Curso Damásio - Módulo 24

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__________________________________________________________________ _ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XXIV CURSO ANUAL OPÇÃO 3 Direito Econômico e Financeiro Direito Eleitoral Direito Internacional Direito Previdenciário Direitos Humanos Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO ADMINISTRATIVO

Procedimentos Administrativos

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Procedimentos Administrativos

1. INTRODUÇÃO

A Lei n. 9.784/99 contém normas sobre o processo administrativo no âmbito federal e a Lei n. 10.177/98 regulamenta o processo administrativo no âmbito estadual (aplicável ao Estado de São Paulo).

A Lei n. 9.784/99, que fixa normas gerais para o processo administrativo federal, é aplicável à Administração Pública direta e indireta dos três poderes, bem como ao servidor ou agente público dotado de poder de decisão, conforme estabelece o artigo 1.º do referido diploma.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso LV, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

1.1. Teoria Geral do Processo Administrativo

Processo administrativo não se confunde com procedimento administrativo. O primeiro pressupõe a sucessão ordenada de atos concatenados visando à edição de um ato final, ou seja, é o conjunto de atos que visa à obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito administrativo; o segundo corresponde ao rito, conjunto de formalidades que deve ser observado para a prática de determinados atos, e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo.

O processo pode realizar-se por diferentes procedimentos.

A Administração Pública cumpre sua finalidade (geração do bem-estar social ou atendimento do interesse público) de diferentes modos:

edição de atos normativos;

contratos administrativos;

prestação de serviços;

igualando-se ao particular (exploração de atividade econômica) etc.

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1.2. Procedimento e Ato Complexo

Procedimento ou processo administrativo difere dos chamados atos complexos, que resultam da conjugação de vontades de órgãos distintos, mas em ato único, ou seja, mais de um órgão concorre para a manifestação de vontade única da Administração.

“Em suma: no procedimento ou processo administrativo, há vários atos, todos com finalidades específicas, distintas, sem prejuízo de possuírem também finalidade comum à generalidade deles.

No ato complexo, diferentemente, há um só ato, que se forma pela conjunção de ‘vontades’ de órgãos diferentes, sendo que ditas vontades estão articuladas em uma única finalidade, sem que caiba discernir outra que lhes fosse, como inerência, diversa da que reside no ato.”1

1.3. Objetivos do Processo Administrativo

O processo administrativo possui dois objetivos primordiais:

Resguardar direitos dos administrados: existindo formalidade a ser cumprida pela Administração, o processo administrativo não revela surpresa para o destinatário do ato, ou seja, impõe forma obrigatória para certos atos como a instauração, a produção de provas e o julgamento.

Assegurar a transparência da Administração: isso permite contestar judicialmente a atuação administrativa e torna acessível ao conhecimento por quem de direito, de tudo quanto motive o ato final.

1.4. Espécies de Processo Administrativo

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello2 ensina que “há distintas classificações de procedimento, que se agrupam em função de variados critérios:

procedimentos internos: são procedimentos que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida intestina da Administração;

procedimentos externos: são procedimentos de que participam os administrados;

procedimentos restritivos: procedimentos que podem ser meramente restritivos de direito ou sancionadores;

procedimentos ampliativos: procedimentos que seriam as lacunas, permissões, autorizações.

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13.ª ed. São Paulo:Malheiros, 2001. p.439.2Idem. Op. cit. p. 444-445.

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O Professor Márcio Fernando Elias Rosa3 bem ensina sobre a tipologia do processo administrativo: “A doutrina consagra a seguinte tipologia do processo administrativo (Hely Lopes Meirelles, Sérgio de Andréa Ferreira, Ana Lúcia B. Fontes e Odete Medauar):

a) processo administrativo de gestão: licitações, concursos de ingresso ao serviço público, concurso de movimentação nas carreiras, promoção e remoção;

b) processos administrativos de outorga: licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exercício de direitos, registro de marcas e de patentes;

c) processos administrativos de controle: prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal;

d) processos administrativos punitivos internos ou externos: imposição de sanções disciplinares (internos) ou apuração de infrações (externos).”

2. PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

2.1. Previsão Legal dos Princípios do Procedimento Administrativo

O artigo 2.º da Lei n. 9.784/99 estabelece de forma explícita, contudo meramente exemplificativa, os princípios do procedimento administrativo:

legalidade;

finalidade;

motivação;

razoabilidade;

proporcionalidade;

moralidade;

ampla defesa;

contraditório;

segurança jurídica;

interesse público;

eficiência.

3 Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 215. (Série Sinopse, 19)

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Há, todavia, princípios implícitos na lei federal:

publicidade;

oficialidade;

informalismo ou formalismo moderado;

gratuidade;

pluralidade de instâncias;

economia processual;

participação popular.

2.2. Aplicabilidade dos Princípios

Princípio não é mera declaração de intenção. São normas que determinam condutas obrigatórias ou impedem comportamentos incompatíveis. O princípio representa um valor. Nos dizeres da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo, são verdadeiros pilares de sustentação de todo o sistema, funcionando como vetores de interpretação, que por sua generalidade, informam o sistema jurídico, mesmo sem previsão expressa. Com efeito, na lição de Souto Maior Borges, conforme se colhe da obra de Roque Antonio Carrazza4, “o princípio explícito não é necessariamente mais importante que o princípio implícito”.

2.2.1. Princípio da publicidade

Aplicável por força do artigo 37, caput, e artigo 5.º, inciso XXXIII, ambos da Constituição Federal.

O princípio da publicidade possui maior amplitude no processo administrativo, por força do direito – assegurado a todos – de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder (art. 5.º, inc. XXXIV, da CF).

A publicidade existe como regra; porém, o sigilo pode ser decretado, para a defesa de preservação da intimidade das partes envolvidas ou em razão do interesse social.

O artigo 2.º, parágrafo único, inciso V, da Lei n. 9.784/99 estabelece estar assegurada a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.

2.2.2. Princípio da oficialidade ou da impulsão4 CARRAZZA, Roque Antonio.Curso de Direito Constitucional Tributário. 17.ªed.São Paulo:Malheiros,p.33.

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A Administração age na forma da lei, mas a movimentação do processo administrativo é atribuída sempre a ela. É o que estabelece tanto o artigo 5.º como o artigo 29 da Lei n. 9.784/99.

Referido princípio não incide, ao menos na mesma amplitude, no processo judicial, mas é amplo no processo administrativo.

O princípio da oficialidade é abrandado pelo artigo 30 da Lei n. 9.784/99, que dispõe serem “inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos”.

2.2.3. Princípio do informalismo ou formalismo moderado

O procedimento administrativo é dotado de rito menos solene, dispensando formas rígidas; necessariamente, contudo, deve atender à forma legal.

O Professor Hely Lopes Meirelles5 ressalva: “todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, essa deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes”.

2.2.4. Princípio da gratuidade

Em regra, a atuação administrativa é gratuita.

Não há despesas processuais, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 2.º, par. ún., inc. XI, da Lei n. 9.784/99). No desenvolvimento do tema, pode-se visualizar a onerosidade de determinados processos administrativos de outorga, que para sua realização exigem o recolhimento do tributo denominado taxa de polícia.

2.2.5. Princípio da ampla defesa e do contraditório

A ampla defesa e o contraditório são inerentes a qualquer processo, judicial ou administrativo. A Constituição Federal assegura aos “litigantes em processo judicial ou administrativo” a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o contraditório.

O princípio da ampla defesa e do contraditório se expressa por meio de atos como:

notificação dos atos à parte interessada;

possibilidade de exame das provas;

5 Direito Administrativo Brasileiro. 26.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 643.5

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direito de assistir à produção de prova;

possibilidade de produção de defesa escrita.

O contraditório recebeu tratamento expresso na Lei n. 9.784/99, em seu artigo 3.º, incisos II e IV.

2.2.6. Princípio da pluralidade de instâncias

A Lei n. 9.784/99 limita em três as instâncias administrativas, sendo que a recorribilidade das decisões não pode estar sujeita a ônus ou encargos. Todavia, ante a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, do sistema de controle dos atos da administração denominado “Contencioso Administrativo”, que prevê a coisa julgada administrativa, em seu sentido próprio, insuscetível de revisão pelo poder judiciário, todos os atos da administração, sejam tomados em primeira ou em última instância, são revisíveis pelo judiciário, consagrando o sistema jurisdicional de controle dos atos da administração.

2.2.7. Princípio da economia processual

O processo é instrumento, e as exigências nele contidas devem ser compatíveis com a sua finalidade.

A lei prevê o aproveitamento dos atos, ou o saneamento de irregularidades meramente formais.

2.2.8. Princípio da segurança jurídica (princípio da estabilidade das relações jurídicas)

O princípio da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas. A invalidação só é admitida se atender ao interesse público.

Referido princípio está previsto no artigo 2.º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n. 9.784/99.

O artigo 55, do mesmo diploma, expressamente permite a convalidação de atos que apresentarem conflitos sanáveis.

2.2.9. Princípio da motivação

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A motivação é obrigatória para assegurar o controle da Administração. A autoridade deve indicar as razões que a levaram a decidir.

O princípio da motivação decorre do devido processo legal, pois apura-se, por meio dele, a intenção do agente público.

3. FASES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

No procedimento administrativo são reconhecíveis cinco fases:

Instauração: é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. É essencial a descrição dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa.

Instrução: fase de elucidação dos fatos, marcada pela produção de provas, com a participação do interessado.

Defesa: com base no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.

Relatório: elaborado pelo presidente do processo. Trata-se de peça opinativa, que não vincula a autoridade competente.

Julgamento: decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo.

4. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A Lei n. 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Segundo o artigo 148 da Lei n. 8.112/90: “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.

O artigo 146 da lei estabelece que, sempre que o ilícito ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

A forma que deverá ser conduzido o processo disciplinar se encontra disposta no artigo 149 da Lei n. 8.112/90.

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O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases (art. 151 da Lei n. 8.112/90):

instauração;

inquérito administrativo;

julgamento.

O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 dias (art. 152 da Lei n. 8.112/90).

Conforme ensinamento do Professor Márcio Fernando Elias Rosa6: “O controle da legalidade do processo administrativo pode ser realizado de forma interna e externa. Internamente, pelo recurso administrativo e com a possibilidade de revisão a qualquer tempo. Externamente, pelo Judiciário, que poderá impor-lhe a anulação. O Judiciário não examina a conveniência ou oportunidade da sanção imposta, substituindo uma por outra, por exemplo. Poderá, in casu, examinado e conhecendo eventual ilegalidade, anular o processo administrativo, mas jamais substituir a autoridade competente para julgar e aplicar a sanção disciplinar”.

5. SINDICÂNCIA

A sindicância caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que objetiva a aplicação de penas para infrações das quais pode resultar advertência ou suspensão por até 30 dias. Conforme já observado, tem aplicação, como regra, para imposição de penas leves.

Não tem procedimento formal, mas deverá observar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Quando se realiza uma sindicância, podem ocorrer três hipóteses, nos termos do artigo 145 da Lei 8.112/90:

ao término da sindicância, não é apurada nenhuma irregularidade: circunstância em que será arquivada;

ao término da sindicância, constata-se a irregularidade investigada: será ou não aplicada uma penalidade, que poderá ser advertência ou suspensão por, no máximo, 30 dias;

a irregularidade apurada é mais grave do que se imaginou: ocasião em que a sindicância resultará na instauração de um processo administrativo disciplinar, e o apurado na sindicância poderá ser utilizado nesse processo, para sua instrução.

6 Op. cit. p. 217.8

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O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais rígido, sendo utilizado para apuração de qualquer irregularidade, com a aplicação de qualquer pena ou sanção, inclusive para aquelas penas ou sanções que podem ser apuradas por sindicância.

O parágrafo único do artigo 145 da lei n. 8112/90 estabelece ainda que “O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior”.

6. REVISÃO

A revisão do processo administrativo está disciplinada no artigo 174 da Lei n. 8.112/90. De acordo com a redação do artigos 174 da citada lei, e 65 da Lei n. 9.784/99, pressupõe a existência e fatos novos, ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

O artigo 182 dispõe: “Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração”.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO CIVIL

Direito das SucessõesParte Final

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DIREITO CIVIL

Direito das Sucessões – Parte Final

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. PERDA DO DIREITO À HERANÇA

1.1. Indignidade

A indignidade é uma sanção civil que acarreta a perda do direito sucessório. A exclusão da herança por indignidade decorre da lei e é instituto da sucessão legítima, malgrado possa alcançar também o sucessor testamentário.

As causas da indignidade estão previstas no artigo 1.814 do Código Civil:

“Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros, ou legatários:

I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”

O inciso II do artigo 1.814 menciona os que ‘houverem acusado caluniosamente em juízo’ o de cujus ou ‘incorrerem em crime contra a sua honra’. A jurisprudência restringe o conceito de denunciação caluniosa, exigindo que tenha sido praticada não apenas em juízo, mas em juízo criminal, nos termos do delito previsto no artigo 339 do Código Penal. Se feita calúnia em juízo cível, não se configura a indignidade. Quanto à segunda parte, a qual se refere a crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), entendem alguns que o verbo ‘incorrerem’ conduz à conclusão de que o reconhecimento da indignidade, nesses casos, depende de prévia condenação no juízo criminal. Outros, no entanto, com maior razão, a dispensam, com fundamento no artigo 935 do Código Civil, bem como por não ter o termo o alcance mencionado.

As causas mencionadas como hipóteses de exclusão da sucessão devem ser provadas em ação ordinária promovida por qualquer interessado na sucessão. O Município,

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se tiver direito à herança com a exclusão do sucessor, poderá ingressar com ação de exclusão do herdeiro.

Se ninguém alegar a exclusão da herança, o juiz não poderá excluir o herdeiro de ofício, salvo se houver prova em processo criminal, tendo em vista que a sentença condenatória criminal faz prova no cível.

O artigo 1.816 do Código Civil aborda os efeitos da exclusão, dispondo que esses são pessoais, ou seja, não se transmitem a outras gerações. O indigno perderá o direito à herança; entretanto, seus sucessores não o perderão. Os descendentes do herdeiro indigno poderão receber o quinhão que caberia a este, caso não fosse indigno (sucessão por representação). Assim, nos termos da lei, o indigno é considerado como se morto fosse para efeitos de recebimento da herança pelos seus descendentes (resquício da antiga “morte civil”). Também se torna indigno para receber estes bens dos seus descendentes (se estes vierem a falecer antes), e não terá direito ao usufruto e à administração dos bens recebidos por seus descendentes.

1.1.1. Perdão do indigno (artigo 1.818 do Código Civil)

A lei prevê a possibilidade de o testador perdoar o indigno, ou seja, dispor expressamente que, apesar da indignidade, o herdeiro não deverá ser excluído da herança. Esse perdão deverá ser feito por ato autêntico (escrito e assinado) do autor da herança ou por testamento.

O artigo 1.817 do Código Civil dispõe sobre os atos praticados pelo herdeiro indigno (herdeiro aparente) dispondo que serão válidos se houver boa-fé do terceiro que contratar com o indigno, cabendo, contudo, ação de indenização contra o indigno, por parte dos outros herdeiros.

1.2. Deserdação

A deserdação decorre da vontade do testador. Deve haver uma disposição expressa do testador excluindo o herdeiro (artigos 1.961 e seguintes do Código Civil), desde que presente alguma das causas previstas em lei. A deserdação é possível somente aos herdeiros necessários do autor da herança.

As causas para deserdação serão as mesmas da indignidade, previstas no artigo 1.814 do Código Civil e nos artigos 1.962 e 1.963.

O artigo 1.962 do Código Civil dispõe que, além das causas mencionadas no artigo 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

ofensas físicas;

injúria grave;

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relações ilícitas com a madrasta, ou o padrasto;

desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Para que haja a deserdação há necessidade de ação ordinária, devendo constar uma das causas comprovadas. Não havendo causas de exclusão haverá a transmissão da herança.

2. SUBSTITUIÇÃO TESTAMENTÁRIA (Artigos 1.947 a 1.960 do Código Civil)

Substituição testamentária é instituto disposto no artigo 1.947 do Código Civil: “O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira”.

É, portanto, designação pelo testador, de herdeiro ou legatário para que um substitua outro, em caso de um não querer ou não poder receber a herança ou legado.

2.1. Espécies

a) Substituição vulgar ou ordinária

A substituição vulgar ou ordinária divide-se em:

singular ou simples: quando designado um só substituto;

coletiva ou plural: quando há mais de um substituto, a serem chamados simultaneamente;

recíproca: quando são nomeados dois ou mais beneficiários, que reciprocamente se substituíram.

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b) Substituição fideicomissária

Verifica-se a substituição fideicomissária quando o testador nomeia um favorecido e, desde logo, designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele. A substituição fideicomissária pode ser compendiosa quando combinar com a vulgar.

2.2. Substituição Fideicomissária

A substituição fideicomissária, segundo estabelece o artigo 1.951 do Código Civil, consiste na instituição de herdeiros ou legatários, com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa a herança ou legado.

A - B - C

(testador fideicomitente) - (1.º beneficiário) - (substituto beneficiário)

(fideicomintente) - (fiduciário) - (fideicomissário)

São partes na substituição fideicomissária:

fideicomitente: testador;

fiduciário ou gravado: chamado a suceder em primeiro lugar;

fideicomissário: destinatário final.

2.2.1. Extinção e caducidade do fideicomisso

A extinção do fideicomisso se dá, ordinariamente, pelo advento do termo, ou condição, pois se tem o alcance do fim almejado pelo testador.

Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário; se não ocorrer a condição sob o qual o fideicomissário é instituído; em hipótese de renúncia da herança e pela exclusão por indignidade, incapacidade ou falta de legitimação.

Caduca ainda o fideicomisso se o concepturo não se tornar nascituro até dois anos após a abertura da sucessão (artigo 1799, § 4.º, do Código Civil).

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3. TESTAMENTEIRO

Testamenteiro é a pessoa encarregada de fazer cumprir as disposições de última vontade do testamento. É o executor do testamento.

Pode ser nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo (artigo 1.976 e seguintes do Código Civil).

O juiz deve confirmar ou não a indicação do testamenteiro.

A testamentaria é função remunerada; apenas o herdeiro ou legatário a exercerá desinteressadamente, mas o testador poderá fixar remuneração para o herdeiro instituído, ou legatário.

Estabelece o artigo 1.988 do Código Civil que o testamenteiro que for legatário poderá preferir o prêmio ao legado.

A testamentaria é personalíssima, intransmissível aos herdeiros do testamenteiro, além de indelegável conforme dispõe o artigo 1.985. Não obstante, nada impede que o testamenteiro faça-se representar em juízo e fora dele mediante procurador com poderes especiais.

4. DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

O inventário e a partilha são matérias dispostas nos artigos 1.791 a 1.796 do Código Civil e artigos 982 a 1.045 do Código de Processo Civil.

4.1. Inventário

4.1.1. Conceito

O inventário é processo judicial destinado a apurar bens deixados pelo finado, com finalidade de proceder-se à partilha.

Constitui processo judicial de caráter sempre contencioso, e deve ser instaurado no último domicílio do autor da herança (artigo 96 do Código de Processo Civil).

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4.1.2. Espécies

Inventário tradicional ou solene: de aplicação residual, regulado nos artigos 982 a 1.030 do Código de Processo Civil.

Arrolamento: forma simplificada de inventário. Se subdivide em:

sumário: herdeiros maiores e capazes, aplicável quando todos os interessados concordarem com a partilha;

comum: para bens do espólio quando o valor for igual ou inferior a 2 mil OTNs.

Alvará judicial: para o levantamento de pequenas quantias.

4.1.3. Disposições gerais

A abertura do inventário deve ser requerida no prazo de 30 dias, e deve ser ultimado nos seis meses subseqüentes à sua abertura (artigo 983 do Código de Processo Civil). O prazo para a abertura do inventário não é fatal, improrrogável.

O artigo 987 do Código de Processo Civil estabelece que, quem estiver na posse e administração do espólio deve, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventário e a partilha. Têm, contudo, legitimidade concorrente:

o cônjuge supérstite;

o herdeiro;

o legatário;

o testamenteiro;

o cessionário do herdeiro ou do legatário;

o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

o credor do espólio;

o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite;

o Ministério Público, havendo interesse de menores e incapazes;

a Fazenda Pública;

o juiz, de ofício (artigo 989 do Código de Processo Civil).

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Após a abertura do inventário, o juiz nomeia o inventariante, de acordo com o estabelecido no artigo 990 do Código de Processo Civil.

No processo de inventário podem ocorrer incidentes como:

Colação: é a conferência dos bens doados em vida pelo autor da herança para calcular o valor desta. O bem doado é colacionado no inventário (artigo 1.014 do Código de Processo Civil).

Sonegação: refere-se a bens não declarados pelo inventariante, pelo cônjuge ou por qualquer herdeiro.

Habilitação de crédito: artigo 1.017 do Código de Processo Civil.

4.2. Partilha

Terminado o inventário, os bens são partilhados entre os herdeiros e cessionários, separando-se a meação do cônjuge supérstite. Havendo apenas um herdeiro, faz-se a adjudicação dos bens.

Conforme estabelece o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, findo o inventário, o juiz facultará às partes que formulem o pedido de quinhão e, em seguida, proferirá, no prazo de dez dias, o despacho de deliberação da partilha.

4.2.1. Espécies

A partilha pode ser:

amigável: resultante de acordo entre interessados maiores e capazes;

judicial: realizada no processo de inventário quando não há acordo entre os herdeiros ou sempre que um deles seja menor ou incapaz.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO COMERCIALContratos Mercantis

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DIREITO COMERCIAL

Contratos Mercantis

1. CONTRATOS BANCÁRIOS E CORRELATOS

Os contratos bancários configuram veículos jurídicos de atividade econômica de intermediação monetária. Podem ser encontrados tanto no campo de captação (contrato firmado para que a instituição financeira capte recursos para transferi-los) como no campo de fornecimento (contrato firmado para que a instituição financeira transfira os recursos já captados), denominando-se operação passiva ou ativa, respectivamente.

Importante frisar que, para o contrato ser considerado bancário, não basta que o banco seja um dos contratantes. Mister que, além desse requisito, haja intermediação monetária.

Os contratos bancários próprios, ou seja, aqueles exclusivos dos bancos são: depósito bancário, mútuo bancário etc.

Como há dúvidas doutrinárias acerca dos exatos contornos do conceito de atividade bancária, existem contratos que, apesar de representarem intermediação monetária, acabam também sendo praticados por terceiros não considerados instituições financeiras, o que põe em discussão a sua natureza bancária. A esses contratos costuma-se atribuir a denominação contratos correlatos ou contratos bancários impróprios.

1.1. Contrato de Arrendamento Mercantil (Leasing)

Arrendamento mercantil é um contrato de natureza financeira por meio do qual uma das partes, que se denomina arrendante, aluga à outra parte, denominada arrendatário, um bem móvel ou imóvel mediante pagamento de determinado preço, mantendo o locador (arrendante) o domínio sobre o bem locado e cabendo ao arrendatário somente a posse. Caracteriza-se, o arrendamento mercantil, pela faculdade conferida ao locatário de adquirir o bem, objeto do contrato, mediante o pagamento de um valor residual.

1.1.1. Modalidades de contrato de leasing

Leasing operacional (renting): é celebrado entre o próprio fabricante ou proprietário do bem (arrendador) e o arrendatário. Não há participação de uma terceira parte. O que diferencia o leasing operacional do leasing financeiro é o fato de que, enquanto no leasing financeiro sempre há cláusula de obrigatoriedade do contrato por todo o período, no leasing operacional o

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contrato pode ser rescindido a qualquer momento pelo arrendatário, desde que haja aviso prévio.

Self-lease: é realizado entre empresas que formam o mesmo grupo societário.

Tanto no leasing operacional quanto no self-lease não se aplica a Lei n. 6.099/74, que autoriza o arrendatário a utilizar as parcelas pagas de aluguel para dedução na contabilidade visando auferir contagem no imposto de renda.

Lease-back: é o contrato celebrado entre o próprio vendedor do bem, na qualidade de arrendatário, e a arrendante compradora. Nesse caso aplica-se a regra da Lei n. 6.099/74.

Exemplo: uma empresa possui dez máquinas essenciais para o seu funcionamento. Se a empresa não tiver mais recursos para manter-se, é possível o lease-back, que consistiria na venda das máquinas ao arrendante, permanecendo a empresa com as mesmas, porém não mais na qualidade de proprietária, mas sim de arrendatária.

Leasing financeiro: é a operação por meio da qual uma empresa se dedica habitual e profissionalmente a adquirir bens, produzidos por outros, para arrendá-los mediante retribuição. É o chamado arrendamento mercantil financeiro. Aqui também se aplicam as regras da Lei n. 6.099/74.

No leasing financeiro existem três relações jurídicas distintas:

Contrato de mandato: o arrendante faz tudo a mando do arrendatário, desde escolher o objeto, fazer a vistoria, entre outros itens;

Locação: o pagamento tem natureza de aluguel;

Promessa de venda: ao arrendatário cabe a opção entre comprar ou não. Pode pedir a renovação do contrato, devolver o bem, ou comprá-lo mediante o pagamento de um valor residual.

Valor residual é aquele pago para se efetuar a transferência de propriedade do bem. Difere de valor residual garantido, que é uma verdadeira garantia paga ao arrendante, geralmente no início do contrato, para que se compensem prejuízos decorrentes de inadimplemento. É como se fosse uma caução. O valor residual garantido também pode ser compensado no valor residual.

O valor residual garantido não é pagamento. Embutido em parcelas, ou cobrado antecipadamente, descaracteriza o leasing como arrendamento mercantil e o caracteriza como uma compra e venda, pois deixa de considerar o valor residual garantido como meio assecuratório do adimplemento futuro, admitindo-o como verdadeiro pagamento. Com efeito, em razão da edição da Súmula 263 do Superior Tribunal de Justiça Súmula, a questão restou uniformizada de acordo com seu texto, “in verbis”: A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação.

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1.1.2. Inadimplemento do contrato de leasing

Se o arrendatário descumprir a obrigação de pagar as prestações, o contrato de arrendamento se resolve, podendo o arrendante retomar o bem por meio de uma ação de reintegração de posse.

Muitos contratos acrescentam cláusula que impõe resolução imediata se não houver pagamento; contudo, no Brasil não se aplica tal cláusula. Caracterizada a mora, resolve-se o contrato de leasing por meio de uma interpelação judicial. Atualmente, é necessário interpelação extrajudicial.

Para que o contrato se resolva, a parte inadimplente deve ser interpelada extrajudicialmente – para caracterizar a mora. Não subsistindo qualquer título que legitime a posse, deve o arrendatário devolver o bem, pois, se não o fizer, caracterizar-se-á o esbulho, em que cabe ação de reintegração de posse, podendo também ser reclamados os valores já vencidos, mas não os valores a vencer e nem as penalidades previstas no contrato.

Valor residual garantido pode ser compensado com o valor a ser pago. Se remanescer crédito, esse pode ser cobrado. Caso haja sobra, deverá ser devolvida ao arrendatário.

1.2. Contrato de Factoring

O contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro, na totalidade ou em parte, os créditos de suas vendas a terceiros, recebendo o valor correspondente ao montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração7.

É contrato mercantil que se realiza entre duas empresas e cujo objeto é essencialmente a compra e venda de créditos. Além da compra e venda de créditos, há elementos secundários, quais sejam:

administração de crédito;

seleção e cadastramento de clientes;

assessoria creditícia em geral.

1.2.1. Partes do contrato de factoring

O contrato de factoring tem como elementos pessoais:

7 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 468.

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Factor (faturizador): comerciante que adquire os créditos, com ou sem adiantamento do respectivo valor, assumindo os riscos quanto ao inadimplemento do devedor.

Faturizado (aderente, devedor): empresário que cede crédito oriundo de suas relações empresariais;

Compradores do vendedor (clientes): pessoas que compram do faturizado, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, comerciantes ou não.

O contrato de factoring é um contrato mercantil, que se faz entre o faturizador e o faturizado ou vendedor, cujo objeto é a compra e venda de faturização. O factor é uma sociedade que deve ter seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial.

1.2.2. Objetivo do contrato de factoring

O objetivo do contrato de factoring é dar às pequenas e médias empresas oportunidade de adquirir crédito, pois a dificuldade de capital de giro muitas vezes é premente.

1.2.3. Responsabilidade do faturizado pelo inadimplemento do devedor principal

O faturizador assume o crédito, juntamente com os riscos; portanto, o faturizador deve pagar ao faturizado as importâncias relativas às faturas que lhe são apresentadas e assumir o risco pelo não-pagamento. Pode o faturizador escolher os créditos que quer adquirir.

No caso do crédito do faturizado estar representado por um título de crédito, a forma de transferência é o endosso, que transfere o título sem a anuência do devedor. Nesse caso vincula-se o endossante na qualidade de co-responsabilidade, prevalecendo o contrato de factoring. O endosso só ocorre como mero ato de transferência, feito sob a égide do contrato de factoring. É o chamado endosso sem garantia, que apenas possibilita a transferência do crédito e não vincula, como co-obrigado, o endossante faturizado ao pagamento do título.

O cedente do crédito faturizado pode ser responsabilizado apenas pela existência do crédito. A garantia dada pelo cedente faturizado é garantia de existência do crédito; ele não responde pela insolvência.

Se o faturizado fosse responsabilizado pela insolvência, o contrato seria financeiro e, no caso, seria regido pelo Banco Central. Constando tal cláusula no contrato de factoring, ele será desconsiderado como tal pela jurisprudência.

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1.2.4. Remuneração em favor do factor

Pelos serviços de faturização, a empresa poderá receber comissão calculada sobre cada crédito adquirido. O faturizador poderá cobrar juros, além de comissão.

A compra do crédito pode se dar à vista ou a prazo:

maturity factoring: o faturizador paga apenas na data do vencimento do título;

conventional factoring: o faturizador paga à vista.

Nas duas hipóteses, os riscos são do faturizador.

No conventional factoring o faturizador pode cobrar juros, que equivalem à remuneração pela utilização do dinheiro, observado o limite de 12% (doze por cento) ao ano.

Não há limites para a fixação da comissão. É contratada entre as partes.

1.2.5. Caracterização do factoring como operação bancária

O Banco Central, como fez ver na Circular n. 703/82, teve entendimento de que o factoring era contrato bancário e, por tal razão, as operações de factoring foram proibidas no país, até serem regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional.

Em 1988, com a Resolução n. 1.359/88, o factoring passou a ser considerado contrato mercantil.

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MÓDULO XXIV

DIREITO CONSTITUCIONALPrincípios Constitucionais da Administração Pública

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Princípios Constitucionais da Administração Pública

1. DIVISÃO E PRINCÍPIOS

A Administração Pública divide-se em centralizada (direta) e descentralizada (indireta), tendo como princípios básicos a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade (há exceções nos casos de segurança nacional) e a eficiência.

Do princípio da legalidade extrai-se que, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Mesmo os atos discricionários devem observância à lei quanto à competência, à finalidade e à forma.

Pelo princípio da impessoalidade (denominado por alguns princípio de finalidade), os atos administrativos devem atender aos interesses públicos.

A Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) conceitua o desvio de finalidade em seu artigo 2.º, parágrafo único, alínea “e”: “O desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

A Lei n. 9.784/99, por sua vez, prevê os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a exemplo do que já explicitava o artigo 111 da Constituição Estadual de São Paulo. Os princípios têm por objetivo coibir excessos e autorizam a análise da relação custo-benefício das ações administrativas.

O princípio da moralidade impõe regras pertinentes ao elemento ético das condutas. O administrador tem de distinguir o honesto do desonesto e seus atos devem visar ao bem comum. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; entretanto, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo (TJSP, RDA 89/134).

A publicidade normalmente não é elemento formativo dos atos da Administração. É elemento de eficácia do ato e visa dar transparência aos atos administrativos. Os atos de efeitos externos só têm eficácia após sua publicação. Em casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração, os atos administrativos podem ser declarados sigilosos. A publicidade atinge os atos constituídos e os atos em formação.

O mais recente dos princípios da Administração Pública, explicitado na Constituição Federal, é o da eficiência, da busca da boa qualidade na prestação do serviço.

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A fim de dar eficácia a esse novo princípio, o artigo 41 da Constituição Federal, em seu § 1.º, inciso III, prevê a criação de procedimento de avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos, observados os critérios fixados em lei complementar e assegurada a ampla defesa. A constatação da insuficiência de desempenho poderá acarretar a perda do cargo.

A Administração Pública direta (centralizada) desenvolve suas atividades pelos órgãos próprios (secretarias, ministérios etc.).

A Administração Pública indireta (descentralizada) é formada por pessoas jurídicas de direito público (não são entidades estatais porque não têm autonomia política), denominadas autarquias, e por pessoas jurídicas de direito privado.

As autarquias são criadas por lei para a realização de obras, atividades e serviços descentralizados da entidade estatal que as criou, sem subordinação hierárquica. As agências reguladoras dos serviços públicos (concedidos ou não) são autarquias.

As pessoas jurídicas de direito privado que compõem a Administração indireta são as empresas públicas e as sociedades de economia mista (denominadas entidades empresariais), cuja criação deve ser autorizada por lei específica. O regime dos empregados das paraestatais é o da Consolidação das Leis do Trabalho.

As pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta têm sua criação autorizada por lei e realizam obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. Têm autonomia administrativa e financeira, mas são fiscalizadas por órgão específico da entidade estatal a que estão vinculadas.

As fundações públicas são criadas após autorização legislativa e têm como característica a realização de trabalhos científicos e culturais, entre outros, que não envolvam interesses econômicos diretos ou fins lucrativos.

As entidades fundacionais, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, podem ser pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado. Nesse sentido, as lições, atualizadas pela Emenda Constitucional n. 19, da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles.

Conforme leciona Márcio Fernando Elias Rosa8: “Diverge a doutrina sobre ser possível a instituição, pelo Estado, de Fundações sob o regime de direito público, sustentando os críticos que somente são admitidas as regidas pelo direito privado (fundações sob o modelo imposto pelo Código Civil, arts. 24 a 30). Há, porém, normas constitucionais que expressam a possibilidade contrária (CF, art. 37, inc. XIX) e infraconstitucionais no mesmo sentido (Lei n. 5.540/68 – fundações ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior). Mas o regime jurídico a que devem estar submetidas as fundações é o de direito privado (Código Civil), sendo a instituição por escritura pública e registro no Registro de Pessoas Jurídicas; daí ser prevalecente o entendimento de que o Poder Público pode, conforme assim desejar ou convier ao interesse

8 Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 29. (Série Sinopse, 19).2

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público, instituir tanto as regidas pelo direito público como também as normatizadas pelo direito privado”.

Atenção: Observa-se na citação supra que o autor, ao mencionar artigos do Código Civil, referia-se ao código de 1916, sendo necessário, portanto, a verificação da matéria encontrada nos artigos 62 a 69 do novo Código Civil.

As empresas públicas podem adotar qualquer forma de sociedade comercial (S/A, Ltda. etc.), sendo seu capital 100% público (de uma ou mais entidades).

As sociedades de economia mista da União obrigatoriamente adotam a forma comercial das S/A (sociedades anônimas). São chamadas sociedades de economia mista porque o capital é formado por bens públicos e privados.

Os entes de cooperação, os serviços sociais autônomos (denominados entidades paraestatais), são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao desenvolvimento social (Sesc, Senai etc.).

2. DA ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

No Estado clássico, a missão do Poder Executivo era a defesa externa e a manutenção da ordem interna, encabeçando a Administração e assegurando a manutenção dos serviços públicos indispensáveis (forças armadas, relações exteriores, polícia e serviços essenciais).

Com a transformação do Estado clássico em Welfare State (Estado como condutor do bem-estar social), o Executivo ampliou suas funções e passou a gerir e criar serviços assistenciais, assumindo inclusive setores econômicos que considerava estratégicos ou nos quais a iniciativa privada era fraca ou inexistente. O Executivo se tornou o centro do Poder, até mesmo legislando (medida provisória, lei delegada etc.).

No Brasil, atualmente, o Executivo promove não apenas a execução das leis como também expede atos com força de lei (medida provisória e lei delegada) e participa do processo legislativo (iniciativa de lei, sanção, veto etc.). O Estado compreende o Governo (que toma as decisões) e a Administração, conjunto de órgãos que realizam as decisões do Governo (Serviço Civil e Militar).

Inicialmente, a Administração era organizada pelo sistema denominado Spoil’s System. Cada mudança de Governo acarretava a “derrubada” dos servidores nomeados na Administração anterior e a distribuição dos lugares entre os protegidos do novo Governo. Esse fato gerava a descontinuidade do serviço e a instabilidade administrativa.

O Welfare State, porém, passou a exigir uma Administração especializada e capaz, sem o que não poderia realizar suas tarefas. Com isso foram criadas as carreiras, cujas

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características essenciais são o ingresso por concurso público, o sistema de promoções e a estabilidade.

Pela Emenda Constitucional n. 19, os servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, adquirem a estabilidade após três anos de efetivo exercício. Condição obrigatória para a aquisição da estabilidade é a avaliação especial de desempenho, realizada por comissão instituída para essa finalidade.

A Emenda Constitucional n. 19 criou a disponibilidade remunerada. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Concluindo, há que se observar a regra, prevista no § 4.º do artigo 169 da Constituição Federal, pela qual o servidor estável poderá perder o cargo – por ato normativo, motivado, do Poder em que atua –, quando a despesa com pessoal ativo ou inativo exceder os limites estabelecidos na Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Antes desse corte de servidores que, só se aplica àqueles empossados após a vigência da Emenda Constitucional n. 19/98 (sob pena de violação do direito adquirido), devem ser reduzidas em 20% as despesas com cargos em comissão e funções de confiança e exonerados os servidores não-estáveis.

O ingresso na Administração Pública direta e indireta, em regra, depende de concurso público de provas ou de provas e títulos. A exceção são os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração.

As instituições de pesquisa científica e tecnológica e as universidades podem contratar professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.

Os titulares de cargos em comissão, porém, são exoneráveis ad nutum. Não são estáveis, qualquer que seja o tempo de seu vínculo com a Administração.

Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros (Emenda Constitucional n. 19) que preencham os requisitos previstos em lei. Os editais e decretos não podem estabelecer exigências.

Há quem entenda que, no caso dos temporários, está dispensado o concurso.

O artigo 39, § 2.º, combinado com o artigo 7.º, inciso XXX, em princípio veda qualquer restrição em razão da idade do interessado. Lei específica, porém, pode dispor sobre a idade dos candidatos, como imposição da natureza dos cargos a preencher (Recurso Extraordinário n. 74.355, de 6.12.1973, cancelou a Súmula n. 14 do Supremo Tribunal Federal). Assim, autorizado por lei, o ente que realiza o concurso pode impor restrições pertinentes à idade.

Os cargos previstos no artigo 12, § 3.º, da Constitucional Federal só podem ser preenchidos por brasileiros natos.

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3. ESPÉCIES DE INVESTIDURA

Investidura é o procedimento legal pelo qual o agente público vincula-se à Administração Pública para o exercício de cargo, emprego, função ou mandato. A forma usual da investidura é a nomeação, mas também pode se dar por designação, contratação etc.

Investidura originária é a que vincula inicialmente o agente à Administração Pública.

Investidura derivada é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a Administração, como a promoção, a transferência etc.

Investidura vitalícia é aquela cuja destituição, após o estágio probatório, exige decisão judicial transitada em julgado.

Investidura efetiva é a que tem presunção de definitividade após o estágio probatório. A destituição exige processo administrativo ou judicial.

O estágio probatório – período durante o qual se verificam a idoneidade, aptidão, disciplina, assiduidade e eficiência do nomeado – atualmente é de três anos.

No período do estágio probatório, o servidor que não preencher os requisitos necessários para o exercício da função pode ser exonerado sem as formalidades do processo administrativo. O ato de desligamento deve ser motivado e precedido das investigações necessárias à apuração das falhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa (Súmula n. 21 do Supremo Tribunal Federal).

Extinto o cargo, o funcionário permanece em disponibilidade remunerada, proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento em cargo compatível.

A investidura em comissão é de natureza transitória e admite a exoneração ad nutum (independentemente de prazo ou justificativa).

Os concursos públicos têm validade por dois anos, prorrogáveis por outros dois.

Durante o prazo improrrogável do edital de convocação, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados.

De acordo com a Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Não há, porém, direito adquirido em decorrência de concurso, que pode ser cancelado ou invalidado antes, durante ou após a sua realização.

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Os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito. Nem mesmo a aprovação gera direito absoluto à nomeação, pois o aprovado continua com mera expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego público.

A nomeação é ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício.

Até a posse, a nomeação pode ser desfeita por simples ato administrativo. Com a posse, a exoneração do nomeado passa a exigir o devido processo administrativo, com direito à ampla defesa.

Se a posse não ocorrer no prazo legal, o ato de provimento (a nomeação) não terá efeito.

Se o empossado não entrar em exercício, será exonerado (Lei n. 8.112/90 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União). É com o exercício que o servidor adquire o direito relativo às vantagens do cargo.

A desinvestidura pode se dar com a demissão (punição por falta grave ou por insuficiência de desempenho na avaliação periódica), com a exoneração (de ofício ou a pedido do interessado) e com a destituição (para os cargos em comissão). Mesmo na fase do estágio probatório deve haver inquérito administrativo no qual se apure a falha justificadora do ato (Súmula n. 21 do Supremo Tribunal Federal).

O servidor público civil tem direito à associação sindical e à greve (Lei n. 7.783/89). O militar, não.

Em cumprimento ao princípio da isonomia, previsto no artigo 5.º , a Constituição Federal traz que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para os deficientes físicos.

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (reintegração).

O estável não é inamovível. Sendo conveniente à Administração, pode ser removido para cargo similar.

Durante o estágio probatório não há proteção contra a extinção do cargo (Súmula n. 22 do Supremo Tribunal Federal).

4. VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS

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A revisão geral, anual, da remuneração dos servidores públicos far-se-á sempre na mesma data.

Os subsídios (os membros do Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais, de acordo com a Emenda Constitucional n. 19/98, serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única) e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou funções públicas são irredutíveis. Há exceções no inciso XV do artigo 39 da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional n. 19/98).

O teto dos vencimentos são os subsídios recebidos em espécie pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, valor que, no entanto, ainda depende de lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do Presidente da Câmara dos Deputados e do Presidente do Senado Federal.

São vedadas a vinculação e a equiparação.

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Havendo compatibilidade de horários, podem ser acumulados:

dois cargos de professor;

um cargo de professor com outro técnico ou científico;

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (Emenda Constitucional n. 34, de 13/12/01);

cargo de magistrado com um de magistério;

cargo de membro do Ministério Público com um de magistério.

Nos casos de mandato eletivo federal (deputado federal e senador), estadual ou distrital, ficará o agente afastado do cargo, emprego ou função. A remuneração será a do cargo. Os deputados e senadores não podem ser titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo ou ocupar cargos que admitam a exoneração ad nutum.

Na hipótese do artigo 56, inciso I, da Constituição Federal, quando o deputado ou senador for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território ou Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefia de missão diplomática temporária, não perde o mandato e pode optar pela remuneração.

Servidores públicos eleitos prefeitos também têm de se afastar do emprego, cargo ou função, mas podem optar pela remuneração.

Vereador, se houver compatibilidade de horários, pode receber as duas remunerações (do cargo, emprego ou função mais a remuneração do cargo de vereador). Não havendo compatibilidade, pode optar.

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5. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES (ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Os servidores comissionados, os temporários e os empregados públicos estão sujeitos ao regime geral da Previdência Social, conforme prevê o § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.

Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalício e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, § 3.º (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, § 4.º (membros do Ministério Público).

A aposentadoria pode se dar de forma voluntária ou compulsória.

Para requerer a aposentadoria voluntária integral, o servidor homem deve demonstrar ter contribuído por 35 anos (o tempo de serviço verificado até a Emenda Constitucional n. 20 é considerado como tempo de contribuição), contar com mais de 60 anos de idade e provar o efetivo exercício do serviço público por, no mínimo, 10 anos.

A servidora mulher deve comprovar 30 anos de contribuição, 55 anos de idade e efetivo exercício do serviço público por, no mínimo, 10 anos.

Para fazer jus à remuneração do cargo que ocupava por ocasião da aposentadoria, o servidor ou a servidora deverá demonstrar tê-lo exercido por, no mínimo, cinco anos. Caso contrário, receberá a remuneração do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originário (se não completou dez anos em qualquer dos cargos).

Os requisitos de idade e tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para quem comprovar tempo de efetivo serviço exclusivamente no exercício das funções de magistério, na educação infantil, ensino fundamental e médio.

A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade.

As atividades exercidas sob condições especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal).

A aposentadoria compulsória é efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuição.

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O servidor poderá ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. A aposentadoria será efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei.

Nos termos do § 9.º do artigo 201 da Constituição Federal, para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural ou urbana.

À exceção dos cargos que admitem cumulação na ativa (artigo 37, inciso XVI; artigo 95, parágrafo único, inciso I; e artigo 128, inciso II, alínea “d”; todos da Constituição Federal), é vedada a acumulação de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulação de aposentadorias ou de pensões, seu limite máximo será o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal.

O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido (§ 7.º do artigo 40 da Constituição Federal).

O § 8.º do artigo 40 da Constituição Federal garante a revisão dos proventos dos aposentados na mesma data e no mesmo índice da remuneração dos servidores da ativa.

A aposentadoria está sujeita à reversão (cessação dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao serviço) e à cassação (assemelha-se à demissão).

O artigo 8.º da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transição para os que tinham cargo vitalício ou efetivo na data da sua publicação (e imediata vigência).

Nos termos do artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, combinado com a Lei n. 9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem manter sistema próprio de previdência e assistência social, desde que tenham mais de mil servidores estatutários e arrecadação superior às transferências que recebem da União. As contribuições para o custeio desse sistema serão cobradas dos próprios servidores.

A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares, não poderá exceder, a qualquer título, o dobro da contribuição do segurado.

6. SERVIDORES MILITARES

Os servidores militares federais são os integrantes das Forças Armadas.

Os servidores militares dos Estados e do Distrito Federal são os integrantes das suas polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, que integram as forças auxiliares e reserva do Exército (§ 6.º do artigo 144 da Constituição Federal) e, juntamente com a

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Polícia Civil, subordinam-se aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em tempo de paz.

O militar em efetivo serviço não pode estar filiado a partido político.

O oficial das Forças Armadas (federal) só perderá o posto e a patente se for julgado indigno de oficialato ou com ele incompatível, por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra. Se condenado, pela Justiça Comum ou Militar, à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, o oficial será submetido ao Tribunal Militar quanto à perda do posto e da patente.

Não cabe habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares, embora seja cabível o writ para o controle dos pressupostos de legalidade.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (§ 6.º DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Superada a fase do Absolutismo, época em que os soberanos eram considerados representantes divinos e por isso infalíveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, públicas ou privadas, ao império das leis. A partir de então, também o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatórios, inclusive em ações judiciais.

É princípio elementar de nossa Constituição Federal de 1988, consagrado entre os direitos fundamentais, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (inciso XXXV, do artigo 5.º, da Constituição Federal).

Ao contrário da Constituição Federal do Império e de outras constituições que estabeleciam pré-requisitos para alguém ingressar em Juízo (a Emenda Constitucional n. 07, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o “ingresso em Juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido” – o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo Comando do Golpe Militar de 1964 etc.), a Constituição Federal de 1988 estabelece como regra que o direito de acesso à Justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.

O Brasil, portanto, não adota a dualidade de jurisdição, o chamado contencioso administrativo, no qual um organismo administrativo desempenha funções jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judiciário. Os recursos administrativos previstos, portanto, são opcionais e não obrigatórios.

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Até a Constituição Federal de 1934 a responsabilidade constitucional do Estado era, em regra, de índole subjetiva. Sua caracterização exigia que o agente público praticasse um ato contrário ao direito ou se omitisse na prática de ato que tinha o dever de realizar, causando dano. Registrava-se a responsabilidade civil do Estado nos danos causados pelas estradas de ferro (Decreto n. 1.930, de 1857; Decreto n. 2.230, de 1896, relativo aos serviços de correio; Lei n. 2.681/12, relativa à responsabilidade objetiva das estradas de ferro, salvo caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima; artigo 15 do Código Civil/1916 etc.).

A Constituição Federal, desde a de 1946 (artigo 194), porém, prevê que o Estado responde pelos atos danosos praticados por seus agentes. A vítima pode, desde logo, acionar o Estado judicialmente, independentemente de, antes, superar a esfera administrativa. Portanto, desde 1946 a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, não exige a culpa, a prática de ato contrário ao direito ou a falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre esse e o comportamento do agente público.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: “Para que haja a responsabilidade pública, importa que o comportamento derive de um agente público. O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer, apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nessa qualidade) (...). A condição do agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de esse haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado”.

O sistema, portanto, evoluiu da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa e dessa para a teoria do risco administrativo, hoje vigente.

Não foi adotada a teoria do risco integral.

Na teoria do risco administrativo, basta a lesão sem o concurso do lesado. Trata-se de uma responsabilidade objetiva mitigada, já que pode ser diminuída ou afastada se comprovada a culpa concorrente (dupla causação) ou exclusiva da vítima. Difere da teoria do risco integral, pois permite que o Estado comprove a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização.

O agente público causador dos danos deve estar no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. Seu abuso, porém, não exclui a responsabilidade objetiva do Estado. Antes, a agrava, porque demonstra a má escolha de agente.

Nos atos predatórios de terceiros e nos casos fortuitos ou de força maior, a Administração só responde se comprovada sua culpa.

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A ação costuma ser proposta somente contra o Estado, sem a inclusão de servidor na demanda. Prevalece na doutrina e na jurisprudência ser vedada a denunciação da lide ao servidor (RT 631/159).

A vítima, porém, também pode acionar o Estado e o agente, conjuntamente, ou mesmo apenas o agente. Caso opte por acionar este, terá o ônus de provar sua culpa, mas estará livre das dificuldades sempre verificadas nas execuções contra a Fazenda Pública (Supremo Tribunal Federal, RTJ 106/1.185). Normalmente, o Estado indeniza a vítima. O agente público, se for o caso (demonstrada sua culpa ou dolo em ação própria), indeniza a Administração (voluntariamente ou via ação regressiva). O agente pode, por iniciativa própria, atuar como assistente da Administração.

Na ação regressiva deve ser comprovado o dolo ou a culpa do agente.

Caso o ato danoso também caracterize um crime, quatro hipóteses podem ser verificadas:

1.ª) a condenação criminal não pode ser negada em outro Juízo;

2.ª) nos casos de absolvição, pelo categórico reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil (artigo 935 do Código Civil) ou o processo administrativo;

3.ª) a absolvição fundada na insuficiência de provas, ou em razão de o fato não constituir infração penal, é insuficiente para impedir a ação civil ou o processo administrativo;

4.ª) a absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal), em regra, afasta a responsabilidade civil (exceto nas hipóteses dos artigos 929 e 930 do Código Civil).

Leciona Hely Lopes Meirelles9 que: “A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor antes mesmo do julgamento judicial do mesmo fato. E assim é porque, como já vimos, o ilícito administrativo independe do ilícito penal. A absolvição criminal só afastará o ato punitivo se ficar provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado foi seu autor”.

Ainda que a conduta danosa do Estado seja lícita, ela pode gerar prejuízos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladrão e atinge um automóvel de terceiro. O fato, lícito, era de interesse da sociedade; porém, causou dano a terceiro que não estava vinculado ao crime. Pelo princípio da solidariedade social, não é justo que apenas um arque com os prejuízos de um ato praticado em favor de todos.

9 Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 2000. p. 451.12

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O dano indenizável é aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas lesões decorrentes do convívio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pública, desviar o caminho em razão de bloqueios transitórios de trânsito etc.).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Embargos à Execução

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DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Embargos à Execução

1. INTRODUÇÃO

No final do Capítulo anterior abordamos os embargos à execução, afirmando que da decisão dos embargos e da impugnação caberá agravo de petição. O agravo de petição já foi estudado no Capítulo referente aos recursos. No presente Capítulo iremos prosseguir, detalhando e aprofundando um pouco mais a figura dos embargos à execução.

2. EMBARGOS

Algumas considerações devem ser retomadas em relação ao regime legal dos embargos à execução. A matéria vem assentada no artigo 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, que pode ser assim resumido:

segundo o seu caput a execução deve ser garantida ou, então, penhorados os bens para que, no prazo de cinco dias, o executado possa apresentar os embargos;

menciona o § 1.º que a matéria de defesa, ou seja, de embargos, se restringe:

- à alegação de cumprimento da decisão; - à alegação e ao cumprimento do acordo;

- à alegação de quitação ou de prescrição da dívida. Nesse ponto chamamos a atenção para o nosso entendimento de que deve ser aplicado o artigo 741 do Código de Processo Civil, além do dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho porque o artigo 741 é muito mais completo ao estabelecer: "I falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – ilegitimidade de partes; IV - cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução, ou nulidade desta até a penhora e VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição desde que supervenientes à sentença".

Observe-se que o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”. Assim, havendo lacuna na lei trabalhista e compatibilidade na regra processual comum com os

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dispositivos celetistas pode ser a norma processual comum empregada. Embora a Consolidação das Leis do Trabalho não seja omissa – artigo 884 – é fato que não abrange todas as situações possíveis. Daí a possibilidade de emprego do artigo 741 do Código de Processo Civil.

o § 2.º possibilita ao juiz marcar instrução na fase de execução, com a oitiva de testemunhas;

o § 3.º afirma que somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença. Na verdade, entendemos que o legislador quis dizer “somente nos embargos à execução”. Embargos à penhora é o ataque ao ato de penhora, por excesso de penhora, por irregularidade na mesma, enfim, por diversos fatores. O caso, portanto, é de embargos à execução. No mesmo prazo – isto é, de cinco dias, a partir da garantia – poderá o exeqüente impugnar também a sentença. Isto é, exeqüente e executado, nesse momento, poderão impugnar, contrariar as contas, conforme foram aprovadas pelo juízo. Recapitulando, no prazo de cinco dias da garantia do juízo, alguns acontecimentos podem surgir: impugnação dos cálculos e embargos à execução pelo executado e impugnação de cálculos pelo exeqüente, tudo no mesmo prazo.

de acordo com o § 4.º o juiz deve julgar na mesma sentença os embargos e as impugnações. Aqui, deve ser lembrado que o credor previdenciário também pode impugnar cálculos.

o § 5.º, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.180-35 de 24.8.2001, menciona ser inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou tido como incompatíveis com a Constituição Federal.

3. FAZENDA PÚBLICA

A garantia do juízo é imprescindível para que a execução possa ser embargada; todavia, em se tratando de Fazenda Pública, não há que se falar em garantia. A Fazenda não é citada para pagar em 48 horas e, sim, chamada para embargar. Não havendo embargos o juiz requisitará, desde logo, o pagamento da quantia respectiva através de precatório. São aplicáveis os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil (“Execução contra Fazenda Pública”). O prazo para a Fazenda embargar também é o mesmo, ou seja, de 48 horas, não existindo a contagem do quádruplo ou do dobro porque tais prazos referem-se à fase cognitiva.

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4. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Somente a Fazenda Pública, como vimos, não se submete à regra da garantia patrimonial do juízo para oferecer embargos à execução, tendo em vista a cláusula legal da impenhorabilidade dos bens públicos. Todavia, de uns tempos para cá, vem ganhando terreno a possibilidade de o devedor alegar determinadas matérias embargando, sem ter de efetuar a garantia. A isso chamamos exceção de pré-executividade.

Importante nesse passo as lições de Manoel Antonio Teixeira Filho: “... não podemos ignorar a existência, também no processo do trabalho, de situações especiais, em que essa imposição de garantimento patrimonial da execução poderá converter-se em causa de gritante injustiça, como quando o devedor pretender argüir, digamos, nulidade, por não haver sido comprovadamente citado para a execução. Em muitos desses casos o devedor poderá não dispor de forças patrimoniais para garantir o juízo, circunstância que o impossibilitará de alegar, na mesma relação processual, a nulidade da execução ...”(Execução no Processo do Trabalho, 7.ª ed., São Paulo, LTr, p. 601).

Entendem alguns que a exceção de pré-executividade é um incidente na execução e o ato jurisdicional que a rejeitar terá natureza de decisão interlocutória, não podendo ser impugnado de maneira autônoma. Entendemos que, se assim for concluído, a própria exceção perderá sua finalidade. Desse modo, poder-se-ia reconhecer em caráter excepcional que a decisão contrária poderia ser impugnada mediante agravo de petição. Caso a exceção seja acolhida, evidentemente dela caberá agravo.

5. DA COMPETÊNCIA

O juiz da ação é também o juiz da execução.

No que concerne à execução através de precatório firmou-se a regra de que o juízo deprecado é o competente para apreciar a matéria de bens por ele penhorados. Quanto aos embargos, a competência é do deprecante.

6. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Aplicável o artigo 588 do Código de Processo Civil:

“A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: I – corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor; II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro; III fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou

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anule a que foi objeto de execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Parágrafo único. No caso do n. III, deste artigo, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução".

Também aplicável o artigo 589 do Código de Processo Civil: “A execução definitiva far-se-á nos autos principais; a execução provisória, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença extraída do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz. São requisitos da carta de sentença (art. 590 do CPC): I autuação; II – petição inicial e procuração das partes; III – contestação; IV – sentença exeqüenda; V – despacho de recebimento do recurso”.

No processo do trabalho a execução provisória será processada sempre através de carta de sentença.

7. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO

O devedor pode oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, pois os mesmos têm lugar após a praça ou o leilão, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, após a penhora (art. 746 do CPC). O prazo será de cinco dias a contar do auto de arrematação ou de adjudicação.

8. EMBARGOS À REMIÇÃO

Poderão o arrematante e/ou o adjudicante apresentar embargos à remição - a remição é o fenômeno que ocorre na praça, pelo executado que ao remir paga a dívida toda, mais juros e correção monetária, custas e honorários advocatícios e tudo que restar pagar - quando a remição for deferida arbitrariamente pelo juiz.

9. EMBARGOS DE TERCEIRO

Terceiro é a pessoa física que não consta do título executório, embora possa responder subsidiária ou solidariamente (sócio, empresa participante do grupo econômico, responsável nos termos do art. 455 da CLT, cônjuge etc.). Os embargos de terceiro são um incidente no processo. No processo do trabalho ocorre na fase executória, uma vez que só aí os bens de terceiro poderão vir a ser penhorados. Os embargos de terceiro podem ser opostos até cinco dias após a arrematação, a adjudicação ou a remição, contanto que a respectiva carta não tenha sido assinada.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO PENAL

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DIREITO PENAL

1. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA – ARTIGO 341 DO CÓDIGO PENAL

“Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.”

Difere da denunciação caluniosa, na qual a imputação refere-se a terceira pessoa.

1.1. Objetividade Jurídica

A administração da justiça.

1.2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

P.: Pode haver co-autoria?

R.: Sim, pois é diferente do falso testemunho, em que cada um pratica um crime. Exemplo: duas pessoas se acusam de crime praticado por outros dois indivíduos ou por crime inexistente.

P.: Se o agente praticar o crime com outra pessoa, mas assumir o crime sozinho, praticou auto-acusação falsa?

R.: Não. O crime existiu e ele foi autor.

1.3. Sujeito Passivo

O Estado, a coletividade.

1.4. Elementos Objetivos do Tipo

O núcleo é acusar-se, ou seja, apontar a sim mesmo como autor do crime.

A auto-acusação falsa não é um crime de mão-própria; tem forma livre.

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P.: É necessário espontaneidade, ou a conduta pode ser provocada?

R.: Não precisa de espontaneidade, basta que exista o dolo.

O tipo refere-se à autoridade no sentido amplo, ou seja, juiz, promotor, delegado, policial etc.

É necessário que a auto-acusação seja de crime, pois se for de contravenção o fato é atípico.

1.5. Elemento Subjetivo do Tipo

Basta o dolo.

1.6. Consumação

O crime consuma-se no momento em que a auto-acusação chegar ao conhecimento da autoridade.

Observação: na denunciação caluniosa não basta a comunicação; deve ser iniciada a investigação.

1.7. Tentativa

É possível, na forma escrita.

Nesse crime não cabe o arrependimento eficaz.

P.: Se o agente se auto-acusa falsamente e inclui terceiro, responde pelo quê?

R.: Concurso formal: o agente responderá por crime de auto-acusação falsa e por denunciação caluniosa.

2. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA – ARTIGO 342 DO CÓDIGO PENAL

“Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral”.

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2.1. Objetividade Jurídica

A administração da justiça.

2.2. Sujeito Ativo

A testemunha, o perito, o contador, o tradutor e o intérprete. Trata-se de crime próprio.

Se a vítima mentir, não pratica o crime, assim como as partes (autor e réu) também não praticam o falso testemunho.

P.: Aqueles que não prestam o compromisso de dizer a verdade de que trata o artigo 203 do Código de Processo Penal cometem o crime de falso testemunho?

R.: Há divergência. A doutrina majoritária entende que sim. Para esses autores, dentre os quais estão Damásio de Jesus e Nélson Hungria, o compromisso não é elementar do crime. O tipo menciona “testemunha”, que pode ser compromissada ou não. O dever de dizer a verdade não decorre do compromisso. Todos têm o dever de dizer a verdade em Juízo. Para a doutrina minoritária, seguida por Heleno Cláudio Fragoso, os que não prestam compromisso são informantes e não testemunhas; se não prestam compromisso, não têm o dever de dizer a verdade, já que esse dever decorre do compromisso. Por isso não há crime de falso testemunho.

A jurisprudência está dividida. O Supremo Tribunal Federal decidiu há crime de falso testemunho, mesmo que a pessoa não preste compromisso.

P.: As pessoas proibidas de depor (art. 207 do CP) podem praticar falso testemunho?

R.: Os proibidos de depor, excepcionalmente, podem prestar depoimento se, desobrigados do sigilo pelo interessado, quiserem dar o seu testemunho. Eles prestam compromisso; logo, praticam o crime de falso testemunho.

P.: É possível concurso de agentes em crime de falso testemunho?

R.: A co-autoria não é possível, pois se trata de crime de mão própria. Com relação à participação, a doutrina majoritária afirma que não há participação em falso testemunho, porque o Código Penal tipificou uma forma de participação como crime autônomo no artigo 343 (suborno de testemunha ou perito). As demais formas de participação são indiferentes penais, fatos atípicos. Para a doutrina minoritária, o fato de a lei ter tipificado autonomamente uma conduta não significa que as demais são atípicas. Além disso, há o artigo 29 do Código Penal e, portanto, é possível a participação no falso testemunho.

O Tribunal de Justiça de São Paulo acompanha a doutrina majoritária, não admitindo participação.

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O Superior Tribunal de Justiça, majoritariamente, entende que é possível participação.

O Supremo Tribunal Federal não admite participação.

O falso testemunho só é considerado crime se o fato for juridicamente relevante.

O fato deve ter potencialidade lesiva.

A mera contradição entre depoimentos não configura crime de falso testemunho.

P.: A testemunha que mente sobre a sua qualificação pratica falso testemunho?

R.: Não. Pode configurar, se for o caso, o crime de falsa identidade (artigo 307 do Código Penal).

P.: Se o juiz não levar em consideração o depoimento falso, existe o crime?

R.: Sim, o que importa é a potencialidade lesiva.

Perito é a pessoa que possui conhecimentos técnicos específicos para, após exame, emitir parecer a respeito de questões relativas aos seus conhecimentos.

Contador é o responsável pela elaboração de cálculos.

O tradutor e o intérprete também são peritos.

Tradutor é aquele que verte, ou seja, traduz para o idioma nacional texto em língua estrangeira.

Intérprete é aquele encarregado de fazer com que se entendam, quando necessário, a autoridade e alguma pessoa que não conhece o idioma nacional ou que está impossibilitada de falar.

“O tradutor e o intérprete diferenciam-se do perito comum, porque não são fontes de prova, limitando-se a fazer compreender o conteúdo de elementos produzidos para instrução e decisão do processo em causa.”10

2.3. Sujeito Passivo

O Estado e, secundariamente, aquele a quem o falso possa prejudicar.

10 GONÇALVES, Victor Eduardo. Dos Crimes Contra os Costumes aos Crimes Contra a Administração Pública. 4.ªed. São Paulo: Saraiva, 2001. (Série Sinopse, 10)

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2.4. Elementos Objetivos do Tipo

Fazer afirmação falsa: afirmar o que não corresponde com a verdade.

Negar a verdade: dizer que não sabe o que sabe, dizer que não viu o que viu etc.

Calar a verdade: silenciar a respeito do que sabe. O silêncio por si só, nesse caso, é crime.

Obs.: Não falar para não se incriminar não configura o crime (entendimento do Supremo Tribunal Federal).

P.: É possível falso testemunho sobre fato verdadeiro?

R.: Há duas posições. Para a teoria objetiva, o falso testemunho é a não correspondência entre o que é dito, ou não dito, e o fato. O que importa é o fato. Então, para essa posição, não há crime. Para a teoria subjetiva, o falso testemunho é a falta de correspondência entre o que a pessoa sabe e o que ela diz. Para essa posição existe o crime, pois a pessoa não viu e disse que viu, ainda que o fato seja verdadeiro. O Código Penal adotou a teoria subjetiva.

O falso testemunho pode se dar em processo judicial (penal, civil, trabalhista etc.), inquérito policial, processo administrativo ou em juízo arbitral.

Já a expressão processo administrativo tem dois sentidos:

Amplo: o processo administrativo abrange todos os procedimentos administrativos (sindicância, inquérito civil).

Restrito: é só procedimento administrativo.

Nesse caso, não há posição majoritária.

P.: O falso testemunho pode ocorrer em Comissão Parlamentar de Inquérito?

R.: Sim, nos termos do artigo 4.º, inciso II, da Lei n. 1.579/52.

P.: Se o processo onde foi praticado o falso testemunho for anulado, permanece o falso testemunho?

R.: Posição majoritária: não existe o crime. O que é nulo não produz efeitos.

P.: Pode ser proposta a ação penal por crime de falso testemunho antes de decidido o processo em que se deu o perjúrio?

R.: Há várias posições a respeito:

Não. Porque pode haver retratação até a sentença desse processo em que foi praticado o falso. Essa não é a posição majoritária.

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Sim. Pode ser proposta e até ser julgada antes porque os crimes são autônomos (ponto de vista penal).

A ação pode ser proposta, mas não pode ser julgada antes do processo onde o falso foi cometido, isso para evitar decisões conflitantes. Deve haver conexão e decisão única (ponto de vista processual).

Obs.: nem sempre haverá conexão. Ex.: falso testemunho em processo civil.

2.5. Elemento Subjetivo do Tipo

É o dolo. Não há necessidade de intenção especial.

2.6. Consumação

Com o encerramento do depoimento, ou seja, com a assinatura da testemunha.

No crime de falsa perícia, a consumação se dá com a entrega da perícia para ser anexada aos autos (não com a juntada).

2.7. Tentativa

Teoricamente é possível. Como, por exemplo, no caso de ocorrer um tumulto ou um incêndio antes do encerramento do depoimento.

Na falsa perícia também é possível a tentativa, como no caso de extravio.

2.8. Causas de Aumento de Pena – Artigo 342, § 1.º

O § 1.º do artigo 342, com a redação dada pela Lei 10.268/01, estabelece aumento de pena de um sexto a um terço, em três situações:

Crime praticado mediante suborno;

Crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal (inquérito policial ou ação penal);

Crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta;

2.9. Retratação – Artigo 342, § 2.º

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIVDIREITO PENAL

O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Retratação: desdizer, retirar o que disse. Mas isso não basta, pois o agente tem que restaurar a verdade.

Declaração da verdade: no caso em que o agente se calou ou negou a verdade.

É causa de extinção da punibilidade (art. 107, inc. VI, do CP).

De acordo com o entendimento majoritário, a retratação se comunica às demais pessoas que tenham concorrido para o crime.

3. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO – ARTIGO 344

“Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.”

3.1. Objetividade Jurídica

A administração da justiça.

3.2. Sujeito Ativo

O indivíduo contra quem foi instaurado o procedimento ou terceiro que vise o benefício daquele.

3.3. Sujeito Passivo

O Estado e, em segundo plano, aquele que sofre a coação.

Obs.: cabe ressaltar que, apesar do nome “coação no curso do processo”, o crime também estará configurado se a violência ou grave ameaça for utilizada no curso do inquérito policial, de procedimento administrativo ou de procedimento em juízo arbitral.

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIVDIREITO PENAL

3.4. Elemento Subjetivo do Tipo

O dolo de favorecer interesse próprio ou alheio.

3.5. Consumação

O delito se consuma no momento do emprego da violência ou grave ameaça, independentemente do êxito, do fim visado pelo agente. Trata-se de crime formal.

3.6. Tentativa

É possível.

4. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – ARTIGO 345 DO CÓDIGO PENAL

“Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.”

O que se pune é a conduta tendente à satisfação de pretensão, no sentido técnico, ou seja, direito que o agente supõe ter e que pode ser levado a Juízo.

A pretensão pode ser legítima ou não, é irrelevante.

P.: Se a pretensão for ilegítima, podemos ter esse crime?

R.: Sim. Mas o agente precisa supor que é legítima.

Fazer justiça com as próprias mãos é conduta de forma livre.

Se o delito for praticado com violência, haverá concurso material de crimes.

P.: A pessoa pode defender direito de terceiro para caracterizar o crime, ou a pretensão tem que ser própria?

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIVDIREITO PENAL

R.: Pode existir o crime por direito de terceiro, desde que o agente atue como representante, mandatário desse terceiro.

Elemento subjetivo do tipo: dolo genérico e dolo específico – “para satisfazer pretensão”.

Elemento normativo do tipo: “salvo quando a lei o permite”.

Obs.: o parágrafo único do artigo 345 do Código Penal estabelece que, se não houver emprego de violência, a ação será privada.

5. FAVORECIMENTO REAL E PESSOAL

Favorecimento pessoal é o auxílio ao autor do crime para que se subtraia da ação da autoridade. A conduta é voltada para o autor de crime.

Favorecimento real é a conduta destinada a tornar seguro o proveito do crime. Ex.: “A” mata “B” e pede para “C” esconder a arma. “C”, neste caso, praticou o crime de favorecimento pessoal, pois a arma é instrumento e não proveito do crime.

5.1. Distinções

Favorecimento pessoal e concurso de agentes:

O co-autor ou partícipe não pratica o favorecimento.

Quando o liame for anterior ou concomitante ao fato, não há favorecimento, mas sim concurso de agentes. O favorecimento, por ser posterior, é independente do crime.

Favorecimento real e receptação:

Na receptação o agente atua com intento de lucro, para si ou para outrem (que não o autor do crime antecedente).

O favorecimento real é a conduta de quem quer tornar seguro o proveito do crime para o outro. Se houver trato anterior, o agente responde por receptação. Na dúvida, o agente responde pela receptação.

Para que se configure o favorecimento real ou o favorecimento pessoal, há dependência de que haja crime anterior.

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Se o agente do crime anterior for absolvido, não se pode mais falar em favorecimento pessoal. Mas continuará havendo favorecimento real, porque para isso basta que haja um crime anterior.

5.2. Consumação

Favorecimento pessoal: se o agente conseguir subtrair-se da ação da autoridade, ainda que por poucos instantes.

Favorecimento real: consuma-se com o auxílio, ainda que não torne seguro o proveito do crime.

5.3. Tentativa

É possível.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO PROCESSUAL CIVILProcedimentos Especiais

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Procedimentos Especiais

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. DOS BENS DOS AUSENTES

1.1. Conceito de Ausência

Considera-se juridicamente ausente a pessoa que, tendo desaparecido de seu último domicílio sem dar notícias, deixou bens ao desamparo, sem representante para administrá-lo.

O problema não surge apenas com o desaparecimento da pessoa, mas sim quando essa deixa bens ao desamparo, tendo em vista o interesse da sociedade na manutenção dos bens para a riqueza social.

A declaração de ausência será feita sempre que presente as hipóteses dos artigos 22 e 23 do Código Civil, combinados com o artigo 1.159 do Código de Processo Civil.

1.2. Fases do Procedimento

Para garantir a celeridade do ato temos três fases distintas no procedimento de declaração de ausência:

curadoria do ausente: visa à proteção do patrimônio do ausente;

sucessão provisória: pressupõe o não-comparecimento do ausente;

sucessão definitiva: presume-se a morte do ausente.

1.3. Curadoria do Ausente

Na primeira fase do procedimento de declaração de ausência, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, arrecadará todos os bens e nomeará curador para administrá-los.

A escolha do curador será feita com observância das regras de preferência, constantes do artigo 25 do Código Civil.

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O curador será o cônjuge do ausente, sempre que este não estiver separado judicialmente (artigo 25, caput, do Código Civil). Na falta ou impedimento do cônjuge, o juiz nomeia primeiro os ascendentes e, depois, os descendentes.

Comparecendo o ausente, estará cessada a curadoria e extinto o processo por sentença (artigo 1.162, inciso I, do Código de Processo Civil). Comprovada a morte do ausente, também cessará a curadoria (artigo 1.162, inciso II, do Código de Processo Civil).

1.4. Sucessão Provisória

Depois de um ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer a sucessão provisória (art. 1.163, caput, do Código de Processo Civil).

O § 1.º do artigo 1.063 considera interessados, para efeito de requerer a sucessão provisória:

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;

III os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Caso nenhum interessado se apresente, a abertura da sucessão provisória poderá ser requerida pelo Ministério Público.

O artigo 1.165 do Código de Processo Civil estabelece: “A sentença que determina a abertura da sucessão provisória só produz efeito seis meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido”.

Os herdeiros darão caução de restituir os bens do ausente. A garantia é exatamente para a hipótese da volta do ausente (art. 1.166 do CPC).

Estabelece o artigo 1.167 que a sucessão provisória cessará com o comparecimento do ausente, acarretando aos herdeiros a obrigação de restituir todos os bens recebidos sob caução.

1.5. Sucessão Definitiva

A sucessão provisória converter-se-á em definitiva quando (art. 1.167 do CPC):

I – houver certeza da morte do ausente;

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II – dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;

III – ausente contar com 80 anos de idade e houver decorrido 5 anos das últimas notícias suas.

A sucessão é quase definitiva reaparecendo o ausente, ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, nos dez anos subseqüentes à abertura da sucessão definitiva. Esses poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem.

Se o ausente regressar após os dez anos da abertura da sucessão definitiva, nenhum direito mais poderá ser reclamado pelo ausente ou por seus herdeiros (artigo 39 do Código Civil).

2. COISAS VAGAS

2.1. A Ocupação, a Caça, a Pesca, a Invenção e o Tesouro

Ocupação é um modo originário de aquisição de bem móvel, que consiste na tomada de posse de coisa de ninguém (res nullius) ou de coisas abandonadas (res derelicta).

Diferentemente é a coisa vaga, que é coisa perdida pelo dono e achada por outrem. Essa, embora perdida, não deixa de pertencer a seu dono e deve ser restituída sob pena de configurar-se crime de apropriação indébita.

O Código Civil disciplina, também, a caça e a pesca, como modos de apropriação.

A invenção é modo originário de aquisição da propriedade móvel perdida por seu dono. Inventor é a pessoa que encontra.

O artigo 1.233 do Código Civil dispõe: “Quem quer que ache coisa alheia, há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor”.

Tesouro é o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterradas ou ocultas, de cujo dono não haja memória (art. 1.264 do Código Civil).

2.2. Procedimento

Quem acha coisa móvel alheia, tem o dever de restituí-la ao dono ou possuidor. Como normalmente não se sabe quem é o dono, deve-se entregá-la à autoridade judiciária ou policial, que arrecadará a coisa, mandando lavrar o respectivo auto, constando a sua descrição e as declarações do inventor, que será encaminhada ao juiz competente. Nesse

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auto é feita a descrição minuciosa da coisa, seu estado e seu inventor. Ainda deve ser descrito o local onde a coisa móvel alheia foi encontrada e as circunstâncias em que a coisa foi achada (artigo 1.170 do Código de Processo Civil).

O artigo 1.171 do Código de Processo Civil estabelece que, após as providências do artigo antecedente, deve ser publicado edital, por duas vezes, com intervalo de dez dias, no órgão oficial, com a finalidade de que o legítimo dono a reclame. O edital será apenas afixado no átrio do edifício do forum, se a coisa for de pequeno valor.

Comparecendo o dono ou o legítimo possuidor, ser-lhe-á entregue a coisa (artigo 1.172 do Código de Processo Civil). Não comparecendo, a coisa será avaliada e alienada em hasta pública e deduzidas do preço as despesas e a recompensa do inventor. Caso o proprietário resolva abandonar a coisa, o inventor poderá adjudicá-la.

3. CURATELA DOS INTERDITOS

3.1. Conceito de Curatela

A curatela é instituto de proteção, semelhante à tutela. É encargo deferido por lei a alguém para reger a pessoa e administrar os bens de que não pode fazê-lo por si mesmo. A curatela é destinada à proteção do incapaz maior, através de um encargo público.

3.2. Sujeitos

Curador: é o sujeito ativo da curatela, a quem incumbe o ônus de seu exercício.

Curatelado: é sujeito passivo da curatela, a quem a curatela visa proteger.

3.3. Interdição

Interdição é procedimento de jurisdição voluntária, que tem por finalidade declarar a incapacidade, absoluta ou relativa, das pessoas que não podem, sozinhas, exercer os atos da vida civil.

Estão sujeitos à interdição os loucos de todo o gênero; os surdos-mudos que não podem exprimir a sua vontade; os toxicômanos, também inaptos para manifestarem-se livremente; e os pródigos.

3.3.1. Legitimidade passiva para promover a interdição

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O artigo 1.177 do Código de Processo Civil estabelece que: “a interdição pode ser promovida:

I – pelo pai, mãe ou tutor;

II – pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III – pelo órgão do Ministério Público.”

Com exceção ao Ministério Público, não há grau de preferência na enunciação dos legitimados, sendo sua legitimidade plena nos casos de anomalia psíquica do interditando e nos demais casos subsidiários. Desde que haja inércia dos familiares, o Ministério Público pode requerer a interdição de qualquer incapaz por anomalia psíquica. Não sendo autor da herança, o Ministério Público intervirá como custos legis.

3.3.2. Procedimento de interdição

Matéria disciplinada nos artigos 1.177 e seguintes do Código de Processo Civil.

A petição inicial, interposta por qualquer um dos mencionados no artigo 1.177 do diploma processual civil, será instruída com a prova do fato (artigo 1.180 do Código de Processo Civil).

A teor do disposto no artigo 1.181 do Código de Processo Civil, o interditando será citado para interrogatório. Após audiência, dentro de cinco dias, poderá impugnar o pedido de interdição. Qualquer parente sucessível poderá constituir advogado em favor dele. Se ninguém o fizer, o juiz deverá nomear advogado que defenda os interesses do incapaz, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

Consoante dispõe o artigo 1.773, do Código Civil, os efeitos da sentença são produzidos desde logo. Assim, esta deverá nomear curador ao incapaz, observando, de preferência, a ordem determinada pelos artigos 1.775 e 1.783, do Código Civil, indicando também os limites da curatela.

Por força do disposto na parte final do artigo 1.773, entende-se que o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo, uma vez que a produção de efeitos será desde logo e a sentença é suscetível de apelação.

4. ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

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4.1. Principais Características

O artigo 62 do Código Civil estabelece que, para a criação de uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina. O artigo 45 do mesmo diploma complementa dispondo que, uma vez inscrita no Registro Civil competente, adquire a fundação qualidade de pessoa jurídica de direito privado.

Os fins da fundação são permanentes e não podem ser modificados pelos administradores (artigo 67, inciso II, do Código Civil).

4.2. Formação da Fundação

Quatro são as fases necessárias para a formação de uma fundação:

Dotação ou instituição: o instituidor reserva em seu patrimônio bens livres, para a instituição da fundação, especificando a finalidade para a qual será direcionada. A instituição deve ser feita por escritura pública ou por testamento (artigo 67 do Código Civil).

Elaboração dos estatutos: é possível que o próprio instituidor redija o estatuto, bem como indique alguém para fazê-lo (art. 1.199 do CPC). Caso o instituidor não elabore o estatuto, nem indique alguém para fazê-lo (elaboração fiduciária dos estatutos), a incumbência passará ao Ministério Público.

Aprovação dos estatutos: o interessado submeterá o estatuto ao Ministério Público para aprovação. Esse, o Ministério Público, poderá assumir três posições: aprová-lo; negá-lo por completo; ou exigir que sejam feitas alterações ou adaptações nos estatutos. Tendo o Ministério Público reprovado os estatutos constitutivos, o interessado pode requerer ao juiz que supra a necessidade de aprovação.

Registro: matéria prevista na Lei de Registros Públicos, iniciando a existência legal, com o efetivo registro.

4.3. Extinção da Fundação

A extinção da fundação será sempre judicial e poderá ocorrer se:

tornar-se nociva a mantença da fundação (artigo 69 do Código Civil);

ilicitude do objeto (art. 1.204, inc. I, do CPC);

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impossível a sua manutenção (art. 1.204, inc. II, do CPC);

vencido o prazo de sua existência (art. 1.204, inc. III, do CPC).

4.4. Organização e Fiscalização das Fundações

Matéria prevista no artigos 1.199 a 1.204 do Código de Processo Civil. Visa ao controle sobre as fundações, já que o patrimônio dessas é importante para a sociedade.

Muito embora a criação da fundação seja de inteira liberdade do instituidor, o controle e a administração de seu patrimônio é competência do Ministério Público, já que o interesse, que é o objeto da fundação, é sempre social.

Com a aprovação pelo Ministério Público, o procedimento de instituição vê-se quase completo, faltando apenas seu registro.

5. ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL

Procedimento previsto nos artigos 1.205 a 1.210 no Código de Processo Civil, destina-se a especificar qual imóvel irá garantir a dívida decorrente da responsabilidade existente. Objetiva a declaração da estimativa da responsabilidade e a especificação do imóvel sobre o qual recairá a garantia real.

O pedido de especialização é formulado tanto pelo próprio devedor quanto por qualquer outro interessado, e pelo Ministério Público.

O pedido vem instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, e a declaração da estimativa que o proponente entende correta.

Caso a iniciativa seja do próprio responsável, serão citados os beneficiários. Caso os beneficiários tenham tido a iniciativa, será citado o devedor.

A avaliação dos bens e a estimativa da responsabilidade correrão mediante perícia (art. 1.206 do CPC).

Se todos os interessados foram capazes, a especialização poderá ser convencionada por escritura pública, sendo desnecessária a intervenção judicial (art. 1.210 do CPC).

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. DOS RECURSOS (II TOMO)

1.1. Recurso em Sentido Estrito (art. 581 e ss. do CPP)

O recurso em sentido estrito é interposto em primeira instância e classifica-se em:

Recurso em sentido estrito pro et contra: o recurso é cabível em ambas as hipóteses de sucumbência. Exemplos: artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal - da pronúncia ou impronúncia; artigo 581, inciso X, do Código de Processo Penal - da decisão que concede ou nega habeas corpus.

Recurso em sentido estrito secundum eventum litis: o recurso só é admitido em uma das hipóteses de sucumbência. Ex.: artigo 581, inciso I, do Código de Processo Penal - da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa (se houver recebimento, não cabe recurso).

1.1.1. Hipóteses de cabimento

O artigo 581 traz o rol de cabimento do recurso em sentido estrito. Esse rol é taxativo?

A doutrina e a jurisprudência tradicionais consideram esse rol como taxativo. De uns tempos para cá está ocorrendo uma leve flexibilização na interpretação do rol do artigo 581 do Código de Processo Penal. Isso porque esse diploma é de 1941, e o rol do recurso em sentido estrito não acompanhou as mudanças por ele sofridas. Tal fato vem motivando o entendimento de que, ainda que o rol seja taxativo, admite-se a interpretação extensiva e a aplicação analógica.

Ex.: A jurisprudência majoritária entende ser cabível recurso em sentido estrito da decisão que suspende o processo nos termos do artigo 366 por analogia ao inciso XVI do artigo 581, ambos do Código de Processo Penal.

Segundo o rol do artigo 581 do referido diploma, caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I) Que não receber a denúncia ou a queixa

Se o juiz recebe a denúncia, cabe habeas corpus. Se rejeita, cabe recurso em sentido estrito.

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Rejeitada denúncia de crime previsto na Lei n. 9099/95 cabe apelação no prazo de dez dias.

Tratando-se de crime previsto na Lei n. 5.250/67, se o juiz recebe a denúncia ou a queixa, cabe recurso em sentido estrito; se rejeita, cabe apelação no prazo de cinco dias.

É necessário intimação do acusado para apresentar contra-razões, no caso do recurso em sentido estrito, pelo fato do juiz não receber a denúncia?

O Código de Processo Penal não exige essa providência. Houve quem sustentasse a aplicação do Código de Processo Civil subsidiariamente, pois, antes da reforma do Código de Processo Civil em 1994, o acusado era intimado para contra-razoar. Hoje, com a reforma do Código de Processo Civil, não se aplica mais essa regra.

II) Que concluir pela incompetência do juízo

Nesse caso, o juiz reconhece de ofício a incompetência.

“Para parte da doutrina, da sentença que desclassifica o crime de competência do Júri, para crime não doloso contra a vida, cabe recurso em sentido estrito com base nesse fundamento, pois o juiz está, na verdade, concluindo pela incompetência do Júri.”11

III) Que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição

A decisão a respeito da exceção de suspeição é irrecorrível. As exceções podem ser de: litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte.

Esse inciso trata de recurso em sentido estrito secundum eventum litis. Só são recorríveis as decisões que julgarem procedentes as exceções.

IV) Que pronunciar ou impronunciar o réu

V) Que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante

A cassação ocorre quando se verifica que a fiança anteriormente concedida não era cabível.

Fiança inidônea é aquela prestada – por engano – em quantia insuficiente ou cujo valor se depreciou com o tempo, havendo necessidade de ser reforçada, sob pena de ficar sem efeito.

Atenção: lembre-se que em 90% dos casos referentes à fiança o recurso cabível é o recurso em sentido estrito. E, nos casos de prisão e liberdade provisória, lembre-se que só cabe o recurso em sentido estrito quando a acusação for sucumbente; se a defesa for sucumbente não cabe.

11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.2

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VI) Que absolver o réu sumariamente

Trata-se da única sentença absolutória que não é apelável.

VII) Que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor

A quebra da fiança ocorre quando (arts. 328 e 341 do CPP):

o réu descumpre as obrigações às quais se submete;

pratica outra infração penal na vigência do benefício.

Artigo 343 do Código de Processo Penal: “O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso”.

A perda do valor se dá quando o réu condenado não se recolhe à prisão (art. 344 do CPP).

VIII) Que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade

IX) Que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade

Exceção: durante a fase de execução, o recurso cabível será o agravo (art. 197 da LEP).

X) Que conceder ou negar a ordem de habeas corpus

Atenção: o dispositivo refere-se somente à decisão do juiz de primeirainstância. Normalmente, o habeas corpus é julgado no tribunal. Do acórdão denegatório de habeas corpus proferido pelos Tribunais Regionais Federais e pelos tribunais dos Estados cabe recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça. Se a sentença concede o habeas corpus, há o reexame necessário.

XI) Revogado pela Lei de Execução Penal

XII) Revogado pela Lei de Execução Penal

XIII) Que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte

XIV) Que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir

Atenção: nesse caso, o prazo para interposição do recurso em sentido estrito é de 20 dias. A legitimidade é de qualquer do povo. O órgão competente para o julgamento é o presidente do Tribunal de Justiça.

XV) Que denegar a apelação ou julgar deserta

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XVI) Que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial

XVII) Revogado pela Lei de Execução Penal

XVIII) Que decidir o incidente de falsidade

É a decisão – definitiva – que julga o incidente de falsidade documental.

O recurso em sentido estrito disposto nesse inciso é pro et contra.

XIX ao XXIII) Revogados pela Lei de Execução Penal

XXIV) Esse inciso já estava revogado pela Lei de Execução Penal. Atualmente, em virtude da Lei n. 9.268/96, nem o juiz das execuções pode proferir decisão convertendo a multa em prisão.

1.1.2.Efeito do recurso em sentido estrito

a) Devolutivo: todos os recursos têm esse efeito; a decisão é reapreciada.

b) Suspensivo: como regra, o recurso em sentido estrito não possui efeito suspensivo, salvo o artigo 584 do Código de Processo Penal. Assim, o recurso em sentido estrito terá efeito suspensivo se interposto contra:

decisão que denegue conhecimento à apelação ou a julgue deserta;

decisão que declare perdido o valor da fiança;

decisão de pronúncia apenas no tocante ao julgamento do réu pelo júri;

decisão que determine quebra da fiança somente no tocante a perda da metade de seu valor.

c) Regressivo: o recurso em sentido estrito permite ao órgão prolator da decisão que se retrate.

d) Extensivo: o recurso em sentido estrito possui esse efeito (art. 580).

1.1.3. Processamento do recurso em sentido estrito

O prazo para interposição do recurso em sentido estrito, em regra, é de cinco dias (art. 586 do CPP). Exceções:

15 dias, no caso de recurso contra impronúncia interposto pelo assistente de acusação não-habilitado nos autos;

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20 dias, contra a decisão que inclui ou exclui jurado da lista-geral (art. 586, par. ún., do CPP).

Se o recurso em sentido estrito não for recebido, contra essa decisão é cabível a carta testemunhal.

Se o recurso em sentido estrito for recebido, intima-se o recorrente para apresentar as razões e o recorrido para apresentar as contra-razões.

O juiz vai então reexaminar sua decisão podendo mantê-la ou se retratar. Caso ele mantenha a sua decisão, o recurso sobe para o tribunal competente; caso ele se retrate, intima as partes da nova decisão.

O prazo para a apresentação das razões, contra-razões e retratação é sempre de dois dias.

Em segunda instância o recurso em sentido estrito segue o rito da apelação sumária.

O prejudicado com a retração pode interpor recurso cabível no prazo de cinco dias e o recurso subirá diretamente ao tribunal, independentemente de razões ou contra-razões (art. 589, par. ún., do CPP).

A nova decisão pode não ser impugnada por recurso em sentido estrito.

Ex.: se o juiz indefere um requerimento de prisão preventiva, oMinistério Publico interpõe recurso em sentido estrito. O juiz retrata-se e defere a prisão. As partes são intimadas. A defesa só pode impetrar habeas corpus, mas não recurso em sentido estrito.

O recurso em sentido estrito poderá subir nos próprios autos do processo ou em autos apartados. Nesse último caso, faz um instrumento que será examinado pelo tribunal.

O recurso em sentido estrito sobe nos próprios autos nos seguintes casos (art. 583 do CPP):

quando interpostos de ofício;

nos casos do artigo 581, incisos I, III, IV, VI, VIII e X;

quando o recurso não prejudicar o andamento do processo.

2. PROTESTO POR NOVO JÚRI (ARTS. 607 E 608 DO CPP)

O protesto por novo júri possui as seguintes características:

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é um recurso exclusivo das decisões do júri;

é um recurso exclusivo da defesa;

só pode ser interposto uma vez;

é um recurso que dispensa a fundamentação;

é interposto perante o juiz-presidente julgado por ele mesmo.

Hipótese de cabimento: o protesto por novo júri será cabível sempre que houver condenação a uma pena de reclusão igual ou superior a 20 anos por um só crime, segundo entendimento da doutrina e da jurisprudência .

Obs. : cabe protesto por novo júri quando a pena imposta for em grau de apelação? Está em vigor o artigo 607, § 1.º, do Código de Processo Penal?

Pelo artigo 607, § 1.º, do Código de Processo Penal não cabe o protesto por novo júri quando a pena imposta for em grau de apelação. Esse artigo faz, todavia, uma remição expressa ao artigo 606 do mesmo diploma, artigo esse revogado desde 1948. Em razão disso, a posição dominante entende que a revogação expressa do artigo 606 do Código de Processo Penal produziu a revogação tácita do artigo 607, § 1.º. A posição minoritária (Professor Tourinho) afirma que o artigo 607, § 1.º, está em vigor, pois sua regra é compatível com os demais dispositivos do Código de Processo Penal: quando da revogação do artigo 606 do Código de Processo Penal a regra nele contida foi deslocada para o artigo 593 do Código de Processo Penal; logo, onde está escrito artigo 606, leia-se artigo 593 e parágrafos do Código de Processo Penal. Para tal corrente não se trata de revogação, mas sim de uma remição não atualizada.

2.1. Concurso de Crimes

Atenção: assunto muito abordado em concursos públicos.

Concurso material: se a pena igual ou superior a 20anos resultar de concurso material, não será cabível protesto (as penas devem ser consideradas isoladamente para o protesto).

Crime continuado e concurso formal: se a pena igual ou superior a 20 anos resultar de concurso formal e crime continuado, admite-se o protesto. Entende-se que em tais situações prevalece a unidade da conduta ou a ficção legal.

2.2. Processamento

O prazo de interposição é de cinco dias.

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É interposto perante o juiz-presidente. O juiz-presidente pode admitir o protesto ou indeferi-lo.

Se o juiz admite o protesto, desde logo marca novo júri. Não há apresentação de razões ou contra-razões.

No novo julgamento não poderão fazer parte do Conselho de Sentença os jurados que já tenham tomado parte no julgamento anterior (art. 607, § 3.º, do CPP). A Súmula n. 206 do Supremo Tribunal Federal estende essa regra a qualquer caso de novo julgamento.

Da decisão que indefere o protesto, qual a medida cabível?

São duas as posições:

Carta Testemunhável: esse recurso destina-se a promover o reexame do recurso indeferido.

Habeas Corpus: corrente defendida pelos Professores Vicente Greco e Frederico Marques. Essa corrente entende não ser cabível a carta testemunhável pelo fato do seu rito ser o mesmo do recurso indeferido. No protesto, a carta seria interposta no próprio juízo e por ele mesmo analisado. Para ser reexaminado pelo órgão superior é necessário impetrar habeas corpus.

2.3. Artigo 607, § 2.º, do Código de Processo Penal

O pedido de protesto por novo júri provocará a revisão da decisão. Dessa forma ele invalida qualquer outro recurso interposto, mesmo que seja recurso da acusação.

2.4. Artigo 608 do Código de Processo Penal

O protesto suspende a apelação até que haja o segundo julgamento. Isso acontece se o réu for condenado por outro crime que não caiba protesto. Após a decisão do segundo julgamento, julga-se a apelação.

Atenção: nesse caso, a defesa poderia apenas interpor o protesto, aguardar o novo julgamento e depois apelar de tudo?

Não, porque se assim fizer, o crime em que não cabe o protesto transitará em julgado; por isso a necessidade de se interpor o protesto e a apelação.

3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

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O artigo 382 do Código de Processo Penal trata dos embargos de declaração contra a sentença. São os chamados “embarguinhos”.

Os artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal tratam dos embargos de declaração contra acórdão.

É possível a interposição dos “embarguinhos” também contra decisão interlocutória.

Toda decisão, sentença ou acórdão para ser impugnada por embargos de declaração tem de ser omissa, contraditória, ambígua ou obscura.

O prazo para interposição dos embargos de declaração é de dois dias. Interposto os embargos de declaração, aplica-se o Código de Processo Civil subsidiariamente, isto é, interrompe-se o prazo dos demais recursos.

P.: É necessário a oitiva da parte contrária nos embargos de declaração?

R.: A jurisprudência dominante estabelece que a oitiva da parte contrária é providência desnecessária, salvo quando os embargos tiverem caráter infringente, isto é, efeito modificativo.

P.: Os embargos de declaração podem ter efeito modificativo?

R.: Sim, principalmente nos casos em que os embargos de declaração visarem sanar omissão.

P.: Cabe embargos de declaração de embargos de declaração?

R.: Sim, desde que o segundo embargo vise suprir omissão da decisão do primeiro embargo.

P.: Qual o recurso cabível quando o juiz não acolhe os embargos?

R.: Embargos em primeira instância: a parte deve argüir em preliminar de apelação o equívoco da sentença. Embargos em segunda instância: contra acórdão, cabe agravo regimental.

3.1. Embargos de Declaração na Lei n. 9.099/95

Os embargos de declaração serão opostos nesse caso, no prazo de cinco dias. Opostos por escrito ou oralmente. Nesse caso, os embargos de declaração suspendem o prazo para os demais recursos.

4. EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE NULIDADE

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Embargos de nulidade é o nome dado aos embargos infringentes quando a divergência for relativa à decretação ou não de nulidade processual.

Os embargos só têm cabimento contra acórdão não unânime.

O voto vencido pode divergir total ou parcialmente. Se for parcial, somente quanto ao tópico em que ocorreu a divergência serão interpostos os embargos.

A divergência se apura quanto à conclusão do voto e não quanto a sua fundamentação.

No processo penal, os embargos infringentes configuram recurso exclusivo da defesa. Assim, se dois votos absolvem e um voto condena o réu, a acusação foi sucumbente e não cabe embargos infringentes.

Atenção: é necessário que o acórdão se refira ao julgamento de uma apelação ou recurso em sentido estrito.

Não cabe embargos infringentes de decisão não unânime em habeas corpus.

Processamento:

interposição em 10 dias;

oitiva do querelante ou do assistente de acusação se houver – também em 10 dias;

parecer do Procurador-Geral de Justiça;

parecer do relator;

parecer do revisor.

O relator e o revisor não podem ter participado do primeiro julgamento.

O relator e o revisor do primeiro julgamento podem modificar a sua decisão. Isso porque a turma julgadora é composta de cinco desembargadores: três desembargadores que proferiram a primeira decisão e o relator e o revisor. Dessa forma, podem manter ou reformar a primeira decisão. Logo, os embargos infringentes têm efeito regressivo, diante da possibilidade da mudança de voto de quem já votou.

4.1. Embargos Infringentes nos Tribunais Superiores

No Superior Tribunal de Justiça não cabe embargos infringentes. Nesse tribunal, só cabem embargos de declaração e divergência.

No Supremo Tribunal Federal há embargos infringentes no âmbito penal no prazo de 15 dias. Cabe em três casos:

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acórdão não unânime em ação penal julgada procedente;

acórdão que julga improcedente revisão criminal;

acórdão denegatório de recurso criminal ordinário (art. 102, inc. II, da CF).

5. CARTA TESTEMUNHÁVEL

A carta testemunhável surgiu na época do Brasil-Colônia: duas testemunhas comprovavam que o recurso havia sido interposto.

As partes são chamadas :

testemunhante: parte que interpõe a carta.

testemunhado: juízo que indeferiu o seguimento, o processamento do recurso.

É cabível quando for denegado seguimento a recurso, não importando o motivo da denegação.

Tem caráter residual. Só será cabível se não existir nenhuma outra medida expressamente prevista para isso.

Exemplos:

Decisão denega apelação: interpõe-se recurso em sentido estrito;

Decisão denega recurso em sentido estrito: interpõe-se a carta testemunhável;

Decisão denega protesto por novo júri: para alguns, cabe a carta testemunhável; para outros o habeas corpus;

Decisão denega embargos de declaração em primeira instância: preliminar de apelação;

Denega embargos de declaração em segunda instância: agravo regimental;

Agravo em Execução: carta testemunhável.

5.1. Processamento

O prazo para a interposição da carta testemunhável é de 48 horas. Conta-se o prazo de minuto a minuto. O termo inicial para a interposição é a partir da intimação desfavorável. Na prática, é impossível determinar o minuto inicial. Contam-se dois dias.

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É interposto perante o escrivão. O escrivão é quem forma o instrumento. Trata-se de função burocrática. Se ele se omite, fica sujeito a uma pena funcional de suspensão por 30 dias.

Formando o instrumento, o escrivão deve entregar a carta ao testemunhante. Após isso, segue-se o rito do recurso indeferido. No tribunal, segue-se o rito da apelação sumária.

Chegando ao tribunal, o disposto no Código de Processo Penal permite que o mesmo, caso dê provimento à carta, admita o recurso indeferido e o julgue no mérito, desde que a carta esteja devidamente instruída. É economia processual. O próprio tribunal pode julgar no mérito.

Obs.: fim dos recursos no processo penal. A seguir estão algumas ações impugnativas de decisão.

6. REVISÃO CRIMINAL

Os processualistas mais antigos, baseados no Código de Processo Civil, o chamavam de recurso sui generis. Mas não é um recurso. É uma ação impugnativa autônoma. Instaura-se nova relação jurídica processual com o seu ajuizamento. Não tem prazo de interposição. Seu pressuposto é a decisão transitada em julgado.

É ação rescisória de coisa julgada penal, mas difere da ação rescisória civil.

Ação rescisória:

- prazo – preclusivo – 2 anos;

- pode ser ajuizada pelo autor, pelo réu ou por terceiros prejudicados.

Revisão Criminal:

- não há prazo para interposição;

- só pode ser ajuizada pela defesa;

- é sempre pró-réu.

Se houve erro judicial que beneficiou o réu e transitou em julgado, essa decisão não pode ser rescindida.

No pólo ativo figura o próprio réu pessoalmente (não precisa de advogado) ou o procurador do réu (alguém em seu nome). Não é necessário procuração com poderes especiais. Se o réu já faleceu, podem ingressar o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o

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irmão do mesmo. Nesse último caso, tutela-se o status dignitatis, isto é, a honra, a moral do réu.

Para assegurar o status dignatis é possível entrar com revisão criminal:

quando o réu já faleceu;

quando o réu já cumpriu a pena.

P.: Se, no curso da revisão criminal, o réu morre quem assume a ação?

R.: O Código de Processo Penal estabelece que o presidente do tribunal deve nomear um curador para prosseguir na ação. Esse curador pode ser o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

P.: O Ministério Público pode figurar no pólo ativo?

R.: Há polêmica na doutrina quanto ao assunto. Para a Professora Ada Pellegrini Grinover, sim. Mas a posição dominante na doutrina e na jurisprudência é a de que não. O Ministério Público pode impetrar habeas corpus, mas não revisão criminal.

Ao Ministério Público cabe ocupar o pólo passivo na revisão criminal em defesa da coisa julgada.

P.: Quais são os fundamentos possíveis da revisão criminal? Qual é a causa de pedir?

R: Conforme o artigo 621 do Código de Processo Penal são fundamentos:

a) Quando a decisão for contrária à letra expressa da lei ou contrária à evidência dos autos. Nesse caso, a contrariedade precisa ser marcante, facilmente perceptível.

Atenção: se no final do julgamento da revisão criminal não se chega a uma certeza, tendo-se apenas uma probabilidade da inocência, qual a solução?

Na revisão criminal vigora o princípio do in dubio pro societati. Na dúvida, a revisão será julgada improcedente.

Não cabe revisão criminal quando houver uma mudança na interpretação dos tribunais. A contrariedade é somente a texto expresso de lei.

b) Quando a decisão se fundar em depoimentos, documentos ou exames falsos. Devem ser comprovadamente falsos. Exige-se a prova pré-constituída da falsidade do depoimento, documento ou exame.

P.: Como o requerente consegue uma prova pré-constituída?

R.: É possível que o autor dos crimes (do falso testemunho) tenha sido condenado. Junta-se a cópia da decisão, da condenação ou por meio de justificação criminal. Segue o

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rito do Código de Processo Civil. É com base nele que no Juízo Penal a justificação é ajuizada.

c) Quando surgirem provas novas de inocência do réu ou causa de diminuição de pena.

O pedido da revisão criminal é a rescisão da coisa julgada ou a correção da injustiça.

O tribunal possui juízo rescindente e rescisório.

Obs.: quando se reconhece na revisão criminal alguma nulidade processual o tribunal limita-se a rescindir a coisa julgada. O processo é anulado. O juiz de primeiro grau retomará o processo. Haverá nova sentença, salvo se ocorreu a prescrição.

P.: E a reformatio in pejus?

R.: A nova sentença não pode ser mais gravosa para o réu do que a sentença rescindida. É a proibição da reformatio in pejus indireta.

P.: Sempre é possível o pedido de indenização por erro judiciário?

R.: Em alguns casos não. O autor da revisão precisa pedir expressamente. Não é um efeito da revisão. Não é possível o pedido de indenização nos seguintes casos:

quando o réu de alguma forma colaborou na produção do documento falso;

quando o réu colaborou com a ocultação da prova.

Se o autor da ação limitar-se a pedir a diminuição da pena, nada impede que o tribunal, se for o caso, absolva-o. Mas cabe ressaltar que no julgamento da revisão vigora o princípio in dubio pro societati.

P.: É possível o ajuizamento de segunda revisão criminal?

R.: O ajuizamento só será possível se tiver outro fundamento.

Obs.: não cabe revisão criminal de decisão de pronúncia. Não há coisa julgada material.

6.1. Competência

Cada tribunal é competente para o julgamento de seus próprios julgados. Se a decisão condenatória transitou em julgado na primeira instância, a revisão criminal deve ser ajuizada no tribunal que tem competência recursal para aquela matéria.

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6.2. Procedimento

A revisão criminal é uma ação. Inicia-se com o oferecimento da petição inicial, acompanhada da certidão do trânsito em julgado e de algum documento que comprove as alegações do autor. A prova é sempre pré-constituída, conforme o artigo 625, § 1.º, do Código de Processo Penal.

É encaminhada ao presidente do tribunal, o qual pode indeferi-la liminarmente. Se não indeferir, ele encaminha a um relator; este também pode indeferi-la liminarmente.

O Procurador-Geral dá um parecer em dez dias. É uma contestação defende a coisa julgada.

A revisão volta para receber os pareceres do relator e do revisor, no prazo de dez dias para cada. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o relator e o revisor não podem ter proferido nenhuma decisão no processo originário.

A revisão é julgada.

6.3. Recursos

Do indeferimento liminar da revisão criminal cabe recurso inominado – em São Paulo esse recurso é o agravo regimental.

Do acórdão que julga a revisão criminal cabe recurso especial ou recurso extraordinário.

Obs.: cabe embargos infringentes do acórdão não-unânime que julga revisão criminal?

Segundo o Código de Processo Penal não cabe. Exceção: cabe na revisão criminal julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.

P.: Cabe revisão criminal para rescindir sentença absolutória?

R.: Sim, no caso de absolvição imprópria.

P.: É requisito para a revisão criminal o prévio recolhimento do réu à prisão?

R.: Não, não é uma condição.

P.: A revisão criminal tem efeito suspensivo, isto é, suspende a execução da pena?

R.: Não. O ajuizamento da revisão criminal não suspende a execução da pena. Mas, segundo os Professores Magalhães Noronha, Scarance e Ada Pellegrini Grinover, é possível a aplicação subsidiária do artigo 273 do Código de Processo Civil, isto é, a antecipação de tutela.

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P.: A revisão criminal tem efeito extensivo? Por exemplo: três indivíduos são condenados por homicídio. Um deles prova que o fato não ocorreu. Estende-se para os demais?

R.: Sim, aplica-se o artigo 580 do Código de Processo Penal na revisão criminal.

7. HABEAS CORPUS (“Traga-me o Corpo”)

O habeas corpus teve sua origem na Magna Carta da Inglaterra, em 1215, promulgada pelo Rei João Sem-Terra.

Momentos importantes desse instituto:

Habeas Corpus Act: período de consolidação do habeas corpus em 1679.

No Brasil: o habeas corpus teve sua origem:

- implícita na Constituição Federal de 1824;

- expressa em 1832 no Código de Processo Criminal;

- em textos constitucionais, a partir da Constituição de 1891, artigo 72, § 22.

7.1. Teoria Brasileira do Habeas Corpus

Rui Barbosa percebeu que o ordenamento jurídico brasileiro precisava ampliar o âmbito de atuação do habeas corpus, para garantir ao cidadão a defesa de abusos anormais que impusessem mácula a direitos individuais de outro que não o de locomoção.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente, naquela época, a “teoria brasileira do hábeas corpus” desenvolvida por Rui Barbosa, reconhecendo-o como meio hábil para a defesa de outros direitos ameaçados por ilegalidade ou abuso de poder.

Essa teoria que vigorou até 1926, quando uma emenda constitucional passou a limitar o habeas corpus.

Atualmente, o habeas corpus está previsto no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal.

O artigo 142, § 2.º, da Constituição Federal, restringe a abrangência do habeas corpus para as punições disciplinares militares. Sobre essa disposição, que já existia em outras constituições, Pontes de Miranda sustenta a não possibilidade desse remédio constitucional discutir o mérito da punição, mas poderá ser impetrado para questionar:

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a existência do poder hierárquico daquele que determinou a punição sobre o punido;

a existência do poder disciplinar no caso concreto;

se o ato censurado é ou não ligado à função militar;

se a pena imposta é suscetível de ser aplicada disciplinarmente.

7.2. Disciplina do Habeas Corpus (Arts. 647 a 667)

O habeas corpus não é recurso; não tem prazo para a sua interposição; não é obrigatório sua existência em um processo. É ação constitucional de caráter penal e procedimento especial.

A Constituição Federal de 1988 institui duas espécies de habeas corpus:

habeas corpus preventivo ou salvo conduto: não houve dano consumado, havendo risco futuro de se sofrer uma coação.

habeas corpus repressivo ou liberatório: visa combater o dano à liberdade de locomoção, coação ou violência que se encontram consumados.

7.3. Partes

As partes no habeas corpus são:

Impetrante: pessoa que pede a ordem. Pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica, com ou sem capacidade civil plena). Não precisa ser advogado, em razão da importância do direito a ser tutelado.

P.: E o Ministério Público pode impetrar habeas corpus?

R.: Sim, a teor dos artigos 127 da Constituição Federal e 654 do Código de Processo Penal.

O Juiz de Direito não pode impetrar habeas corpus nos processos de sua competência.

Paciente: pessoa em nome de quem se pede a ordem.

Autoridade coatora: pessoa responsável por determinar a ordem ilegal ou abusiva; é o pólo passivo do habeas corpus. A autoridade coatora será sempre aquela responsável pela ordem e não a que se limitou a executar o ato.

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P.: Admite-se habeas corpus contra ato de particular?

R.: Posição dominante admite a impetração contra ato de particular. Ex.: contra diretor de hospital que se recusa a liberar o paciente que não tem recursos para pagar a conta.

7.4. Rito do Habeas Corpus

A impetração do habeas corpus se faz por meio de petição inicial, que deverá conter os seguintes requisitos mínimos:

nome do paciente;

descrição da atual ou futura violência ou coação à liberdade de locomoção;

petição escrita em língua portuguesa;

assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo;

documentos que comprovem os fatos alegados.

7.5. Hipóteses de Cabimento (Art. 647/648 do CPP)

P.: O rol do artigo 648 do Código de Processo Penal é taxativo ou exemplificativo?

R: Discussão sem razão de ser, pois o rol do artigo 647 do Código de Processo Penal é suficientemente amplo para abranger várias situações.

São hipóteses de cabimento do habeas corpus:

Quando não houver justa causa: haverá justa causa sempre que a persecução penal possuir fundamentos fáticos e jurídicos.

Sempre que alguém estiver preso por mais tempo que a lei permita: dispositivo que vale para prisão penal e para prisão processual.

Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.

Quando o processo for manifestamente nulo: a nulidade deve ser manifesta.

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Quando extinta a punibilidade. Ex.: instaura-se inquérito policial para apurar crime prescrito.

P.: É possível o impetrante alegar em habeas corpus alguma hipótese e o tribunal conceder por outra?

R.: Sim. O tribunal pode até conceder habeas corpus de ofício, não estando vinculado à alegação.

7.6. Competência

7.6.1. Competência do Supremo Tribunal Federal

Quando a autoridade coatora for Tribunal Superior.

Quando forem pacientes as seguintes pessoas: Presidente da República e Vice-Presidente; Ministros de Estado, dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União; comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica; deputados federais e senadores; Procurador-Geral da República e chefes de missão diplomática.

7.6.2. Competência do Superior Tribunal de Justiça

Quando a coação partir de tribunal sujeito à sua jurisdição ou de Ministros de Estado ou Comandante-Geral da Marinha, Exército e Aeronáutica.

Obs.: sempre que o habeas corpus envolver comandante do Exército ou Ministro de Estado, sendo paciente, a competência será do Supremo Tribunal Federal, mas se forem autoridade coatora, a competência será do Superior Tribunal de Justiça.

Quando o coator ou paciente for autoridade sujeita à jurisdição: Governador do Estado (o vice-governador não) ou do Distrito Federal; desembargador; membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Município; membros do Ministério Público da União que oficie perante tribunais.

7.6.3. Competência do Tribunal Regional Federal

Quando o paciente ou coator for juiz federal, juiz do trabalho ou membro do Ministério Público Federal de primeira instância.

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7.6.4. Competência do Tribunal de Justiça

Quando forem pacientes ou coator: prefeito municipal; vice-governador; secretários de Estado; deputados estaduais; membros do Ministério Público Estadual; Juiz de Direito (nos casos de sua competência recursal); Delegado-Geral de Polícia; Procurador- Geral do Estado; Comandante-Geral da Polícia Militar; Juiz de Alçada, Auditor da Justiça Militar.

7.7. Os Recursos no Habeas Corpus

Sentença que concede habeas corpus em primeiro grau: recurso de ofício (art. 574, inc. I, do CPP) e recurso em sentido estrito (art. 581, inc. X, do CPP).

Habeas Corpus por Tribunal: recurso ordinário, se denegatória a decisão ( arts. 102, inc. II e 105, inc. II, da CF e Lei n. 8.038/90).

8. MANDADO DE SEGURANÇA NA ÁREA CRIMINAL

O mandado de segurança encontra-se previsto nos incisos LXIX e LXX do artigo 5.º da Constituição Federal.

Desde seu surgimento discutia-se a possibilidade de cabimento contra ato jurisdicional. Hoje não há dúvida: é cabível contra aquele ato jurisdicional para o qual não se previu recurso.

Ex.: pedido de habilitação do assistente de acusação negado; decisão que determina a apreensão de objetos não relacionados ao crime, para garantir as prerrogativas do advogado.

E se o ato for recorrível? Segundo a Lei do Mandado de Segurança não será cabível. É válida essa restrição?

Não. Essa restrição não é aplicada. Prevalece o entendimento de que o mandado de segurança poderá ser impetrado contra ato jurisdicional que admita recurso, sempre que o recurso não possuir efeito suspensivo, pois, nesse caso, a interposição do recurso não impede que a decisão produza seus efeitos, de tal forma que não obsta a consumação da lesão a direito líquido e certo em virtude de ilegalidade ou abuso de poder.

Cabe também o Mandado de Segurança para obter efeito suspensivo em agravo interposto contra decisão que em sede de execuções concede livramento condicional ou progressão de regime sem o preenchimento dos requisitos legais ou para obter efeito suspensivo contra a concessão de liberdade provisória em crime hediondo.

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8.1. Direito Líquido e Certo

Após grande discussão doutrinária, chegou-se ao consenso de que a expressão “direito líquido e certo” deve ser tomada no sentido processual, para indicar direito apurável sem necessidade de dilação probatória. Disso decorre a exigência de prova pré-constituída do direito para que se cogite a concessão de mandado de segurança.

8.2. Partes

São legitimados para impetrar o mandado de segurança a pessoa física ou jurídica - e, até, ente despersonalizado - titular do direito líquido e certo ameaçado ou violado pela ilegalidade ou abuso de poder. Normalmente, no processo penal, esse remédio será utilizado pela acusação – pois a defesa pode fazer uso do habeas corpus.

O órgão do Ministério Público pode impetrar mandado de segurança perante tribunais.

No pólo passivo, segundo a doutrina dominante, encontra-se a pessoa jurídica de direito público a cujo quadro pertence a autoridade coatora.

8.3. Competência

Como se trata de mandado de segurança em face de ato jurisdicional, a competência será sempre dos tribunais – originariamente.

8.4. Procedimento

Prazo para impetração: 120 dias contados da ciência do ato impugnado.

A petição inicial deve atender aos requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil e estar munida da prova pré-constituída do direito do impetrante.

O tribunal pode ou não conceder a liminar.

A autoridade coatora será notificada para prestar informações no prazo de 10 dias.

O órgão do Ministério Público deve apresentar parecer em 5 dias – atua como custos legis.

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8.5. Liminar

A lei do mandado de segurança assegura a possibilidade de concessão de liminar ao impetrante sempre que a ameaça ao direito líquido e certo for atual e objetiva (art. 70, inc. II).

Obs.: a notificação da autoridade coatora para apresentação das informações tem valor de citação.

Atenção: o Supremo Tribunal Federal entende que o mandado de segurança, quando impetrado pelo Ministério Público contra decisão favorável a defesa, deverá também requerer e o tribunal determinar a citação do réu como litisconsórcio necessário. Sem isso, o Supremo Tribunal Federal anula o mandado de segurança.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

DIREITO TRIBUTÁRIOIMPOSTOS MUNICIPAIS

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Impostos Municipais

1. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA (IPTU)

1.1. Competência

O artigo 156, inciso I, da Constituição Federal, e o artigo 32 do Código Tributário Nacional estabelecem que compete aos Municípios instituir Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).

O Distrito Federal também é competente para instituir o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, por força do artigo 147 da Constituição Federal.

1.2. Fato Gerador

O artigo 32 do Código Tributário Nacional estabelece que o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

1.3. Base de Cálculo

Estabelece o artigo 33 do Código Tributário Nacional que a base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana é o valor venal do imóvel, o valor pelo qual o imóvel pode ser negociado no mercado imobiliário.

1.4. Progressividade e Alíquota

O artigo 156, § 1.º, da Constituição Federal dispõe:

“§ 1.º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4.º, II, o imposto previsto no inc. I poderá:

I – ser progressivo em razão do valor do imóvel;

II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel”.

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1.5. Contribuinte

É contribuinte, do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (artigo 34 do Código Tributário Nacional).

1.6. Considerações Gerais

O Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana é um imposto sobre o patrimônio, de competência do Município, e obedece ao princípio da capacidade contributiva.

Há progressividade de caráter extrafiscal para induzir o proprietário a obedecer ao plano diretor do Município, cumprindo assim a função primordial da propriedade, que, consoante a natureza jurídica que se lhe empresta pela doutrina de vanguarda, é a de direito de destinação e ordenação social.

2. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS (ITBI)

2.1. Competência

O artigo 156, inciso II, da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

O Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) está disciplinado nos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.

2.2. Sujeito Ativo

Sujeito ativo do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis é o Município.

2.3. Considerações

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imóveis por natureza: solo com sua superfície, seus acessórios e adjacências naturais, englobando as árvores e os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo;

imóveis por acessão física: tudo aquilo incorporado pelo homem permanentemente ao solo, de forma que não possa ser retirado sem destruição, modificação, fratura ou dano, como a semente plantada, os edifícios e as construções.

Direitos reais sobre bens imóveis:

Direito de Superfície: previsto no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) e no Código Civil, artigos 1.369 e seguintes, “Pelo novo instituto, uma pessoa, cujo terreno não seja apropriado para a construção que pretende erigir, pode, por exemplo, permutar o uso do solo, temporariamente, mantendo a propriedade deste, com outra pessoa que possua terreno que atenda às suas necessidades, cedendo, por outro lado, a esta, que nele tem interesse, o direito de superfície de seu imóvel. Assim, o proprietário de um terreno localizado na zona central, próprio para edificação de um prédio de escritórios, mas que deseja investir na construção e montagem de uma fábrica, pode permutar o uso do solo de seu imóvel com o de um terreno localizado na periferia da cidade, cujo proprietário tem interesse em construir um prédio de escritórios” (Carlos Roberto Gonçalves, Sinopses Jurídicas, vol. 3, Saraiva, 2002:152).

Servidão: restrição imposta a um prédio, cujo proprietário perde o exercício de alguns de seus direitos dominicais ou fica obrigado a tolerar a utilização do seu prédio (serviente) pelo dono do prédio dominante, para certo fim (artigo 1.378 do Código Civil).

Usufruto: direito real de fruir as utilidades e os frutos de um bem, enquanto temporariamente destacado da propriedade (artigo 1.390 do Código Civil).

Habitação: faculdade de residir num prédio alheio com a família (artigo 1.414 do Código Civil).

Cessão de direitos: feita por sentença judicial, por lei ou por livre acordo entre cedente e cessionário; são os atos que levam a pessoa que os recebe à aquisição do imóvel, equivalendo, portanto, à própria transmissão do bem.

2.4. Fato Gerador

Fatos geradores do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis são quaisquer atos ou negócios jurídicos, independentemente de registro, que transfiram o bem imóvel, a qualquer título (compra e venda, dação em pagamento, promessa de venda

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inteiramente quitada e transcrita no registro) ou os direitos reais sobre imóveis (servidões, usufruto, habitação etc.) e as cessões desses direitos reais.

2.5. Dação em Pagamento

Recebimento pelo credor de coisa, exceto dinheiro, substituindo a prestação que lhe era devida (artigo 356 do Código Civil).

Não incide sobre direitos reais de garantia – anticrese (devedor entrega imóvel ao credor, para que este, em compensação da dívida, perceba os frutos e rendimentos do imóvel) e a hipoteca (devedor oferece bem imóvel em garantia ao credor, para assegurar o cumprimento de uma obrigação).

Artigo 156, § 2.º, da Constituição Federal:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II (transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis):

“I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”.

2.5.1. Fusão

Fusão é a reunião de duas ou mais sociedades, individualmente distintas, que se transformam em uma só.

2.5.2. Incorporação

Incorporação é uma operação por meio da qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra(s), que por sua vez, sucede-lhes em todos os direitos e obrigações.

2.5.3. Cisão

Cisão é instituto próprio de sociedades por ações, com o objetivo de transferir parte do patrimônio de uma companhia a outra ou outras, constituídas com essa finalidade ou já existentes. A transferência total implica extinção da sociedade cindida e a parcial, na divisão do seu patrimônio.

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Trata-se de imunidade específica concedida pela Carta Magna, configurando, portanto, uma limitação ao poder de tributar do Município.

2.5.4. Exceção

Se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – negócios de empresas que exploram loteamento de terrenos, incorporação de edifícios de apartamentos, compra desses para venda etc., haverá a tributação porque se obtém lucro com a atividade.

2.5.5. “Ratio legis”

Analisando esse dispositivo, do ponto de vista econômico, percebe-se a intenção de facilitar as incorporações e fusões, no pressuposto de que imprimem eficiência às empresas.

2.5.6. Atividade preponderante

É a definida no artigo 37, §§ 1.º e 2.º, do Código Tributário Nacional.

2.6. Base de Cálculo

Base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (artigo 38 do Código Tributário Nacional), valor do imóvel para compra e venda à vista, segundo as condições usuais do mercado de imóveis.

2.7. Alíquota

Observado o artigo 39 do Código Tributário Nacional, deve-se respeitar o limite fixado em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.

2.8. Sujeito Passivo

Conforme estabelece o artigo 42 do Código Tributário Nacional, contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.

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Conforme o artigo 6.º, incisos I e II, da Lei Municipal n. 11.154/91, regulamentada pelo Decreto n. 31.133/92, são os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos e os cedentes, nas cessões de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.

3. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS)

3.1. Competência

Competente para instituir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o Município.

3.2. Base Legal

Artigo 156, inciso III, da Constituição Federal: “Compete aos Municípios instituir imposto sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;”.

Artigos 71 a 73 do Código Tributário Nacional, revogados pelo Decreto-lei n. 406/68 com redação da Lei Complementar n. 56/87.

3.3. Fato Gerador

Fato gerador é a prestação habitual e remunerada, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço incluído entre os listados pelo Decreto-lei n. 406/68. Os serviços dessa lista ficam sujeitos apenas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (ver Súmulas números 135, 156 e 167 do Superior Tribunal de Justiça).

Serviços que não constem da lista estão fora do campo de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista ficará sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) (ver Súmula n. 163 do Superior Tribunal de Justiça).

3.4. Base de Cálculo

De acordo com o modelo fornecido pelo Decreto-lei n. 406/68, os Municípios podem organizar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza da seguinte forma:

serviços em geral: alíquota sobre o preço dos serviços (artigo 9.º, caput);

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profissionais: (serviços pessoais), médicos, advogados etc.: cobrança de importância periódica, fixa ou variável, por mês ou por ano (artigo 9.º, § 1.º);

sociedade de profissionais: igual ao do item anterior, a ser pago pela sociedade, multiplicado pelo número de profissionais que nela trabalharem – sócios, empregados, autônomos – (artigo 9.º, § 3.º);

substituição tributária: há Municípios que atribuem às pessoas jurídicas, tomadoras dos serviços, o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, se o profissional contratado não for estabelecido (artigo 128 do Código Tributário Nacional).

3.5. Contribuinte

Contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é o prestador do serviço. Não são contribuintes os que prestam serviços em relação de emprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos, consultivo ou fiscal, de sociedade (artigo 10 do Decreto-lei n. 406/68).

3.6. Isenção

Estão isentos do pagamento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza a União, os Estados, o Distrito Federal, as autarquias e empresas concessionárias de serviços públicos, quando contratarem serviços de execução, administração, empreitada e subempreitada de obras hidráulicas ou de construção civil, e os respectivos serviços de engenharia consultiva (artigo 11 do Decreto-lei n. 406/68).

3.7. Local da Prestação de Serviços

Local da prestação do serviço tributado é o do estabelecimento prestador, ou, na falta desse, o do domicílio do prestador, sendo exceção a construção civil cujo local será o da prestação do serviço (artigo 12 do Decreto-lei n. 406/68).

3.8. Município Competente Para Cobrar Tributos - Jurisprudência

ISS – Local do recolhimento

“Tributário. ISS. Local do recolhimento. 1. Para fins de incidência de ISS, tem-se como ocorrido o fato gerador naquele local onde se efetivou a prestação do serviço. 2. Precedentes. 3. Recurso improvido” (ac. un. da 1.ª T. do STJ – REsp n. 130.792/CE – rel. Min. José Delgado – j. em 2.10.1997 – Rectes.: Corpo de Vigilantes Particulares Ltda. –

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Corpus e outro; Recdo.: Município de Juazeiro do Norte – DJU 1, 17.11.1997, p. 59.446 – ementa oficial).

ISS – Administradores de consórcios – Local da prestação de serviços

“Tributário. ISS. Consórcios. As administradoras de consórcios estão sujeitas ao ISS no Município onde organizam suas atividades principais, e não naquele em que captam a clientela. Recurso especial não conhecido” (ac. un. da 2.ª T. do STJ – REsp n. 51.797-SP rel. Min. Ari Pargendler – j. em 5.6.1997 – Recte.: Distrito Federal; Recdos.: Garavelo e Companhia Ltda. e outros – DJU 1, 1.9.1997, p. 40.795 – ementa oficial).

ISS – Fato Gerador – Local da prestação do serviço

“ISS – Local do fato gerador – Município – Decreto n. 406/68. Embora o art. 12, ‘a’, considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que referido imposto pertença ao Município em cujo território se realizar o fato gerador. Recurso provido” (ac. un. da 1.ª T. do STJ – REsp. n. 188.123-RS – rel. Min. Garcia Vieira – j. em 17.11.1998 – Recte.: Comabe Automação de Escritórios Ltda.; Recdo.: Município de Caxias do Sul – DJU-e 1, 8.3.1999, p. 135-136 – ementa oficial).

ISS – Local da Incidência

“Tributário. ISS. Local da incidência. O local do recolhimento do ISS incidente sobre a administração de bens ou negócios, inclusive consórcios, é o território do Município onde se realiza o serviço. O serviço de administração de consórcio compreende não só a coleta dos nomes dos interessados como a realização de reuniões, cobrança de parcelas e respectivas, contabilização, aquisição dos bens e sorteio dos consorciados, e, in casu, em todas essas etapas, praticado no Município de Lins, ao qual cabe o poder de tributar. Recurso improvido. Decisão unânime” (ac. un. da 1.ª T. do STJ – REsp n. 72.398/SP – rel. Min. Demócrito Reinaldo – j. em 6.5.1996 – Recte.: Município de Porto Alegre; Recda.: Realçar Administradora de Consórcio Ltda. – DJU 1, 10.6.1996, p. 20.283 – ementa oficial).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIALCrimes Falimentares

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Crimes Falimentares

Luiz Fernando Vaggione

1. PREVISÃO LEGAL DOS CRIMES FALIMENTARES

Os crimes falimentares estão previstos nos artigos 186 e seguintes do Decreto-lei n. 7.661/45.

2. TEORIAS SOBRE OS CRIMES FALIMENTARES

2.1. Teoria da Falência-Crime

Como ressalta Maximiliano Cláudio Américo Führer12, “na doutrina clássica, a própria falência constitui o delito, enquanto as teorias modernas procuram conceituar o crime falimentar como um ilícito penal cometido pelo falido, ou a violação dolosa ou culposa de obrigações impostas por lei ao comerciante, passando a falência a ser apenas uma condição de existência ou de punibilidade do crime falimentar”. Como adverte o citado autor, o conceito de falência-crime não foi reconhecido pela doutrina.

2.2. Teoria da Dupla Presunção Legal

Pela teoria da dupla presunção legal, a falência não é, por si só, um crime. Na verdade, pune-se o comportamento do falido que causa ou agrava a situação de insolvência que ensejou a falência. O comportamento do falido agrava a situação econômica da empresa e, conseqüentemente, reduz ou suprime dos credores a possibilidade de se verem ressarcidos no processo falimentar. Como enfatiza a denominação dessa teoria, reconhecem-se duas presunções legais. Nos termos da primeira, a constatação de um comportamento descrito na lei é suficiente para concluir que o devedor tinha uma conduta desregrada na condução de seus negócios. Para a segunda presunção, tal conduta irregular na condução dos negócios foi a causa determinante da falência. Trata-se de uma presunção juris et de jure, de caráter absoluto, portanto.

12 FÜHRER, Maximiliano Cláudio Américo.Crimes falimentares. São Paulo: RT, 1972. p. 5.

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2.3. Teoria da Falência-Condição

Segundo a teoria da falência-condição, a falência seria uma condição de existência do crime falimentar e de sua punibilidade. Os crimes correspondem aos comportamentos típicos descritos na lei. Segundo Maximiliano Führer é a teoria predominante na atualidade, expressamente adotada na Exposição de Motivos da Lei de Falências.

3. OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS CRIMES FALIMENTARES

Predomina o entendimento de que o objeto jurídico é o bem ou o interesse jurídico protegido pela norma penal. Para Feuerbach, no entanto, o objeto jurídico seria a própria norma penal. Podemos afirmar que o crime falimentar é pluriofensivo, haja vista a ofensa a vários bens tutelados: o patrimônio dos credores, o crédito, a fé pública, o comércio, a economia, o tratamento isonômico dos credores, a liquidação rápida e justa da massa ativa e o interesse da Administração da Justiça. Para Maximiliano Führer, o objeto da tutela penal é o conjunto de interesses que se estabelece em torno da massa falida13. Adota idêntico posicionamento Rubens Requião14.

4. CRIMES ANTE E PÓS-FALIMENTARES

A classificação supracitada tem como baliza a sentença declaratória da falência. São os comportamentos típicos cometidos antes ou depois da quebra. A distinção, embora digna de avaliação, carece de utilidade, sendo inútil distinguir entre crimes antefalimentares ou pós-falimentares, já que todos atingem os bens tutelados pela norma penal.

5. A ZONA DE RISCO PENAL

Na existência de uma empresa pode haver um momento no qual se anteveja a quebra, a partir do qual pode o agente praticar alguns comportamentos que atingem os interesses da futura e eventual massa falida.

Segundo Maximiliano Führer, a zona de risco penal é um conceito relativo, que deverá ser examinado em cada caso concreto. A Lei de Falências pode, em determinadas hipóteses, delimitar a zona de risco penal. Assim o fez, por exemplo, no inciso III do artigo

13 Op. cit. p. 24.14 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. vol. 2, p. 158.

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186 do Decreto-lei n. 7.661/45, no qual há crime se o comportamento típico – “emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da falência ...” – é cometido nos seis meses anteriores à quebra.

O interesse na delimitação da zona de risco penal prende-se à necessidade de se estabelecer a partir de que momento pode-se caracterizar a conduta do agente como crime falimentar. Não seria razoável estender-se a zona de risco até um passado remoto.

6. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES FALIMENTARES

Há controvérsia acerca da qualificação doutrinária dos crimes falimentares. Há aqueles que sustentam que os crimes ora estudados são de dano, porque dependem da decretação da falência. Para outros, há crimes de perigo e de dano. Assim, incumbirá ao aplicador do Direito Penal a verificação caso a caso.

7. UNIDADE OU MULTIPLICIDADE DE CRIMES FALIMENTARES

Há consenso na doutrina sobre a unidade do crime falimentar. Nesse sentido, podemos citar Rubens Requião, Oscar Stevenson, Maximiliano Führer, entre outros. Ainda que vários sejam os crimes praticados, o agente responderá por uma única infração, evidentemente a mais severa. O crime falimentar é um todo único, não podendo a sentença cindi-lo para aplicar penas autônomas a cada uma de suas partes (STF, HC n. 49.563-SP). Ao analisarmos a Lei de Falências nos deparamos, nos artigos 186 e 188 com os chamados crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, o que implica o reconhecimento de crime único ainda que várias tenham sido as ações praticadas, sendo indiferente que tenham sido cometidas antes ou depois da sentença declaratória da falência.

8. SUJEITO ATIVO DOS CRIMES FALIMENTARES

Nos crimes antefalimentares o devedor será sempre o sujeito ativo. Terceiros poderão concorrer na qualidade de partícipes. Nos delitos pós-falimentares, o crime é comum, dado que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, o próprio falido ou terceira pessoa, inclusive o síndico, o juiz, o representante do Ministério Público, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, segundo a lição de Maximiliano Führer. Prevalece a impossibilidade de figurar a pessoa jurídica como sujeito ativo dos crimes falimentares, com fundamento no axioma societas delinquere non potest. A

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responsabilidade na Lei de Falências é, portanto, exclusivamente pessoal, recaindo sobre todos aqueles que, de qualquer modo, concorrerem para o crime.

9. SUJEITO PASSIVO NOS CRIMES FALIMENTARES

Vimos que os crimes falimentares são pluriofensivos. Constatamos, também, que os comportamentos típicos atingem os interesses individuais e outros como a fé pública, o funcionamento do comércio e da economia. Assim, são sujeitos passivos os credores e o próprio Estado.

10. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

Quando o Código Penal admite a modalidade culposa, o faz expressamente. É o que se extrai do disposto no parágrafo único de seu artigo 18. Como ensina Damásio de Jesus, não há crimes falimentares culposos, mas sim dolosos. Distinguem-se esses pelo dolo de dano ou de perigo. Nesse sentido:

“... Assim vejamos o que ocorre nos delitos falimentares. Por força do art. 12 do Código Penal, o disposto no parágrafo único do art. 18 do mesmo estatuto é aplicável à legislação especial falimentar. E na descrição dos delitos de quebra não há nenhuma referência à modalidade culposa; nem existe indicação marginal nesse sentido. Conclusão: não há crimes falimentares culposos ...”15.

11. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Nos crimes antefalimentares verifica-se a consumação com a superveniência da sentença declaratória da falência, pois somente nesse momento os comportamentos praticados pelo agente atingem o objeto da tutela penal: a massa falida. No caso dos crimes pós-falimentares, a consumação ocorrerá no momento do cometimento da conduta típica.

A tentativa é tecnicamente viável nos crimes antefalimentares, muito embora devemos reconhecer sua difícil configuração na prática. A forma tentada é possível desde que durante a execução sobrevenha a declaração da falência, de modo a interromper o iter criminis por circunstâncias alheias à vontade do agente. Nos pós-falimentares inexiste controvérsia, sendo perfeitamente admissível o conatus.

15 JESUS, Damásio de. Questões Criminais. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 154.

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12. PRESCRIÇÃO DOS CRIMES FALIMENTARES

A matéria é regulada pelo artigo 199 do Decreto-lei n. 7.661/45, segundo o qual a prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. A contagem desse prazo tem como marco inicial a data em que deveria estar encerrada a falência ou da sentença que julgar cumprida a concordata. É o que dispõe a Súmula n.147 do Supremo Tribunal Federal:

“A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata”.

Explica-se: deve-se conjugar o disposto no artigo 199 e seu parágrafo com o que preceitua o artigo 132, § 1.º, ambos do Decreto-lei n. 7.661/45. Segundo o § 1.º do artigo 132, o processo de falência deverá estar encerrado dois anos depois do dia da declaração da quebra. Sabe-se, entretanto, que o processo falimentar é moroso, podendo arrastar-se por vários anos. A persistir a aplicação do artigo 199 tal como escrito, o falido poderia ser processado criminalmente após 15 ou 20 anos da data do cometimento da infração, hipótese de tratamento muito mais severo daquele que ele receberia caso praticasse um homicídio, cuja prescrição ocorreria em 20 anos da consumação do delito. Assim, após intenso debate, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que o termo inicial para a contagem do lapso prescricional será a data em que deveria estar encerrado o processo de falência. Para tanto, a Suprema Corte combinou os artigos 132, § 1.º, e 199. A adoção desse posicionamento vem em benefício do agente. Mas, atenção! Maximiliano Führer adverte que o entendimento exposto na Súmula n. 147 só pode ser adotado aos crimes praticados até dois anos depois da sentença declaratória da falência. Nos demais casos conta-se o prazo de prescrição a partir da data do trânsito em julgado da sentença que encerrar a falência.

Aplica-se à prescrição dos crimes falimentares as causas interruptivas previstas no Código Penal (Súmula n. 592 do STF).

Quanto à concordata, em sendo preventiva, a contagem inicia-se com a data do trânsito em julgado da sentença que a julgar cumprida. Sendo suspensiva, a sentença que a der por cumprida encerrará a falência. Assim, a partir do trânsito em julgado dessa sentença começará a ser contado o prazo de dois anos.

13. O INQUÉRITO JUDICIAL

Os crimes falimentares são apurados mediante inquérito judicial, disciplinado nos artigos 103 a 113 da Lei de Falências. Prepondera o entendimento de que a natureza do procedimento apuratório é inquisitiva, prestando-se exclusivamente para que o Ministério

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Público possa formar sua convicção. Outra corrente jurisprudencial sustenta que o inquérito judicial é peça integrante da ação penal, devendo ser submetido ao princípio do contraditório.

14. COMPETÊNCIA

A competência para processo e julgamento dos crimes falimentares é o Juízo do local em que foi declarada a falência. No Estado de São Paulo é o que dispõe o artigo 15 da Lei n. 3.947/83, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RHC n. 63.787, j. de 27.6.1986, DJU 22.8.1986, RTJ 119/133).

15. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Dispõe o artigo 89 da Lei n. 9.099/95 ser possível o sursis processual quando a pena mínima cominada em abstrato for igual ou inferior a um ano. O mencionado dispositivo não faz restrição à existência de procedimento especial previsto para a apuração da infração penal. Assim, presentes o requisito objetivo (quantidade da pena mínima abstratamente cominada pelo legislador) e os subjetivos, é cabível o benefício.

16. FIGURAS PENAIS

Os crimes falimentares estão descritos nos artigos 186 a 190 do Decreto-lei n. 7.661/45:

"Art. 186. Será punido o devedor com detenção, de seis meses a três anos, quando concorrer com a falência algum dos seguintes fatos:

I – gastos pessoais, ou de família, manifestamente excessivos em relação ao seu cabedal;

II – despesas gerais do negócio ou da empresa injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital, ao gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

III – emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da falência, como vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preço corrente, ou a sucessiva reforma de títulos de crédito;

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIVLEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

IV – abuso de responsabilidade de mero favor;

V – prejuízos vultosos em operações arriscadas, inclusive jogos de Bolsa;

VI - inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;

VII – falta de apresentação do balanço, dentro de 60 dias após a data fixada para o seu encerramento, à rubrica do juiz sob cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal.

Parágrafo único. Fica isento da pena, nos casos dos ns. VI e VII deste artigo, o devedor que, a critério do juiz da falência, tiver instrução insuficiente e explorar comércio exíguo.

Art. 187. Será punido com reclusão, por um a quatro anos, o devedor que, com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falência, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

Art. 188. Será punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falência concorrer algum dos seguintes fatos:

I – simulação de capital para obtenção de maior crédito;

II – pagamento antecipado de uns credores em prejuízo de outros;

III – desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cônjuge ou parente;

IV – simulação de despesas, de dívidas ativas ou passivas e de perdas;

V – perdas avultadas em operações de puro acaso, como jogos de qualquer espécie;

VI – falsificação material, no todo ou em parte, da escrituração obrigatória ou não, ou alteração da escrituração verdadeira;

VII – omissão, na escrituração obrigatória ou não, de lançamento que dela devia constar, ou lançamento falso ou diverso do que nela deveria ser feito;

VIII – destruição, inutilização ou supressão, total ou parcial, dos livros obrigatórios;

IX – ser o falido leiloeiro ou corretor.

Art. 189. Será punido com reclusão de um a três anos:

I – qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa;

II – quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falência ou na concordata preventiva, declarações ou reclamações falsas, ou juntar a elas títulos falsos ou simulados;

7

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_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIVLEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

III – o devedor que reconhecer como verdadeiros créditos falsos ou simulados;

IV – o síndico que der informações, pareceres ou extratos dos livros do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposição ou relatórios contrários à verdade.

Art. 190. Será punido com detenção, de um a dois anos, o juiz, o representante do Ministério Público, o síndico, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relação a eles, entrar em alguma especulação de lucro."

17. DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA

Discute-se a natureza jurídica da declaração da quebra em relação aos crimes falimentares. Há os que sustentam que ela constitui elemento do tipo. Outros, que se trata de uma condição objetiva de punibilidade. Há, também, os que nela reconhecem um pressuposto do crime falimentar. Finalmente, existem aqueles que vêem a declaração da falência como uma condição de procedibilidade da ação penal.

Vale a pena transcrever a lição de Damásio de Jesus:

“Pensamos que nos delitos falimentares, conforme a figura penal, a declaração da falência constitui condição de procedibilidade ou elemento do tipo. A diversidade da natureza jurídica da declaração da quebra depende dos elementos contidos no tipo penal. Quando a figura incriminadora não contém a declaração da falência como elementar, ela configura condição de procedibilidade. É o que ocorre no caso da juntada de título simulado na concordata preventiva (Lei de Falências, art. 189, II). O delito existe já na fase da concordata preventiva. A ação penal, porém, fica condicionada à declaração da falência (CPP, art. 507). Quando, entretanto, a definição do crime contém a declaração da quebra, esta constitui elemento do tipo. Sem ela o fato é atípico. O síndico que numa falência adquire bens da massa pratica delito falimentar (art. 190). Se não há falência a conduta é atípica”16.

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

16 JESUS, Damásio de Código de Processo Penal Anotado. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.p. 366.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

Paulo da Silva, já qualificado nos autos foi denunciado pela Justiça Pública como incurso nas sanções do art. 80, caput, do Código Penal, porque no dia 7 de dezembro de 1994, por volta das 02:00 horas, na Rua Sete, Bar do Quinze, no Jardim São Bento, no município de Hortolândia, nesta Comarca, foi surpreendido por guardas municipais, em patrulhamento de rotina, trazendo consigo uma pedra de "crack" e um talonário de cheques contendo sete folhas, do Banco Banespa, agência Campos do Jordão e da conta titulada por Daniel Araújo Prado e outro.

Na ocasião, o acusado confessou a aquisição do talonário de pessoa não identificada, pagando dez reais.

Observações:

Primário com maus antecedentes.

Na fase inquisitiva o réu disse que havia adquirido um talonário de cheques de um "trombadinha" no Largo do Rosário, em Campinas, pagando R$ 10,00 em moeda corrente.

Em Juízo tornou-se revel.

Os Guardas Municipais disseram que encontraram o réu e este confessou que havia comprado uma folha de cheque e iria revendê-la.

A vítima D.T. confirmou que foi assaltado por dois homens, que lhe subtraíram o relógio e talonário de cheques, sendo este último encontrado em Sumaré.

A defesa manifestou-se alegando ausência de provas, e que o talonário de cheques não foi encontrado com o réu.

As peças práticas deverão ser encaminhadas

somente na folha destinadas a resposta e

devidamente identificadas pelo aluno.

1

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

FOLHA DE RESPOSTA

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

CURSO ANUAL – OPÇÃO 1

Nome

2

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

3

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

4

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XII

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

Do exame dos autos de inquérito judicial remetidos ao Ministério Público extrai-se que VIRGULINO LUPUS, devidamente qualificado como proprietário da empresa GYM – Engenharia Ltda., com sede na Rua Marcondes Mello, n. 171, nesta cidade e comarca de São Paulo, Estado de São Paulo, deixou de providenciar a escrituração obrigatória no Livro Diário a partir de março de 2000, visando impedir o conhecimento dos motivos da quebra e para evitar a apuração de outros ilícitos falimentares. Tomando-se como referência a data da decretação da falência (15 de setembro de 2001) houve um atraso de um ano e meio na escrituração. Apurou-se, ainda, que o falido desviou bens que deveriam ter integrado a massa falida. Constou no balanço apresentado pela falida, quando do pedido de concordata preventiva, grande e variado estoque de metais sanitários e de esquadrias metálicas. Ocorre que, quando da arrecadação dos bens da falida, nada mais foi encontrado. Sabe-se que tais bens foram vendidos a terceiros não identificados. Os recursos correspondentes não ingressaram no patrimônio da empresa falida. Virgulino Lopes, conforme se depreende a fls. 12/14, não registra antecedentes criminais.

Formule a denúncia e a respectiva cota de oferecimento.

Bom trabalho!

As peças práticas deverão ser encaminhadas

somente na folha destinadas a resposta e

devidamente identificadas pelo aluno.

1

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

FOLHA DE RESPOSTA

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

CURSO ANUAL – OPÇÃO 1

Nome

2

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

3

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

4

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

6

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_________________________________________________________________________MÓDULO XIIPRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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Page 124: Curso Damásio - Módulo 24

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Page 125: Curso Damásio - Módulo 24

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

Page 126: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Quais são as espécies de processo administrativo? Comente-as.

2. Quais são os princípios que informam o processo administrativo?

3. No procedimento administrativo vigora o princípio do contraditório e da ampla defesa?

1

Page 127: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Existe recurso hierárquico impróprio no processo disciplinar?

5. Que vem a ser a revisão no Direito Administrativo?

2

Page 128: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. O que é testamento conjuntivo, quais as suas hipóteses e sua eficácia?

2. Quais os princípios que regem a interpretação dos testamentos,

e o que difere da interpretação dos contratos?

1

Page 129: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

3. Como é calculada a legítima da herança?

4. O que se entende por substituição, e qual a diferença entre a

substituição vulgar da substituição fideicomissária?

5. O que se entende por inventário e colação?

2

Page 130: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Em que consiste o contrato de leasing?

2. Que vem a ser o leasing operacional?

3. Qual é a diferença entre leasing e alienação fiduciária?

3

Page 131: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Em que consiste o contrato de factoring? Quais são seus elementos pessoais?

5. Qual é a responsabilidade do faturizado pelo inadimplemento do devedor principal?

4

Page 132: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Quais são os princípios constitucionais básicos da Administração Pública? Explique-os.

2. Como é adquirida a estabilidade dos Servidores Públicos?

3. Quais as espécies de investidura dos Servidores Públicos? Comente-as.

1

Page 133: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Como se adquire a aposentadoria compulsória?

5. Explique a Teoria do Risco Administrativo.

2

Page 134: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Qual é a natureza jurídica dos embargos à execução?

2. Quando é cabível o recurso de embargo?

3. Quais são os tipos de embargos possíveis, além dos embargos de terceiros, na Justiça do Trabalho?

1

Page 135: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. A quem devem ser endereçados os embargos?

5. Quais são os efeitos e o alcance dos embargos de divergência, infringentes e declaratórios?

2

Page 136: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Quais são as principais características da Lei n. 8.884/94?

2. Como pode se dar a integração?

3. Quais eficiências são reconhecidas pela lei brasileira frente às integrações?

1

Page 137: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Quais critérios devem ser considerados na análise de um caso de concentração?

5. Quais cláusulas devem, necessariamente, constar do compromisso de cessação?

2

Page 138: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Qual é o tipo de ação penal dos crimes eleitorais?

2. Qual é o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia ou promover o arquivamento nos crimes eleitorais? O prazo é o mesmo dos crimes comuns?

3. Cabe ação penal privada subsidiária da pública? Se positivo, em qual prazo?

1

Page 139: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Em caso de conexão entre crime comum e crime eleitoral, de quem é a competência para o julgamento?

5. Qual é o procedimento adotado quando do recebimento de denúncia contra deputado ou senador, pelas novas regras?

2

Page 140: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Quais critérios para a fixação da jurisdição internacional são aplicados caso não haja jurisdição voluntária frente ao Protocolo de Buenos Aires?

2. Quais princípios são adotados pelo Tratado de Assunção?

3. Quais são os limites à aplicação da lei estrangeira?

1

Page 141: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Qual é a importância da cooperação internacional na produção de provas?

5. Quais são as marcas características de um mercado comum?

2

Page 142: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Qual é a situação quanto à responsabilidade do agente se o processo que ocorreu o falso testemunho for anulado?

2. O falso testemunho pode ser cometido pelas chamadas testemunhas informantes?

3. Qual é a diferença entre o crime de auto-acusação falsa (art. 341 do CP) e de denunciação caluniosa (art. 339 do CP)?

1

Page 143: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Em qual momento é possível a retratação da falsa perícia?

5. Exclusão de ilicitude de crime anterior impede o favorecimento pessoal?

2

Page 144: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Como ficou a extinção da punibilidade com o advento da Lei n. 9.983/00?

2. Em quais hipóteses, com base no artigo 168 do Código Penal, o juiz pode conceder perdão judicial?

3. Quando se consuma o crime previsto no artigo 313-A do Código Penal?

1

Page 145: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Quais condutas são previstas no artigo 337-A do Código Penal para a consumação do crime de sonegação de contribuição previdenciária?

5. Quando se consuma o crime de violação de sigilo funcional?

2

Page 146: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. Quantas fases tem a ação de inventário, e o que ocorre em cada uma delas?

2. É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública?

3. Basicamente, o que deve conter a petição inicial da separação consensual?

1

Page 147: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. O juiz, ao analisar testamentos e codicilos, o que deve e o que não deve verificar?

5. Qual é a natureza e o que visa o procedimento da herança jacente (arts. 1.142 a 1.158 do CPC)?

2

Page 148: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Quais são as hipóteses legais em que é cabível o recurso em sentido estrito?

2. O protesto por novo júri impedirá a interposição de apelação?

3. É admissível o contraditório nos embargos declaratórios?

1

Page 149: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Quando são cabíveis os embargos infringentes? Que se entende por embargos de nulidade?

5. Quando é inadmissível a concessão de habeas corpus? É cabível a impetração de habeas corpus contra ato de particular?

2

Page 150: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Qual é o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)?

2. Quem pode ser sujeito passivo do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI)?

3. Explique os casos de não incidência do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI)?

1

Page 151: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Qual o fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)?

5. Qual o local da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)?

2

Page 152: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Para que serve o instituto da classificação do condenado?

2. Quais são os tipos de assistência previstos na Lei de Execução Penal?

3. Fale, sucintamente, a respeito da assistência à saúde.

1

Page 153: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Fale, sucintamente, a respeito da assistência educacional.

5. Há previsão, na legislação, de assistência ao preso que deixa o estabelecimento prisional? Fale sucintamente.

2

Page 154: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. Qual é a objetividade jurídica dos crimes falimentares?

2. O que você entende por unidade do crime falimentar?

3. Há crimes falimentares culposos? Indique-os e justifique sua resposta.

1

Page 155: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. É possível a tentativa nos crimes falimentares? Justifique a resposta.

5. Qual é o termo inicial para a contagem da prescrição dos crimes falimentares? Qual é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito?

2

Page 156: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Relacionar os modificadores da capacidade civil.

2. Determinar e discutir os limites da vida e da pessoa.

3. Diferenciar puerpério de estado puerperal.

1

Page 157: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

4. Diferenciar transexualismo de intersexualismo. Discutir a legalidade das cirurgias de correção nas duas situações.

5. Considerando os estudos de Tanatologia, discutir os limites da vida (do doador) nas situações de transplante de órgãos.

2

Page 158: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. O ressarcimento do dano previsto na Lei de Improbidade Administrativa é prescritível?

2. Quais as modalidades de ato de improbidade previstos na Lei de Improbidade?

3. Em que consiste a moralidade administrativa?

1

Page 159: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta azul ou

preta, na própria folha de exercício, respeitando o número de linhas

disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada uma das folhas.

Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas para respondê-las,

consultando apenas a legislação.

GABARITO

Exercícios Objetivos – Módulo XXIII

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

1 2 3 4 5

D. Administrativo A B B E D

D. Civil E D D A C

D. Comercial A C D C B

D. Constitucional D A A C C

D. do Trabalho D A C C D

2

Page 160: Curso Damásio - Módulo 24

_______________________________________________________________________ MÓDULO XXIV

D. Econ. e Financeiro B A C C B

D. Eleitoral A C A B/C B

D. Internacional A D B C A

D. Penal A C C A D

D. Previdenciário B B C D A

D. Proc. Civil C C D C C

D. Proc. Penal E D A A B

D. Tributário B A D C C

D. Humanos D A B C C

Leg. Penal Especial C B A B A/B/D

Medicina Legal D B B A D

Tutela B C B A C

3