geram obrigaes recprocas, so chamados contratos sinalagmticos.

1.7.2. Gratuito e onerosoDiferenciam-se no que diz respeito vantagem patrimonial. Os contratos gratuitos trazem vantagens econmicas e patrimoniais somente para um dos contratantes (exemplo: doao pura); os onerosos, para ambos (exemplos: compra e venda; seguro de vida etc.). Via de regra, o contrato bilateral oneroso, e o unilateral, gratuito. No Brasil s existe um contrato unilateral e gratuito: o contrato de mtuo feneratcio (emprstimo de dinheiro a juros). contrato unilateral porque se aperfeioa com a entrega do numerrio ao muturio, no bastando o acordo de vontades. Feita a entrega, o mutuante exime-se de sua obrigao, restando apenas deveres ao muturio. Os contratos onerosos subdividem-se em:

comutativos: aqueles de prestaes certas e determinadas; no momento da celebrao, as partes j conhecem suas vantagens e desvantagens; aleatrios: aqueles que, no momento da celebrao, as partes no conhecem as suas vantagens e desvantagens. H sempre um elemento de risco neles. Exemplo: compra e venda da safra de arroz do ano seguinte.

1.7.3. Paritrios e de adesoNo contrato paritrio as partes tm possibilidade de discutir, estabelecer clusulas, modific-las. O contrato de adeso o contrato redigido inteiramente por uma das partes; a outra apenas adere a ele. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta e conceitua essa espcie de contrato no seu artigo 54. A interpretao dos contratos de adeso, quando de clusulas obscuras, deve ser em favor do aderente. Exemplos: contrato de clusulas abusivas (artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor):7


eleio de foro, s vale se no trouxer prejuzo ao aderente; clusula que impe a perda das parcelas pagas;

clusula de plano de sade que restringe cobertura de doenas epidmicas e AIDS.

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MDULO IX

DIREITO COMERCIAL


__________________________________________________________________________ MDULO IX DIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL Direito do Consumidor

1. INTRODUO

O Direito s se ocupava com as relaes singularmente consideradas, sendo recente a preocupao com as relaes de massa existentes entre fornecedores e consumidores, a partir do surgimento da chamada relao de consumo. Entre as dcadas de 50 e 60, do sculo XX, o crescimento das empresas e a sofisticao dos produtos e dos mtodos de produo, favorecidos pelo sistema da livreconcorrncia entre as empresas e pela multiplicao dos bens e dos mtodos de produo e dos servios colocados disposio, tornou claro e incontroverso que os consumidores assemelhavam-se a escravos do consumo. Diante dessa situao, passou-se a reconhecer a figura do consumidor e, sobretudo, a sua vulnerabilidade, outorgando-lhe direitos especficos denominados proteo ao consumidor. A existncia dessa proteo no significou, todavia, o reconhecimento de uma autonomia disciplinar, com foros de cientificidade prpria. Inicialmente, reconheceu-se o evidente carter de interdisciplinariedade da matria, com regras de Direito Comercial, Civil, Penal, Administrativo, Econmico e Processual convivendo na defesa e proteo dos interesses do consumidor. Nesse sentido, para certos autores, o reconhecimento e anlise dos direitos estabelecidos em favor dos consumidores no implicam a aceitao da existncia de um Direito do Consumidor, como ramo autnomo do Direito. Para outros, prefervel seria falar-se num Direito da Produo, em face da circunstncia de que a natureza daquelas normas encerra um conjunto de restries e de imposies que dizem respeito atividade produtiva e no ao interesse especfico dos consumidores. Finalmente, h autores que admitem a existncia de um verdadeiro Direito do Consumidor, concebido como o conjunto de normas que tem por finalidade a proteo dos consumidores. Assim que surgiu a Lei n. 8.078/90, que dispe sobre a proteo do consumidor. Em seus arts. 1., 2. e 3. constam as disposies gerais; nos arts. 4. e 5., a poltica nacional das relaes de consumo; e nos arts. 6. e 7., os direitos bsicos do consumidor. Sugere-se, desde j, sejam lidos, com ateno esses dispositivos legais.

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MDULO IX

DIREITO CONSTITUCIONALO Controle da Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos


__________________________________________________________________________ MDULO IX DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL O Controle da Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos

1. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Inicialmente, cumpre observar que a ao de inconstitucionalidade por omisso, prevista no artigo 103, 2., da Constituio Federal, tem a legitimao ativa restringida s pessoas e aos rgos apontados no caput do mesmo artigo e sua deciso tem efeito erga omnes. Difere, portanto, do mandado de injuno, cuja legitimidade conferida a qualquer pessoa fsica ou jurdica, tendo o objeto mais restrito (s combate a omisso relacionada ausncia de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania). Ademais, a deciso do mandado de injuno produz efeito inter partes. A ao visa afastar omisso quanto medida necessria para tornar efetiva norma constitucional que no de eficcia plena. Ambos os instrumentos (ao e mandado de injuno) so apontados como remdios para combater a sndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme anota Pedro Lenza. A deciso do Supremo Tribunal Federal, porm, limita-se a dar cincia ao Poder omisso para que tome as providncias necessrias (o Legislativo mantm sua discricionariedade quanto oportunidade e convenincia). No caso de reconhecer que a omisso de rgo administrativo, o Supremo Tribunal Federal fixar o prazo de 30 dias para o omisso adotar as providncias necessrias, sob pena de responsabilidade. Prevalece que em ao direta de inconstitucionalidade por omisso no cabe a concesso de medida cautelar ou de antecipao de tutela, pois sequer com o julgamento final ser possvel o suprimento da falta (v. Ao de Inconstitucionalidade, STF 361, Medida Cautelar). Nas aes de inconstitucionalidade por omisso, entende-se dispensvel a manifestao do Advogado-Geral da Unio, j que pressupe justamente a inexistncia de norma legal ou ato normativo a ser defendido. O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal ( 1. do artigo 103 da Constituio Federal).1


2. O MANDADO DE INJUNO

De acordo com o inciso LXXI do artigo 5. da Constituio Federal, o mandado de injuno pode ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. parte legtima para impetrar o mandado de injuno toda pessoa, fsica ou jurdica, que por falta de uma regulamentao encontra-se impedida de exercitar direito constitucionalmente previsto sobre o qual tenha interesse direto, sendo que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o mandado de injuno coletivo proposto por entidades associativas na defesa dos interesses de seus filiados (artigo 5., inciso XXI, da Constituio Federal e RTJ 160/743). O sujeito passivo o rgo competente para a iniciativa da norma regulamentadora necessria para o exerccio do direito constitucionalmente previsto. Assim, o Presidente do Senado no parte legtima para figurar no plo passivo do mandado de injuno se a omisso decorre da falta de lei de iniciativa do Presidente da Repblica (STF-RDA 179/201). Diante da qualificao do sujeito passivo, a competncia originria para o julgamento do mandado de injuno pode ser do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alnea q, da Constituio Federal), do Superior Tribunal de Justia (artigo 105, inciso I, alnea h, da Constituio Federal) ou dos demais tribunais. O artigo 74, inciso V, da Constituio Estadual de So Paulo prev a competncia do Tribunal de Justia para julgar originariamente os mandados de injuno, quando a inexistncia de norma regulamentadora de qualquer dos Poderes, inclusive da Administrao Indireta, torne invivel o exerccio de direitos previstos na Constituio Estadual. Ao Tribunal Superior Eleitoral compete julgar recurso contra a deciso do Tribunal Regional Eleitoral que denegar o mandado de injuno. O constituinte originrio tambm estabeleceu a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar o recurso ordinrio contra decises dos Tribunais Superiores que denegarem, em nica ou ltima instncia, o mandado de injuno. Por norma regulamentadora entende-se toda e qualquer medida necessria a tornar um direito ou uma garantia protegidos via mandado de injuno plenamente exercitvel, medida que pode ser uma lei ou uma simples portaria. A falta de atos concretos, a exemplo da construo de escolas ou da contratao de mdicos, no d causa a mandado de injuno, j que esse visa suprir omisses normativas.2


Quanto ao contedo da deciso, h inmeras controvrsias: alguns defendem que compete ao Judicirio a outorga direta do direito reclamado (posio concretista), suprindo a omisso normativa (Jos Afonso da Silva); outros (posio no concretista) sustentam que ao Judicirio compete to-somente reconhecer a ocorrncia da falta de regulamentao e, assim, determinar que o rgo omisso tome as providncias necessrias, sob pena de serem verificadas as conseqncias possveis (Celso Bastos, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Walter Ceneviva, Hely Lopes Meirelles). Cremos que a razo est com Jos Afonso da Silva, pois sua interpretao d eficcia ao instrumento cujo objetivo garantir o exerccio de um direito.

2.1. Posio do Supremo Tribunal Federal Quanto aos Efeitos da DecisoEm regra, o Supremo Tribunal Federal entende que a deciso do mandado de injuno guarda similitude com a deciso decorrente da inconstitucionalidade por omisso, cabendo ao Poder Judicirio to-somente dar cincia ao rgo omisso. No julgamento do Mandado de Injuno n. 232-RJ, porm, ao apreciar pedido de um Centro de Cultura que necessitava da lei prevista no artigo 195, 7., da Constituio Federal para gozar de benefcios tributrios (lei at ento inexistente), o Supremo Tribunal Federal, tendo como relator do processo o Min. Moreira Alves, deferiu parcialmente o pedido, nos seguintes termos: Assim, conheo, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo mximo de 6 meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do art. 195, pargrafo 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. Nesse caso concreto, porm, o Congresso no havia cumprido prazo para legislar, expressamente previsto no artigo 59 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Da lio do Ministro do Supremo Tribunal Federal tambm possvel extrair que o mandado de injuno no protege apenas os direitos fundamentais previstos no Ttulo II da Constituio Federal (como muitos sustentam). Por fim, tambm em hiptese em que havia prazo expresso na Constituio Federal para a edio de norma legal (artigo 8., 3., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), o Supremo Tribunal Federal fixou prazo para o suprimento da omisso, explicitando que o seu descumprimento daria ao impetrante o direito de pleito indenizatrio contra a Unio (Mandado de Injuno n. 283, STF, RDA 196/230 e RDA 200/234). a posio concretista intermediria, assim denominada por Pedro Lenza.

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2.2. O Rito do Mandado de InjunoPor ora, ante a falta de disciplina especfica sobre o tema, o mandado de injuno segue o rito do mandado de segurana, conforme expressamente prev o artigo 24, 1., da Lei n. 8.038/90. As decises do mandado de injuno tm efeitos inter partes e no erga omnes.

3. A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUO DE TEXTO, A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO E A PARCELARIDADE

De acordo com o pargrafo nico do artigo 28 da Lei n. 9.868/99 e com o artigo 10 da Lei n. 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal pode declarar parcialmente a inconstitucionalidade de uma norma sem reduo de texto. Conforme exemplifica Rodrigo Csar Rebello Pinho2, pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei que prev a imposio de um tributo no mesmo exerccio financeiro, reconhecendo a possibilidade de sua aplicao para os exerccios seguintes. Por outro lado, verifica-se a interpretao conforme quando o Supremo Tribunal Federal estabelece qual das interpretaes dadas a uma lei compatvel com a Constituio. Exemplo dessa hiptese, aplicada antes mesmo da Lei n. 9.868/99, com base em preceitos regimentais do Supremo Tribunal Federal, encontra-se na Ao de Inconstitucionalidade n. 1127-8, na qual liminarmente o Supremo Tribunal de Justia deliberou que o artigo 20 da Lei n. 8.906/94 (que s admite a priso em flagrante de advogado por crime inafianvel) no abrange a hiptese de desacato autoridade judiciria. Gilmar Ferreira Mendes3 sustenta que nem sempre os efeitos da interpretao conforme e da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto so os mesmos. Questiona-se a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal excluir apenas uma parcela do texto legal (uma palavra ou expresso), isentando-se assim das limitaes impostas ao veto ( 2. do artigo 66 da Constituio Federal). O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no se pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da

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Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 49. (Coleo Sinopses Jurdicas) Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 227

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norma impugnada. E o controle da constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador negativo (RTJ 159/111). Caso no altere o sentido e o alcance da norma, a deciso do Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma parte dela, razo por que muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite a parcelaridade (tambm denominada divisibilidade). No julgamento de pedido cautelar na Ao de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, que envolve o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (no caso desse exemplo, o inciso IV do artigo 7. da Lei n. 8.906/94), o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia das expresses ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade. Na sua ntegra (antes da suspenso da eficcia de parcela do seu texto), a disposio ditava que entre os direitos do advogado est o de ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicao expressa OAB.

4. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Essa ao, por vezes denominada representao interventiva, tem por objeto a interveno federal em uma das unidades da federao, a interveno federal em Municpio de Territrio ou, ainda, a interveno estadual em um Municpio. O legitimado para a propositura da ao de inconstitucionalidade interventiva (no mbito federal) o Procurador-Geral da Repblica, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituio Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representao nesse sentido. Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituio Federal, e que tem por objetivo garantir a observncia dos princpios constitucionais sensveis previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal. A autoridade ou o rgo responsvel pelo ato impugnado ter trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator ter trinta dias para elaborar seu relatrio. No h previso de liminar em ao de inconstitucionalidade interventiva da Unio nos Estados-Membros e no Distrito Federal, estando a matria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituio Federal/88), mas o relator, em caso de urgncia decorrente de relevante interesse da ordem pblica, poder requerer, com prvia cincia das partes, a imediata convocao do Tribunal para deliberar sobre a questo.5


Na sesso de julgamento, podero se manifestar o Procurador-Geral da Repblica e o Procurador da unidade cuja interveno se requer. Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitar a interveno ao Presidente da Repblica, a quem incumbe decretar e executar a interveno federal (artigo 84, inciso X, da Constituio Federal). Inicialmente, o decreto (que tambm caracteriza uma forma de interveno) suspender a execuo do ato impugnado, no dependendo de qualquer manifestao do Congresso Nacional (artigo 36, 3., da Constituio Federal). a denominada interveno normativa. Caso a suspenso do ato se mostre insuficiente, ser nomeado um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judicirio) do cargo at que cessem os motivos determinantes da medida. Cremos que a interveno que implica o afastamento do governador est sujeita a controle poltico pelo Congresso Nacional, que dever se manifestar em 24 horas e poder sustar o decreto interventivo (artigos 36, 1., e 49, inciso IV, ambos da Constituio Federal). Nesse sentido, MICHEL TEMER. H posies no sentido de que a interveno decorrente de requisio do Supremo Tribunal Federal no est sujeita ao controle do Congresso Nacional. Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal. A interveno federal uma das limitaes circunstanciais ao poder de emenda (artigo 60, 1., da Constituio Federal). No caso de ADIn que vise a interveno estadual em um Municpio pelo descumprimento dos princpios indicados na Constituio Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituio Federal), a legitimidade para agir ser do Procurador-Geral da Justia. O pedido ser apresentado ao Tribunal de Justia do Estado respectivo. Nos termos do 2. do artigo 125 da Constituio Federal, no mbito estadual vedada a atribuio de agir a um nico rgo. Se necessria a nomeao de um interventor, o decreto interventivo fica sujeito a um controle poltico pela Assemblia Legislativa. O pedido apresentado ao Tribunal de Justia do Estado e admite-se a concesso liminar para a suspenso do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

5. A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, criou a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estabelecendo que seu julgamento originrio compete ao Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e que os6


legitimados para a sua propositura so o Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica (nova redao dos artigos 102, inciso I, alnea a, e 103, 4., ambos da Constituio Federal). Conforme leciona Jos Afonso da Silva, as leis ou atos normativos estaduais ou municipais no so objeto da ao declaratria de constitucionalidade e no h possibilidade de criao dessa ao pelos Estados. Alguns autores consideram possvel a criao da ao declaratria de constitucionalidade pelos Estados. Tratando-se de norma excepcional, cremos que nesse caso a razo est com Jos Afonso da Silva. A petio inicial indicar, entre outros elementos, a existncia de relevante controvrsia judicial sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria (artigo 13, inciso III, da Lei n. 9.868/99), ou seja, a polmica que pe em risco a presuno (relativa) de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Na prtica, a ao declaratria de constitucionalidade uma avocatria parcial (posio questionada por alguns), quer dizer, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matria constitucional (e no de todo o processo) em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma deciso vinculante quanto ao tema constitucional. A avocatria era uma medida da poca do regime militar (artigo 119, inciso I, alnea o, da Constituio Federal/67, e artigos 258 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), pela qual o Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, podia chamar para si o julgamento de qualquer causa, em trmite por qualquer instncia. O fundamento era o imediato perigo de grave leso ordem pblica, sade pblica ou s finanas pblicas.

6. A MEDIDA CAUTELAR

O Supremo Tribunal Federal, por deliberao da maioria absoluta de seus membros (e sem a necessidade de ouvir qualquer rgo), pode deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria, consistente na determinao de que os juzes e tribunais suspendam o julgamento (e no o andamento) dos processos que envolvam aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at o julgamento final da ao declaratria de constitucionalidade. A cautelar tem validade por 180 dias e no h previso de sua concesso por ministro de planto, ainda que em perodo de recesso. Quando necessrio, porm, a medida poder ser concedida por aquele com base no poder geral de cautela inerente s atividades jurisdicionais. O efeito da liminar, segundo j decidiu o Supremo Tribunal Federal, vinculante e ex nunc, embora o Tribunal possa suspender os efeitos futuros das decises antecipatrias7


anteriores liminar. A Constituio Federal somente prev o efeito vinculante para as decises definitivas.

7. O PROSSEGUIMENTO CONSTITUCIONALIDADE

DA

AO

DECLARATRIA

DE

Apreciado eventual pedido de medida cautelar, o Procurador-Geral da Repblica ter o prazo de 15 dias para se manifestar. Quanto ao Advogado-Geral da Unio, a posio prevalecente at a edio da Lei n. 9.868/99 foi a de que sua manifestao era dispensvel. Contudo, diante da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ao declaratria de constitucionalidade ou mesmo em argio de descumprimento de preceito fundamental (artigos 23 e 24 da Lei n. 9.868/99 e artigo 11 da Lei n. 9.882/99), entendemos que o Advogado-Geral da Unio sempre deve ter oportunidade de se manifestar nessas aes, com 15 dias de prazo. Sua manifestao deve ser colhida antes do parecer do ProcuradorGeral da Repblica, nos termos do artigo 8. da Lei n. 9.868/99. Caso ainda se mostre necessrio o esclarecimento de algum fato, o relator poder requisitar informaes adicionais, designar percia ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. O relator poder, ainda, solicitar informaes a outros tribunais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. Todas as diligncias suplementares devem ser concludas em 30 dias, contados da determinao do relator. As decises definitivas de mrito (tomadas por um mnimo de seis ministros e desde que presentes oito na sesso de julgamento), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo (artigo 102, 2., da Constituio Federal). Sua eficcia ex tunc, privilegiando a presuno de constitucionalidade das leis. A questo polmica, pois pode violar os princpios do livre acesso Justia (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal), do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV), do contraditrio e da ampla defesa (artigo 5, inciso LV). Afinal, a ao tem por pressuposto ftico e jurdico a existncia de decises judiciais dando pela inconstitucionalidade de norma ou lei debatida, o que significa que processos concretos podero ser atropelados sem a manifestao dos interessados (a Lei n. 9.868/99 veda a interveno de terceiros). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1-1, Distrito Federal, que teve como relator o Min. Moreira Alves,8


por maioria de votos reconheceu a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, quanto ADECON. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta, ou procedente a eventual ao declaratria; proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta, ou improcedente a eventual ao declaratria. A deciso depende, sempre, do voto, em um ou outro sentido, de pelo menos seis dos onze ministros, devendo respeitar a coisa julgada. A sesso somente ser instalada se presentes no mnimo oito dos onze ministros.

8. A ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Regulamentando o 1. do artigo 102 da Constituio Federal, a Lei n. 9.882/99 estabelece que a argio de descumprimento de preceito fundamental proposta perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e tem por objeto evitar (argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva) ou reparar (argio de descumprimento de preceito fundamental repressiva) leso a preceito fundamental, resultante de ato (comissivo ou omissivo) do Poder Pblico. No h exigncia de que seja ato normativo. Por preceito fundamental devem ser entendidos os princpios constitucionais (inclusive os princpios constitucionais sensveis arrolados no inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstos nos artigos 1. a 5. da Constituio Federal, as clusulas ptreas e outras disposies constitucionais que se mostrem fundamentais para a preservao dos valores mais relevantes protegidos pela Constituio Federal. Nesse aspecto, portanto, o objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental mais restrito que aquele especificado na ao de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade, nas quais podem ser discutidos preceitos constitucionais que no se classificam entre os fundamentais. Pelo inciso I do pargrafo nico do artigo 1. da Lei n. 9.882/99, a argio tambm pode ter por objeto relevante controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio vigente poca de sua propositura. a denominada argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao, questionvel por aqueles que entendem que a competncia do Supremo Tribunal Federal somente pode ser firmada por norma constitucional. Cremos que a argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao legtima, pois protege o preceito fundamental da segurana previsto no caput do artigo 5. da Constituio Federal (preceito genrico que inclui a segurana das relaes jurdicas).9


A ao direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, ao contrrio da argio, no cabvel contra lei municipal. Cabe argio (mas no cabe a ao de inconstitucionalidade) contra lei (federal ou estadual ou municipal) anterior Constituio vigente poca de sua propositura e que contrarie a ordem constitucional em vigor (RTJ 153/315). Nessa hiptese, no h que se cogitar de inconstitucionalidade, mas sim de revogao da norma anterior pela nova Constituio Federal (trata-se de norma no recepcionada). A ao pode ser proposta por qualquer dos legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (artigo 103 da Constituio Federal, observadas as regras da legitimao temtica) e a petio inicial dever indicar o preceito fundamental violado ou ameaado e o ato violador praticado pelo Poder Pblico, a prova da violao (ou do risco dela), o pedido e suas especificaes (declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental etc.). Caso a ao esteja fundada em relevante controvrsia constitucional, a petio inicial dever ser instruda com prova das divergncias. Cremos que a hiptese no se restringe a controvrsias no mbito do Poder Judicirio, mas, se for esse o caso, a petio inicial dever ser instruda com prova da controvrsia judicial (artigo 3., inciso V, da Lei n. 9.882/99). Qualquer interessado pode representar ao Procurador-Geral da Repblica solicitando a propositura da ao, cabendo ao chefe do Ministrio Pblico decidir sobre o cabimento ou no da argio. A ao de natureza residual (alguns utilizam a denominao subsidiria), no ser admitida quando houver qualquer outra ao de natureza objetiva (que produz efeito erga omnes) capaz de sanar a lesividade (ADIn, ADECON etc.). Da deciso que indefere a petio inicial cabe agravo, no prazo de cinco dias. Admite-se a liminar, que pela lei poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processos (e no s o julgamento, conforme previsto na ao declaratria de constitucionalidade) ou os efeitos das decises judiciais at o julgamento da argio, respeitada a coisa julgada. A liminar no est sujeita ao prazo de 180 dias previsto para a medida de semelhante teor da ao declaratria de constitucionalidade. Na prtica, a argio de descumprimento de preceito fundamental tambm uma avocatria parcial, ou seja, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matria em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma deciso vinculante quanto ao tema constitucional (no h prazo de validade para a liminar nesse tipo de ao). A liminar, porm, pode conter qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio, inclusive com a suspenso de processos administrativos.10


A liminar depende de deciso da maioria absoluta dos ministros do Supremo Tribunal Federal (dos 11 ministros, 6 devem votar favoravelmente medida liminar). Em caso de extrema urgncia, relevante perigo ou recesso, o relator poder conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator tambm poder conceder o prazo comum de cinco dias para que as autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, manifestem-se sobre o pedido de liminar. Concedida ou no a liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pelo ato questionado, que tero 10 dias para prest-las. Caso entenda necessrio, o relator poder ouvir as partes envolvidas nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar percia ou, ainda, fixar data para que pessoas com experincia e autoridade na matria objeto da controvrsia sejam ouvidas em audincia pblica. Decorrido o prazo das informaes, o Ministrio Pblico ter vista dos autos por cinco dias. No h previso de vista dos autos caso o Ministrio Pblico seja o proponente da ao. Em seguida, o relator lanar seu relatrio, com cpias para todos os ministros, e pedir dia para o julgamento. A critrio do relator, podero ser autorizadas a sustentao oral ou a juntada de memoriais. A deciso do pleno ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos ministros (8 dos 11 ministros). falta de previso expressa, conclumos que a deciso declaratria de uma inconstitucionalidade na argio de descumprimento de preceito fundamental depende do voto de seis ministros. a regra geral prevista no artigo 97 da Constituio Federal, no artigo 173 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e, agora, na Lei n. 9.868/99 (que trata da ao de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade). Julgada a ao, o Supremo Tribunal Federal comunicar s autoridades ou rgos responsveis as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. O Presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. No prazo de dez dias, a contar do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada pelo Dirio da Justia e pelo Dirio Oficial da Unio. A deciso que julgar procedente ou improcedente a argio irrecorrvel, tem eficcia contra todos (erga omnes), efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico e no pode ser objeto de ao rescisria. A anlise conjunta do 3. do artigo 5. e do 3. do artigo 10, ambos da Lei n. 9.882/99, indica que os efeitos vinculante e erga omnes atingem os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal.

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Em razo do efeito vinculante, os juzes e tribunais devero proferir deciso compatvel com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria objeto da argio. A disposio que d efeito vinculante tambm nas decises decorrentes de uma argio de duvidosa constitucionalidade, pois a Constituio Federal s garante esse efeito s decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes declaratrias de constitucionalidade ( 2. do artigo 102 da Constituio Federal). A exemplo do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 (que trata da ao de inconstitucionalidade), o artigo 11 da Lei n. 9.882/99 prev que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do momento fixado. O descumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal enseja reclamao (artigo 102, inciso I, letra l, da Constituio Federal), instrumento que serve para a preservao da competncia do Tribunal e para garantir a autoridade de suas decises. Contra a deciso na argio de descumprimento de preceito fundamental no cabe recurso ou ao rescisria. Cremos que, por aplicao analgica do artigo 26 da Lei n. 9.868/99 (que disciplina a ao de inconstitucionalidade), cabem embargos de declarao.

9. A RECLAMAO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Trata-se de medida processual de natureza acentuadamente disciplinar que serve para a preservao da competncia dos tribunais e para garantir a eficcia de suas decises, tendo por pressupostos: 1) a existncia de uma relao processual em curso; 2) uma ao ou omisso que direta ou indiretamente subtraia a competncia do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal ou contrarie deciso desses tribunais. So partes legtimas para propor a reclamao o Procurador-Geral da Repblica ou a parte envolvida na relao processual em que se verifica a violao, nos termos do artigo 13 da Lei n. 8.038/90. No se admite a reclamao apresentada por terceiros que se dizem interessados. A reclamao protocolada diretamente na secretaria do tribunal competente, colhem-se as informaes da autoridade a que for imputada a prtica do ato impugnado e d-se vista dos autos ao Ministrio Pblico pelo prazo de cinco dias. Nos termos do artigo 17 da Lei n. 8.038/90, se julgar procedente a reclamao, o Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal cassar a deciso contrria ao seu julgado ou determinar a12


medida adequada preservao de sua competncia, devendo o Presidente determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. O Tribunal de Justia de So Paulo j reconheceu que a reclamao tambm admissvel para preservar a competncia de tribunal estadual ou garantir a autoridade de suas decises (Bol. AASP 1975/349j).

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MDULO IX

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHOIntervalos Durante a Jornada de Trabalho; Frias


__________________________________________________________________________ MDULO IX DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Intervalos Durante a Jornada de Trabalho Frias

Prof. Carlos Husek

1. INTERVALOS DURANTE A JORNADA (INTRAJORNADA)

O artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho disciplina o tempo de intervalo de descanso e refeio a que tm direito os empregados. o repouso que divide a jornada diria em dois turnos de trabalho. O parmetro bsico de trabalho contnuo conta com o tempo de 4 (quatro) horas, sem que seja necessrio parada para repouso. Sendo ultrapassado, mas inferior a 6 (seis) horas, haver necessidade de um intervalo de 15 (quinze) minutos. Todo empregado que cumpre jornada superior a 6 (seis) horas tem direito a um intervalo mnimo, e como regra geral, de 1 (uma) hora, podendo ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Emprego, e chegar ao mximo de 2 (duas) horas, podendo ser superior, desde que previsto em acordo escrito ou coletivo. Nesse perodo, o empregado no fica disposio do empregador, e, por isso, no computado na jornada. Caso no intervalo o empregado fique disposio do empregador, esse tempo no ser considerado intervalo, e ser remunerado como adicional de hora extraordinria. O intervalo concedido em perodo inferior a uma hora tempo disposio do empregador e computado na jornada. Apenas ser considerado intervalo se a empresa tiver autorizao do Ministrio do Trabalho (artigo 71, 3., da Consolidao das Leis do Trabalho). A jurisprudncia entendia, at 1994, que, se no fosse concedido intervalo, mas no houvesse prorrogao da jornada (por exemplo, o empregado trabalha no perodo de 6:00 horas s 14:00 horas, sem intervalo, ou seja, ele cumpriu uma jornada de 8 horas), no caberia qualquer remunerao decorrente da no concesso. Em 1994, com a Lei n. 8.923, o artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho sofreu alterao e, a ele, foi acrescentado o 4., estabelecendo que a ausncia do intervalo, mesmo que no cause prorrogao da jornada, importar na remunerao do1


perodo correspondente com acrscimo de no mnimo 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho. Trata-se de sano destinada a coibir a falta de concesso dos intervalos. Os intervalos no previstos em lei so considerados tempo disposio do empregador, a no ser que haja previso em acordo coletivo ou escrito.

2. INTERVALOS ESPECIAIS

Os servios disciplinados no artigo 72 da Consolidao das Leis do Trabalho (servios permanentes de mecanografia), possuem um intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho, computveis na jornada. O enunciado n. 346 do Tribunal Superior do Trabalho, estendeu este intervalo especial aos digitadores, a saber: En. n. 346, TST Digitador. Intervalos. Intrajornada. Os digitadores, por aplicao analgica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos servios de mecanografia (datilografia, escriturao ou clculo), razo pela qual tm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo. J a portaria n. 3.751/90 do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) estabeleceu que, nos servios de digitao, os intervalos devem ser de 10 (dez) minutos a cada 50 (cinqenta) minutos de trabalho. O objetivo desse intervalo evitar doenas como a tendinite. Tambm possuem intervalos especiais, computveis na jornada, os trabalhos de:

telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia (artigo 229 da Consolidao das Leis do Trabalho), de jornadas variveis e que so de 20 minutos aps 3 (trs) horas; pessoal de minas e subsolo (artigo 298 da Consolidao das Leis do Trabalho) que so de 15 minutos aps 3 (trs) horas; mulher com filho em idade de amamentao, com 2 (dois) intervalos, que duram (meia) hora cada um (artigo 396 da Consolidao das Leis do Trabalho); trabalho em cmaras frias, com intervalo de 20 minutos aps 100 minutos de trabalho contnuo (artigo 253 da Consolidao das Leis do Trabalho).

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3. FRIAS

A Constituio Federal, em seu artigo 7., inciso XVII, prev aos trabalhadores o gozo de frias remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salrio normal (denominado tero constitucional 33,33%). A Constituio Federal no estabelece o perodo de frias. O prazo de frias estabelecido no artigo 130 da Consolidao das Leis do Trabalho. Todo empregado que completar 12 meses na mesma empresa adquire direito a 30 dias de frias (12 meses corresponde ao chamado perodo aquisitivo). Esse perodo de 30 dias pode ser reduzido, devido a faltas injustificadas:

at 5 faltas injustificadas no perodo aquisitivo: esto mantidos os 30 dias de frias; 6 a 14 faltas: 24 dias de frias; 15 a 23 faltas: 18 dias de frias; 24 a 32 faltas: 12 dias de frias; mais de 32 faltas: perde o direito a frias.

A Medida Provisria n. 2.164-41/01 dispe o perodo de frias para o empregado submetido ao regime de trabalho de tempo parcial (at 25 horas semanais; artigo 130- A, Consolidao das Leis do Trabalho):

no regime de tempo parcial, o empregado que tiver jornada semanal superior a 22 horas at 25 horas: frias de 18 dias; na jornada semanal superior a 20 horas at 22 horas: frias de 16 dias; jornada semanal superior a 15 horas at 20 horas: frias de 14 dias; jornada semanal superior a 10 horas at 15 horas: frias de 12 dias; jornada semanal superior a 5 horas at 10 horas: frias de 10 dias; jornada igual ou inferior a 5 horas: frias de 8 dias.

Se o empregado tiver mais de 7 (sete) faltas injustificadas no perodo de aquisio ter o perodo de frias reduzido metade.3


3.1. Hipteses em que a Falta ao Servio no Considerada Para Aquisio do Direito de Frias.O artigo 131 da Consolidao das Leis do trabalho estabelece as seguintes possibilidades: a) ausncia do empregado nos casos referidos no artigo 473 da Consolidao das Leis Trabalhistas (falecimento de cnjuge, irmo, descendente; casamento; alistamento eleitoral; nascimento de filho...). b) ausncia do empregado durante o licenciamento compulsrio da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepo do salriomaternidade custeado pela Previdncia Social; c) ausncia do empregado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, excetuada a hiptese do inciso IV, do artigo 133, da Consolidao das Leis do Trabalho: tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de trabalho ou auxlio-doena por mais de 6 meses, embora descontnuos. d) ausncia do empregado justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que no tiver determinado o desconto do correspondente salrio, ou seja, pago o salrio pelo empregador, desaparecem os efeitos da ausncia para fins de frias; tambm incluem-se aqui as faltas justificadas por lei, neste sentido Smula 89, do Tribunal Superior do Trabalho: Frias (ausncias legais). Se as faltas j so justificadas pela lei, consideram-se como ausncias legais e no sero descontadas para o clculo do perodo de frias. e) ausncia do empregado durante a suspenso preventiva para responder a inqurito administrativo ou de priso preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e f) ausncia do empregado nos dias em que no tenha havido servio, salvo na hiptese do inciso III, do artigo 133, da Consolidao das Leis do Trabalho : deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 dias em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa.

4. CONVENO DE N. 132 DA OIT

O Brasil filiado, como Estado-membro Organizao Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, que tem sede em Genebra-Sua. A OIT, atravs de sua Conferncia Internacional do Trabalho, aprova, anualmente,4


Convenes, que so tratados multilaterais abertos ratificao dos Estados-membros. A Conveno 132 da OIT, foi ratificada pelo Brasil: Decreto Legislativo n. 47, de 23.9.1981; Decreto de Promulgao n. 3.197, de 5.10.1999; publicao no Dirio Oficial em 6. 10.1999. O Brasil responsabiliza-se internacionalmente pela aplicao da Conveno internacional, a partir do depsito da carta de ratificao (ver Direito Internacional/Tratados), que ocorreu em 23.9.1998 Esta Conveno trata amplamente das frias anuais remuneradas e, ao tratar das frias do empregado domstico, estabelece que o seu prazo deve ser de 30 (trinta) dias corridos. Porm, a jurisprudncia se firma no sentido de serem 20 (vinte) dias teis (a interpretao foi literal, restritiva) . A medida em que o Tribunal Superior do Trabalho venha se posicionando, algumas questes pendentes, no tocante correta interpretao dos efeitos dessa Conveno sobre os dispositivos de frias da Consolidao das Leis do Trabalho, vo sendo solucionadas mediante jurisprudncia. A aplicao do referido tratado no Direito Interno, modificando a Consolidao das Leis do Trabalho e as frias de trabalhadores com leis especiais, ainda depende de maior estudo. A Justia do Trabalho, com os conflitos que vai resolvendo, acabar por estabelecer a melhor interpretao. O certo que o tratado, assinado e ratificado pelo Brasil, modifica a lei interna. So os seguintes os pontos principais da Conveno em anlise: a) cria uma possibilidade de frias proporcionais e inferiores, no mnimo trs semanas, em alguns casos; b) os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou no dentro do perodo de frias anuais, no sero computados como parte do perodo mnimo de frias anuais remuneradas; c) o fracionamento do perodo de frias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade competente ou pelo rgo apropriado de cada pas; d) a ocasio em que as frias sero gozadas, ser determinada pelo empregador aps consulta a empregada interessada em questo ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentena arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prtica nacional.

Observa-se que, na verdade, a conveno internacional no impe a forma pela qual os pases membros da OIT devero concretizar no Direito Interno a conveno ratificada.5


4.1. Frias do Empregado Domstico

A Lei n. 5.859/72 prev para os empregados domsticos um prazo de frias de 20 dias teis. No h violao Constituio Federal, pois essa estabelece o direito de frias, no o prazo.

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MDULO V

DIREITO ECONMICO E FINANCEIROCrdito Pblico


__________________________________________________________________________ MDULO V DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Crdito Pblico

1. CONCEITO

Crdito pblico a aptido econmica e jurdica de que desfruta o ente pblico para, de acordo com a confiana que possa gozar perante outros entes pblicos ou privados, nacionais ou estrangeiros, ou junto ao povo, obter os recursos de que necessita para atender s despesas do interesse pblico, mediante a promessa de reembolso. Celso Ribeiro Bastos4 traz esclarecimentos sobre os termos utilizados, ou seja, Embora as expresses crdito pblico e emprstimo pblico tenham muitas afinidades, no se confundem. A noo de crdito mais ampla. Tem um duplo sentido, pois envolve tanto operaes em que o Estado toma dinheiro como aquelas em que fornece pecnia. O que est sempre presente a dilao temporal, dizer, trata-se de entrega de algo no presente em troca de contraprestao no futuro. J o emprstimo pblico aquele ato pelo qual o Estado se beneficia de uma transferncia de liquidez com a obrigao de restitu-lo no futuro, normalmente com o pagamento de juros. De outro lado, o emprstimo pblico no se confunde com o privado. um ato que tem regras prprias de direito pblico e inclusive abarca modalidades no encontrveis nos emprstimos privados. Outra distino significante a feita por Regis Fernandes de Oliveira e Estevo Horvath5 ao traarem um paralelo entre emprstimo pblico e emprstimo compulsrio, ou seja, defendem a tese de que o primeiro possue natureza contratual e, portanto, pressupe manifestao livre da vontade, o segundo, em virtude de sua natureza tributria possue a caracterstica da obrigatoriedade dos tributos.

2. EMPRSTIMOS PBLICOS

2.1. ClassificaoOs emprstimos pblicos so classificados de diferentes maneiras.

4 5

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. 7a ed. EditoraSaraiva. p.59 Manual de Direito Financeiro. 5a ed. Editora RT pp.159/160 1


2.1.1. Quanto origemInternos: so aqueles obtidos dentro de seu prprio territrio. Externos: so aqueles obtidos fora de suas fronteiras.

2.1.2. Quanto natureza ou competncia (depender da pessoa jurdica que os autoriza)

Federal Estadual Municipal

2.1.3. Quanto forma (so os ttulos da dvida pblica)

Voluntrios: aqueles obtidos junto ao mercado de capitais ou mediante a emisso de ttulos. Patriticos ou semi-obrigatrios: aqueles adquiridos sob coao indireta, como apelos, propaganda e presso social. Obrigatrios ou coativos: emprstimos forados, de subscrio obrigatria, podendo tambm ocorrer mediante autorizao de emisso de moeda por via do Banco Central.

2.1.4. Quanto ao prazo

A longo prazo: so resgatveis em exerccio diferente daquele do contrato, podendo ser tambm nominados de perptuos, quando no houver data de resgate. Tais emprstimos podem ser remveis, reservando-se ao Estado um dia resgat-los, ou irremveis, no havendo essa previso. A curto prazo ou temporrios: aqueles em que o resgate ocorrer dentro do exerccio financeiro.

2.1.5. Quanto classificao constitucional

Operaes de crdito por antecipao de receita: objetiva suprir dficit de caixa, mediante emprstimos de curto prazo.2


Operaes de crdito em geral: so aquelas que, por excluso, no se acham compreendidas na hiptese acima, correspondendo aos emprstimos de longo prazo que objetivam atender, em geral, s despesas de capital.

2.2. Fases 2.2.1. Emisso a fase inicial vinculada ao princpio da legalidade. Trata-se do momento do lanamento dos ttulos diretamente pelo Estado ou por intermdio de corretores, banco ou bolsa de valores, sob as condies que ele prprio, o Estado, estipular; e ser feito indiretamente, quando se operar a emisso mediante intermedirios.

2.2.2. Condies oferecidasSo as vantagens estipuladas para o resgate do emprstimo, que devero ser suficientes para atrair o interesse dos possveis subscritores, como:

abaixo do par; ao par; sorteios; concesso de direitos; ttulos com privilgios fiscais; ttulos com vantagens jurdicas.

2.2.3. Extino do emprstimoA extino do emprstimo corresponde s vrias formas que viabilizam seu pagamento, mediante a sua liquidao total no vencimento ou em amortizaes de parcelas at o resgate total:

anuidades terminveis: juros e amortizaes so pagos ao longo de um perodo, em prestaes iguais, at completa liquidao da dvida, de sorte que, com o passar do tempo, a parcela do capital restitudo cada vez maior, segundo a tabela Price; liquidao: pagamento total do emprstimo, diretamente ou por compra em Bolsa (amortizao simultnea no vencimento);3


amortizao: pagamentos sucessivos de parcelas do emprstimo, at o resgate total; saldos oramentrios (Constituio Federal artigo 164 2.): ocorre quando o Estado, na medida dos seus saldos oramentrios, resgata os ttulos colocados em Bolsa, aproveitando as cotaes inferiores ao valor nominal; rendas vitalcias (emprstimos perptuos): forma europia antiga em que o Tesouro se obrigava a pagar uma prestao at o fim da vida do subscritor, extinguindo-se a dvida com a morte deste ou do seu beneficirio; em srie de sorteios: o Tesouro Pblico, mediante sucessivos sorteios, vai amortizando a obrigao at a extino do crdito de todos os mutuantes; repdio: a forma esdrxula de extinguir o emprstimo, independentemente da vontade de seu subscritor, podendo, inclusive, causar srios prejuzos ao crdito pblico em caso de necessidade de novos emprstimos; compensao (Cdigo Tributrio Nacional artigo 170): possibilidade de um encontro de contas em relao a dbitos tributveis do mutuante.

2.3. GarantiasSo a caracterstica substancial que leva confiana ao subscritor ou lhe convence da opo pelo investimento; podem ser:

garantias reais: aquelas vinculadas a bens do seu patrimnio, anualmente autorizadas pelo Senado Federal, mediante resoluo dispondo sobre operaes de crdito interno e externo e concesso de garantias, seus limites e condies de autorizao; garantias de terceiros: aquelas oferecidas por terceira pessoa pblica ou privada, nos termos da regulamentao anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se a comprovada adimplncia prvia da entidade tomadora e garantidora; garantias vinculadas: quando se compromete determinada renda tributvel do Estado, vinculando-a ao pagamento do emprstimo; emprstimos indexados: quando o valor para o resgate vinculado ao preo de determinados produtos ou servios, determinada moeda estrangeira forte, ao cmbio da data do resgate. garantido pelo valor internacional do ouro, tambm ao tempo do pagamento do emprstimo.

4


2.4. AmortizaoConforme j mencionado no item 2.2.3, a amortizao uma das formas de extino do emprstimo pblico, realizando-se mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do emprstimo, at o resgate total.

2.5. ConversoAcontece quando o Poder Pblico, por interesse pblico ou por falta do resgate da dvida, promove alteraes no contrato original, aps a emisso e visando diminuir suas obrigaes, mediante os seguintes procedimentos unilaterais:

substituio voluntria: quando os novos termos contratuais so opcionais; substituio facultativa: quando se oferece ao mutuante o direito de aceitar o recebimento de seu crdito sem vantagens ou aceitar outros ttulos com vantagens menores; substituio forada dos ttulos emitidos por outros, sob condies novas e desfavorveis ao mutuante.

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MDULO V

DIREITO ELEITORAL


__________________________________________________________________________ MDULO V DIREITO ELEITORAL

DIREITO ELEITORAL

1. PERDA E SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS

Nos termos do art. 15 da CF, vedada a cassao de direitos polticos (a cassao tem implcito um gesto de arbitrariedade), cuja perda (privao definitiva) ou suspenso (privao temporria) se dar nos casos de: a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado Somente os nacionais (natos ou naturalizados) e os portugueses com residncia permanente no Brasil (preenchido o requisito da reciprocidade) podem alistar-se como eleitores e candidatos. O cancelamento da naturalizao hiptese de perda dos direitos polticos, e a Lei n. 818/49 prev sua incidncia em caso de atividades nocivas ao interesse nacional. A reaquisio da naturalizao medida excepcional que depende da procedncia de ao rescisria contra o julgado. b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa A recusa de cumprir obrigaes a todos imposta ou prestao alternativa (a exemplo daquela prevista no inc. VIII do art. 5. da CF), segundo prevalece na doutrina, implica na suspenso dos direitos polticos, pois no h hiptese de restabelecimento automtico. A Lei n. 8.239/91 incluiu a hiptese como sendo de suspenso dos direitos polticos, pois a qualquer tempo o interessado pode cumprir as obrigaes devidas e regularizar a sua situao, posio defendida tambm por JOEL JOS CNDIDO e por UADI LAMMGO BULOS. Considero mais correta essa segunda posio, pois, na hiptese, a sano no tem presuno de definitividade. c) Incapacidade civil absoluta So as hipteses previstas na lei civil, em especial no artigo 5. do CC (ausente, louco de todo gnero etc.), e supervenientes aquisio dos direitos polticos. Desde a CF de 1946, a incapacidade civil absoluta est includa como causa de suspenso dos direitos polticos. d) Condenao criminal transitada em julgado A condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, causa de suspenso dos direitos polticos. Nos termos do 2. do art. 71 do CE, a autoridade que impuser a um cidado maior de dezoito anos a privao dos direitos polticos providenciar para que o fato seja1


comunicado ao juiz eleitoral competente ou ao TRE da circunscrio em que residir o ru. Observado o art. 51 da Resoluo TSE n. 20.132/98, o juiz eleitoral tomar as providncias necessrias para a incluso dos dados nos cadastros eleitorais. Conforme bem leciona SUZANA DE CAMARGO GOMES6, para que se d essa espcie de suspenso dos direitos polticos, no h necessidade de meno expressa na sentena penal condenatria. Trata-se, na verdade, de um efeito automtico, decorrente do prprio preceito constitucional. Cumprida ou extinta a pena, em regra cessa a suspenso, independentemente de reabilitao ou da reparao dos danos (Smula n. 9 do TSE). O interessado precisa tosomente comprovar a cessao do impedimento, nos termos do art. 52 da Resoluo TSE n. 20.132/98. Quanto aos direitos polticos passivos (elegibilidade), h que se observar que os condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por trfico de entorpecentes, permanecero inelegveis por trs anos, aps o cumprimento da pena (alnea e do inc. I do art. 1. da LC n. 64/90 ). Para o TSE e para o STF (RE n. 179.502-6/SP), a suspenso dos direitos polticos se d em decorrncia de crime doloso, culposo ou contraveno. O TRE/SP j decidiu que a norma auto-aplicvel e que os direitos polticos permanecem suspensos durante o cumprimento do sursis (suspenso condicional da pena) e de outros benefcios posteriores sentena condenatria definitiva (art. 80 do CP). A suspenso condicional do processo (sursis processual), prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, d-se antes da condenao definitiva. Por isso, no acarreta a suspenso dos direitos polticos. Caso seja verificada a absolvio imprpria (sentena que impe medida de segurana nos termos do art. 97 do CP e art. 386, inc. V, CPP), deve ser aplicada a suspenso dos direitos, pois a medida tem por pressuposto um fato tpico e antijurdico. Aquele que, enquanto estava sendo processado, elegeu-se, poder perder o mandato caso seja definitivamente condenado por crime doloso. Na hiptese de condenao criminal de deputado ou senador, a perda do mandato decorrente de condenao criminal depender de manifestao da casa legislativa respectiva, pela maioria absoluta de seus membros, em votao secreta ( 2. do art. 55 da CF). A inelegibilidade, porm, imediata. e) Improbidade administrativa (art. 15, inc. V, da CF) A improbidade administrativa , prevista no art. 37, 4., da CF, uma imoralidade6

A Justia Eleitoral e sua Competncia. So Paulo: RT, 1998. p. 145

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caracterizada pelo uso indevido da Administrao Pblica em benefcio do autor da improbidade ou de terceiros, no dependendo da produo de danos ao patrimnio pblico material. Seu reconhecimento gera a suspenso dos direitos polticos do mprobo. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) dita que, alm das sanes penais, civis e administrativas, o responsvel pela improbidade fica sujeito perda dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio, reparao dos danos, perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos de 3 a 10 anos, de acordo com o tipo do ato praticado .7

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Boletim IBCCrim 54, de abril de 1997

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MDULO V

DIREITO INTERNACIONALTratados Internacionais


__________________________________________________________________________ MDULO V DIREITO INTERNACIONAL

DIREITO INTERNACIONAL Tratados Internacionais

Prof. Carlos Husek

1. INTRODUO

Em primeiro lugar, h de ser observado que os tratados internacionais esto, no ordenamento jurdico nacional, no mesmo patamar da lei ordinria federal. Basta uma simples leitura dos artigos 102, inciso III, alnea b, e 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, para se chegar a essa concluso. Portanto, de certo modo, esto abaixo da lei constitucional. Vale ressaltar: a iminente professora Flvia Piovesan ensina que o relacionamento da Constituio brasileira de 1988 com os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, ingressam no ordenamento brasileiro em nvel de normas constitucionais e tm aplicao imediata, dispensando-se a edio de decreto executivo a fim de materializ-los internamente, como seria necessrio para os tratados comuns, aps ratificados (artigo 5, 2.o da Constituio Federal). Posicionando-se, corajosamente, contra o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual tratado e lei ordinria se situam no mesmo grau de hierarquia normativa, inferior norma constitucional. Argumenta serem os tratados que dizem respeito a direitos e garantais individuais, aplicam-se sem dependncia de norma inferior regulamentadora. Seguem, o regramento do artigo 5., 1., da Constituio Federal. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. certo que, como tudo em Direito, isso tambm depende de interpretao. O que norma fundamental? Segundo o que se pode deduzir da Carta Magna, algumas matrias como as garantias individuais, os direitos vida, liberdade, igualdade, os chamados direitos humanos so fundamentais. Apesar do escrito nos dois pargrafos anteriores, existem juristas que entendem sempre ser necessrio o Decreto Executivo. O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasio, teve oportunidade de assim decidir. Entre a Constituio e um tratado, prevalece a Constituio. Claro est que isto tem causado problemas para o Brasil, como participante da sociedade internacional, porque o nosso pas pode estar obrigado internacionalmente e no1


cumprir internamente o tratado. Tal situao pode provocar responsabilidades especficas diante do Direito Internacional. Nesses casos de divrcio entre a prtica interna e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, s restaria a possibilidade de renunciar ao tratado, como forma de manter a coerncia. Foi o que ocorreu com a Conveno n. 158 da OIT (Organizao Internacional de Trabalho), assinada pelo Brasil. Essa conveno foi ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 68 de 16.09.1992. O instrumento de ratificao foi depositado em 04.01.1995 e sua entrada em vigor se deu somente um ano aps, em 1996; em 10.04.96 foi promulgada pelo Decreto Presidencial n. 1.855, todavia, em abril de 1997, o Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da Conveno por no a entender auto-aplicvel. A Conveno trata, dentre outras coisas, da garantia de emprego, e o artigo 7., inciso I, da Constituio Federal estabelece que tal garantia somente poder ocorrer por lei complementar. Como o Tratado (Conveno) tem, pela nossa Constituio, natureza de lei ordinria federal, concluiu o Supremo Tribunal Federal que o tratado precisava ser transformado em lei complementar. No era auto-aplicvel. Todas essas questes envolvem a posio do pas perante o direito internacional. Significa fazer a seguinte pergunta: o Brasil obedece ao Direito Internacional quando a norma deste se ope a uma norma interna? Ao que tudo indica, o Brasil se alinha e interage na sociedade internacional, admite a existncia de uma ordem internacional, mas em determinados assuntos prevalece o direito interno. Em outras matrias prevaleceria o direito internacional. Grosso modo, na teoria, essas posies recebem o nome de monismo e dualismo. Os Estados, ora se encaixam numa ou noutra teoria, como j estudado anteriormente (ver mdulo II- direito internacional). Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo Presidente da Repblica, precisam do Decreto Executivo para a sua veiculao, que gerar sua aplicabilidade interna.

2. CONCEITO E NOES GERAIS

Tratado o acordo formal concludo entre os sujeitos de Direito Internacional Pblico Estados, organismos internacionais e outras coletividades destinado a produzir efeitos jurdicos na rbita internacional. um ato jurdico complexo que envolve pelo menos duas vontades. Os Estados, sujeitos primrios da ordem internacional, so, em geral, os que concluem tratados. Eventualmente, os tratados podero ser concludos pela Santa S (Cpula da Igreja2


Catlica), por um organismo, como o Fundo Monetrio Internacional FMI, ou como a OIT Organizao Internacional do Trabalho (eles prprios, produtos de tratados), ou por uma associao regional de Estados, como o Mercosul ou a Unio Europia. Existem em vigor, no mundo, mais de dez mil tratados nmero mnimo estimado que movimentam as relaes internacionais. No h no Direito Internacional um ponto que seja mais importante que o outro, todavia, o estudo dos tratados deve ser feito com cuidado especial, porque essa matria apresenta, sem dvida, o pano de fundo, o tecido bsico dos problemas e das solues jurdicas internacionais. O Direito Internacional, que era essencialmente costumeiro, a partir da Segunda Guerra Mundial, passou a ser registrado no papel,

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