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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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MÓDULO IX

DIREITO ADMINISTRATIVOAtos Administrativos

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Atos Administrativos

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina traz grande divergência a respeito deste tema e registra várias espécies de atos administrativos, destacaremos as principais espécies.

1.1. Atos Normativos

Encontram fundamento no artigo 84, incisos IV e VI, da Constituição Federal. São os atos que contêm um comando geral, impessoal, como o regulamento, a resolução, o decreto e o regimento. Não têm, em regra, destinatários específicos.

1.2. Atos Ordinatórios

Esses atos se concretizam por meio da emissão de ordens. Disciplinam a conduta interna da Administração, são endereçados aos servidores. Como exemplos temos: as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço e os ofícios.

1.3. Atos Enunciativos

São atos pelos quais a Administração certifica ou atesta um fato ou emite opinião sobre determinado assunto, tal como ocorre com as certidões, atestados, pareceres normativos, pareceres técnicos, dentre outros. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos.

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1.4. Atos Negociais

São aqueles que contêm uma manifestação de vontade bilateral e concordante, sugerindo a realização de um negócio jurídico. Exemplos: licença, autorização e permissão.

Cumpre esclarecer que esses atos não representam a prática de negócios jurídicos como se de particulares estivéssemos tratando, pois os ajustes são fixados de acordo com condições estabelecidas de forma unilateral pela Administração, segundo o interesse público.

1.5. Atos Punitivos

Os atos punitivos contêm sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e ordinárias. Exemplos: a interdição de estabelecimentos comerciais em razão de irregularidades encontradas, a aplicação de multas, a apreensão de mercadorias, etc.

2. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE:

- QUANTO À FORMA

Estudaremos alguns deles.

2.1. Decreto

É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa do chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito). Veja-se que, à luz do inciso VI do artigo 84 da Constituição Federal, o decreto que naquela norma é contemplado pode ser objeto de delegação a Ministros de Estado.

2.2. Portaria

É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao chefe do Executivo estabelece normas disciplinadoras das condutas de seus subordinados (situações internas).

A portaria não pode atingir a terceiros.

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2.3. Alvará

Corresponde à forma ou ao instrumento pelo qual são expedidas as licenças e as autorizações (atos liberatórios para prática material).

2.4. Ordem de Serviço

É a forma pela qual se determina o exercício de uma atividade para alguém que está obrigado a executá-la.

2.5. Ofício

É a forma pela qual são estabelecidas comunicações escritas entre autoridades administrativas ou entre estas e particulares.

2.6. Despacho

É a forma pela qual são firmadas decisões em requerimentos, expedientes, processo ou demais papéis administrativos (assuntos de interesse individual ou coletivo).

O despacho normativo é o despacho firmado em um caso concreto, com extensão dos seus efeitos para os casos análogos posteriores, passando a vigorar como norma interna da Administração.

3. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE:

- QUANTO AO CONTEÚDO

Trata-se de uma enumeração meramente exemplificativa.Vejamos.

3.1. Parecer

É a forma pela qual são firmadas manifestações opinativas por órgãos consultivos da Administração a cerca de questões colocadas a seu exame.

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É uma opinião. O parecer, em regra, não vincula a decisão da autoridade competente, salvo se acolhido em ato normativo subseqüente.

3.2. Autorização

É o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma dada atividade material (não-jurídica).

Há certas atividades materiais que para serem exercidas precisam de uma liberação do Poder Público. Exemplo: porte de arma.

3.3. Licença

É o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Público faculta a alguém o exercício de uma dada atividade material. Exemplo: licença para construir, emitida pela Prefeitura de um determinado Município.

3.4. Aprovação

É o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual o Poder Público manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou com ato jurídico qua ainda deva ser praticado.

A aprovação tem por objetivo controlar um outro ato, podendo ser:

prévia ou “a priori”: é aquela que ocorre antes que o ato seja praticado, é uma condição de validade para a prática do ato;

posterior ou “a posteriori”: é aquela que ocorre após a prática do ato, é uma condição para a eficácia do ato.

3.5. Homologação

É o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Público manifesta sua concordância com a validade do ato jurídico praticado.

A homologação é sempre posterior. Precisa esperar que o ato seja praticado para saber se ele é válido ou não.

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4. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo o eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se por:

4.1. Cumprimento dos seus Efeitos

Todo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, não terá mais razão de existir sob o ponto de vista jurídico, sendo, então, considerado extinto (exemplo: despacho que libera as férias de um servidor por 30 dias; passados 30 dias, o ato cumpriu todos os seus efeitos e será extinto).

4.2. Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto do Ato

Alguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se esse sujeito ou objeto perecer, o ato será considerado extinto (exemplo: ato que concede férias a funcionário que vem a falecer, será extinto, porque o destinatário deixou de existir).

4.3. Retirada

Consiste na extinção do ato administrativo em decorrência da edição de outro ato jurídico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurídico:

4.3.1. Invalidação

No ramo do direito administrativo devemos, ao estudarmos “invalidação do ato administrativo”, ficar atentos com a palavra invalidação.

De acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, invalidação é a retirada do ato administrativo em decorrência de sua invalidade. Desfazimento do ato por razões de ilegalidade.

Importante ressaltar a existência de autores, como Hely Lopes Meirelles, que utilizam a palavra invalidação como gênero do qual a anulação e a revogação seriam espécies. Observação: esta posição doutrinária também será estudada em módulo próprio.

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4.3.2. Revogação

É a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Somente se revoga ato válido que foi praticado dentro da lei. A revogação somente poderá ser feita pela via administrativa.

(Para Celso Antonio Bandeira de Mello)

Invalidação Revogação

Fundamento ILEGALIDADECONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE

LegitimidadeADMINISTRAÇÃO E

JUDICIÁRIOADMINISTRAÇÃO

Efeitos EX TUNC EX NUNC

4.3.3. Cassação

É a retirada do ato administrativo em decorrência do beneficiário ter descumprido condição tida como indispensável para sua manutenção. Não se discute validade nem conveniência do ato. Se o beneficiário não atender às condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica, o ato será cassado. “Exemplo: cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância”.1

4.3.4. Contraposição

É a retirada do ato administrativo em decorrência da expedição de outro ato fundado em competência diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos antagônicos ao daquele, de modo a inibir a continuidade da sua eficácia (exemplo: a exoneração diante da nomeação).

4.3.5. Caducidade

1 PIETRO, Maria Sylvia Zavanella di. Direito Administrativo, 14a ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 224.

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É a retirada do ato administrativo em decorrência de ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato com a nova realidade jurídica instaurada. Há que se considerar, no entanto, que nem será possível essa forma de retirada, porque a Constituição Federal/88 resguarda os atos jurídicos perfeitos, não podendo a lei posterior atingir o ato jurídico perfeito. Atos que não tenham gerado direitos adquiridos e que sejam passíveis de revogação a qualquer momento, porém, podem ser extintos a partir da incompatibilidade com a nova sistematização imposta.

4.4. Renúncia

É a extinção do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficiário não mais desejar a sua continuidade. A renúncia só tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilégios e prerrogativas.

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DIREITO CIVILContratos

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DIREITO CIVIL

Contratos

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. INTRODUÇÃO

Fato jurídico é todo acontecimento que tenha relevância para o Direito. Esses acontecimentos podem ser provenientes da Natureza (fatos naturais) ou da ação humana (atos jurídicos).

A diferença entre fato jurídico e ato jurídico é que o primeiro é gênero do qual o último é espécie.

Os atos jurídicos podem ser classificados em:

ilícitos;

lícitos.

Os atos jurídicos lícitos, por sua vez, dividem-se em:

meramente lícitos, ou atos jurídicos em sentido estrito;

negócios jurídicos.

Ambos contém declaração de vontade; a diferença encontra-se nos seus efeitos. No ato jurídico em sentido estrito, os efeitos são previstos pela lei; no negócio jurídico, pelas partes.

Os negócios jurídicos podem ser:

unilaterais: só há uma declaração de vontade (exemplos: testamentos, promessa de recompensa, reconhecimento de paternidade de menores de 18 anos, emissão de cheques etc.);

bilaterais: há um acordo de vontades.

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1.1. Conceito de Contrato

Contrato é um negócio jurídico bilateral, um acordo de vontades, com a finalidade de produzir efeitos no âmbito do Direito.

1.2. Requisitos de Validade do Contrato

São os seguintes os requisitos de validade do contrato:

agente capaz;

objeto lícito, possível e determinado, ou pelo menos determinável, como, por exemplo, a compra de uma safra futura;

forma prescrita ou não defesa em lei.

O contrato ilícito é gênero, do qual o contrato juridicamente impossível é espécie. O contrato juridicamente impossível só ofende a lei. Já os contratos ilícitos ofendem a lei, a moral e os bons costumes.

O contrato de prostituição é um contrato juridicamente possível, mas ilícito.

Forma prescrita é a forma que a lei impõe, sendo de observação necessária se exigida.

1.2.1. Requisito especial dos contratos

É o consentimento, podendo ser expresso ou tácito.

O consentimento tácito ocorre quando se pratica ato incompatível com o desejo de recusa.

Há contratos em que a lei exige o consentimento expresso, não valendo o silêncio como aceitação. Aqui não se aplica o brocado: quem cala consente. Nada obsta que a lei determine, em casos excepcionais, que o silêncio valha como aceitação tácita.

1.3. Princípios do Direito Contratual

1.3.1. Princípio da autonomia da vontade e princípio da supremacia da ordem pública

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Esses dois princípios devem ser vistos harmonicamente.

Autonomia da vontade é a liberdade de contratar. Os contratantes podem acordar o que quiserem, respeitando os requisitos de validade do contrato.

Quando o Estado intervém nas relações contratuais, mitiga o princípio da autonomia da vontade e faz prevalecer o princípio da supremacia da ordem pública. Exemplos: Consolidação das Leis do Trabalho, Lei de Locações, Código de Defesa do Consumidor etc.

1.3.2. Princípio do consensualismo

O contrato considera-se celebrado com o acordo de vontades. A compra e venda de bem móvel, por exemplo, é um acordo de vontades, sendo a tradição apenas o meio de transferência da propriedade.

Há alguns contratos, no entanto, que exigem, para se aperfeiçoarem, além do acordo de vontades, a tradição. São chamados contratos reais. Exemplos: mútuo (empréstimo de coisa fungível), comodato (empréstimo de coisa infungível), depósito, doação de bens móveis de pequeno valor (também chamada doação manual).

1.3.3. Princípio da relatividade

O contrato é celebrado entre pessoas determinadas, vinculando as partes contratantes. É possível, entretanto, a alguém que não seja contratante exigir o cumprimento de um contrato. O princípio da relatividade ocorre nas estipulações em favor de terceiro (exemplo: seguro de vida, em que o beneficiário é terceira pessoa).

1.3.4. Princípio da obrigatoriedade e princípio da revisão dos contratos

Os contratos de execução prolongada no tempo continuam obrigatórios se não ocorrer nenhuma mudança - Princípio rebus sic stantibus.

Opõe-se ao Princípio pacta sunt servanda - o contrato faz lei entre as partes.

A nossa legislação acolhe em parte a regra rebus sic stantibus, trazida pela Teoria da Imprevisão, que tem os seguintes requisitos:

contratos de execução prolongada;.

fato imprevisível e geral;

onerosidade excessiva.

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A primeira atitude a ser tomada deve ser a revisão do contrato com a tentativa de se restaurar as condições anteriores. Não sendo possível, rescinde-se o contrato.

1.3.5. Princípio da boa-fé

Até prova em contrário (presunção iuris tantum), presume-se que todo contratante está de boa-fé.

1.4. Fases da Formação do Contrato

Os contratos começam com as negociações preliminares. Quanto maior o valor dos bens, maiores serão as negociações preliminares.

Essas negociações não obrigam e não vinculam os contratantes, pois ainda não passam de especulação de valores e condições.

É possível que, após essa fase, surja, de um dos contratantes, uma proposta, a qual vinculará o proponente. Essa proposta também é chamada policitação ou oblação. Quem faz a proposta deve sustentá-la.

O Código Civil faz distinção entre proposta feita a pessoa presente e proposta feita a pessoa ausente.

Se a proposta é feita a uma pessoa presente e contém prazo de validade, esse deve ser obedecido; se não contém prazo, a proposta deve ser aceita de imediato. É o famoso “pegar ou largar”.

Se a proposta é feita à pessoa ausente, por carta ou mensagem, com prazo para resposta, esta deverá ser expedida no prazo estipulado. Se a proposta não fixar prazo para resposta, o Código Civil dispõe que deve ser mantida por tempo razoável (que varia de acordo com o caso concreto). Núncio é o nome que se dá ao mensageiro.

A proposta feita por telefone é considerada "entre presentes". A proposta feita pela Internet é considerada "entre ausentes".

A proposta ainda não é o contrato: este só estará aperfeiçoado quando houver a aceitação.

A aceitação da proposta "entre ausentes" pode ser feita por carta ou telegrama, aperfeiçoando-se o contrato quando da expedição daqueles.

Existem outras teorias a respeito da aceitação da policitação entre ausentes, teorias da Declaração, da Recepção e da Cognição, porém não foram adotadas pelo nosso sistema.

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É possível arrepender-se da aceitação feita por carta, bastando para isso que a retratação chegue ao conhecimento da outra parte antes ou concomitante à aceitação (artigo 433 do Código Civil).

O Decreto-lei n. 58/37 dispõe que os contratos de compromisso de compra e venda de imóveis loteados são irretratáveis e irrevogáveis, salvo previsão em contrário.

Segundo a Súmula n. 166 do Supremo Tribunal Federal, é inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58 de 10.12.1937. O compromisso de compra e venda de imóvel loteado é sempre irretratável e irrevogável.

O compromisso de compra e venda de imóvel não-loteado é irretratável e irrevogável, salvo previsão em contrário. Há, portanto, a possibilidade de o contrato ter cláusula de retratação.

Se o vendedor se recusa a passar a escritura, o comprador pode requerer a sua adjudicação compulsória.

1.5. Peculiaridades dos Contratos Bilaterais

Os contratos bilaterais são aqueles que geram obrigações recíprocas para os contratantes.

1.5.1. Contratos bilaterais com prestações simultâneas

Nesses contratos, nenhum dos contratantes pode exigir judicialmente a prestação do outro enquanto não tiver cumprido a sua (artigo 476 do Código Civil). A parte contrária defende-se alegando a exceção do contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus.

Deve ser argüida na contestação. É uma exceção e não uma objeção, pois o juiz não pode conhecê-la de ofício.

Há quem diga que a exceção do contrato não cumprido configura falta de interesse de agir, devendo o processo ser extinto sem exame do mérito. Há vozes no sentido de existir, na hipótese, julgamento de mérito. Em ambos os casos é permitida a repropositura da ação, desde que a parte cumpra primeiro sua obrigação.

É possível argüi-la tanto se o autor não cumpriu sua parte no contrato como se a cumpriu incorretamente.

Se o contrato não for cumprido corretamente, a defesa se chama exceptio non rite adimpleti contractus. Também gera a extinção da ação.

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1.6. Arras

Arras é o sinal depositado por um dos contratantes no momento em que o contrato é celebrado.

Tem natureza de contrato real, só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do valor ao outro contratante.

As arras não se confundem com a cláusula penal, que tem natureza de multa.

Há dois tipos de arras: penitenciais e confirmatórias. O ponto em comum que existe entre as arras penitenciais e as arras confirmatórias é a simultaneidade à celebração do contrato, devendo haver a efetiva entrega da quantia.

As arras penitenciais aparecem se no contrato constar cláusula de arrependimento. Caso contrário, as arras serão sempre confirmatórias.

a) Arras penitenciais

Previstas no artigo 420 do Código Civil, atuam como pena convencional quando as partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos.

Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perdê-las-á; se quem desistir for aquele que as recebeu, deverá devolvê-las em dobro.

Não gera direito de exigir perdas e danos, pois estas funcionam como prefixação daquelas. Não há possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.

b) Arras confirmatórias

De acordo com o artigo 417 do Código Civil, as arras confirmatórias têm a função de confirmar o contrato e torná-lo obrigatório.Não se confundem com prefixação de perdas e danos. Se houver rescisão do contrato, aquele que deu causa responderá por perdas e danos, nos termos do artigo 396 do Código Civil.

Se quem inadimpliu o contrato foi quem recebeu as arras, cabe ao outro contratante pedir rescisão do contrato mais perdas e danos e a devolução das arras. Se o inadimplemento for de quem deu as arras, o valor das perdas e danos será abatido desse montante.

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1.7. Classificação dos Contratos

1.7.1. Unilateral e bilateral

O critério diferencial é o número de obrigações. Os contratos unilaterais geram obrigação apenas para um dos contratantes. Os contratos bilaterais geram obrigações recíprocas, são chamados contratos sinalagmáticos.

1.7.2. Gratuito e oneroso

Diferenciam-se no que diz respeito à vantagem patrimonial. Os contratos gratuitos trazem vantagens econômicas e patrimoniais somente para um dos contratantes (exemplo: doação pura); os onerosos, para ambos (exemplos: compra e venda; seguro de vida etc.).

Via de regra, o contrato bilateral é oneroso, e o unilateral, gratuito.

No Brasil só existe um contrato unilateral e gratuito: é o contrato de mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro a juros).

É contrato unilateral porque se aperfeiçoa com a entrega do numerário ao mutuário, não bastando o acordo de vontades. Feita a entrega, o mutuante exime-se de sua obrigação, restando apenas deveres ao mutuário.

Os contratos onerosos subdividem-se em:

comutativos: aqueles de prestações certas e determinadas; no momento da celebração, as partes já conhecem suas vantagens e desvantagens;

aleatórios: aqueles que, no momento da celebração, as partes não conhecem as suas vantagens e desvantagens. Há sempre um elemento de risco neles. Exemplo: compra e venda da safra de arroz do ano seguinte.

1.7.3. Paritários e de adesão

No contrato paritário as partes têm possibilidade de discutir, estabelecer cláusulas, modificá-las.

O contrato de adesão é o contrato redigido inteiramente por uma das partes; a outra apenas adere a ele. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta e conceitua essa espécie de contrato no seu artigo 54.

A interpretação dos contratos de adesão, quando de cláusulas obscuras, deve ser em favor do aderente. Exemplos: contrato de cláusulas abusivas (artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor):

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eleição de foro, só vale se não trouxer prejuízo ao aderente;

cláusula que impõe a perda das parcelas pagas;

cláusula de plano de saúde que restringe cobertura de doenças epidêmicas e AIDS.

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DIREITO COMERCIAL

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DIREITO COMERCIAL

Direito do Consumidor

1. INTRODUÇÃO

O Direito só se ocupava com as relações singularmente consideradas, sendo recente a preocupação com as relações de massa existentes entre fornecedores e consumidores, a partir do surgimento da chamada relação de consumo.

Entre as décadas de 50 e 60, do século XX, o crescimento das empresas e a sofisticação dos produtos e dos métodos de produção, favorecidos pelo sistema da livre-concorrência entre as empresas e pela multiplicação dos bens e dos métodos de produção e dos serviços colocados à disposição, tornou claro e incontroverso que os consumidores assemelhavam-se a “escravos” do consumo.

Diante dessa situação, passou-se a reconhecer a figura do consumidor e, sobretudo, a sua vulnerabilidade, outorgando-lhe direitos específicos –denominados “proteção ao consumidor”. A existência dessa proteção não significou, todavia, o reconhecimento de uma autonomia disciplinar, com foros de cientificidade própria.

Inicialmente, reconheceu-se o evidente caráter de interdisciplinariedade da matéria, com regras de Direito Comercial, Civil, Penal, Administrativo, Econômico e Processual convivendo na defesa e proteção dos interesses do consumidor.

Nesse sentido, para certos autores, o reconhecimento e análise dos direitos estabelecidos em favor dos consumidores não implicam a aceitação da existência de um Direito do Consumidor, como ramo autônomo do Direito.

Para outros, preferível seria falar-se num “Direito da Produção”, em face da circunstância de que a natureza daquelas normas encerra um conjunto de restrições e de imposições que dizem respeito à atividade produtiva e não ao interesse específico dos consumidores.

Finalmente, há autores que admitem a existência de um verdadeiro “Direito do Consumidor”, concebido como o conjunto de normas que tem por finalidade a proteção dos consumidores.

Assim é que surgiu a Lei n. 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor. Em seus arts. 1.º, 2.º e 3.º constam as disposições gerais; nos arts. 4.º e 5.º, a política nacional das relações de consumo; e nos arts. 6.º e 7.º, os direitos básicos do consumidor. Sugere-se, desde já, sejam lidos, com atenção esses dispositivos legais.

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DIREITO CONSTITUCIONALO Controle da Constitucionalidade das Leis

e dos Atos Normativos

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DIREITO CONSTITUCIONAL

O Controle da Constitucionalidade das Leis

e dos Atos Normativos

1. A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Inicialmente, cumpre observar que a ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 103, § 2.º, da Constituição Federal, tem a legitimação ativa restringida às pessoas e aos órgãos apontados no caput do mesmo artigo e sua decisão tem efeito erga omnes.

Difere, portanto, do mandado de injunção, cuja legitimidade é conferida a qualquer pessoa física ou jurídica, tendo o objeto mais restrito (só combate a omissão relacionada à ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania). Ademais, a decisão do mandado de injunção produz efeito inter partes.

A ação visa afastar omissão quanto à medida necessária para tornar efetiva norma constitucional que não é de eficácia plena.

Ambos os instrumentos (ação e mandado de injunção) são apontados como remédios para combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme anota Pedro Lenza.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, porém, limita-se a dar ciência ao Poder omisso para que tome as providências necessárias (o Legislativo mantém sua discricionariedade quanto à oportunidade e conveniência). No caso de reconhecer que a omissão é de órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal fixará o prazo de 30 dias para o omisso adotar as providências necessárias, sob pena de responsabilidade.

Prevalece que em ação direta de inconstitucionalidade por omissão não cabe a concessão de medida cautelar ou de antecipação de tutela, pois sequer com o julgamento final será possível o suprimento da falta (v. Ação de Inconstitucionalidade, STF 361, Medida Cautelar).

Nas ações de inconstitucionalidade por omissão, entende-se dispensável a manifestação do Advogado-Geral da União, já que pressupõe justamente a inexistência de norma legal ou ato normativo a ser defendido.

O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal (§ 1.º do artigo 103 da Constituição Federal).

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2. O MANDADO DE INJUNÇÃO

De acordo com o inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal, o mandado de injunção pode ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

É parte legítima para impetrar o mandado de injunção toda pessoa, física ou jurídica, que por falta de uma regulamentação encontra-se impedida de exercitar direito constitucionalmente previsto sobre o qual tenha interesse direto, sendo que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o mandado de injunção coletivo proposto por entidades associativas na defesa dos interesses de seus filiados (artigo 5.º, inciso XXI, da Constituição Federal e RTJ 160/743).

O sujeito passivo é o órgão competente para a iniciativa da norma regulamentadora necessária para o exercício do direito constitucionalmente previsto. Assim, o Presidente do Senado não é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de injunção se a omissão decorre da falta de lei de iniciativa do Presidente da República (STF-RDA 179/201).

Diante da qualificação do sujeito passivo, a competência originária para o julgamento do mandado de injunção pode ser do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alínea “q”, da Constituição Federal), do Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso I, alínea “h”, da Constituição Federal) ou dos demais tribunais.

O artigo 74, inciso V, da Constituição Estadual de São Paulo prevê a competência do Tribunal de Justiça para julgar originariamente os mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora de qualquer dos Poderes, inclusive da Administração Indireta, torne inviável o exercício de direitos previstos na Constituição Estadual.

Ao Tribunal Superior Eleitoral compete julgar recurso contra a decisão do Tribunal Regional Eleitoral que denegar o mandado de injunção.

O constituinte originário também estabeleceu a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o recurso ordinário contra decisões dos Tribunais Superiores que denegarem, em única ou última instância, o mandado de injunção.

Por norma regulamentadora entende-se toda e qualquer medida necessária a tornar um direito ou uma garantia protegidos via mandado de injunção plenamente exercitável, medida que pode ser uma lei ou uma simples portaria.

A falta de atos concretos, a exemplo da construção de escolas ou da contratação de médicos, não dá causa a mandado de injunção, já que esse visa suprir omissões normativas.

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Quanto ao conteúdo da decisão, há inúmeras controvérsias: alguns defendem que compete ao Judiciário a outorga direta do direito reclamado (posição concretista), suprindo a omissão normativa (José Afonso da Silva); outros (posição não concretista) sustentam que ao Judiciário compete tão-somente reconhecer a ocorrência da falta de regulamentação e, assim, determinar que o órgão omisso tome as providências necessárias, sob pena de serem verificadas as conseqüências possíveis (Celso Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Walter Ceneviva, Hely Lopes Meirelles). Cremos que a razão está com José Afonso da Silva, pois sua interpretação dá eficácia ao instrumento cujo objetivo é garantir o exercício de um direito.

2.1. Posição do Supremo Tribunal Federal Quanto aos Efeitos da Decisão

Em regra, o Supremo Tribunal Federal entende que a decisão do mandado de injunção guarda similitude com a decisão decorrente da inconstitucionalidade por omissão, cabendo ao Poder Judiciário tão-somente dar ciência ao órgão omisso.

No julgamento do Mandado de Injunção n. 232-RJ, porém, ao apreciar pedido de um Centro de Cultura que necessitava da lei prevista no artigo 195, § 7.º, da Constituição Federal para gozar de benefícios tributários (lei até então inexistente), o Supremo Tribunal Federal, tendo como relator do processo o Min. Moreira Alves, deferiu parcialmente o pedido, nos seguintes termos:

“Assim, conheço, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo máximo de 6 meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, parágrafo 7.º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.”

Nesse caso concreto, porém, o Congresso não havia cumprido prazo para legislar, expressamente previsto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Da lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal também é possível extrair que o mandado de injunção não protege apenas os direitos fundamentais previstos no Título II da Constituição Federal (como muitos sustentam).

Por fim, também em hipótese em que havia prazo expresso na Constituição Federal para a edição de norma legal (artigo 8.º, § 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), o Supremo Tribunal Federal fixou prazo para o suprimento da omissão, explicitando que o seu descumprimento daria ao impetrante o direito de pleito indenizatório contra a União (Mandado de Injunção n. 283, STF, RDA 196/230 e RDA 200/234). É a posição concretista intermediária, assim denominada por Pedro Lenza.

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2.2. O Rito do Mandado de Injunção

Por ora, ante a falta de disciplina específica sobre o tema, o mandado de injunção segue o rito do mandado de segurança, conforme expressamente prevê o artigo 24, § 1.º, da Lei n. 8.038/90.

As decisões do mandado de injunção têm efeitos inter partes e não erga omnes.

3. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO, A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO E A PARCELARIDADE

De acordo com o parágrafo único do artigo 28 da Lei n. 9.868/99 e com o artigo 10 da Lei n. 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal pode declarar parcialmente a inconstitucionalidade de uma norma sem redução de texto. Conforme exemplifica Rodrigo César Rebello Pinho2, pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei que prevê a imposição de um tributo no mesmo exercício financeiro, reconhecendo a possibilidade de sua aplicação para os exercícios seguintes.

Por outro lado, verifica-se a interpretação conforme quando o Supremo Tribunal Federal estabelece qual das interpretações dadas a uma lei é compatível com a Constituição. Exemplo dessa hipótese, aplicada antes mesmo da Lei n. 9.868/99, com base em preceitos regimentais do Supremo Tribunal Federal, encontra-se na Ação de Inconstitucionalidade n. 1127-8, na qual liminarmente o Supremo Tribunal de Justiça deliberou que o artigo 20 da Lei n. 8.906/94 (que só admite a prisão em flagrante de advogado por crime inafiançável) não abrange a hipótese de desacato à autoridade judiciária.

Gilmar Ferreira Mendes3 sustenta que nem sempre os efeitos da interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto são os mesmos.

Questiona-se a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal excluir apenas uma parcela do texto legal (uma palavra ou expressão), isentando-se assim das limitações impostas ao veto (§ 2.º do artigo 66 da Constituição Federal).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não se pode “declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da

2 Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 49. (Coleção Sinopses Jurídicas) 3 Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 227

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norma impugnada. E o controle da constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo” (RTJ 159/111).

Caso não altere o sentido e o alcance da norma, a decisão do Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma parte dela, razão por que muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite a parcelaridade (também denominada divisibilidade).

No julgamento de pedido cautelar na Ação de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, que envolve o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (no caso desse exemplo, o inciso IV do artigo 7.º da Lei n. 8.906/94), o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia das expressões “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade”.

Na sua íntegra (antes da suspensão da eficácia de parcela do seu texto), a disposição ditava que entre os direitos do advogado está o de “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicação expressa à OAB”.

4. A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Essa ação, por vezes denominada representação interventiva, tem por objeto a intervenção federal em uma das unidades da federação, a intervenção federal em Município de Território ou, ainda, a intervenção estadual em um Município.

O legitimado para a propositura da ação de inconstitucionalidade interventiva (no âmbito federal) é o Procurador-Geral da República, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituição Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representação nesse sentido.

Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituição Federal, e que tem por objetivo garantir a observância dos princípios constitucionais sensíveis previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal.

A autoridade ou o órgão responsável pelo ato impugnado terá trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator terá trinta dias para elaborar seu relatório.

Não há previsão de liminar em ação de inconstitucionalidade interventiva da União nos Estados-Membros e no Distrito Federal, estando a matéria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituição Federal/88), mas o relator, em caso de urgência decorrente de relevante interesse da ordem pública, poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convocação do Tribunal para deliberar sobre a questão.

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Na sessão de julgamento, poderão se manifestar o Procurador-Geral da República e o Procurador da unidade cuja intervenção se requer.

Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitará a intervenção ao Presidente da República, a quem incumbe decretar e executar a intervenção federal (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal).

Inicialmente, o decreto (que também caracteriza uma forma de intervenção) suspenderá a execução do ato impugnado, não dependendo de qualquer manifestação do Congresso Nacional (artigo 36, § 3.º, da Constituição Federal). É a denominada intervenção normativa.

Caso a suspensão do ato se mostre insuficiente, será nomeado um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judiciário) do cargo até que cessem os motivos determinantes da medida.

Cremos que a intervenção que implica o afastamento do governador está sujeita a controle político pelo Congresso Nacional, que deverá se manifestar em 24 horas e poderá sustar o decreto interventivo (artigos 36, § 1.º, e 49, inciso IV, ambos da Constituição Federal). Nesse sentido, MICHEL TEMER. Há posições no sentido de que a intervenção decorrente de requisição do Supremo Tribunal Federal não está sujeita ao controle do Congresso Nacional.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal.

A intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda (artigo 60, § 1.º, da Constituição Federal).

No caso de ADIn que vise a intervenção estadual em um Município pelo descumprimento dos princípios indicados na Constituição Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituição Federal), a legitimidade para agir será do Procurador-Geral da Justiça. O pedido será apresentado ao Tribunal de Justiça do Estado respectivo.

Nos termos do § 2.º do artigo 125 da Constituição Federal, no âmbito estadual é vedada a atribuição de agir a um único órgão. Se necessária a nomeação de um interventor, o decreto interventivo fica sujeito a um controle político pela Assembléia Legislativa.

O pedido é apresentado ao Tribunal de Justiça do Estado e admite-se a concessão liminar para a suspensão do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

5. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estabelecendo que seu julgamento originário compete ao Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e que os

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legitimados para a sua propositura são o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República (nova redação dos artigos 102, inciso I, alínea “a”, e 103, § 4.º, ambos da Constituição Federal).

Conforme leciona José Afonso da Silva, as leis ou atos normativos estaduais ou municipais não são objeto da ação declaratória de constitucionalidade e não há possibilidade de criação dessa ação pelos Estados. Alguns autores consideram possível a criação da ação declaratória de constitucionalidade pelos Estados.

Tratando-se de norma excepcional, cremos que nesse caso a razão está com José Afonso da Silva.

A petição inicial indicará, entre outros elementos, a existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (artigo 13, inciso III, da Lei n. 9.868/99), ou seja, a polêmica que põe em risco a presunção (relativa) de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

Na prática, a ação declaratória de constitucionalidade é uma avocatória parcial (posição questionada por alguns), quer dizer, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matéria constitucional (e não de todo o processo) em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma decisão vinculante quanto ao tema constitucional.

A avocatória era uma medida da época do regime militar (artigo 119, inciso I, alínea “o”, da Constituição Federal/67, e artigos 258 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), pela qual o Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da República, podia chamar para si o julgamento de qualquer causa, em trâmite por qualquer instância. O fundamento era o imediato perigo de grave lesão à ordem pública, à saúde pública ou às finanças públicas.

6. A MEDIDA CAUTELAR

O Supremo Tribunal Federal, por deliberação da maioria absoluta de seus membros (e sem a necessidade de ouvir qualquer órgão), pode deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento (e não o andamento) dos processos que envolvam aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o julgamento final da ação declaratória de constitucionalidade.

A cautelar tem validade por 180 dias e não há previsão de sua concessão por ministro de plantão, ainda que em período de recesso. Quando necessário, porém, a medida poderá ser concedida por aquele com base no poder geral de cautela inerente às atividades jurisdicionais.

O efeito da liminar, segundo já decidiu o Supremo Tribunal Federal, é vinculante e ex nunc, embora o Tribunal possa suspender os efeitos futuros das decisões antecipatórias

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anteriores à liminar. A Constituição Federal somente prevê o efeito vinculante para as decisões definitivas.

7. O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Apreciado eventual pedido de medida cautelar, o Procurador-Geral da República terá o prazo de 15 dias para se manifestar.

Quanto ao Advogado-Geral da União, a posição prevalecente até a edição da Lei n. 9.868/99 foi a de que sua manifestação era dispensável. Contudo, diante da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ação declaratória de constitucionalidade ou mesmo em argüição de descumprimento de preceito fundamental (artigos 23 e 24 da Lei n. 9.868/99 e artigo 11 da Lei n. 9.882/99), entendemos que o Advogado-Geral da União sempre deve ter oportunidade de se manifestar nessas ações, com 15 dias de prazo. Sua manifestação deve ser colhida antes do parecer do Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 8.º da Lei n. 9.868/99.

Caso ainda se mostre necessário o esclarecimento de algum fato, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

O relator poderá, ainda, solicitar informações a outros tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Todas as diligências suplementares devem ser concluídas em 30 dias, contados da determinação do relator.

As decisões definitivas de mérito (tomadas por um mínimo de seis ministros e desde que presentes oito na sessão de julgamento), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (artigo 102, § 2.º, da Constituição Federal). Sua eficácia é ex tunc, privilegiando a presunção de constitucionalidade das leis.

A questão é polêmica, pois pode violar os princípios do livre acesso à Justiça (artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal), do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV), do contraditório e da ampla defesa (artigo 5, inciso LV). Afinal, a ação tem por pressuposto fático e jurídico a existência de decisões judiciais dando pela inconstitucionalidade de norma ou lei debatida, o que significa que processos concretos poderão ser atropelados sem a manifestação dos interessados (a Lei n. 9.868/99 veda a intervenção de terceiros).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1, Distrito Federal, que teve como relator o Min. Moreira Alves,

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por maioria de votos reconheceu a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, quanto à ADECON.

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta, ou procedente a eventual ação declaratória; proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta, ou improcedente a eventual ação declaratória.

A decisão depende, sempre, do voto, em um ou outro sentido, de pelo menos seis dos onze ministros, devendo respeitar a coisa julgada. A sessão somente será instalada se presentes no mínimo oito dos onze ministros.

8. A ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Regulamentando o § 1.º do artigo 102 da Constituição Federal, a Lei n. 9.882/99 estabelece que a argüição de descumprimento de preceito fundamental é proposta perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e tem por objeto evitar (argüição de descumprimento de preceito fundamental preventiva) ou reparar (argüição de descumprimento de preceito fundamental repressiva) lesão a preceito fundamental, resultante de ato (comissivo ou omissivo) do Poder Público. Não há exigência de que seja ato normativo.

Por preceito fundamental devem ser entendidos os princípios constitucionais (inclusive os princípios constitucionais sensíveis arrolados no inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstos nos artigos 1.º a 5.º da Constituição Federal, as cláusulas pétreas e outras disposições constitucionais que se mostrem fundamentais para a preservação dos valores mais relevantes protegidos pela Constituição Federal.

Nesse aspecto, portanto, o objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental é mais restrito que aquele especificado na ação de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, nas quais podem ser discutidos preceitos constitucionais que não se classificam entre os fundamentais.

Pelo inciso I do parágrafo único do artigo 1.º da Lei n. 9.882/99, a argüição também pode ter por objeto relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição vigente à época de sua propositura.

É a denominada argüição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação, questionável por aqueles que entendem que a competência do Supremo Tribunal Federal somente pode ser firmada por norma constitucional. Cremos que a argüição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação é legítima, pois protege o

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preceito fundamental da segurança previsto no caput do artigo 5.º da Constituição Federal (preceito genérico que inclui a segurança das relações jurídicas).

A ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, ao contrário da argüição, não é cabível contra lei municipal.

Cabe argüição (mas não cabe a ação de inconstitucionalidade) contra lei (federal ou estadual ou municipal) anterior à Constituição vigente à época de sua propositura e que contrarie a ordem constitucional em vigor (RTJ 153/315). Nessa hipótese, não há que se cogitar de inconstitucionalidade, mas sim de revogação da norma anterior pela nova Constituição Federal (trata-se de norma não recepcionada).

A ação pode ser proposta por qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103 da Constituição Federal, observadas as regras da legitimação temática) e a petição inicial deverá indicar o preceito fundamental violado ou ameaçado e o ato violador praticado pelo Poder Público, a prova da violação (ou do risco dela), o pedido e suas especificações (declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental etc.).

Caso a ação esteja fundada em relevante controvérsia constitucional, a petição inicial deverá ser instruída com prova das divergências. Cremos que a hipótese não se restringe a controvérsias no âmbito do Poder Judiciário, mas, se for esse o caso, a petição inicial deverá ser instruída com prova da controvérsia judicial (artigo 3.º, inciso V, da Lei n. 9.882/99).

Qualquer interessado pode representar ao Procurador-Geral da República solicitando a propositura da ação, cabendo ao chefe do Ministério Público decidir sobre o cabimento ou não da argüição.

A ação é de natureza residual (alguns utilizam a denominação subsidiária), não será admitida quando houver qualquer outra ação de natureza objetiva (que produz efeito erga omnes) capaz de sanar a lesividade (ADIn, ADECON etc.).

Da decisão que indefere a petição inicial cabe agravo, no prazo de cinco dias.

Admite-se a liminar, que pela lei poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos (e não só o julgamento, conforme previsto na ação declaratória de constitucionalidade) ou os efeitos das decisões judiciais até o julgamento da argüição, respeitada a coisa julgada. A liminar não está sujeita ao prazo de 180 dias previsto para a medida de semelhante teor da ação declaratória de constitucionalidade.

Na prática, a argüição de descumprimento de preceito fundamental também é uma avocatória parcial, ou seja, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matéria em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma decisão vinculante quanto ao tema constitucional (não há prazo de validade para a liminar nesse tipo de ação).

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A liminar, porém, pode conter qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição, inclusive com a suspensão de processos administrativos.

A liminar depende de decisão da maioria absoluta dos ministros do Supremo Tribunal Federal (dos 11 ministros, 6 devem votar favoravelmente à medida liminar). Em caso de extrema urgência, relevante perigo ou recesso, o relator poderá conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator também poderá conceder o prazo comum de cinco dias para que as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, manifestem-se sobre o pedido de liminar.

Concedida ou não a liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, que terão 10 dias para prestá-las. Caso entenda necessário, o relator poderá ouvir as partes envolvidas nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perícia ou, ainda, fixar data para que pessoas com experiência e autoridade na matéria objeto da controvérsia sejam ouvidas em audiência pública.

Decorrido o prazo das informações, o Ministério Público terá vista dos autos por cinco dias. Não há previsão de vista dos autos caso o Ministério Público seja o proponente da ação.

Em seguida, o relator lançará seu relatório, com cópias para todos os ministros, e pedirá dia para o julgamento.

A critério do relator, poderão ser autorizadas a sustentação oral ou a juntada de memoriais.

A decisão do pleno será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos ministros (8 dos 11 ministros). À falta de previsão expressa, concluímos que a decisão declaratória de uma inconstitucionalidade na argüição de descumprimento de preceito fundamental depende do voto de seis ministros. É a regra geral prevista no artigo 97 da Constituição Federal, no artigo 173 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e, agora, na Lei n. 9.868/99 (que trata da ação de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade).

Julgada a ação, o Supremo Tribunal Federal comunicará às autoridades ou órgãos responsáveis as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O Presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. No prazo de dez dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada pelo Diário da Justiça e pelo Diário Oficial da União.

A decisão que julgar procedente ou improcedente a argüição é irrecorrível, tem eficácia contra todos (erga omnes), efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público e não pode ser objeto de ação rescisória.

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A análise conjunta do § 3.º do artigo 5.º e do § 3.º do artigo 10, ambos da Lei n. 9.882/99, indica que os efeitos vinculante e erga omnes atingem os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

Em razão do efeito vinculante, os juízes e tribunais deverão proferir decisão compatível com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria objeto da argüição.

A disposição que dá efeito vinculante também nas decisões decorrentes de uma argüição é de duvidosa constitucionalidade, pois a Constituição Federal só garante esse efeito às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações declaratórias de constitucionalidade (§ 2.º do artigo 102 da Constituição Federal).

A exemplo do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 (que trata da ação de inconstitucionalidade), o artigo 11 da Lei n. 9.882/99 prevê que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do momento fixado.

O descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal enseja reclamação (artigo 102, inciso I, letra “l”, da Constituição Federal), instrumento que serve para a preservação da competência do Tribunal e para garantir a autoridade de suas decisões.

Contra a decisão na argüição de descumprimento de preceito fundamental não cabe recurso ou ação rescisória. Cremos que, por aplicação analógica do artigo 26 da Lei n. 9.868/99 (que disciplina a ação de inconstitucionalidade), cabem embargos de declaração.

9. A RECLAMAÇÃO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trata-se de medida processual de natureza acentuadamente disciplinar que serve para a preservação da competência dos tribunais e para garantir a eficácia de suas decisões, tendo por pressupostos: 1) a existência de uma relação processual em curso; 2) uma ação ou omissão que direta ou indiretamente subtraia a competência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou contrarie decisão desses tribunais.

São partes legítimas para propor a reclamação o Procurador-Geral da República ou a parte envolvida na relação processual em que se verifica a violação, nos termos do artigo 13 da Lei n. 8.038/90. Não se admite a reclamação apresentada por terceiros que se dizem interessados.

A reclamação é protocolada diretamente na secretaria do tribunal competente, colhem-se as informações da autoridade a que for imputada a prática do ato impugnado e dá-se vista dos autos ao Ministério Público pelo prazo de cinco dias. Nos termos do artigo

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17 da Lei n. 8.038/90, se julgar procedente a reclamação, o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal cassará a decisão contrária ao seu julgado ou determinará a medida adequada à preservação de sua competência, devendo o Presidente determinar o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já reconheceu que a reclamação também é admissível para preservar a competência de tribunal estadual ou garantir a autoridade de suas decisões (Bol. AASP 1975/349j).

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Intervalos Durante a Jornada de Trabalho;Férias

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Intervalos Durante a Jornada de Trabalho

Férias

Prof. Carlos Husek

1. INTERVALOS DURANTE A JORNADA (INTRAJORNADA)

O artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho disciplina o tempo de intervalo de descanso e refeição a que têm direito os empregados. É o repouso que divide a jornada diária em dois turnos de trabalho.

O parâmetro básico de trabalho contínuo conta com o tempo de 4 (quatro) horas, sem que seja necessário parada para repouso.

Sendo ultrapassado, mas inferior a 6 (seis) horas, haverá necessidade de um intervalo de 15 (quinze) minutos.

Todo empregado que cumpre jornada superior a 6 (seis) horas tem direito a um intervalo mínimo, e como regra geral, de 1 (uma) hora, podendo ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Emprego, e chegar ao máximo de 2 (duas) horas, podendo ser superior, desde que previsto em acordo escrito ou coletivo. Nesse período, o empregado não fica à disposição do empregador, e, por isso, não é computado na jornada.

Caso no intervalo o empregado fique à disposição do empregador, esse tempo não será considerado intervalo, e será remunerado como adicional de hora extraordinária.

O intervalo concedido em período inferior a uma hora é tempo à disposição do empregador e computado na jornada. Apenas será considerado intervalo se a empresa tiver autorização do Ministério do Trabalho (artigo 71, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

A jurisprudência entendia, até 1994, que, se não fosse concedido intervalo, mas não houvesse prorrogação da jornada (por exemplo, o empregado trabalha no período de 6:00 horas às 14:00 horas, sem intervalo, ou seja, ele cumpriu uma jornada de 8 horas), não caberia qualquer remuneração decorrente da não concessão.

Em 1994, com a Lei n. 8.923, o artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho sofreu alteração e, a ele, foi acrescentado o § 4.º, estabelecendo que a ausência do intervalo, mesmo que não cause prorrogação da jornada, importará na remuneração do

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período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Trata-se de sanção destinada a coibir a falta de concessão dos intervalos.

Os intervalos não previstos em lei são considerados tempo à disposição do empregador, a não ser que haja previsão em acordo coletivo ou escrito.

2. INTERVALOS ESPECIAIS

Os serviços disciplinados no artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho (serviços permanentes de mecanografia), possuem um intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho, computáveis na jornada.

O enunciado n. 346 do Tribunal Superior do Trabalho, estendeu este intervalo especial aos digitadores, a saber:

“En. n. 346, TST – Digitador. Intervalos. Intrajornada. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.”

Já a portaria n.º 3.751/90 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) estabeleceu que, nos serviços de digitação, os intervalos devem ser de 10 (dez) minutos a cada 50 (cinqüenta) minutos de trabalho.

O objetivo desse intervalo é evitar doenças como a tendinite.

Também possuem intervalos especiais, computáveis na jornada, os trabalhos de:

telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia (artigo 229 da Consolidação das Leis do Trabalho), de jornadas variáveis e que são de 20 minutos após 3 (três) horas;

pessoal de minas e subsolo (artigo 298 da Consolidação das Leis do Trabalho) que são de 15 minutos após 3 (três) horas;

mulher com filho em idade de amamentação, com 2 (dois) intervalos, que duram ½ (meia) hora cada um (artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho);

trabalho em câmaras frias, com intervalo de 20 minutos após 100 minutos de trabalho contínuo (artigo 253 da Consolidação das Leis do Trabalho).

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3. FÉRIAS

A Constituição Federal, em seu artigo 7.º, inciso XVII, prevê aos trabalhadores o gozo de férias remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal (denominado terço constitucional – 33,33%).

A Constituição Federal não estabelece o período de férias.

O prazo de férias é estabelecido no artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho. Todo empregado que completar 12 meses na mesma empresa adquire direito a 30 dias de férias (12 meses corresponde ao chamado período aquisitivo).

Esse período de 30 dias pode ser reduzido, devido a faltas injustificadas:

até 5 faltas injustificadas no período aquisitivo: estão mantidos os 30 dias de férias;

6 a 14 faltas: 24 dias de férias;

15 a 23 faltas: 18 dias de férias;

24 a 32 faltas: 12 dias de férias;

mais de 32 faltas: perde o direito a férias.

A Medida Provisória n. 2.164-41/01 dispõe o período de férias para o empregado submetido ao regime de trabalho de tempo parcial (até 25 horas semanais; artigo 130- A, Consolidação das Leis do Trabalho):

no regime de tempo parcial, o empregado que tiver jornada semanal superior a 22 horas até 25 horas: férias de 18 dias;

na jornada semanal superior a 20 horas até 22 horas: férias de 16 dias;

jornada semanal superior a 15 horas até 20 horas: férias de 14 dias;

jornada semanal superior a 10 horas até 15 horas: férias de 12 dias;

jornada semanal superior a 5 horas até 10 horas: férias de 10 dias;

jornada igual ou inferior a 5 horas: férias de 8 dias.

Se o empregado tiver mais de 7 (sete) faltas injustificadas no período de aquisição terá o período de férias reduzido à metade.

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3.1. Hipóteses em que a Falta ao Serviço não é Considerada Para Aquisição do Direito de Férias.

O artigo 131 da Consolidação das Leis do trabalho estabelece as seguintes possibilidades:

a) ausência do empregado nos casos referidos no artigo 473 da Consolidação das Leis Trabalhistas (falecimento de cônjuge, irmão, descendente; casamento; alistamento eleitoral; nascimento de filho...).

b) ausência do empregado durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário- maternidade custeado pela Previdência Social;

c) ausência do empregado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV, do artigo 133, da Consolidação das Leis do Trabalho: “tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos”.

d) ausência do empregado justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário, ou seja, pago o salário pelo empregador, desaparecem os efeitos da ausência para fins de férias; também incluem-se aqui as faltas justificadas por lei, neste sentido Súmula 89, do Tribunal Superior do Trabalho:

“Férias (ausências legais). Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.”

e) ausência do empregado durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e

f) ausência do empregado nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III, do artigo 133, da Consolidação das Leis do Trabalho : “deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”.

4. CONVENÇÃO DE N. 132 DA OIT

O Brasil é filiado, como Estado-membro à Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, que tem sede em Genebra-Suíça.

A OIT, através de sua Conferência Internacional do Trabalho, aprova, anualmente,

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Convenções, que são tratados multilaterais abertos à ratificação dos Estados-membros. A Convenção 132 da OIT, foi ratificada pelo Brasil: Decreto Legislativo n. 47, de 23.9.1981; Decreto de Promulgação n. 3.197, de 5.10.1999; publicação no Diário Oficial em 6. 10.1999.

O Brasil responsabiliza-se internacionalmente pela aplicação da Convenção internacional, a partir do depósito da carta de ratificação (ver Direito Internacional/Tratados), que ocorreu em 23.9.1998

Esta Convenção trata amplamente das férias anuais remuneradas e, ao tratar das férias do empregado doméstico, estabelece que o seu prazo deve ser de 30 (trinta) dias corridos.

Porém, a jurisprudência se firma no sentido de serem 20 (vinte) dias úteis (a interpretação foi literal, restritiva) .

A medida em que o Tribunal Superior do Trabalho venha se posicionando, algumas questões pendentes, no tocante à correta interpretação dos efeitos dessa Convenção sobre os dispositivos de férias da Consolidação das Leis do Trabalho, vão sendo solucionadas mediante jurisprudência.

A aplicação do referido tratado no Direito Interno, modificando a Consolidação das Leis do Trabalho e as férias de trabalhadores com leis especiais, ainda depende de maior estudo. A Justiça do Trabalho, com os conflitos que vai resolvendo, acabará por estabelecer a melhor interpretação. O certo é que o tratado, assinado e ratificado pelo Brasil, modifica a lei interna.

São os seguintes os pontos principais da Convenção em análise:

a) cria uma possibilidade de férias proporcionais e inferiores, no mínimo três semanas, em alguns casos;

b) os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas;

c) o fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país;

d) a ocasião em que as férias serão gozadas, será determinada pelo empregador após consulta a empregada interessada em questão ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional.

Observa-se que, na verdade, a convenção internacional não impõe a forma pela qual os países membros da OIT deverão concretizar no Direito Interno a convenção ratificada.

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4.1. Férias do Empregado Doméstico

A Lei n. 5.859/72 prevê para os empregados domésticos um prazo de férias de 20 dias úteis. Não há violação à Constituição Federal, pois essa estabelece o direito de férias, não o prazo.

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MÓDULO V

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIROCrédito Público

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DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Crédito Público

1. CONCEITO

Crédito público é a aptidão econômica e jurídica de que desfruta o ente público para, de acordo com a confiança que possa gozar perante outros entes públicos ou privados, nacionais ou estrangeiros, ou junto ao povo, obter os recursos de que necessita para atender às despesas do interesse público, mediante a promessa de reembolso.

Celso Ribeiro Bastos4 traz esclarecimentos sobre os termos utilizados, ou seja, “ Embora as expressões “crédito público” e “empréstimo público” tenham muitas afinidades, não se confundem. A noção de crédito é mais ampla. Tem um duplo sentido, pois envolve tanto operações em que o Estado toma dinheiro como aquelas em que fornece pecúnia. O que está sempre presente é a dilação temporal, é dizer, trata-se de entrega de algo no presente em troca de contraprestação no futuro. Já o empréstimo público é aquele ato pelo qual o Estado se beneficia de uma transferência de liquidez com a obrigação de restituí-lo no futuro, normalmente com o pagamento de juros. De outro lado, o empréstimo público não se confunde com o privado. É um ato que tem regras próprias de direito público e inclusive abarca modalidades não encontráveis nos empréstimos privados”.

Outra distinção significante é a feita por Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath5 ao traçarem um paralelo entre empréstimo público e empréstimo compulsório, ou seja, defendem a tese de que o primeiro possue natureza contratual e, portanto, pressupõe manifestação livre da vontade, o segundo, em virtude de sua natureza tributária possue a característica da obrigatoriedade dos tributos.

2. EMPRÉSTIMOS PÚBLICOS

2.1. Classificação

Os empréstimos públicos são classificados de diferentes maneiras.

4 Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 7a ed. EditoraSaraiva. p.595 Manual de Direito Financeiro. 5a ed. Editora RT pp.159/160

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2.1.1. Quanto à origem

Internos: são aqueles obtidos dentro de seu próprio território.

Externos: são aqueles obtidos fora de suas fronteiras.

2.1.2. Quanto à natureza ou competência (dependerá da pessoa jurídica que os autoriza)

Federal

Estadual

Municipal

2.1.3. Quanto à forma (são os títulos da dívida pública)

Voluntários: aqueles obtidos junto ao mercado de capitais ou mediante a emissão de títulos.

Patrióticos ou semi-obrigatórios: aqueles adquiridos sob coação indireta, como apelos, propaganda e pressão social.

Obrigatórios ou coativos: empréstimos forçados, de subscrição obrigatória, podendo também ocorrer mediante autorização de emissão de moeda por via do Banco Central.

2.1.4. Quanto ao prazo

A longo prazo: são resgatáveis em exercício diferente daquele do contrato, podendo ser também nominados de perpétuos, quando não houver data de resgate. Tais empréstimos podem ser remíveis, reservando-se ao Estado um dia resgatá-los, ou irremíveis, não havendo essa previsão.

A curto prazo ou temporários: aqueles em que o resgate ocorrerá dentro do exercício financeiro.

2.1.5. Quanto à classificação constitucional

Operações de crédito por antecipação de receita: objetiva suprir déficit de caixa, mediante empréstimos de curto prazo.

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Operações de crédito em geral: são aquelas que, por exclusão, não se acham compreendidas na hipótese acima, correspondendo aos empréstimos de longo prazo que objetivam atender, em geral, às despesas de capital.

2.2. Fases

2.2.1. Emissão

É a fase inicial vinculada ao princípio da legalidade. Trata-se do momento do lançamento dos títulos diretamente pelo Estado ou por intermédio de corretores, banco ou bolsa de valores, sob as condições que ele próprio, o Estado, estipular; e será feito indiretamente, quando se operar a emissão mediante intermediários.

2.2.2. Condições oferecidas

São as vantagens estipuladas para o resgate do empréstimo, que deverão ser suficientes para atrair o interesse dos possíveis subscritores, como:

abaixo do par;

ao par;

sorteios;

concessão de direitos;

títulos com privilégios fiscais;

títulos com vantagens jurídicas.

2.2.3. Extinção do empréstimo

A extinção do empréstimo corresponde às várias formas que viabilizam seu pagamento, mediante a sua liquidação total no vencimento ou em amortizações de parcelas até o resgate total:

anuidades termináveis: juros e amortizações são pagos ao longo de um período, em prestações iguais, até completa liquidação da dívida, de sorte que, com o passar do tempo, a parcela do capital restituído é cada vez maior, segundo a tabela Price;

liquidação: pagamento total do empréstimo, diretamente ou por compra em Bolsa (amortização simultânea no vencimento);

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amortização: pagamentos sucessivos de parcelas do empréstimo, até o resgate total;

saldos orçamentários (Constituição Federal artigo 164 § 2.º): ocorre quando o Estado, na medida dos seus saldos orçamentários, resgata os títulos colocados em Bolsa, aproveitando as cotações inferiores ao valor nominal;

rendas vitalícias (empréstimos perpétuos): forma européia antiga em que o Tesouro se obrigava a pagar uma prestação até o fim da vida do subscritor, extinguindo-se a dívida com a morte deste ou do seu beneficiário;

em série de sorteios: o Tesouro Público, mediante sucessivos sorteios, vai amortizando a obrigação até a extinção do crédito de todos os mutuantes;

repúdio: é a forma esdrúxula de extinguir o empréstimo, independentemente da vontade de seu subscritor, podendo, inclusive, causar sérios prejuízos ao crédito público em caso de necessidade de novos empréstimos;

compensação (Código Tributário Nacional artigo 170): possibilidade de um encontro de contas em relação a débitos tributáveis do mutuante.

2.3. Garantias

São a característica substancial que leva confiança ao subscritor ou lhe convence da opção pelo investimento; podem ser:

garantias reais: aquelas vinculadas a bens do seu patrimônio, anualmente autorizadas pelo Senado Federal, mediante resolução dispondo sobre operações de crédito interno e externo e concessão de garantias, seus limites e condições de autorização;

garantias de terceiros: aquelas oferecidas por terceira pessoa pública ou privada, nos termos da regulamentação anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se a comprovada adimplência prévia da entidade tomadora e garantidora;

garantias vinculadas: quando se compromete determinada renda tributável do Estado, vinculando-a ao pagamento do empréstimo;

empréstimos indexados: quando o valor para o resgate é vinculado ao preço de determinados produtos ou serviços, à determinada moeda estrangeira forte, ao câmbio da data do resgate. É garantido pelo valor internacional do ouro, também ao tempo do pagamento do empréstimo.

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2.4. Amortização

Conforme já mencionado no item 2.2.3, a amortização é uma das formas de extinção do empréstimo público, realizando-se mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do empréstimo, até o resgate total.

2.5. Conversão

Acontece quando o Poder Público, por interesse público ou por falta do resgate da dívida, promove alterações no contrato original, após a emissão e visando diminuir suas obrigações, mediante os seguintes procedimentos unilaterais:

substituição voluntária: quando os novos termos contratuais são opcionais;

substituição facultativa: quando se oferece ao mutuante o direito de aceitar o recebimento de seu crédito sem vantagens ou aceitar outros títulos com vantagens menores;

substituição forçada dos títulos emitidos por outros, sob condições novas e desfavoráveis ao mutuante.

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DIREITO ELEITORAL

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DIREITO ELEITORAL

1. PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Nos termos do art. 15 da CF, é vedada a cassação de direitos políticos (a cassação tem implícito um gesto de arbitrariedade), cuja perda (privação definitiva) ou suspensão (privação temporária) se dará nos casos de:

a) Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

Somente os nacionais (natos ou naturalizados) e os portugueses com residência permanente no Brasil (preenchido o requisito da reciprocidade) podem alistar-se como eleitores e candidatos.

O cancelamento da naturalização é hipótese de perda dos direitos políticos, e a Lei n. 818/49 prevê sua incidência em caso de atividades nocivas ao interesse nacional. A reaquisição da naturalização é medida excepcional que depende da procedência de ação rescisória contra o julgado.

b) Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa

A recusa de cumprir obrigações a todos imposta ou prestação alternativa (a exemplo daquela prevista no inc. VIII do art. 5.º da CF), segundo prevalece na doutrina, implica na suspensão dos direitos políticos, pois não há hipótese de restabelecimento automático.

A Lei n. 8.239/91 incluiu a hipótese como sendo de suspensão dos direitos políticos, pois a qualquer tempo o interessado pode cumprir as obrigações devidas e regularizar a sua situação, posição defendida também por JOEL JOSÉ CÂNDIDO e por UADI LAMMÊGO BULOS. Considero mais correta essa segunda posição, pois, na hipótese, a sanção não tem presunção de definitividade.

c) Incapacidade civil absoluta

São as hipóteses previstas na lei civil, em especial no artigo 5.º do CC (ausente, louco de todo gênero etc.), e supervenientes à aquisição dos direitos políticos. Desde a CF de 1946, a incapacidade civil absoluta está incluída como causa de suspensão dos direitos políticos.

d) Condenação criminal transitada em julgado

A condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, é causa de suspensão dos direitos políticos.

Nos termos do § 2.º do art. 71 do CE, a autoridade que impuser a um cidadão maior de dezoito anos a privação dos direitos políticos providenciará para que o fato seja

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comunicado ao juiz eleitoral competente ou ao TRE da circunscrição em que residir o réu. Observado o art. 51 da Resolução TSE n. 20.132/98, o juiz eleitoral tomará as providências necessárias para a inclusão dos dados nos cadastros eleitorais.

Conforme bem leciona SUZANA DE CAMARGO GOMES6, “ para que se dê essa espécie de suspensão dos direitos políticos, não há necessidade de menção expressa na sentença penal condenatória. Trata-se, na verdade, de um efeito automático, decorrente do próprio preceito constitucional”.

Cumprida ou extinta a pena, em regra cessa a suspensão, independentemente de reabilitação ou da reparação dos danos (Súmula n. 9 do TSE). O interessado precisa tão-somente comprovar a cessação do impedimento, nos termos do art. 52 da Resolução TSE n. 20.132/98.

Quanto aos direitos políticos passivos (elegibilidade), há que se observar que os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por tráfico de entorpecentes, permanecerão inelegíveis por três anos, após o cumprimento da pena (alínea “e” do inc. I do art. 1.º da LC n. 64/90 ).

Para o TSE e para o STF (RE n. 179.502-6/SP), a suspensão dos direitos políticos se dá em decorrência de crime doloso, culposo ou contravenção.

O TRE/SP já decidiu que a norma é auto-aplicável e que os direitos políticos permanecem suspensos durante o cumprimento do sursis (suspensão condicional da pena) e de outros benefícios posteriores à sentença condenatória definitiva (art. 80 do CP).

A suspensão condicional do processo (“sursis processual”), prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, dá-se antes da condenação definitiva. Por isso, não acarreta a suspensão dos direitos políticos.

Caso seja verificada a absolvição imprópria (sentença que impõe medida de segurança nos termos do art. 97 do CP e art. 386, inc. V, CPP), deve ser aplicada a suspensão dos direitos, pois a medida tem por pressuposto um fato típico e antijurídico.

Aquele que, enquanto estava sendo processado, elegeu-se, poderá perder o mandato caso seja definitivamente condenado por crime doloso.

Na hipótese de condenação criminal de deputado ou senador, a perda do mandato decorrente de condenação criminal dependerá de manifestação da casa legislativa respectiva, pela maioria absoluta de seus membros, em votação secreta (§ 2.º do art. 55 da CF). A inelegibilidade, porém, é imediata.

e) Improbidade administrativa (art. 15, inc. V, da CF)

6 A Justiça Eleitoral e sua Competência. São Paulo: RT, 1998. p. 1452

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A improbidade administrativa , prevista no art. 37, § 4.º, da CF, é uma imoralidade caracterizada pelo uso indevido da Administração Pública em benefício do autor da improbidade ou de terceiros, não dependendo da produção de danos ao patrimônio público material. Seu reconhecimento gera a suspensão dos direitos políticos do ímprobo.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) dita que, além das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pela improbidade fica sujeito à perda dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, reparação dos danos, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de 3 a 10 anos, de acordo com o tipo do ato praticado .7

7 Boletim IBCCrim 54, de abril de 19973

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DIREITO INTERNACIONALTratados Internacionais

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DIREITO INTERNACIONAL

Tratados Internacionais

Prof. Carlos Husek

1. INTRODUÇÃO

Em primeiro lugar, há de ser observado que os tratados internacionais estão, no ordenamento jurídico nacional, no mesmo patamar da lei ordinária federal. Basta uma simples leitura dos artigos 102, inciso III, alínea “b”, e 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, para se chegar a essa conclusão.

Portanto, de certo modo, estão abaixo da lei constitucional.

Vale ressaltar: a iminente professora Flávia Piovesan ensina que o relacionamento da Constituição brasileira de 1988 com os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, ingressam no ordenamento brasileiro em nível de normas constitucionais e têm aplicação imediata, dispensando-se a edição de decreto executivo a fim de materializá-los internamente, como seria necessário para os tratados comuns, após ratificados (artigo 5, § 2.o da Constituição Federal). Posicionando-se, corajosamente, contra o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual tratado e lei ordinária se situam no mesmo grau de hierarquia normativa, inferior à norma constitucional.

Argumenta serem os tratados que dizem respeito a direitos e garantais individuais, aplicam-se sem dependência de norma inferior regulamentadora. Seguem, o regramento do artigo 5.º, § 1.º, da Constituição Federal. “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

É certo que, como tudo em Direito, isso também depende de interpretação. O que é norma fundamental? Segundo o que se pode deduzir da Carta Magna, algumas matérias como as garantias individuais, os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, os chamados direitos humanos são fundamentais.

Apesar do escrito nos dois parágrafos anteriores, existem juristas que entendem sempre ser necessário o Decreto Executivo.

O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, teve oportunidade de assim decidir. Entre a Constituição e um tratado, prevalece a Constituição.

Claro está que isto tem causado problemas para o Brasil, como participante da sociedade internacional, porque o nosso país pode estar obrigado internacionalmente e não

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cumprir internamente o tratado. Tal situação pode provocar responsabilidades específicas diante do Direito Internacional.

Nesses casos de divórcio entre a prática interna e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, só restaria a possibilidade de renunciar ao tratado, como forma de manter a coerência. Foi o que ocorreu com a Convenção n. 158 da OIT (Organização Internacional de Trabalho), assinada pelo Brasil.

Essa convenção foi ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 68 de 16.09.1992. O instrumento de ratificação foi depositado em 04.01.1995 e sua entrada em vigor se deu somente um ano após, em 1996; em 10.04.96 foi promulgada pelo Decreto Presidencial n. 1.855, todavia, em abril de 1997, o Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da Convenção por não a entender auto-aplicável. A Convenção trata, dentre outras coisas, da garantia de emprego, e o artigo 7.º, inciso I, da Constituição Federal estabelece que tal garantia somente poderá ocorrer por lei complementar. Como o Tratado (Convenção) tem, pela nossa Constituição, natureza de lei ordinária federal, concluiu o Supremo Tribunal Federal que o tratado precisava ser transformado em lei complementar. Não era auto-aplicável.

Todas essas questões envolvem a posição do país perante o direito internacional.

Significa fazer a seguinte pergunta: o Brasil obedece ao Direito Internacional quando a norma deste se opõe a uma norma interna?

Ao que tudo indica, o Brasil se alinha e interage na sociedade internacional, admite a existência de uma ordem internacional, mas em determinados assuntos prevalece o direito interno. Em outras matérias prevaleceria o direito internacional.

Grosso modo, na teoria, essas posições recebem o nome de monismo e dualismo. Os Estados, ora se encaixam numa ou noutra teoria, como já estudado anteriormente (ver módulo II- direito internacional).

Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo Presidente da República, precisam do Decreto Executivo para a sua veiculação, que gerará sua aplicabilidade interna.

2. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

Tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público – Estados, organismos internacionais e outras coletividades – destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional.

É um ato jurídico complexo que envolve pelo menos duas vontades. Os Estados, sujeitos primários da ordem internacional, são, em geral, os que concluem tratados. Eventualmente, os tratados poderão ser concluídos pela Santa Sé (Cúpula da Igreja

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Católica), por um organismo, como o Fundo Monetário Internacional – FMI, ou como a OIT – Organização Internacional do Trabalho (eles próprios, produtos de tratados), ou por uma associação regional de Estados, como o Mercosul ou a União Européia.

Existem em vigor, no mundo, mais de dez mil tratados – número mínimo estimado – que movimentam as relações internacionais.

Não há no Direito Internacional um ponto que seja mais importante que o outro, todavia, o estudo dos tratados deve ser feito com cuidado especial, porque essa matéria apresenta, sem dúvida, o pano de fundo, o tecido básico dos problemas e das soluções jurídicas internacionais.

O Direito Internacional, que era essencialmente costumeiro, a partir da Segunda Guerra Mundial, passou a ser registrado no papel, tornando em regras internacionais conhecidas o que antes eram costumes e princípios, comunicáveis normalmente. Hoje, um estudante de Direito é conhecedor de regras mínimas de convivência internacional. A matéria tornou-se obrigatória nas faculdades de Direito, não só do Brasil, mas na grande maioria dos países. Ocupar um cargo político no Estado não significa, nos dias atuais, apenas manejar os instrumentos administrativos internos, porém, dirigir com alguma eficiência, também, os instrumentos internacionais.

O que, sem dúvida, motivou essa transformação foi a proliferação dos tratados.

3. ELEMENTOS

Do conceito analisado, inferem-se os seguintes elementos:

existência de pessoas internacionais;

atos de vontade de tais pessoas concretizados num acordo escrito;

produção de efeitos além da esfera dos envolvidos.

Acordos não escritos, embora admitidos no passado, tiveram vida curta, não são mais admitidos. É uma questão de prova. A vida internacional gera contendas e pontos de relevância ímpar para os Estados e para a sobrevivência da humanidade.

Os tratados devem produzir certezas e não podem ser fontes de novas e infindáveis disputas, ainda que a possibilidade de assim acontecer esteja longe das nossas práticas. Os Estados resolvem problemas por meio de tratados e, por vezes, criam outros.

Os fatos sociais e econômicos são, todavia, melhores controlados, nos dias atuais, com esse maravilhoso instrumento internacional denominado tratado.

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A forma escrita já era prevista na Convenção de Havana, de 1928, e nas Convenções de Viena, de 1969 e de 1986 (Convenções sobre tratados).

As duas últimas são consideradas os tratados dos tratados, principalmente a de 1969, que regulamenta toda matéria; é um Código dos tratados. Quando alguém quer saber como se faz um tratado a consulta a essa convenção é inevitável.

Os demais elementos – ato de vontade das partes e produção e efeitos jurídicos – são auto-explicativos.

4. EFEITOS

O tratado é um ato jurídico internacional advindo da vontade, ou melhor, da combinação de vontades daqueles que têm personalidade jurídica internacional, e deve produzir efeitos.

Sob esse último ponto – produção de efeitos –, a discussão está no fato de saber se uma simples declaração internacional feita por diversos países pode ser considerada um tratado. Existem opiniões a favor e contra. Entendemos que não. O tratado obriga, e a obrigação pode ser cobrada normalmente pelas vias conhecidas da solução judiciária – acionar a Corte Internacional de Justiça e/ou Tribunais Regionais –, ou pela arbitragem, que inclui, também, a Corte Permanente de Arbitragem, ou, ainda, por outros meios internacionalmente aceitos.

Motivações políticas, discursos, acontecimentos internacionais podem ser relevantes e podem influir jurídica, política e economicamente, mas não são tratados stricto sensu. A discussão está aberta.

5. TERMINOLOGIA

Tratado é o nome que se consagra na literatura jurídica. Outros são conhecidos como sinônimos: Convenção, Acordo, Pacto, Protocolo, Regulamento, Declaração, Carta, Concordata, Convênio, Compromisso, Estatuto, Ata, Memorandum, etc.

Uma linguagem comum, entretanto, já vem sendo empregada na área internacional, destacando alguns desses nomes para apontar alguns tratados específicos:

Convenção (“convention”) – refere-se a tratado multilateral que estabelece normas gerais a todos os partícipes, por exemplo, Convenção de Viena sobre Tratados, Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, Convenção sobre o Direito do Mar, Convenções da OIT (organização Internacional do Trabalho) etc.

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Acordo (“agreement”) – é empregado para os tratados mais simples, quase sempre de natureza econômica. Tem características técnicas, administrativas. É normalmente temporário, por exemplo, acordos que o Brasil fez com o FMI (Fundo Monetário Internacional) pedindo empréstimo de dinheiro. Há também o Acordo de Sede, aquele que um organismo internacional faz com um Estado para se estabelecer em seu território.

Protocolo (“protocol”) – é um tratado secundário, atrelado a um tratado principal. Vem para complementar o tratado principal, implementar algumas de suas cláusulas, corrigir os rumos do tratado original para alcançar o objetivo proposto pelos países envolvidos, por exemplo, Protocolo de Brasília de 1991, estabelecendo formas de solução de controvérsia, sem matérias comerciais, e consolidando a estrutura do Mercosul, e também o Protocolo de Las Leñas, sobre matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, envolvendo os mesmos Estados-partes.

Carta, estatuto (“charter, statute”) – tais nomes são utilizados para representar o tratado constitutivo das entidades internacionais, por exemplo, a Carta da ONU (Organização das Nações Unidas), a Carta da OEA (Organização dos Estados Americanos), a Carta da OIT (Organização Internacional do Trabalho), etc.

Concordata (“concordat”) – é nome usado exclusivamente para tratado de que participe a Santa Sé (Cúpula da Igreja Católica).

6. CLASSIFICAÇÃO

O critério para a classificação dos tratados é mais utilitário do que de regime claro e diferenciador. São os conhecidos:

critérios formais: dizem respeito à forma de apresentação dos tratados;

critérios materiais: dizem respeito à substância dos tratados.

Os tratados podem ser classificados:

a) Quanto à forma

em relação ao número de partes:

bilaterais (duas partes);

multilaterais (mais de duas partes).

em relação ao procedimento:

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tratados simplificados (não necessitam de ratificação);

tratados solenes (necessitam de ratificação).

b) Quanto à matéria

tratados-contratos (os Estados têm objetivos desiguais, por exemplo, um tratado comercial é um contrato);

tratado-normativo/lei (os pactuantes estabelecem regras gerais para nortear o comportamento de todos, mas possuem objetivos iguais);

tratados de categorias especiais (têm conteúdo normativo, mas adquirem importância específica, como é o caso das Convenções Internacionais de Trabalho);

tratados institucionais (também de conteúdo normativo, criam instituições, como o que criou a ONU (Organização das Nações Unidas);

tratados que criam organismos não dotados de personalidade jurídica (como os que criam tribunais arbitrais, comissões mistas etc);

tratados que criam empresas (como aquele que criou a Binacional de Itaipu, envolvendo Brasil e Paraguai).

7. PROCEDIMENTO DO TEXTO CONSTITUCIONAL

Aqui destacamos um aspecto formal de suma importância.

Os tratados simplificados têm um procedimento mais curto: negociação e assinatura.

Os tratados solenes têm um procedimento mais longo: negociação, assinatura, aprovação legislativa, ratificação ou adesão.

Vamos às fases:

Negociação: todo tratado inicia-se com a negociação, o bilateral, entre dois Estados, com a troca de cartas, ou o multilateral, envolvendo mais de dois Estados, com uma conferência diplomática.

Assinatura: nos tratados solenes, representa uma simples fase em que há o reconhecimento do texto negociado. Os representantes do Estado assinam o tratado concluído, autenticando o texto, mas não obrigam internacionalmente o

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Estado por essa assinatura. Mas, nos tratados simplificados, a assinatura ganha relevância porque com ela o Estado se obriga internacionalmente.

É interessante notar que, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 praticamente fechou as portas para o tratado simplificado:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

............................................................

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional;”

Assim, no Brasil, os tratados firmados por nossos representantes passam pela negociação, assinatura e dependem de aprovação legislativa (se acarretarem encargos ou compromissos gravosos) para depois serem ratificados internacionalmente.

Aprovação Legislativa: fase que vem depois da assinatura. Passa pelo Congresso Nacional, é discutido e, se aprovado, encaminhado para a Presidência da República, que enviará uma Carta de Ratificação.

Ratificação: é o ato unilateral do Estado, co-partícipe de um tratado, quando expressa, em definitivo, sua vontade perante a comunidade internacional.

Adesão: tem igual natureza da ratificação e ocorre quando, nos tratados unilaterais, um ou outro país, que não participou das negociações iniciais, quiser aderir ao tratado. Daí por que se diz que esses tratados são abertos à adesão.

Observe-se que a assinatura nos tratados simplificados tem o mesmo efeito da ratificação e da adesão, isto é, obriga internacionalmente o Estado.

8. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DOS TRATADOS – VIGÊNCIA – ESTRUTURA – EXTINÇÃO

A validade do tratado depende da capacidade das partes, da habilitação de seus agentes, do consentimento e de objeto lícito.

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Consentimento: o tratado só é válido quando consentido sem vícios. Como acontece no direito interno, o ato jurídico não pode ter vícios, erro, dolo, coação etc.

Capacidade das partes: significa que o tratado somente pode ser concluído por Estados soberanos, organismos internacionais que tenham essa capacidade (Estatuto do Organismo) e Associações de Estados.

Habilitação dos agentes signatários: são agentes signatários aqueles que negociam e assinam o tratado em nome do Estado. A habilitação se faz com a apresentação de carta de plenos poderes. O Chefe do Estado e o Ministro das Relações Exteriores não necessitam de carta de plenos poderes porque são representantes naturais do Estado.

Objeto lícito: o tratado não pode ter por objetivo coisa materialmente impossível e/ou contrária aos princípios e regras internacionais e ao que se considere moralmente aceitável.

Normalmente os acordos devem ser registrados no secretariado da ONU (Organização das Nações Unidas) e por este publicado - artigo 102 da Carta das Nações Unidas.

8.1. Vigência dos Tratados

A vigência do tratado se inicia quase sempre com o ato de ratificação.

Cada tratado dispõe sobre sua própria duração. O silêncio sobre sua duração caracteriza a possibilidade de mudar o tratado por nova convenção ou que o tratado é por tempo indeterminado.

É possível a chamada retroação, isto é, que o tratado opere em relação a fatos preexistentes, desde que assim convencionado.

Outro fenômeno é o da ultratividade, pelo qual o tratado continua a reger situações constituídas.

A partir de sua vigência o cumprimento dos tratados é natural, de acordo com suas cláusulas, e apenas têm efeito entre as partes (pacta sun servanda), embora se reconheçam que possam eles, em conseqüência da execução, prejudicar ou favorecer terceiros.

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8.2. Estrutura dos Tratados

O tratado tem uma estrutura relativamente simples: preâmbulo, parte dispositiva e, eventualmente, anexos.

preâmbulo: conforma a descrição e qualificação das partes e as considerações que o ensejaram;

parte dispositiva: é a parte essencialmente jurídica, ordenada em artigos;

anexos: podem existir ou não, dependendo do teor do Tratado. São fórmulas, gráficos, lista de produtos em documentos que complementam e esclarecem cláusulas contratuais.

8.3. Extinção dos Tratados

Poderá extinguir-se o Tratado, como é lógico, pela execução integral de seu conteúdo.

Existem outros modos de extinção: pela expiração do prazo; pela verificação de uma condição resolutória prevista expressamente; pelo acordo mútuo; pela renúncia unilateral (sem prejuízo da outra parte); pela denúncia (quando expressamente admitida) e pela impossibilidade de execução.

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MÓDULO IX

DIREITO PENAL

Comunicabilidade de Elementarese Circunstâncias

Da Aplicação da Pena

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DIREITO PENAL

Comunicabilidade de Elementares e Circunstâncias

Da Aplicação da Pena

Prof. Fernando Capez

1. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

O artigo 30 do Código Penal dispõe que não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Esse artigo contém três regras:

As circunstâncias de caráter pessoal (circunstâncias subjetivas) não se comunicam no concurso de agentes. As circunstâncias subjetivas são aquelas que dizem respeito ao agente (exemplo: antecedentes, personalidade, motivo do crime, parentesco, reincidência etc.).

Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, desde que o co-autor ou partícipe delas tenha conhecimento. Circunstâncias objetivas são aquelas que dizem respeito ao crime (exemplo: emprego de arma, meio cruel, repouso noturno, modos de execução, meios empregados, idade da vítima etc.).

As elementares sempre se comunicam, não importando se são de caráter pessoal ou não.

1.1. Elementares

“Elementar” vem de “elemento”, que significa componente essencial, fundamental. Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual essa desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Por serem fundamentais, as elementares são encontradas no caput dos artigos, onde se encontra a descrição do tipo penal. Algumas elementares, todavia, estão nos parágrafos, quando há previsão de figuras equiparadas neles.

1.2. Circunstâncias

Circunstância é todo dado acessório, não fundamental para a existência do crime, que fica agregado à figura típica e tem como única função influenciar na pena. A

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circunstância não altera o crime, somente influi na maior ou menor gravidade do delito. Assim, ausente a circunstância, subsiste o crime. Exemplo: furto agravado pelo repouso noturno.

As circunstâncias podem ser:

Judiciais: são circunstâncias genéricas, cuja aplicação fica a critério do juiz (artigo 59 do Código Penal).

Legais: são as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62) e atenuantes (artigos 65 e 66) que se encontram na Parte Geral do Código Penal. Há também as causas de aumento e diminuição de pena, encontradas na Parte Geral e na Parte Especial do Estatuto Penal.

As qualificadoras também são circunstâncias, pois sua exclusão não elimina o crime, que apenas passa de qualificado a simples. As qualificadoras não são essenciais para a existência do crime, pois só alteram os limites de pena, fixando o mínimo e o máximo. Há entendimento no sentido de que as qualificadoras são circunstâncias elementares, mas isso é uma contradição: ou o componente típico é essencial para a existência do crime e denomina-se elementar, ou é acessório e será chamado de circunstância.

Questão: A qualificadora da promessa de recompensa no homicídio comunica-se ao mandante do crime?

Resposta: A qualificadora é mera circunstância. Assim, sem a qualificadora o homicídio continua existindo. A lei procurou aumentar a pena do executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico motivo pecuniário, reservando tratamento mais severo para os chamados “matadores de aluguel”. A circunstância tem caráter pessoal porque se trata do motivo do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato. Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe (artigo 30).

2. DA APLICAÇÃO DA PENA

“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa).

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Circunstância é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre sua existência. Somente agrava ou abranda a sanção penal. As circunstâncias podem ser judiciais e legais.

A aplicação da pena é a aplicação dessas circunstâncias em uma determinada ordem. O critério utilizado pelo Código Penal é o trifásico, proposto por Nelson Hungria.

Em primeiro lugar, é preciso identificar os limites da pena. Para isso deve-se saber se o crime é simples ou qualificado. Depois de se estabelecer os limites da pena, passa-se às fases da aplicação da pena:

1.ª fase (artigo 59 do Código Penal): verifica-se, em primeiro lugar, se há circunstâncias judiciais; o grau de culpabilidade influi na dosagem da pena. A culpabilidade é medida pela intensidade do dolo (crime doloso), grau de culpa, antecedentes criminais etc. Nessa primeira fase, a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui (fica a critério do julgador). Em hipótese alguma a pena poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo.

2.ª fase: levam-se em conta as agravantes e atenuantes genéricas. Também nessa fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo. As agravantes estão prescritas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. As atenuantes estão previstas nos artigo 65 e 66 do Código Penal. Circunstâncias atenuantes inominadas (artigo 66 do Código Penal): se não estiver presente nenhuma das atenuantes do artigo 65 do Código Penal, mas mesmo assim o juiz entender que há algo que devia levar em conta, pode fazê-lo.

3.ª fase: observam-se as causas de aumento e de diminuição de pena. Estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal. Essas circunstâncias podem fazer com que a pena fique abaixo do mínimo ou acima do máximo.

2.1. Primeira Fase (Circunstâncias Judiciais)

As circunstâncias judiciais são circunstâncias genéricas que se aplicam a todos os crimes. A aplicação é feita de maneira discricionária pelo juiz, pois a lei não delimita o quanto ele deve aumentar ou o quanto deve diminuir.

Lembre-se: nessa fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo (artigo 59, inciso II, do Código Penal).

De acordo com o artigo 59 do Código Penal, para a aplicação da pena, leva-se em conta:

Culpabilidade: quanto mais reprovável a conduta, maior a pena.

Antecedentes: são os registros criminais que podem representar inquéritos ou processos. Entende-se que processos em andamento e absolvições por

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insuficiência de prova configuram maus antecedentes. Há, entretanto, um segundo entendimento de que somente condenações definitivas podem ser consideradas como maus antecedentes.

Conduta social: trabalho, relacionamento familiar, etc.

Personalidade do agente: é o perfil psicológico do agente; a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza, a ausência de arrependimento são indicativos de má personalidade.

Motivos do crime: são os fatos que motivaram o agente à prática do delito; tratando-se o motivo de qualificadora, agravante, atenuante, causa de aumento ou diminuição de pena, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando-se bis in idem.

Circunstâncias e conseqüências do crime: extensão do dano causado.

Comportamento da vítima: pode atenuar ou agravar a pena.

Atendendo a essas circunstâncias, caberá ao juiz:

I – escolher qual a pena a ser aplicada;

II – dosar a quantidade da pena, dentro dos limites legais;

III – substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade;

IV – escolher qual o regime inicial de pena.

O juiz levará em consideração todas essas circunstâncias para, em uma primeira fase de fixação de pena, situá-la dentro dos limites mínimo e máximo cominados. Assim, se favoráveis, a pena deve situar-se próxima do mínimo ou nele mesmo. Sendo desfavoráveis, o juiz deve elevar a reprimenda acima do piso mínimo legal.

2.2. Segunda Fase (Circunstâncias Agravantes e Atenuantes)

2.2.1. Agravantes

Previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal.

No artigo 61, existem dois incisos. No inciso I encontra-se a agravante da reincidência (a reincidência se aplica tanto aos crimes dolosos quanto aos culposos); no inciso II encontram-se várias outras agravantes (exemplo: crime contra mulher grávida,

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crime contra cônjuge etc.). Todas as agravantes relacionadas no inciso II somente se aplicam aos crimes dolosos. No artigo 62, encontram-se as agravantes que somente se aplicam ao autor do crime em concurso de agentes.

A reincidência se verifica quando o sujeito, depois de sofrer condenação transitada em julgado pela prática de um crime, pratica novo delito.

A condenação anterior pela prática de contravenção penal não gera a reincidência.

A condenação anterior pela prática de crime militar próprio e crime político também não geram reincidência.

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (artigo 64, inciso I, do Código Penal). Trata-se do período depurador.

A condenação anterior à pena de multa induz à reincidência.

A condenação no estrangeiro também gera reincidência, se o fato praticado for considerado crime no Brasil. Não é necessária a homologação do Supremo Tribunal Federal.

2.2.2. Atenuantes

Previstas no artigo 65 do Código Penal (exemplo: ser o condenando menor de 21 anos na data do fato, confissão espontânea, coação moral resistível etc.). Cumpre esclarecer que o artigo 65, inciso I, do Código Penal, não foi alterado pelo artigo 5.º do novo Código Civil, pois a atenuante da menoridade atua como coeficiente de menor culpabilidade, reduzindo o juízo de censura em razão da falta de pleno amadurecimento da pessoa, sendo a diminuição da pena medida de política criminal.

Além do artigo 65, o artigo 66 dispõe que o juiz poderá levar em conta qualquer outra atenuante que não foi prevista em lei (circunstância atenuante inominada).

2.2.3. Conseqüências

Conforme vimos, na primeira fase o juiz parte do mínimo legal. Analisando as circunstâncias judiciais (artigo 59), o magistrado manterá no mínimo se favoráveis ou aumentará a pena se desfavoráveis. Superada a primeira fase, o juiz recorre aos artigos 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

Nem na primeira nem na segunda fase, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais.

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2.3. Terceira Fase (Causas de Aumento e Diminuição de Pena)

As causas de aumento e diminuição de pena são encontradas na Parte Geral (causas de aumento e diminuição genéricas) e na Parte Especial (causas de aumento e diminuição especiais ou específicas).

São causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.).

Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores. Por isso, somente nesta fase a pena poderá sair dos limites legais.

As causas de aumento de pena previstas na parte especial não se confundem com as qualificadoras, pois estas elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade. Lembramos que as qualificadoras não entram em nenhuma das três fases, pois o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação de pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda.

2.3.1. Causas de aumento e diminuição genéricas

Podemos citar os seguintes exemplos de causas de diminuição: tentativa (artigo 14, parágrafo único), arrependimento posterior (artigo 16), erro de proibição evitável (artigo 21, segunda parte), semi-imputabilidade (artigo 26, parágrafo único), menor participação (artigo 29, § 1.º), etc.

Exemplos de causas de aumento: concurso formal (artigo 70), crime continuado (artigo 71) e crime continuado específico (artigo 71, parágrafo único).

2.3.2. Causas de aumento e diminuição específicas

Como exemplos de causas de aumento específicas podemos citar o emprego de arma no crime de roubo (artigo 157, § 2.º, inciso I). Violenta emoção (artigo 121, § 1.º) e pequeno valor da res furtiva (artigo 155, § 2.º) são causas de diminuição específicas.

Quando a causa de diminuição está prevista na Parte Especial do Código Penal, somente será aplicada no crime do qual a causa é parágrafo e por esse motivo a causa é chamada de privilégio.

2.4. Concurso entre Qualificadoras

Se o crime tem mais de uma qualificadora que incidem sobre um fato, aplica-se somente uma delas. Exemplo: homicídio triplamente qualificado. Basta uma qualificadora

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para alterar os limites da pena. As demais qualificadoras passam a ter a função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites. Aqui, surge a seguinte questão: como as demais qualificadoras influem na pena? Resposta: há duas posições:

Se previstas como agravantes genéricas, passam a funcionar como tal, sendo consideradas na segunda fase.

Funcionam como circunstâncias judiciais desfavoráveis observadas na primeira fase. Esse entendimento se baseia na interpretação do artigo 61, caput, do Código Penal.

No caso de conflito entre agravante genérica e qualificadora, prevalece esta. A qualificadora fixa os limites da pena, por isso prevalece sobre qualquer outra circunstância.

2.5. Concurso entre Agravantes e Atenuantes

As circunstâncias subjetivas prevalecem sobre as objetivas. Nos termos do artigo 67 do Código Penal, caso estejam presentes circunstâncias genéricas agravantes e atenuantes, o juiz levará em conta as preponderantes, consideradas como tais os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência.

A jurisprudência entende que prevalece sobre todas a menoridade do agente na data do fato.

2.6. Concurso entre Causas de Aumento e Diminuição de Pena

2.6.1. Concurso entre causas de aumento da Parte Geral e da Parte Especial

O juiz procede a ambos os aumentos: primeiro incide o aumento da Parte Especial e depois, sobre o quantum já acrescido, incide o da Parte Geral.

Exemplo: furto praticado durante o repouso noturno em continuidade delitiva. O repouso noturno leva ao aumento de 1/3. A continuidade acarreta aumento de 1/6 a 2/3. Cálculo: pena base de 1 ano; aumenta-se 1/3 por força do repouso noturno; pena aumentada para 1 ano e 4 meses; o aumento de 1/6 a 2/3 incidirá sobre a pena de 1 ano e 4 meses.

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2.6.2. Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da Parte Especial

O juiz procede a ambas as diminuições: primeiro incide a diminuição da Parte Especial e depois, sobre o quantum já diminuído, incide a da Parte Geral.

Exemplo: furto privilegiado tentado. Cálculo: pena base de 1 ano; diminui-se 2/3 pelo privilégio; pena diminuída para 4 meses; a diminuição de 1/3 a 2/3 incidirá sobre a pena de 4 meses.

2.6.3. Concurso entre causas de aumento situadas na Parte Especial

Nos termos do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, o juiz pode se limitar à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais.

2.6.4. Concurso entre causas de diminuição situadas na Parte Especial

Nos termos do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, o juiz pode se limitar a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena.

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MÓDULO V

DIREITO PREVIDENCIÁRIOBenefício em Espécie

Benefícios Devidos aos Segurados

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Benefício em Espécie

Benefícios Devidos aos Segurados

1. AUXÍLIO-DOENÇA

Encontra-se disciplinado nos artigos 59 a 64 da Lei n. 8.213/91.

É um benefício devido ao segurado que se encontra incapacitado por mais de quinze dias para o exercício de suas atividades habituais. O segurado deve estar totalmente incapacitado para o exercício de suas atividades, mas com possibilidade de retorno ao mercado de trabalho. O benefício, portanto, é devido em razão de incapacidade total, mas temporária.

Geralmente, esse benefício antecede a aposentadoria por invalidez (antes de conceder a aposentadoria por invalidez, o Instituto Nacional de Seguridade Social concede o auxílio-doença). Entretanto, constatando a perícia inicial do INSS que o Autor está definitivamente incapacitado e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, deve ser concedido diretamente o benefício de aposentadoria por invalidez.

1.1. Requisitos

1.1.1.Condição de segurado

Deve ser verificado se o trabalhador, no momento em que ficou incapacitado, mantinha sua qualidade de segurado perante a Previdência.

1.1.2. Carência

São necessárias 12 contribuições mensais. Exceto se a incapacidade for resultante de acidente de qualquer natureza, de doenças relacionadas ao trabalho ou das moléstias elencadas no artigo 151 da Lei n. 8.213/91; nesses casos não há carência.

1.1.3. Incapacidade total e temporária para o trabalho

Como ficou esclarecido, o segurado deve ser considerado incapacitado total e temporariamente para o trabalho. A verificação da incapacidade fica a cargo do setor de perícias médicas do Instituto Nacional de Seguridade Social, que realizará revisões

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periódicas, às quais o segurado está obrigado a comparecer, sob pena de cancelamento do benefício.

Todas as regras da aposentadoria por invalidez, relativas a tratamento médico, reabilitação, doença pré-existente e obrigação de avaliação, são aplicadas nesse benefício.

1.2. Termo Inicial

1.2.1. Segurado empregado

O termo inicial será a contar do 16.º dia do afastamento. Os 15 primeiros dias é a empresa quem paga, tendo esse valor natureza salarial. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Será a contar do 16.º dia do afastamento se o segurado empregado requerer o benefício em até 30 dias contados da data do afastamento.

Se o segurado empregado requerer após o 30.º dia, o termo inicial é a contar da data do requerimento, a não ser que o segurado comprove que estava internado ou em tratamento ambulatorial.

1.2.2. Demais segurados

É a contar da data do início da incapacidade, se requerido em até 30 dias dessa data, ou se o segurado conseguir comprovar que não requereu neste prazo porque estava hospitalizado ou em tratamento ambulatorial.

Caso o segurado solicite após o 30.º dia, o termo inicial será a contar da data do requerimento.

1.3. Situações a Considerar

O empregado afastou-se em licença médica e voltou a trabalhar no 15.º dia. Posteriormente, voltou a se afastar em razão da mesma enfermidade. Esse segundo afastamento ocorreu a menos de 60 dias do primeiro afastamento.

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60 dias

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1.º 15.º O segurado se

15 dias de O empregado afasta novamente

de afastamento volta

a trabalhar

Nesse segundo afastamento do segurado, a empresa não está obrigada a pagar os 15 primeiros dias de afastamento. A Previdência deve pagar, já como auxílio-doença.

Até o 60.º dia, caso volte a ficar doente pelo mesmo motivo, considera-se que o auxílio-doença foi prorrogado, mas devem ser descontados os dias em que trabalhou e recebeu salário.

Um segurado que exerce duas atividades, concomitantemente, porém, distintas (exemplo: professor e advogado), caso se afaste de uma, pode requerer o auxílio-doença em relação a uma delas apenas. E, quanto aos requisitos necessários para o benefício, serão contados somente os da atividade referente à qual será concedido o auxílio-doença.

Caso o segurado exerça duas 2 atividades (exemplo: professor e advogado) e fique incapacitado para sempre para exercer uma dessas atividades (professor, por exemplo), não poderá pedir aposentadoria por invalidez. Continuará recebendo auxílio-doença até poder se aposentar na outra profissão (advogado), com o benefício de aposentadoria por tempo de serviço. Mas, caso o segurado se torne incapaz nas duas atividades, poderá converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

1.4. Valor do Benefício

Será calculado no percentual de 91% do salário de benefício. O conceito de salário de benefício para esta prestação está contido no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91. O valor final dessa operação aritmética não pode ser inferior ao salário de benefício nem superior ao limite-teto dos benefícios previdenciários.

Utilizam-se maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% de todo período contributivo, a partir de julho de 1994. Esses salários de contribuição são

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atualizados monetariamente até a data do requerimento da prestação, somados e divididos pelo número de salários de contribuição utilizados.

Se o segurado estiver requerendo auxílio-doença e aposentadoria por invalidez e tiver menos que 144 salários de contribuição após julho de 1994, deverão ser considerados todos e não apenas 80%.

1.6. Termo Final

Dá-se o termo final:

com a recuperação da capacidade de trabalho ou readaptação para outra função;

com a morte do segurado;

com a conversão em aposentadoria por invalidez (depende de perícia médica);

se o segurado completar a idade para se aposentar e requerer a conversão da prestação em aposentadoria por idade;

2. SALÁRIO-FAMÍLIA

Esse benefício encontra-se disciplinado nos artigos 65 a 70 da Lei n. 8.213/91.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, estabeleceu que o salário-família será permitido apenas ao segurado de baixa renda.

Segurado de baixa renda, para a Previdência Social, é o segurado que recebe até R$ 468,47 por mês.

3. VALOR DO BENEFÍCIO

Atualmente, o valor do salário-família é de R$ 11,26 por filho e em razão de cada emprego que o segurado possuir.

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4. REQUISITOS PARA RECEBER O BENEFÍCIO

Esse beneficio é devido aos segurados empregados, exceto ao doméstico, ao trabalhador avulso e inclusive ao aposentado de baixa renda, desde que eles tenham filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade.

Os aposentados com direito à prestação são os aposentados por invalidez, por idade, e todos aqueles com mais de 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher.

Equipara-se a filho, para fins de receber esse benefício, o menor tutelado e o enteado.

Caso pai e mãe trabalhem e o salário de cada um não seja superior a R$ 468, 47 por mês, ambos terão direito ao salário-família.

O segurado deve, ainda, comprovar que seu filho recebeu as doses de vacina consideradas obrigatórias.

Hoje também se exige a comprovação da freqüência escolar, caso o filho já tenha idade para freqüentar a escola.

A legislação pune o segurado que não comunica à Previdência que não tem mais direito ao salário-família: isso é considerado crime.

Quem paga o salário-família é a empresa e depois ela compensa esse valor com a contribuição sobre a folha de salários, devida ao Instituto Nacional de Seguridade Social.

A empresa deve guardar os demonstrativos do salário-família por, pelo menos, 10 anos. Esse prazo coincide com o prazo decadencial atribuído ao Instituto Nacional de Seguridade Social para lançar contribuições que tenham sido compensadas com pagamento equivocado e/ou fraudulento de salário-família.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

DIREITO PROCESSUAL CIVILTeoria Geral dos Recursos

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Teoria Geral dos Recursos

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Recurso é o meio voluntário pelo qual se busca, dentro de um mesmo processo, invalidar, reformar ou integrar uma decisão.

É meio voluntário, pois é ato da parte, o juiz não pode recorrer. É, ao mesmo tempo, um direito e um ônus, pois quem não recorre, em princípio, sujeita-se à preclusão.

Recurso é meio impugnativo dentro de um mesmo processo. O exercício do recurso provoca a continuação do processo, não gerando um novo processo.

Há meios impugnativos que geram novos processos. São as chamadas ações autônomas de impugnação.

Principais ações autônomas de impugnação:

Ação rescisória: é uma ação destinada à desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado. É uma ação típica, porque as suas hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas na lei (art. 485 do CPC). Ex.: violação de literal disposição de lei.

Ação anulatória de ato processual (art. 486 do CPC): é anulatória de atos das partes praticados em Juízo, nas formas da lei civil. Os fundamentos dessa ação estão previstos pelo direito material. Ex.: se a parte realizar uma transação em erro, pode ela ser anulada por meio dessa ação anulatória;

Mandado de segurança: a Lei n. 1.533/51, que trata do mandado de segurança, veda seu uso quanto a ato judicial em face do qual caiba recurso. A jurisprudência ao longo de muito tempo atenuou esse rigor legal e passou a admitir o mandado de segurança contra determinados atos judiciais, porém nas seguintes condições:

em caso de ato ilegal;

ato apto a causar dano irreversível;

se o recurso cabível não tiver efeito suspensivo;

uso concomitante com o recurso cabível, para se evitar a preclusão.

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Após a reforma, o CPC estabeleceu que é possível dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento e à apelação nos casos do art. 520 do CPC (casos de apelação só no efeito devolutivo). Esse efeito suspensivo pode ser deferido nas hipóteses do art. 558 e sempre que houver fundado receio de dano irreparável.

Hoje não é cabível o mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao recurso, pois esse efeito suspensivo pode ser obtido dentro do próprio processo, sendo que há carência do mandado de segurança por falta de interesse de agir.

Correição parcial: é uma medida para corrigir atos que impliquem inversão tumultuária dos atos e termos do processo. No sistema das Justiças Estaduais, a correição parcial está prejudicada, pois toda decisão é passível de agravo e, além disso, é matéria processual de competência legislativa da União. A correição parcial deve ser recebida como agravo. Já na Justiça Federal, a correição parcial é regulada por lei federal, pelo que é, eventualmente, cabível. Também vigora a regra de que toda decisão é agravável.

Ação declaratória de nulidade por vício de citação: a falta ou nulidade de citação também pode ser alegada por meio das seguintes vias judiciais: embargos à execução (art. 741, inc. I, do CPC), desde que o processo tenha corrido à revelia do réu, e ação rescisória.

Habeas corpus: é também empregado em matéria civil, porém de uma maneira muito limitada. É cabível nos casos de prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel. O CPC prevê o agravo de instrumento com efeito suspensivo para as decisões que imponham a prisão do devedor. A jurisprudência revela casos de concorrência de medidas, podendo também se impetrar o habeas corpus.

1.1. Invalidar, Reformar ou Integrar uma Decisão

Invalidar é desconstituir, decretar a nulidade de uma decisão. A invalidação do ato acarreta a nulidade de todos os atos subseqüentes naquilo em que eles forem dependentes. Quando o órgão ad quem decreta a invalidade, deve determinar o retorno dos autos ao Juízo a quo, para que ele profira uma nova decisão. O órgão ad quem não pode prosseguir no julgamento, sob pena de supressão de instância.

Reformar é inverter o resultado do julgamento. A regra é que o acórdão, mesmo quando mantém a sentença, a substitui.

Integrar é completar. Consiste em fazer com que a decisão seja reeditada. O órgão esclarece o que havia dito com obscuridade, omissão ou contradição.

1.2. Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos

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Os recursos, como a própria ação, estão sujeitos a um duplo Juízo, ou seja, um Juízo de admissibilidade e um Juízo de mérito.

No Juízo de admissibilidade estão situados os pressupostos recursais, que são análogos às condições da ação e aos pressupostos processuais. O Juízo de admissibilidade positivo conduz ao conhecimento do recurso, ou seja, estão presentes os pressupostos processuais. O Juízo de admissibilidade negativo não conduz ao conhecimento do recurso, por falta de um ou mais pressupostos processuais.

No Juízo de mérito, haverá a apreciação da pretensão recursal, podendo ocorrer o provimento ou o improvimento do recurso.

Os pressupostos processuais dividem-se em:

pressupostos objetivos: cabimento, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo;

pressupostos subjetivos: interesse processual e legitimidade.

1.3. Pressupostos Objetivos

1.3.1. Cabimento

O recurso deve ser o cabível. É o Princípio da Taxatividade ou Tipicidade dos Recursos, pelo qual o recurso cabível é o previsto em lei. O recurso pode até ser inominado, não afastando a sua legalidade.

Além de previsão legal, há a necessidade de se usar o recurso adequado. A adequação do recurso se dá pela natureza do ato recorrido.

As sentenças são apeláveis, sendo que sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito. É ato que põe fim ao procedimento em 1.º grau e, como tal, é apelável.

As decisões interlocutórias (ato pelo qual o juiz decide uma questão incidente sem pôr fim ao processo) são agraváveis. Ex.: indeferimento liminar da reconvenção, embora seja uma ação, é considerada pelo STJ como uma questão, sendo agravável.

Em princípio, os despachos de mero expediente (destinam-se a dar impulso ao processo) são irrecorríveis; presume-se que eles não têm conteúdo decisório.

A regra da unicidade, singularidade ou unirrecorribilidade dos recursos significa que o recurso cabível é um só, excluindo-se outras formas de recurso.

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Essa regra possuiu, por muito tempo, aparentes exceções, assim consideradas pela doutrina. Todavia, com a edição das Leis n. 10.352/01 e 10.358/01, que operaram reformas ao Código de Processo Civil, os exemplos que tratavam destas exceções ficaram desprovidos de base legal, senão vejamos:

a) Acórdão proferido em parte por unanimidade e em parte por maioria de votos.

Como exemplo, cite-se a apelação que, por dois votos a um foi conhecida; e por unanimidade é provida. A parte vencida, de acordo com a sistemática anterior, deveria interpor simultaneamente embargos infringentes contra a parte não unânime e recurso especial ou extraordinário contra a parte unânime do decisum. O recurso especial e o recurso extraordinário teriam apenas seu processamento sobrestado até o julgamento dos embargos, cumprindo observar que estes recursos são interpostos simultaneamente pois cada um desses recursos se volta para fundamentações diversas a respeito da validade do acórdão (seus objetivos são diferentes). De acordo com a nova sistemática imposta pela reforma de dezembro de 2001, devidamente complementada pela Lei n. 10.444/02, temos o seguinte:

“Art. 498

Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.(NR)

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01”.

Explicação necessária:

Ante a necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias para posterior recurso aos tribunais superiores, a lei processual já previa a interposição de embargos infringentes, em caso de existência de julgados em parte unânimes, e em parte por votação majoritária, embargos estes capazes de sobrestar a interposição de recurso especial e extraordinário relativamente à parte julgada por maioria no acórdão. Todavia, os embargos infringentes, no que tange à parte unânime da decisão, sobrestavam somente o processamento dos referidos recursos.

A nova lei, objetivando dar clareza aos prazos de interposição e processamento de tais recursos, consoante inclusive com o princípio da unirrecorribilidade, que determina haver um único recurso para cada decisão, dispôs o seguinte:

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Não corre o prazo para interposição de recurso especial ou extraordinário referente a todo o julgado, enquanto não forem as partes intimadas da decisão referente aos embargos infringentes interpostos contra a parte não unânime da decisão, determinando a intimação da decisão o dies a quo do prazo para interpor os recursos aos tribunais superiores.

Em caso de não interposição de embargos infringentes, das decisões em que este caiba, o início do prazo para a interposição de recurso especial e extraordinário, que caberá exclusivamente da parte unânime da decisão não recorrida, contar-se-á a partir da data do trânsito em julgado da decisão não unânime constante do acórdão, e por embargos não atacada. Essa previsão justifica-se pois só assim haverá o preenchimento do requisito do exaurimento das instâncias inferiores, pressuposto de admissibilidade da recorribilidade extrema, de acordo com expressão da doutrina.

b) Interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário.

Neste caso será julgado, em um primeiro momento, o recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Posteriormente, se não restar prejudicado o julgamento do recurso extraordinário (em decorrência da decisão do recurso especial), caberá ao Supremo Tribunal Federal a decisão do recurso de sua competência, a teor do que dispõe o parágrafo 1.º, do artigo 543, do diploma processual civil.

O Princípio da Fungibilidade Recursal consiste na possibilidade de que um recurso seja conhecido como outro recurso. Essa regra não está prevista expressamente no Código de Processo Civil, havendo registro de previsão expressa no diploma processual de 1939. Contudo, a jurisprudência a reconhece, em razão de sua necessidade ainda patente, não considerada quando da edição do atual Código, em 1973. Tem apoio na instrumentalidade das formas, sendo que o recurso é aproveitado se puder atingir seu objetivo. São requisitos para que isso possa ocorrer:

Inocorrência de erro grosseiro (inescusável). Exemplo: a lei dispõe expressamente que o recurso cabível é a apelação e o recorrente interpõe um agravo.

Dúvida objetiva acerca do cabimento do recurso.

Ausência de má-fé por parte do recorrente. Aquele que atua com dolo processual, objetivando um fim ilícito, para tumultuar o processo, não terá em seu favor o reconhecimento do princípio da fungibilidade recursal.

Preservação do prazo do recurso cabível, ou seja, interposição do recurso no prazo menor. Uma parte da doutrina dispensa esse requisito, a exemplo de Nelson Nery Junior. Com as modificações, na década de 90, do regime de agravo de instrumento, parte da doutrina não mais admite a fungibilidade entre apelação e agravo, porque esses recursos são dirigidos a órgãos e graus diferentes.

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Dois problemas, porém, surgem com a fungibilidade:

problema de preparo simultâneo;

juntada das peças na interposição do agravo.

1.3.2. Tempestividade

Consiste na observância do prazo para interpor o ato. Prazo é o lapso temporal previsto pela lei para a prática de determinado ato.

Vigoram as regras gerais sobre prazos do CPC, quais sejam:

a contagem do prazo se dá pela exclusão do dia inicial e inclusão do dia final;

os prazos não se suspendem, nem se interrompem pela superveniência de feriados;

os prazos somente se suspendem nas férias, exceto naquelas causas que têm curso nas férias (correm nas férias aquelas taxativamente previstas em lei).

Há regras especiais que se aplicam à interposição dos recursos. São elas:

se ocorrer a morte da parte ou do advogado, ou causa de força maior no curso do prazo recursal, haverá a integral devolução do prazo, ou seja, a interrupção do prazo;

o termo inicial do prazo recursal está condicionado à cientificação da parte:

prazo começa a fluir da leitura da sentença em audiência, desde que as partes tenham sido intimadas para a audiência;

quando a sentença não for prolatada em audiência, o prazo começa a fluir a partir da intimação das partes na pessoa de seus advogados;

conta-se o prazo a partir da publicação da súmula do acórdão no Diário Oficial, desde que o inteiro teor do acórdão seja acessível à parte.

1.3.3. Regularidade formal ou procedimental

Requisitos do recurso:

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Fundamentos da impugnação: os fundamentos devem ser apresentados no ato da interposição do recurso.

Pedido: vigoram os princípios da demanda e dispositivo. O pedido é que vai dar a extensão do efeito devolutivo do recurso; vigora a regra de que tanto se devolve ao Tribunal, quanto se impugna.

Preparo: não é ato exclusivo da disciplina recursal. O preparo consiste no recolhimento de custas ou taxa judiciária exigida em determinado momento do processo. A exigência do preparo não está disciplinada no CPC. As regras do preparo no âmbito estadual estão reguladas nos chamados Regimentos de Custas. No âmbito federal, na respectiva Lei da Organização Judiciária. Também estão reguladas nos regimentos dos Tribunais. Ex.: STJ não exige custas. O art. 511 do CPC exige que a prova do preparo seja feita no ato da interposição do recurso. Há duas interpretações a respeito:

STJ (interpretação literal): a interposição do recurso e a prova do preparo devem ser simultâneas, sob pena de preclusão consumativa;

permite uma dissociação entre recurso e preparo, desde que preservado o prazo recursal.

O preparo é dispensado para o MP, a Fazenda Pública e para outras pessoas que gozem de isenção legal. Ex.: pessoas que gozam do benefício da justiça gratuita.

Não sendo efetuado o preparo de maneira tempestiva e regular, o recurso é denominado deserto. A deserção, em princípio, pode ser declarada pelo Juízo a quo, quando esse é competente para receber o recurso.

A deserção poderá ser relevada pelo Juízo, se a parte provar justo impedimento (impedimento imprevisível e inevitável). Pedidos de reconsideração não suspendem e nem interrompem prazos para o recurso, salvo se a lei expressamente falar. Segundo a jurisprudência, se o juiz já tiver decretado a deserção, o pedido de reconsideração não suspende nem interrompe o prazo para o recurso, o qual deverá ser manifestado juntamente com o pedido de reconsideração, sob pena de preclusão.

1.4. Pressupostos Subjetivos

1.4.1. Interesse processual de recorrer

Traduz-se na utilidade do provimento pleiteado, que é dada por meio da necessidade e adequação, que convergem em utilidade ou interesse. No âmbito recursal, o interesse é dado pela sucumbência (derrota), que não se confunde com ônus da sucumbência.

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A sucumbência ocorre quando a parte tem uma frustração de expectativa dentro do processo, podendo obter uma situação mais vantajosa. Por exemplo, sentença de mérito e sentença de carência, em que a primeira gera coisa julgada material, em caso de ser favorável para o réu, ao contrário do que ocorre na segunda.

No Processo Civil, não há interesse para se alterar a motivação da sentença, quando essa for favorável.

A sucumbência pode ser recíproca, isto é, autor e réu podem ser vencidos e vencedores ao mesmo tempo. Havendo sucumbência recíproca, cada parte deve opor seu recurso autonomamente. É possível, no entanto, que a parte que não recorreu venha a aderir ao recurso da outra parte. Há uma analogia entre o recurso adesivo e a reconvenção. Há uma restrição da doutrina quanto à nomenclatura do recurso adesivo, podendo esse ser chamado de recurso subordinado.

A parte que perdeu e não recorreu não está propriamente aderindo ao recurso do outro, pois segue a sorte do recurso principal.

O recurso adesivo é cabível nas hipóteses de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial.

O recurso adesivo se submete a todos os pressupostos gerais de admissibilidade dos recursos em geral. Sua admissibilidade fica condicionada à admissibilidade do recurso principal ao qual está aderindo. O não conhecimento do recurso principal leva ao não conhecimento do recurso adesivo.

O recurso adesivo não é espécie de recurso, é uma forma de interposição de um recurso existente. Segundo a jurisprudência e a doutrina, quem recorrer de forma principal não pode mais recorrer adesivamente, pois já ocorreu a preclusão consumativa.

Para a jurisprudência majoritária, o recurso adesivo não precisa necessariamente se contrapor à matéria do recurso principal, podendo atacar qualquer ponto da sucumbência, sem vinculação com o recurso principal. Quanto ao prazo, se o recurso principal for interposto e for tido como intempestivo, não se pode valer do recurso adesivo, pois ocorreu a preclusão consumativa.

1.4.2. Legitimidade

Legitimadas para recorrer são as partes, que não são apenas o autor e réu, mas todo aquele que se encontra em contraditório com o juiz.

Pode também recorrer o terceiro prejudicado, que é todo aquele que não é parte, que não integra uma dada relação jurídica perante o juiz. Ele não é totalmente indiferente ao desfecho do processo. Esse terceiro é titular de uma relação jurídica conexa à outra relação jurídica que é o objeto do processo.

O recurso de terceiro é uma forma de intervenção de terceiro lato sensu.8

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São terceiros prejudicados:

litisconsorte necessário (por força de lei ou relação jurídica material) que não integrou a relação jurídica;

aqueles terceiros que poderiam, em tese, intervir sob alguma das modalidades de intervenção de terceiros; mas a interposição do recurso não produz os mesmos efeitos da intervenção, que tem o seu momento próprio.

O MP também pode recorrer, pois tem legitimidade quando é parte ou quando é fiscal da lei. Pode recorrer mesmo que, eventualmente, não haja recurso das partes.

Indaga-se: o MP está vinculado ao interesse que motivou o seu ingresso?

Em princípio, não está vinculado, ele é fiscal do direito objetivo, porém o tema é bastante controvertido.

1.5. Efeitos dos Recursos

1.5.1 Impedir a preclusão

A decisão recorrida não se torna imutável, podendo ser revista. Em se tratando de sentença, impede a coisa julgada. Libera a competência do órgão ad quem.

1.5.2. Efeito Devolutivo

É inerente a qualquer modalidade de recurso, porque por meio dele é que se devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Ocorre a transferência da matéria impugnada ao órgão ad quem. Varia de recurso para recurso. O efeito devolutivo pode ser visto sob dois enfoques:

a) Extensão

O efeito devolutivo está relacionado com o dispositivo (conclusão) de uma dada decisão. Em princípio, dispositivo não impugnado é dispositivo não devolvido ao conhecimento do Tribunal. Ocorre a preclusão, e a sentença, neste ponto, transita em julgado. Vigora a seguinte regra: a devolução se dá na medida da impugnação. Tanto se devolve quanto se impugna. Essa regra é um desdobramento do Princípio Dispositivo. Aplicam-se as regras dos arts. 2.º, 128 e 460 do CPC.

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b) Profundidade

Refere-se aos fundamentos e às questões que se relacionam ao dispositivo. A devolução em profundidade depende da devolução em extensão. Por exemplo, o artigo 515 do Código de Processo Civil dispõe que o recurso devolve ao Tribunal a matéria impugnada (devolução em extensão). Os parágrafos desse artigo dizem respeito à devolução em profundidade. Em profundidade ficam devolvidas todas as questões suscitadas e debatidas em 1.º grau, ainda que não julgadas em 1.º grau. Ficam devolvidos os fundamentos da demanda e da defesa, ainda que não julgados em 1.º grau. Se a demanda ou a resposta (defesa) tiverem mais de um fundamento, esses fundamentos também ficam devolvidos (art. 515, § 2.º, do CPC).

As questões de fato não propostas em 1.º grau não podem ser propostas originariamente em grau recursal, salvo por motivo de força maior.

Observações.: a prescrição é um caso particular, porque, se o Tribunal afasta a prescrição e há outras questões, surgem duas correntes: a primeira corrente diz que se anula a decisão e o Tribunal não prossegue no exame das demais questões, devolvendo-se ao 1.º grau para a sua apreciação. A segunda corrente diz que se prossegue na apreciação das demais questões devolvidas pelo artigo 515 do Código de Processo Civil.

1.5.3. As inovações relativas ao artigo 515, e o princípio devolutivo, considerado em sua profundidade

A lei inova a dogmática do processo civil brasileiro, ao relativizar a regra do duplo grau de jurisdição, que, para parte da doutrina, é princípio adotado implicitamente pela constituição inclusive, e o faz com o objetivo de dinamizar a atuação do Estado-juiz em sua função típica, a jurisdicional, conforme o texto do artigo, devidamente modificado, in verbis:

“Art. 515..................

§ 3.º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (NR)

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.”

Com efeito, preenchidos os requisitos do novo § 3.º: causa que verse sobre questão exclusiva de direito; processo em condições de imediato julgamento e recurso voluntário contra sentença terminativa (art. 267), o tribunal não se limitará a anular a decisão e remeter os autos à 1.ª instância, mas poderá julgar a lide, determinando o acertamento, ou seja, a aplicação do direito ao caso concreto exposto ao Judiciário pelas partes.

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Cumpre observar que, de acordo com a lição da doutrina, deve-se entender como feito em condições de imediato julgamento, aquele em que o contraditório encontra-se concluído, excluindo-se de plano hipóteses como o julgamento de mérito em apelação interposta contra indeferimento liminar de inicial, por exemplo.

A hipótese em questão é deveras inovadora, uma vez que os tribunais, diante de reforma de decisão monocrática extintiva sem julgamento de mérito, remetiam automaticamente os autos para nova decisão em 1.º grau de jurisdição, por entenderem que decisão colegiada implicaria quebra do princípio do duplo grau de jurisdição. Os tribunais entendiam, de forma majoritária, que não poderiam tratar de qualquer tema que não tiver sido objeto de decisão monocrática. Por ser o princípio do duplo grau um princípio relativo, a disposição legal está em consonância com a modernidade do sistema processual.

1.5.4. Efeito Suspensivo

Quando esse efeito existe, a interposição do recurso impede a produção dos efeitos da decisão recorrida. A suspensividade é a regra no recurso de apelação.

1.6. Renúncia e Desistência

Pressupõem a renúncia ao direito de recorrer ou a desistência do recurso. A renúncia é um ato de disponibilidade do recurso que ainda não foi interposto pela parte. A desistência é um ato de disponibilidade do recurso já interposto.

A renúncia e a desistência podem ser expressas ou tácitas:

Renúncia e desistência expressas: resultam de uma manifestação expressa das partes.

Renúncia e desistência tácitas: são aquelas que decorrem de uma conduta incompatível com a vontade de recorrer. Ocorre quando a parte dá cumprimento à decisão sem nenhuma ressalva. Por trás desses institutos, há uma preclusão lógica do direito de recorrer.

Tanto a desistência quanto a renúncia independem de anuência da parte adversária.

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Se houver desistência da apelação, ela transita em julgado. Depois da sentença, não há mais como desistir da ação, só sendo possível desistir do recurso, pois a desistência da ação se dá apenas em 1.º grau.

A desistência e renúncia não necessitam da anuência dos litisconsortes, mas as conseqüências sobre os demais litisconsortes que não recorreram dependerão da natureza do litisconsórcio.

2. APELAÇÃO

É o recurso cabível contra a sentença (ato que põe fim ao processo).

Deve ser interposta perante o Juízo a quo (órgão que proferiu a sentença). É ele quem realiza o primeiro controle de admissibilidade do recurso, que pode ser positivo ou negativo. Sendo positivo o juízo de admissibilidade realizado no órgão a quo, a apelação é recebida. Se negativo, denega-se a apelação.

Recebendo a apelação, o juiz deve declarar os efeitos em que ele a recebe, não havendo discricionariedade em relação a esses efeitos.

Mesmo que o juízo seja positivo, o apelado, em contra-razões, pode alegar a falta de alguns dos pressupostos de admissibilidade, podendo o juiz voltar atrás, convolando o juízo positivo em negativo.

O juízo negativo ocorre quando o juiz não admite o processamento da apelação. Dá-se por meio de uma decisão interlocutória. Caberá agravo de instrumento, pois se fosse retido não haveria como fazer subir a apelação para conhecer do agravo retido.

O juízo positivo do órgão a quo é irrecorrível, pois o órgão ad quem não está vinculado à admissibilidade de 1.º grau, que será objeto de preliminar no Tribunal.

O juiz deve prover os efeitos. A parte da decisão que regula os efeitos é recorrível por meio de agravo de instrumento.

2.1. Efeitos do Recurso de Apelação

Em regra, a apelação tem duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Somente nas hipóteses taxativamente previstas pela lei terá exclusivamente efeito devolutivo.

As hipóteses de recebimento da apelação somente com o efeito devolutivo estão previstas no art. 520 do Código de Processo Civil, devidamente alterado pela Lei n. 10.352/01, e são as apelações tiradas contra as decisões:

de processo cautelar;12

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que condenam à prestação de alimentos;

que rejeitam os embargos do devedor, ou os julga improcedentes;

que homologam divisão ou demarcação de terras;

que julgam liquidação de sentença;

que deferem instituição de arbitragem nas hipóteses de descumprimento da cláusula compromissória;

e recentemente, as decisões que confirmam a antecipação dos efeitos da tutela. (art. 520, inc. VII, incluído pela Lei n. 10.352/01)

Em relação a essa última hipótese, cumpre salientar que a lei nova inclui no rol do art. 520 do diploma processual o inciso VII, determinando assim que processos em que seja concedida antecipação de tutela liminarmente, devidamente confirmada pela sentença, devam ser, a priori, desde a sentença de 1.º grau, provisoriamente cumpridos.

Nos casos do art. 520, pode o apelante requerer o efeito suspensivo na forma do artigo558, par. ún., do diploma processual civil, analogamente ao que ocorre no caso do agravo de instrumento.

Parte expressiva da doutrina entende que a regra do artigo558, par. ún., aplica-se também aos demais casos de apelação sem efeito suspensivo (hipóteses fora do art. 520).

Há três correntes quanto à forma de se requerer o efeito suspensivo: a primeira diz que deve ser diretamente ao Tribunal, por meio de uma medida cautelar. Isso ocorre nas hipóteses de recurso especial e recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo. São previstas no regimento interno (artigo 800 do Código de Processo Civil: interposto o recurso, a cautelar será diretamente requerida perante o Tribunal). A segunda corrente diz que se requer ao próprio juiz da causa; e a terceira diz que é por meio de mandado de segurança.

Quanto ao efeito devolutivo, aplicam-se as regras do artigo515 do Código de Processo Civil.

A apelação tem também o efeito translativo, ou seja, ficam transferidas ao Tribunal pela apelação as questões anteriores à sentença acerca das quais não tenha ocorrido a preclusão (condições da ação e pressupostos processuais, ainda que não tenham sido objeto de decisão). Na apelação, por força dos efeitos devolutivo e translativo, é vedada a reformatio in pejus (reforma para pior). O Tribunal não pode agravar a situação de quem recorreu, favorecendo a situação de quem não recorreu. Pelo efeito devolutivo, não ficam transferidas ao Tribunal questões de fato não propostas em 1.º grau, salvo caso de força maior.

Quando a apelação for recebida só no efeito devolutivo, cabe ao vencedor promover a execução provisória.

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3. AGRAVO

É o recurso adequado contra decisões interlocutórias.

O agravo, no Código de Processo Civil, está sujeito a dois regimes:

retido;

instrumento.

Em princípio, o regime de agravo fica a critério do agravante. Há exceções, todavia, houve, em sede de exceções, modificações ainda recentes, notadamente ante a reforma de dezembro de 2001 e de maio de 2002, senão vejamos:

a) Por expressa disposição legal, no rito sumário, ditando a forma do agravo

A Lei n. 10.444/02 dá nova roupagem ao regime do agravo em sede de rito sumário, acabando com a previsão específica de agravos retidos para esse rito, complementando, dessa forma, as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01, que deu nova redação ao § 4.º do artigo 523 do Código de Processo Civil, que possibilita a aplicação igualitária do regime de agravo em determinadas situações, a todos os ritos, e não exclusivamente ao sumário.

Nesse sentido, em determinadas situações ocorrentes no rito sumário, e ante o risco fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, mesmo em decisões tomadas em audiência, caberá o recurso de agravo, em sua modalidade “agravo de instrumento”, de apreciação imediata, e não vinculada a futura e eventual apelação.

b) Decorrentes do interesse recursal, a depender do crivo do agravante

A título de exemplo, em que se aplica a regra geral, pode-se citar as decisões que concedem ou indeferem providências liminares: cabe o agravo de instrumento. Se entrar com o agravo retido, só se evitará a preclusão.

3.1. Agravo Retido

O prazo para sua interposição é de 10 dias. É processado nos próprios autos e independe de preparo. Permite a retratação, ou seja, a reforma da decisão proferida pelo juiz.

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A sua interposição gera a necessidade de oitiva, manifestação do agravado. Esse prazo de resposta do agravado, de acordo com a doutrina e o texto legal após a reforma de 2001, é de 10 (dez) dias.

O agravo retido pode ser interposto oralmente na audiência.

As modificações operadas em sede de agravo, afastam a exigência de agravo exclusivamente sob a modalidade retida nos autos para o rito sumário, aplicando regime igualitário, a seguir explicitado, conforme se colhe das anotações e do texto legal abaixo transcritos:

“Art. 523................................................................................

§. 2.º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão........

§. 4º Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.(NR)

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01”.

Em relação ao parágrafo segundo, o legislador torna o prazo para que o juiz ouça o agravado, comum ao já admitido pela doutrina, para posterior análise do efeito regressivo previsto aos recursos de agravo.

Prevê o parágrafo quarto, como regra, a admissão na forma retida nos autos do agravo tirado das decisões em audiência de instrução ou posteriores à sentença de 1.º grau, em quaisquer dos ritos. Todavia, prevê exceções, admitindo-o na forma de instrumento, com possibilidade de concessão e efeito suspensivo inclusive, nas causas:

em que se vislumbre dano de difícil e incerta reparação;

nos casos de inadmissão de apelação;

nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Interposto oralmente, deve vir acompanhado das razões e do pedido de reforma.

O agravo retido tem o seu conhecimento condicionado à expressa reiteração em razões de apelação ou contra-razões de apelação. Nas contra-razões, normalmente, é condicional.

Das decisões proferidas após a sentença, salvo de inadmissibilidade do recurso, diz a lei que o agravo deve ser sempre retido. Essa regra não é absoluta, ela não se aplica ao

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processo de execução, que segue a sentença, e é preciso verificar o interesse de agir para o recurso.

O dispositivo está inspirado na economia processual; subindo a apelação, sobe o agravo retido.

3.2. Agravo de Instrumento

É interposto diretamente perante o Tribunal. Os requisitos e documentos necessários à interposição são:

Razões de reforma do pedido.

Indicação do nome e endereço dos advogados (o objetivo é a intimação).

O agravante desde logo deve instruir o recurso com as peças necessárias. Há peças que são obrigatórias e peças que são facultativas. As peças obrigatórias são a cópia da decisão agravada, a certidão de intimação, a procuração de ambas as partes. As peças facultativas são peças essenciais à compreensão da controvérsia.

Entende-se que a falta de peças obrigatórias ou facultativas acarreta o não conhecimento do agravo, sem a possibilidade de suprimento mediante conversão do julgamento em diligência.

3.2.1. Procedimento

As maiores modificações operadas pela reforma de dezembro de 2001, em relação aos agravos de instrumento, com certeza se referem ao seu processamento. Para maiores esclarecimentos, faz-se necessária a reprodução do novo texto do artigo 527 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;

II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

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IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

V – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial.

VI – ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (NR)

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01”.

O artigo 527 prevê a distribuição , incontinenti, imediata do agravo de instrumento, de forma a possibilitar a análise de eventuais pedidos de efeito suspensivo e, como conseqüência, concluso ao relator, este poderá:

a) Desde logo, indeferir liminarmente o agravo, negando-lhe seguimento, nas hipóteses do artigo 557.

Tais hipóteses ocorrem quando:

o recurso for inadmissível;

não vier instruído com as peças necessárias;

for ele improcedente;

o recurso estiver prejudicado;

o recurso contrariar Súmula do Tribunal.

Se o agravo de instrumento for indeferido liminarmente pelo relator, cabe recurso de agravo, no prazo de 5 dias, nos próprios autos. É o chamado agravo regimental, que é dirigido ao órgão colegiado competente para julgar o agravo de instrumento.

b) Converter o agravo de instrumento em retido.

Com efeito, pode o relator, a seu juízo, converter o agravo de instrumento em retido, a ser examinado quando da interposição de futura e eventual apelação, caso não haja urgência ou perigo de lesões qualificadas para a parte e, como conseqüência, remeter o recurso a apensamento no feito de primeira instância, cabível de tal decisão, agravo

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(regimental) ao tribunal, endereçado à câmara competente para julgar o agravo convertido ( art.527, inc.II);

c) Atribuir Efeito Suspensivo ao agravo de instrumento, ou conceder tutela antecipada da pretensão do agravo.

Cabe ao relator, atribuir efeito suspensivo ao agravo, nos termos do artigo 558, ou ainda conceder tutela antecipada total ou parcial da pretensão do agravo, ocasião em que deverá comunicar ao juiz da causa sua decisão, para que se possibilite cumprimento.

Contra o deferimento ou indeferimento de efeito suspensivo, não há previsão de recurso cabível no Código de Processo Civil.

Majoritariamente, entende-se que a concessão do efeito suspensivo (art. 558) e da tutela antecipada dependem de pedido da parte, sendo que o juiz não pode conceder de ofício. Discute-se se o relator pode dar o efeito “ativo”.

d) Solicitar informações ao juiz da causa, no prazo de 10 dias

O relator pode requisitar informações da autoridade que proferiu a sentença (Juízo a quo). É procedimento semelhante ao previsto nos mandados de segurança.

Caso esta faculdade seja exercida, imporá ao magistrado a obrigatoriedade de fornecimento das informações em 10 (dez) dias;

e) Intimar o agravado para exercer o contraditório

A intimação do agravado, para exercer o contraditório referente ao recurso em questão, por meio de contra-minuta, é determinada pelo relator e será realizada, via de regra, pelo diário oficial, quando este divulgar o expediente forense da comarca, como ocorre, por exemplo, em todo o Estado de São Paulo, inclusive no interior. Todavia, nas comarcas em que não for divulgado o expediente forense pelo diário oficial, o agravado será intimado por meio de correio, com aviso de recebimento, dirigido ao seu advogado.

Nos casos em que seja necessária a intimação do Ministério Público, esta se dará com prazo de 10 (dez) dias para que o Parquet se pronuncie, todavia, havendo regular intimação, não ocasionará nulidade do feito a ausência de parecer do Ministério Público.

Interposto o agravo, o agravante tem o prazo de 3 dias para fazer juntar aos autos principais a cópia do agravo que interpôs e a relação dos documentos que instruíram esse agravo. Se não fizer isso, entende-se que, mediante requerimento e prova do agravado, o recurso não deve ser conhecido (de acordo com as disposições da Lei n. 10.352/01).

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Assim, o não arquivamento, no juízo a quo, de cópia do instrumento interposto pode acarretar a inadmissibilidade do recurso, desde que argüido e provado pelo agravado, conforme se vê do excerto a seguir:

“Art. 526.......................................................................

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.(NR)

Alteração processada pela Lei n. 10.352/01”.

A lei nova incluiu um parágrafo único, que possibilita ao agravado requerer e provar a falta da tomada da providência prevista no caput, com a finalidade de causar a inadmissibilidade do agravo. Tal medida objetiva proteger não só o contraditório e a regularidade do andamento processual, mas também possibilitar ao juiz substrato para que forneça corretas informações ao tribunal, quando da solicitação.

Se o juiz reformar a sua decisão, dispõe a lei, o agravo ficará prejudicado. O agravado não pode assumir a posição de agravante, como era feito no sistema do Código anterior. Assim, é ônus do agravado interpor novo recurso de agravo contra a decisão do juiz, visando à restituição ao status quo ante .

4. REGRAS PARA JULGAMENTO, PELOS ÓRGÃOS COLEGIADOS, DA APELAÇÃO E DO AGRAVO

O julgamento dos recursos de apelação e de agravo pelos órgãos colegiados dos tribunais também foi regulamentado na Lei n. 10.352/01.

Assim, disciplina o novo texto do artigo 555 o julgamento dos recursos, por ao menos três juízes do órgão responsável, seja este órgão câmara, turma, grupos de câmaras e etc, geralmente composto por cinco membros.

Prevê ainda, como forma de prevenir a conflitância de julgados, dentro de um mesmo tribunal, atendendo ao princípio da harmonia dos julgados, a possibilidade de o relator pedir seja o julgamento realizado pelo órgão maior previsto no regimento, que por sua vez, dependerá de reconhecimento pelo órgão maior da relevante questão de direito constante do recurso, capaz de tornar conveniente a composição ou prevenção de divergência no tribunal.

Por fim, o artigo prevê a possibilidade de qualquer julgador, da câmara ou turma, ou dos órgãos maiores, quando incumbido do julgamento, pedir vista por uma sessão, caso

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não esteja habilitado a proferir seu voto, como forma de garantir segurança no julgamento pela autoridade judicial de segunda instância. Abaixo, encontra-se transcrito o texto do artigo 555 do diploma processual civil, para melhor entendimento:

“Art. 555

No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.

§. 1.º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.

§. 2.º A qualquer juiz integrante do órgão julgador é facultado pedir vista por uma sessão, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto (NR).

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MÓDULO IX

DIREITO PROCESSUAL PENALJurisdição e Competência

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Jurisdição e Competência

Prof. Fernando Capez

1. COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O foro por prerrogativa de função não é privilégio pessoal, mas sim garantia inerente a cargo ou função. A razão do legislador, ao atribuir o julgamento a um órgão colegiado, é evitar que um juiz monocrático pudesse ceder a eventuais pressões, comprometendo sua imparcialidade. Assim, trata-se de uma garantia à sociedade, pois o que se busca é a imparcialidade do julgador.

A Lei n. 8.038/90 dispõe sobre o procedimento para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Antes de receber a denúncia ou a queixa, o Tribunal deve notificar a autoridade para apresentar, em 15 dias, a defesa preliminar. É oportunidade de defesa para a autoridade. O Tribunal pode, além de receber ou rejeitar a inicial, julgar improcedente a acusação. Não é possível interposição de recurso visando ao reexame de prova.

Fases do procedimento no Tribunal: 1) oferecimento da denúncia ou queixa; 2) defesa preliminar; 3) recebimento da denúncia ou queixa, com fundamentação; 4) citação; 5) interrogatório; 6) depoimento; 7) audiência de instrução; 8) diligências; 9) alegações finais; 10) sentença.

Se a infração for cometida:

Por quem tem prerrogativa de função (exemplo: prefeito) e uma pessoa sem prerrogativa, ambos serão julgados pelo Tribunal de Justiça, pela continência.

Por duas pessoas que têm prerrogativa de função, por exemplo, prefeito (Tribunal de Justiça) e senador (Supremo Tribunal Federal). São competências fixadas pela Constituição Federal/88, não podendo ser reunidas para o julgamento em conjunto, pois a continência prevista no Código de Processo Penal é infraconstitucional; ocorrerá, portanto, a disjunção.

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A competência para oferecer a denúncia é do Procurador-Geral da República (PGR), quando for competente o Supremo Tribunal Federal, e do Procurador-Geral da Justiça (PGJ), quando for competente o Tribunal de Justiça.

Se um deputado estadual comete crime doloso contra a vida, a quem competirá o julgamento?

Há duas posições.

Para uma primeira corrente, o deputado estadual deverá ser julgado pelo júri popular, ante a falta de previsão expressa de foro especial na Lei Maior, a qual manda aplicar-lhe apenas suas regras “sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas” (artigo 27, § 1.º). É certo que nada impede venham as constituições estaduais a adotar o foro especial, mas, não o tendo feito a Carta Federal, esta competência não poderia prevalecer sobre a constitucional do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII, alínea d).

O entendimento que nos parece mais correto, no entanto, é o de que, tendo a Carta Magna estabelecido foro especial para os membros do Poder Legislativo da União, os Estados, ao repetir em suas constituições idêntica garantia para seus parlamentares, estão refletindo em seus textos o dispositivo da Lei Maior. Não há qualquer tipo de inovação porque o foro por prerrogativa de função para deputados estaduais está em perfeita sincronia com a Constituição Federal. Esse paralelismo significa que o privilégio estadual consta também da Carta Federal e, por esta razão, sobrepõe-se à competência do Júri.

Importante:

A prerrogativa de função vigora enquanto durar o exercício do cargo ou função, independentemente do momento em que foi praticado o delito (a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha em sentido contrário, foi cancelada em 25 de agosto de 1999). Exemplo: uma pessoa pratica um crime, o processo se inicia perante juiz comum. O infrator, então, é eleito deputado federal. O processo, já em andamento, será remetido para o Supremo Tribunal Federal. Se o processo não alcança seu fim, e acaba o mandato, retorna para o juiz comum. Outro exemplo: se um deputado federal, durante o exercício do mandato, comete um crime, será julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Se o processo não alcança seu fim e o mandato acaba, será remetido para o juiz comum.

Ainda que o crime seja praticado em outra unidade da Federação, a competência continua sendo a do Tribunal que tem competência para julgá-lo.

1.1. Competência Para Julgar Crimes Comuns

O Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar por crimes comuns (crimes e contravenções) e por crimes eleitorais:

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Próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Presidente e Vice-Presidente da República;

Ministros de Estado;

Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União;

Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica;

Parlamentares federais;

Agentes diplomáticos;

Procurador-Geral da República.

O Advogado-Geral da União não está relacionado no artigo 102 da Constituição Federal/88, mas a doutrina entende que seu cargo tem a mesma hierarquia dos Ministros de Estado, portanto, também deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, Medida Provisória já decidiu que tem foro especial.

O Superior Tribunal de Justiça tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo crimes eleitorais (neste caso, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral apreciar a questão), cometidas por:

Governador;

Desembargadores dos Tribunais de Justiças dos Estados;

Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Município e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais.

O Tribunal Regional Federal tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo nos crimes eleitorais, cometidas por:

Juízes federais da área de sua jurisdição;

Juízes do Trabalho;

Juízes militares;

Prefeito Municipal, nos crimes de competência da Justiça Federal;

Membros do Ministério Público da União. 3

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Ao Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais cometidos por:

Juízes federais e estaduais;

Membros do Ministério Público da União e dos Estados;

Prefeitos, nos crimes eleitorais.

O Tribunal de Justiça tem competência para julgar as infrações penais comuns cometidas por:

Juízes de Direito;

Juízes da Justiça Militar estadual e juízes de Alçada;

Membros do Ministério Público estadual;

Prefeitos municipais.

Atenção:

Prefeito Municipal:

Tribunal de Justiça – crime comum e doloso contra a vida;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral;

Tribunal Regional Federal – crimes de competência da Justiça Federal.

Juiz de Direito e Membro do Ministério Público estadual:

Tribunal de Justiça – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

Juiz federal:

Tribunal Regional Federal – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

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A Constituição Estadual de São Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justiça para julgar os crimes comuns cometidos por:

Vice-Governador;

Deputado estadual;

Secretário de Estado;

Procurador-Geral de Justiça;

Procurador-Geral do Estado;

Defensor Público Geral;

Prefeitos municipais;

Juízes dos Tribunais de Alçada e da Justiça Militar;

Juízes de Direito e os auditores da Justiça Militar;

Membros do Ministério Público;

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Delegado-Geral de Polícia.

Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, serão processadas no Tribunal Regional Federal. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Tribunal de Justiça Militar tem competência para julgar crimes militares – Constituição Estadual de São Paulo:

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Chefe da Casa Militar.

O Ministério Público do Distrito Federal atua perante a Justiça Distrital. Se um de seus membros comete um crime, será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região; isso porque é ramo do Ministério Público da União, apesar de atuar na Justiça Distrital.

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1.2. Exceção da Verdade

Nos termos do artigo 85 do Código de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra, em que o querelante tiver foro especial no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Apelação, a esses caberá o julgamento da exceção da verdade. Não cabe a oposição de exceção da verdade:

Na calúnia:

se o fato imputado a alguém for crime de ação penal privada, e ele não for condenado;

se o fato é imputado ao Presidente da República ou a Chefe de Governo estrangeiro;

se, do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

A exceção da verdade é questão prejudicial homogênea, pois é anterior ao mérito e pode ser objeto de processo autônomo.

Deve ser oposta quando da defesa prévia; mas para alguns esse prazo não é fatal, pois é questão de mérito, e o prazo fatal caracterizaria o cerceamento de defesa. Há posicionamentos contrários.

Oposta a exceção, o querelante tem dois dias para contestá-la. Poderá arrolar no máximo oito testemunhas. Se na queixa já tiver arrolado quatro testemunhas, poderá arrolar mais quatro na contestação da exceção, até completar o número legal. Isso porque, embora o crime seja punido com detenção, o rito é ordinário.

Conforme o artigo 85, do Código de Processo Penal, a exceção será julgada pelo Tribunal competente. Se o Tribunal julga procedente a exceção, o mérito será julgado improcedente. Se julga improcedente a exceção, o mérito será julgado procedente ou improcedente. Observação: o Tribunal só faz o julgamento da exceção, as testemunhas são ouvidas em 1.ª instância. Depois de julgar a exceção, o Tribunal devolve o processo para ser julgado, em 1.ª instância, o mérito.

2. FIXAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE

2.1. Prevenção

Concorrendo dois juízes ou mais, igualmente competentes, fixa-se a competência pela prevenção. Ocorre a prevenção quando um dos juízes anteceder aos outros na prática

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de algum ato do processo ou medida referente a esse, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa.

Geram prevenção:

• Concessão de fiança;

• Decretação de Prisão Preventiva;

• Decretação de Busca e Apreensão;

• Pedido de explicação em juízo nos crimes contra a honra.

2.2. Distribuição

Se for constatado que não houve prevenção, a fixação do juízo competente se dará por distribuição, que é o sorteio para a fixação do juiz para a causa.

2.3. Conexão e Continência

A conexão e a continência (artigo 69, inciso V, do Código de Processo Penal) são critérios de modificação, de prorrogação da competência e não de fixação.

a) Conexão

O artigo 76 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela conexão. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos. Nesse caso, as ações serão reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus, a fim de se evitar o inconveniente de decisões conflitantes na área penal, bem como possibilitar ao juiz uma visão mais ampla do quadro probatório.

A conexão pode ser:

Intersubjetiva

– por simultaneidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, sem vínculo subjetivo, ao mesmo tempo (exemplo: um caminhão carregado de laranjas tomba, e vários moradores da região apanham as laranjas);

– por concurso: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, com vínculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar;

– por reciprocidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.

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Objetiva

– teleológica: quando as infrações houverem sido praticadas para assegurar a execução de outra (exemplo: mata-se o segurança para seqüestrar o empresário);

– conseqüencial: quando as infrações houverem sido praticadas para garantir a ocultação de outra (garantir que a existência da infração permaneça desconhecida), para garantir a impunidade (garantir que a autoria da infração permaneça desconhecida), ou para assegurar a vantagem (produto do crime).

Instrumental ou probatória

– quando a prova de uma infração ou qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (exemplo: prova de um crime de furto em relação à receptação).

b) Continência

O artigo 77 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela continência.

A continência pode ser:

Subjetiva: quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração, configurando-se concurso de agentes. Atenção! Na conexão intersubjetiva são duas ou mais infrações, na continência subjetiva há apenas uma infração.

Objetiva

– concurso formal (artigo 70, 1.ª parte, do Código Penal);

– aberratio ictus – erro na execução com resultado duplo (artigo 73, parte final, do Código Penal);

– aberratio criminis – resultado diverso do pretendido com resultado duplo (artigo 74, parte final, do Código Penal).

O artigo 78 do Código de Processo Penal determina qual o foro deve prevalecer em caso de conexão e continência:

I – Concurso entre jurisdições de categorias diversas (instâncias diferentes): prevalece a mais graduada. Exemplo: Tribunal de Justiça e juiz singular – prevalece o Tribunal de Justiça. Se a conexão for entre crime de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal, para o Prof. Tourinho, são jurisdições de mesma categoria; para a jurisprudência, a Justiça Federal é especial em relação à Justiça Estadual. A Súmula n. 122

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do Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão, determinando que: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, ‘a’, do Código de Processo Penal”.

II – Concurso de jurisdições de mesma categoria:

prepondera o local da infração mais grave, isto é, à qual for cominada pena mais grave (a pena de reclusão é mais grave que a de detenção que é mais grave que a prisão simples). Se a pena máxima for igual, compara-se a pena mínima;

sendo iguais as penas (máxima e mínima), prevalece o local onde foi praticado o maior número de crimes;

se nenhum desses casos fixar a competência, utiliza-se o critério da prevenção.

III – Competência do Júri e de outro órgão da jurisdição comum: prevalecerá a competência do Júri. Observação: se o crime for eleitoral e doloso contra a vida, os processos serão julgados separadamente, não haverá a reunião de processos, pois a competência de ambos é fixada na Constituição Federal/88.

IV – Concurso entre Jurisdição Comum e Jurisdição Especial: prevalecerá a Especial.

V – Concurso entre Jurisdição Eleitoral e Jurisdição Comum, prevalecerá a Jurisdição Eleitoral.

Não serão reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do artigo 79 do Código de Processo Penal:

I – concurso entre jurisdição comum e militar – Súmula n. 90 do Superior Tribunal de Justiça – “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática de crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

II – concurso entre Justiça Comum e Justiça da Infância e Juventude.

§ 1.º Superveniência de doença mental a um dos co-réus (suspende-se o processo do enfermo);

§ 2.º Co-réu revel que não possa ser julgado à revelia (infração inafiançável, não comparece no Tribunal do Júri, citação por edital) e na cisão do julgamento durante a sessão plenária do Júri (artigo 461 do Código de Processo Penal).

O artigo 80 do Código de Processo Penal determina os casos em que a separação dos processos é facultativa, apesar da conexão e continência:

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se as várias infrações forem praticadas em diferentes condições de tempo e lugar;

se excessivo o número de acusados;

se, por outro motivo relevante, o juiz julgar conveniente a separação (o juiz tem discricionariedade para determinar isso).

2.4. Perpetuação da Competência (Perpetuatio Jurisdicionis)

A vis atractiva, efeito principal da conexão e continência, desloca para a competência de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competência. Se o juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competência, continuará competente para o julgamento das demais infrações (artigo 81 do Código de Processo Penal). Exemplo: concurso de agentes – juiz e escrivão cometem crime de furto. Os dois serão julgados pelo Tribunal de Justiça – vis atractiva. Se o juiz for absolvido, o escrivão continua a ser julgado pelo Tribunal de Justiça.

Exceção: no Júri, se o juiz monocrático desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do Júri, remeterá o processo ao juiz competente (artigo 81, parágrafo único, do Código de Processo Penal). O juiz aguarda o trânsito em julgado e remete os autos ao juiz competente (que pode ser ele mesmo se a comarca for pequena, devendo aguardar o trânsito em julgado).

Se os jurados desclassificam o crime, a competência para o julgamento da infração passa para o juiz-presidente, que terá de proferir a decisão naquela mesma sessão. Caso haja crimes conexos, a desclassificação também desloca para o juiz-presidente a competência para seu julgamento, diante da clara redação do artigo 492, § 2.º, do Código de Processo Penal. É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Se, no entanto, o Júri absolver o acusado da imputação por crime doloso contra a vida, continuará competente para a apreciação dos conexos, pois só pode proferir absolvição quem se julga competente para analisar o fato.

2.5. Avocação de Processos (Artigo 82 do Código de Processo Penal)

Se, mesmo ocorrendo conexão ou continência, foram instaurados vários processos, a autoridade prevalente deve avocar para si os processos que corram perante outros juízes, se ainda não foram julgados em sentença definitiva. Se já houver sentença definitiva, isto é, julgamento de mérito, a unificação dos processos se dará posteriormente, na execução, para efeitos de soma ou unificação das penas.

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DIREITO TRIBUTÁRIO Capacidade Tributária Ativa

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Capacidade Tributária Ativa

1. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Ocorrido o fato gerador em concreto, nasce a obrigação tributária que, como toda e qualquer relação jurídica, tem um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor).

Sujeito ativo é a pessoa que tem o direito subjetivo de cobrar o tributo, é a pessoa que tem capacidade tributária ativa (credor do tributo). A capacidade tributária ativa está situada no plano da atividade tributária em sentido secundário (concreto) e é, lógica e cronologicamente, posterior ao nascimento do tributo.

A pessoa política que cria o tributo, em regra, é a responsável pela sua arrecadação. Visto, entretanto, que a capacidade tributária é delegável por lei (princípio da legalidade), nada impede que a pessoa política, tendo criado um tributo, delegue o direito de arrecadá-lo para pessoa diversa.

Aquele que recebe a atribuição para arrecadar o tributo poderá:

Arrecadá-lo em nome e por conta da entidade tributante: nesse caso, dá-se o fenômeno da sujeição ativa auxiliar;

Arrecadá-lo para si próprio: nesse caso, dá-se o fenômeno da parafiscalidade.

1.1. Sujeição Ativa Auxiliar

O sujeito ativo auxiliar não passa de um substituto ex legis do sujeito ativo; é um mero arrecadador do tributo.

Pode-se comparar o sujeito ativo auxiliar com o terceiro contratado por empresas privadas para efetuar a cobrança de suas dívidas. A mesma lei que delega a capacidade tributária ao sujeito ativo auxiliar poderá fixar uma porcentagem sobre a arrecadação para permanecer com este.

No Brasil, correntemente, o fenômeno não é comum, havendo apenas dois casos:

ICMS sobre o consumo de energia elétrica;

ICMS sobre serviços de telefonia.

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Nesses casos, a companhia, após receber a conta, remete a quantia referente ao ICMS para os cofres públicos. O sujeito ativo auxiliar é remanescente da época em que o Estado não estava bem estruturado, estando tal figura fadada, por esse motivo, ao desaparecimento.

1.2. Parafiscalidade

É o fenômeno mais comum. Parafiscalidade é a delegação de capacidade tributária ativa que a pessoa política, por meio de lei, faz a terceira pessoa, a qual, por vontade dessa mesma lei, passa a dispor do produto arrecadado.

Podem ser beneficiadas com a parafiscalidade:

pessoas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal);

autarquias (pessoas jurídicas de Direito Público de nível meramente administrativo);

fundações públicas;

entes paraestatais;

pessoas físicas (excepcionalmente).

Nada impede que uma pessoa política crie o tributo e delegue o direito de arrecadar a outra ou outras pessoas políticas, desde que o favorecimento de um ente não aconteça em detrimento dos demais.

A parafiscalidade não pode beneficiar empresas privadas, cuja finalidade essencial é o lucro. Haveria inconstitucionalidade nesse ato por ir de encontro aos princípios da Igualdade e Destinação Pública do Dinheiro Arrecadado mediante o Exercício da Tributação – princípios consectários do próprio conceito republicano.

Admite-se, no entanto, que empresas privadas de cunho filantrópico arrecadem tributos.

Observa-se a parafiscalidade com relação a pessoas físicas, se, e enquanto desempenhem funções públicas. É o exemplo do tabelião, que arrecada custas e emolumentos (taxas de serviços) das pessoas que necessitam dos atos notariais.

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1.2.1. Contribuições Parafiscais ou Sociais

São tributos criados pela União, com base nos artigos 149 e 195 da Constituição Federal, e arrecadados por terceiros designados na lei instituidora da contribuição.

De acordo com suas hipóteses de incidência, uma parte da doutrina ensina que elas podem se revestir da natureza de imposto, taxa ou contribuição de melhoria.

1.2.2. Diferença entre parafiscalidade e extrafiscalidade

A parafiscalidade é a delegação de capacidade tributária ativa que a pessoa política, por meio de lei, faz a terceira pessoa, a qual, por vontade dessa mesma lei, passa a dispor do produto arrecadado.

Extrafiscalidade é o emprego dos meios tributários para fins não fiscais, mas ordinatórios, que disciplinam comportamentos de virtuais contribuintes.

A tributação quase sempre persegue fins fiscais, que consistem no abastecimento dos cofres públicos para atender à finalidade do Estado.

Por vezes, sua função não é o aumento da arrecadação, mas a estimulação ou desestimulação de condutas.

Exemplos de extrafiscalidade:

- projeto SUDENE: incentiva a instalação de empresas nas regiões mais carentes do Nordeste, isentando-as de determinados tributos;

- elevação das alíquotas do imposto de importação sobre produtos voluptuários: a importação de veículos automotores teve a alíquota majorada para 70% (com respaldo do artigo 153, §1.º, da Constituição Federal), como forma de desestímulo à importação dessa mercadoria e incentivo à venda de automóveis nacionais;

- Zona Franca: recebe incentivos fiscais para atrair os contribuintes a se instalarem em determinadas regiões.

1.2.3. O controle do Tribunal de Contas

As pessoas que arrecadam para si tributos devem ter suas contas apreciadas pelo Tribunal de Contas (artigo 71, inciso II, da Constituição Federal/88):

pessoa federal: Tribunal de Contas da União;

pessoa estadual: Tribunal de Contas do Estado respectivo;3

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pessoa distrital: Tribunal de Contas do Distrito Federal;

pessoa municipal: Tribunal de Contas do Município.

O § 4.º do artigo 31 da Constituição Federal veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Mantém a permanência dos que existiam à época da vigência da Constituição Federal – a exemplo dos Municípios de São Paulo e Rio de Janeiro. O §.1º do artigo mencionado, dispõe que “O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.”

O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo; vela pela moralidade dos atos e contratos administrativos. Não possui a capacidade de julgamento, pois não integra o Poder Judiciário; limita-se a emitir pareceres prévios que podem ser afastados pelo voto de 2/3 dos legisladores.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO V

DIREITOS HUMANOS

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1968)

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DIREITOS HUMANOS

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1968)

Profs. Vitor Frederico Kümpel e Luiz Antônio de Souza

1. INTRODUÇÃO

Em primeiro lugar, verificando o tema em comento, que é o estudo da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, necessária se faz uma ponderação sobre o pano de fundo, uma ponderação quanto à viga-mestra que orienta e que é a razão pela qual a Convenção foi erigida.

Não há dúvida que o pano de fundo desse documento é o direito à igualdade, valor supremo cristalizado como direito fundamental.

Realmente, e já sabemos disso, a Declaração Universal dos Direitos Humanos retomou os ideais da Revolução Francesa, reconhecendo os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial é mais um instrumento no caminho para atingirmos a igualdade substantiva e real entre as pessoas, não uma igualdade meramente formal entre elas.

É esse, portanto, o patamar de dignidade a ser atingido, ou seja, apenas quando estabelecermos e realizarmos a igualdade real entre as pessoas é que poderemos falar em vida com dignidade.

Bem a propósito, o artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”; complementando, o artigo II reza que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”.

Assim, causa espécie o fato de que a igualdade entre as pessoas tenha de ser objeto de Declarações e Convenções, quando a igualdade é inerente à pessoa humana. Isso demonstra que há um caminho ainda árduo a ser percorrido até vivermos a igualdade em toda a sua amplitude.

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2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Flávia Piovesan, falando a respeito da implementação do direito à igualdade (na verdade a igualdade substantiva e real, que é a meta a ser alcançada), revela que no final do século XVIII, quando vieram a lume as Declarações de Direitos (a Declaração Americana de 1776 e a Declaração Francesa de 1789), a igualdade era concebida apenas formalmente, sob o prisma de que “todos são iguais perante a lei”, sem qualquer alcance de cunho material e substantivo.

Naquele período, salienta Piovesan, os direitos humanos surgiram como uma reação aos excessos do regime absolutista, portanto, visavam limitar e controlar o poder do Estado, e esses limites e controles, impondo ao Estado se pautar na legalidade e respeitar os direitos fundamentais, significavam Liberdade.

Assim, acrescenta, a liberdade era um valor supremo, que até prevalecia sobre os outros, e era “... nesse cenário que se introduzia a concepção formal de igualdade, como um dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal”. Emenda, ainda, que não havia previsão de qualquer “... direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva”.

Ainda a respeito, e citando Norberto Bobbio, diz que essa generalização, essa abstração era possível no tocante aos direitos civis, mas não no tocante aos direitos sociais e políticos8.

Interessante destacar os ensinamentos de Norberto Bobbio, quando refere que “os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato”. Acentua, todavia, que “essa universalização (ou indistinção, ou não-discriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos políticos, diante dos quais os indivíduos são iguais só genericamente, mas não especificamente”9.

Bobbio ainda destaca que, em relação aos direitos de liberdade, os homens são todos iguais, todavia o mesmo não ocorre com os direitos sociais e políticos, nos quais existem diferenças de indivíduo para indivíduo, de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos. Essa concepção, a da pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade, abrindo uma nova perspectiva, uma nova visão a ser adotada, é que tem o condão de conduzir ao estabelecimento da igualdade substancial, real, não meramente formal.

Apenas à guisa de compreensão, destaca que não é possível afirmar que todas as pessoas sejam iguais em relação aos três direitos sociais fundamentais (trabalho, instrução e saúde)10.

8 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad Editor, 1988. p.127-129 9 BOBBIO, Norberto. A Era dos Efeitos. Campus, 1992. p.70-7110BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p.71

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Norberto Bobbio também acentua em sua obra que o fenômeno da multiplicação dos direitos contribuiu sobremaneira para a compreensão do homem na sua singularidade, bem como dos direitos inerentes a tal concepção. Destaca que a multiplicação dos direitos aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela, fez com que muitos direitos tivessem a titularidade estendida para sujeitos diferentes do indivíduo (a família, as minorias étnicas e religiosas), e essa gama de direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na sua concreticidade, resultou na passagem “do homem genérico – do homem enquanto homem – para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. A mulher é diferente do homem; a criança, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporário, do doente crônico; o doente mental, dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes etc.”11

A partir dessa concepção, dessa nova perspectiva, iniciou-se a consolidação gradativa de “um aparato normativo especial de proteção endereçado à proteção de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem tratamento especial”, aí incluídas as pessoas vítimas de discriminação racial12.

O que se verifica, portanto, é que, além do sistema geral de proteção, deu-se início à organização de um sistema especial de proteção, “que adota como sujeito de direito o indivíduo historicamente situado, isto é, o sujeito de direito ‘concreto’, na peculiaridade e particularidade de suas relações sociais”13.

Como deixamos estabelecido no início deste trabalho, o fato de se adotar um sistema especial de proteção, levando em conta o indivíduo ‘concreto’ nas suas diferenças e diversidades, nada mais é que a implementação do direito à igualdade – a igualdade real e não somente a formal –, princípio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa construção.

Nesse tema, porém, cabe deixar estabelecido que para a implementação do direito à igualdade não basta a proibição da discriminação, o combate à discriminação. É preciso mais, ou seja, é preciso uma política positiva, um atuar positivo, a adoção de uma “discriminação positiva (a chamada ação afirmativa), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade, até um nível de equiparação com os demais”14.

A adoção dessas ações afirmativas, acelerando o processo de igualdade mediante uma discriminação positiva, é fundamental para se atingir a inclusão social dos grupos excluídos, marginalizados, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade real, substancial, eliminando ou, ao menos, remediando o passado discriminatório de que foram alvos.

11 Idem, ibidem. p.69 12 PIOVESAN, Flávia. Op. Cit. p.13013PIOVESAN, Flávia. Op. Cit. p.13114 Idem,ibidem. p.135

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No que toca ao tema da discriminação racial, é sensível que apenas a adoção de tal política positiva pode reduzir a desigualdade que atinge as minorias étnicas e raciais, uma vez que apenas a proibição da não-discriminação é insuficiente para tanto.

Somente a adoção de medidas positivas e compensatórias, portanto, é que poderá redundar na igualdade substantiva, real, material, princípio inerente a toda pessoa humana.

3. A CONVENÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO RACIAL

A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial foi adotada pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, estando em vigência desde 1969.

J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos anos 40 e na década de 50, “o grande incentivo à adoção de dispositivos antidiscriminatórios foi a lembrança do holocausto judeu sob os regimes nazi-fascistas”; já nos anos 60, aduz, “seu principal motor foi o grande movimento de emancipação das antigas colônias européias”.

Complementando, ainda, destaca que “o ingresso de dezessete novos países africanos nas Nações Unidas em 1960, a realização da Primeira Conferência de Cúpula dos Países Não-Alinhados, em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgimento de atividades nazi-fascistas na Europa e as preocupações ocidentais com o anti-semitismo compuseram o panorama de influências que, com graus variados de eficácia, reorientaram o estabelecimento de normas internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade à erradicação do racismo”15.

No seu preâmbulo, a Convenção invoca que “todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação e contra qualquer incitamento à discriminação”; afirma “a necessidade de eliminar a discriminação racial no mundo, em todas as suas formas e manifestações, e de assegurar a compreensão e o respeito à dignidade da pessoa humana”; também deixa estabelecido que “a doutrina da superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum”. Com esses contornos, reafirma que “a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem étnica é um obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre as nações e é capaz de perturbar a paz e a segurança entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro de um mesmo Estado”.

Após o estabelecimento desses princípios, a primeira preocupação da Convenção foi definir, conceituar discriminação racial. No artigo 1.º, a Convenção deixa estabelecido que “discriminação racial” significa “toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada

15 LINDGREN ALVES, J. A. Os Direitos Humanos como Tema Global. São Paulo: Perspectiva/FUNAG, 1994. p.54-55

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em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública”.

A Convenção, portanto, considera discriminação racial toda distinção baseada na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que restrinja ou exclua o gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer área da vida pública.

Por outro lado, para tornar efetivo o direito à igualdade (igualdade real, substancial, material), a Convenção, no artigo 4.º, previu a discriminação positiva (a chamada ação afirmativa), ao estabelecer que “não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos”.

Em apertada síntese, J. A. Lindgren Alves acentua que a convenção obriga os Estados-membros a:

“- buscar eliminar a discriminação racial e promover o entendimento entre todas as raças, fazendo com que todas as autoridades públicas atuem dessa maneira;

- abolir quaisquer leis ou regulamentos que efetivamente perpetuem a discriminação racial;

- condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou orientada para promover ódio ou discriminação racial;

- adotar medidas para erradicar toda incitação à discriminação;

- garantir o direito à igualdade perante a lei para todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional ou étnica;

- assegurar proteção e recursos legais contra atos de discriminação racial que violem direitos humanos;

- adotar medidas especialmente nas áreas de educação, cultura e informação, com vistas a combater o preconceito”16.

O mecanismo de controle e supervisão é feito pelo Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, semelhante ao Comitê de Direitos Humanos instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Cabe ao Comitê examinar as petições individuais (denunciando violação de direito previsto na Convenção contra a Discriminação Racial), os

16 LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p.55-565

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relatórios encaminhados pelos Estados-membros e as comunicações interestatais. Saliente-se que, no tocante às petições individuais, o Comitê apenas as analisará caso os Estados apontados como violadores tenham firmado declarações habilitando o Comitê a recebê-las e examiná-las.

A decisão do Comitê, ressalte-se, é similar à decisão do Comitê de Direitos Humanos, ou seja, não tem força jurídica obrigatória, vinculante; todavia, o Comitê emite recomendações, após análise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas. Além disso, essa decisão é publicada no relatório anual elaborado pelo Comitê, que é encaminhado à Assembléia Geral das Nações Unidas.

4. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A NÃO-DISCRIMINAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição Federal de 1988 deu efetivo destaque ao princípio da igualdade e à não-discriminação.

Com efeito, no artigo 3.º, inciso I, o legislador constituinte fez constar, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, enfatizando, no inciso III, a necessidade de erradicar a pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais. No inciso IV, em seguida, constou como objetivo “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, dando contornos absolutos ao tema, ou seja, deixando destacadas as duas metas a serem atingidas: a promoção da igualdade e o combate à discriminação.

Flávia Piovesan, a esse respeito, expõe que “na ótica contemporânea, a concretização do direito à igualdade implica na implementação dessas duas estratégias, que não podem ser dissociadas. Isto é, hoje o combate à discriminação torna-se insuficiente se não se verificam medidas voltadas à promoção da igualdade. Por sua vez, a promoção da igualdade, por si só, mostra-se insuficiente se não se verificam políticas de combate à discriminação”17.

No artigo 5.º, em seguida, encontramos o direito à igualdade relacionado como direito fundamental. Nesse tema, é necessário lembrar, a uniformidade de tratamento impõe, por vezes, distinções no tratamento jurídico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.

Logo, é lição colhida de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “...distinção não é discriminação, na medida em que a diferenciação ‘compensa’ a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de igualização, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciação visa ao ‘reajustamento proporcional de situações desiguais’ ...”18.

17 PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p.131-1326

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É interessante relembrar que, em tema de discriminação, o princípio da igualdade somente será atendido com o tratamento diferenciado, a adoção de medidas especiais de proteção às pessoas ou aos grupos sujeitos à discriminação, ou seja, com o tratamento desigual aos grupos em desigualdade, pois, além de ser possível atingir-se o equilíbrio, a isonomia, tal política compensatória, como já enfatizamos antes, tem o condão de aliviar, resgatar o passado discriminatório de que foram alvo essas pessoas ou grupos.

No tocante ao combate à discriminação, a Carta Constitucional, no artigo 5.º, inciso XLI, estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, portanto, qualquer discriminação que constitua atentado ou lesão ao princípio da igualdade. No inciso XLII, em seguida, dispõe que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Em atenção ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, na qual foram definidos os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, diploma esse que mereceu alteração pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o objeto de tutela, estabelecendo a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

18 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.111

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Crimes Contra a Ordem Tributária – Lei n. 8.137/90

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Crimes Contra a Ordem Tributária – Lei n. 8.137/90

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. ART. 1.º

Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas discriminadas nos incisos do artigo 1.º.

Os crimes definidos no artigo 1.º são materiais (conduta e resultado), salvo, como veremos, o parágrafo único. Exige-se, portanto, para a consumação, na hipótese dos incisos, o resultado supressão ou redução de tributo ou seu acessório.

Admitem, como regra, a forma tentada.Vários dos crimes inseridos no artigo 1.º são crimes plurissubsistentes. A tentativa, entretanto, é impossível nos crimes omissivos próprios. No inciso I, por exemplo, constatamos o núcleo “omitir” que não admite tentativa. No mesmo inciso, todavia, encontramos a conduta “prestar”, comportamento positivo (crime comissivo) que ensejará a forma tentada.

O artigo 1.º cuida de crime de forma vinculada, porquanto só pode ser cometido numa das formas previstas em seus cinco incisos e no parágrafo único.

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.

O inciso I é muito abrangente, mas há condutas específicas em outros incisos.

O crime definido no inciso I do artigo 1.º visa assegurar a confiabilidade ou credibilidade das informações transmitidas ao Fisco, para que esse possa proceder ao lançamento dos tributos, tal como previsto no artigo 147 do Código Tributário Nacional. Por exemplo: imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza; imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços (ICMS); imposto sobre produtos industrializados (IPI).

Um dos comportamentos típicos freqüentes é o da prestação de declaração falsa em escritura pública de compra e venda de imóveis, com o objetivo de reduzir o pagamento do

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Imposto de Transmissão de Bens Imobiliários (ITBI).

Recorda-se, mais uma vez, que o crime só se consumará com a efetiva redução ou supressão do tributo. É crime que se assemelha à falsidade ideológica ou material previstas no Código Penal. Evidentemente, a figura da lei especial, que ora estudamos, prevalece.

A conduta pode recair sobre documentos da pessoa jurídica, tais como talonários de notas fiscais, livros fiscais, dados informatizados etc.

II – fraudar a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

O objeto material nesse inciso deve ser obrigatoriamente documento ou livro exigido pela lei fiscal. Faz-se necessário que lancemos mão do regulamento do tributo para verificar quais são tais documentos. Exemplo: são obrigatórios para a apuração do ICMS o livro de registro de entrada e saída de mercadorias, entre outros obrigatórios. Isso se verifica no Decreto n. 33.118/91, que regulamenta o ICMS no Estado de São Paulo. Trata-se, por conseguinte, de norma penal em branco (heterogênea).

Vê-se, claramente, que o inciso expressa a preocupação do legislador em assegurar a credibilidade dos documentos e livros obrigatórios.

A tentativa é inviável na conduta omissiva.

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável.

A falsificação consiste na contrafação dos objetos materiais previstos no inciso (o rol de objetos materiais não é exaustivo, é exemplificativo). A falsificação pode ser total (o agente forma o documento por inteiro) ou parcial (o agente acresce dizeres, letras ou números ao documento verdadeiro).

Na alteração, por sua vez, o agente faz modificações de quaisquer espécies no documento antes perfeito, tais como rasuras ou acréscimos.

Dispõe o inciso que o documento falsificado ou alterado deve estar ligado à operação tributável.

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.

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A fraude é feita com documentos inidôneos (“frios”). Por exemplo: o contribuinte, para reduzir ou suprimir o pagamento de ICMS, adquire talões de notas fiscais de empresas já encerradas. Em seguida, emite os documentos fiscais, possibilitando-lhe o abatimento do tributo, em razão da aquisição de produtos ou serviços.

O elemento subjetivo exigido é o dolo. Pune-se, também, com a constatação do dolo eventual, na hipótese em que o agente devia saber falso ou inexato o documento. A sanção é a mesma prevista para o caso de dolo direto.

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

O crime visa evitar a evasão de receitas, por meio da venda de produtos ou prestação de serviços sem a emissão da nota fiscal, quando obrigatória.

O crime ora estudado revogou o inciso IV do artigo 2.º da Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51) e difere do artigo 172 do Código Penal (crime de duplicata simulada), porque neste não houve operação nenhuma, é tudo fictício, enquanto no crime em estudo houve uma efetiva operação mercantil.

Consuma-se, como nos incisos anteriores, com a supressão ou redução do tributo a pagar. A tentativa, na forma comissiva, é viável.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

O parágrafo único do artigo 1.º constitui exceção. Enquanto nos incisos anteriores temos crimes materiais (de conduta e resultado), no parágrafo único inseriu-se delito de mera conduta. Sua consumação, pois, independe da efetiva redução ou supressão do tributo, mas só se dará com o desatendimento da exigência da autoridade, após o decurso do prazo dado ao contribuinte. Cuida-se de infração que se assemelha ao crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.

A tentativa é impossível, porque se trata de crime omissivo.

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O dolo exigido pelo tipo consiste em deixar de atender a exigências da fiscalização, com o intuito de assegurar a supressão ou a redução do pagamento de tributo ou acessório.

Embora não se exija para a consumação do crime a efetiva supressão ou redução do tributo, é imprescindível que o contribuinte seja notificado por escrito, sendo alertado sobre a exigência a ser cumprida e sobre o prazo em que deverá fazê-lo.

O parágrafo visa assegurar aos agentes fiscais o livre acesso aos livros e documentos fiscais, ao estoque de mercadorias, enfim, ao que for necessário para poderem efetuar a fiscalização. Os documentos particulares dos contribuintes e as operações protegidas pelo sigilo bancário estão fora do alcance do parágrafo único.

Trata-se de crime punido com as mesmas penas reservadas aos incisos que lhes antecedem, ou seja, reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

2. ART. 2.º

Todos os delitos previstos no artigo 2.º são formais. Embora prevista pelo legislador, não se exige a efetiva redução ou supressão de tributo ou seu acessório para a consumação.

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Aparentemente, esse inciso I do artigo 2.º é idêntico ao mesmo inciso do artigo 1.º. Entretanto, as sanções nitidamente distintas, muito mais graves no artigo 1.º, reclamam uma forma de interpretação que se possa diferenciá-los. Há duas interpretações do inciso:

O artigo 2.º, inciso I, é a forma tentada do inciso I do artigo 1.º da Lei;

No inciso I do art. 2.º, o agente desejando suprimir ou reduzir tributo, insinua uma situação de isenção fiscal que não se coaduna com a sua real situação. Assim, o “eximir-se”, encontrado no art. 2.º, I, nada mais é do que uma isenção fiscal. Tanto isso é verdade, que o legislador no inciso ora estudado não inseriu as contribuições sociais e as obrigações acessórias, porque essas não se submetem ao regime de isenção fiscal. Nesse sentido Rui Stocco, nos comentários lançados no Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial. Essa segunda posição é a que parece ser a mais acertada, porquanto torna-se difícil admitir que a figura tentada de um crime de resultado possa ser encontrada como figura autônoma de outro delito, de natureza formal.

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Os núcleos são três: fazer declaração, omitir informação ou empregar outra fraude com a finalidade de pagar menos ou nenhum tributo.

O crime admite a forma tentada nos comportamentos comissivos “fazer e empregar”. Quanto à conduta omissiva não se admite a tentativa.

No tocante ao dolo, exige-se a finalidade especial de praticar o comportamento típico, ou seja, a de suprimir ou reduzir tributo.

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Trata-se de conduta omissiva, que se assemelha à apropriação indébita. Exige-se rigor na constatação do dolo de suprimir ou reduzir tributo ou acessório. Assim, o ato isolado, advindo de dificuldades financeiras momentâneas, não configura o delito.

Se a ação consistir no não recolhimento de contribuições devidas ao INSS, o crime em estudo será absorvido pelo crime definido no artigo 168-A do Código Penal, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. A lei supracitada entrou em vigor 90 dias após sua publicação, ocorrida no dia 17 de julho do mesmo ano, no Diário Oficial da União. Convém salientar que a alínea “d” do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 (Lei da Seguridade Social) foi expressamente revogada pelo artigo 3.º da Lei. 9.983/2000.

Segundo o que dispõe o § 2.° do já mencionado artigo 168-A do Código Penal, é extinta a punibilidade do agente que, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. O § 3.° do mesmo artigo 168-A prevê hipóteses em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, desde que se trate de agente primário e de bons antecedentes.

Lembramos, finalmente, que a Lei n. 9.983/2000 também incluiu no Código Penal o artigo 337-A, tipificando a sonegação de contribuição previdenciária, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multa. Tal dispositivo retira parte da incidência do artigo 1.º da Lei de Sonegação Fiscal, especificamente em relação à contribuição previdenciária e seus acessórios.

O crime previsto no inciso II exige a comprovação cabal do dolo. Será a partir desse exame que afastaremos as hipóteses de mera inexecução das obrigações tributárias, as quais deverão ser perseguidas pelo fisco através dos executivos fiscais.

Trata-se de crime formal, portanto a consumação ocorrerá no momento em que o tributo não for recolhido, respeitado o prazo legal.

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III – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal.

IV – Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento.

Os incisos III e IV visam assegurar a aplicação correta dos incentivos fiscais, além de procurar evitar o comércio na captação de incentivos. Excepcionalmente, poderemos ter como sujeito ativo funcionários de instituições financeiras privadas que atuem na captação dos incentivos fiscais.

V – Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Esse inciso pune o caixa dois eletrônico. As condutas visadas são a utilização ou divulgação do referido programa de processamento de dados. A elaboração do programa, simplesmente, não constitui comportamento típico.

É crime formal. Embora a finalidade seja suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, ela não é exigida para a consumação do delito.

Os delitos mencionados no artigo 2.°, que também é um crime de forma vinculada, são punidos com detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. É cabível, pois, presentes os demais requisitos, a suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei n. 9.099/95).

3. ART. 3.º

Os crimes definidos nos três incisos do artigo 3.° são funcionais, isto é, praticados por funcionários públicos. Logo, considerando o sujeito ativo da infração, tratam-se de crimes próprios.

Não incide a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso II, sob pena de bis in idem, pois a condição de funcionário público é elementar do tipo. Por tal razão, o artigo 12, caput, não faz referência ao artigo 3.º ora estudado.

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Aplica-se o artigo 514 do Código de Processo Penal (defesa preliminar do funcionário público) quando couber, isto é, em relação aos crimes afiançáveis. Disso decorre a exigência de aplicação do supracitado artigo, considerando a forma consumada dos crimes previstos no artigo 3.°, exclusivamente ao inciso III, porquanto a pena mínima cominada em abstrato é de 1 (um) ano de reclusão (conforme artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal). Nos dois demais incisos, a pena mínima é de três anos de reclusão, o que os torna inafiançáveis, nos termos do inciso I do artigo 323 do Código de Processo Penal.

I – Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.

Como já anunciado, o sujeito ativo deve ser funcionário público. Trata-se de delito semelhante ao artigo 314 do Código Penal, que não é aplicado nas hipóteses indicadas no inciso I do artigo 3.° por força do princípio da especialidade.

Exige-se o dolo. Consuma-se o crime com o pagamento indevido ou inexato de tributo. Trata-se, pois, de crime material (conduta e resultado), admitindo a forma tentada.

Pune-se com reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa.

II – Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

O legislador, para criar a figura penal ora enfocada, inspirou-se nos crimes definidos nos artigos 316 (concussão) e 317 (corrupção passiva) do Código Penal. Enfatizamos, mais uma vez, que o inciso II é especial em relação aos dois crimes previstos no Código Penal.

O inciso II do artigo 3.° é crime formal, consumando-se com a mera exigência, solicitação, ou recebimento de indevida vantagem. Exige-se que o dolo vise especial finalidade: deixar de lançar ou cobrar tributo, ou cobrá-lo parcialmente.

Quanto à tentativa é necessário distinguir. No comportamento de exigir indevida vantagem, sendo ele materializado de forma verbal, trata-se de conduta unissubsistente,

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senda a forma tentada impossível. A forma escrita, quase não observável na prática por razões óbvias, admitiria a tentativa (conduta plurissubsistente). Quanto à solicitação, desde que de forma escrita, a forma tentada é admissível. No que concerne ao recebimento, a tentativa é inviável.

O inciso II é punido com a mesma pena prevista para o inciso antecedente: reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa.

III – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

À semelhança do artigo 321 do Código Penal, pune-se a advocacia administrativa. O inciso III é norma especial em relação à mencionada do Código Penal, devendo, portanto, prevalecer (princípio da especialidade).

Trata-se de crime de mera conduta, consumando-se quando o funcionário postula interesse privado perante a administração fazendária. O patrocínio pode ser explícito ou dissimulado.

Como ensina Damásio E. de Jesus, a consumação ocorre com o primeiro ato de patrocínio, independentemente de o funcionário obter o resultado pretendido.

Admite-se a forma tentada.

A pena prevista para o inciso III é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Admite-se a suspensão condicional do processo, presentes os demais requisitos.

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MÓDULO V

MEDICINA LEGAL

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MEDICINA LEGAL

1. ASFIXIAS

Todo e qualquer mecanismo que intervenha na correta oxigenação dos tecidos humanos constitui uma asfixia.

Asfixias são todas as formas de carência ou ausência de oxigênio, vital para o ser humano, todas as anormalidades no processo respiratório.

Hipóxia: situação em que está ocorrendo uma diminuição da oxigenação dos tecidos.

Anóxia: ausência de oxigenação.

Toda e qualquer situação que interfira nas vias respiratórias, na caixa toráxica, nos pulmões, caracteriza asfixia.

A caixa toráxica é um sistema fechado. Em seu lado inferior está localizado o músculo do diafragma. Há um espaço entre a parede interna da caixa toráxica e o pulmão: o espaço pleural. A pressão nesse espaço é maior que a pressão atmosférica. A lesão corporal que perfure expressivamente a caixa toráxica vai provocar uma abrupta entrada de ar, que recebe o nome de pneumotórax, que “cola” o pulmão e o indivíduo não consegue respirar.

O ser humano oxigena em ambiente gasoso, com determinadas características. Não respiramos quando o meio gasoso é muito alterado, quando o ar é composto por outros gases, nem em meio líquido e nem em meio sólido.

1.1. Classificação das Asfixias

1.1.1. Por modificação do meio ambiente

Confinamento

Soterramento

Afogamento

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1.1.2. Por obstrução das vias aéreas

Enforcamento

Estrangulamento

Esganadura

1.1.3. Por impedimento da expressão do tórax

Sufocação indireta

Afundamento de tórax

1.1.4. Por paralisação dos músculos respiratórios

Paralisia espástica – eletroplessão, estricnina

Paralisia flácida – curare

1.1.5. Por parada respiratória central ou cerebral

Eletroplessão

Traumatismo crânio-cefálico

1.1.6. Por paralisia central

Depressão do sistema nervoso central – tóxicos

1.2. Sinais Gerais de Asfixia

1.2.1. Manchas de hipóstase

O indivíduo morre e, em conseqüência da morte, o coração não bate. O sangue contido nos pequenos vasos próximos à pele, com a morte, acumula-se, por força gravitacional, nas regiões de maior declive. Se o morto está em pé (enforcado), o sangue vai para as extremidades (mãos, pés, pernas). Se o morto está deitado, as manchas tendem

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a se formar nas costas, se ele estiver em decúbito dorsal, ou no tórax, se ele estiver em decúbito ventral. Nas regiões de apoio, o sangue não chega, portanto, não se formam as manchas nessas regiões. Essas manchas começam a se formar 1 ou 2 horas depois da morte. Nos casos de asfixia, as manchas hipostásicas são mais marcadas (pronunciadas) e mais precoces, porque o sangue está sem oxigênio, com gás carbônico. O sangue venoso (com gás carbônico) é mais escuro, por isso que as manchas hipostásicas são mais visíveis nos asfixiados. São, também, mais precoces, porque, em decorrência do aumento da pressão, há um acúmulo muito maior de sangue nas extremidades.

1.2.2. Cianose

Face, rosto, parte alta do pescoço nos asfixiados são cianóticos. Em todos os casos de asfixia, percebe-se, na face, o sinal de cianose (roxidão).

1.2.3. Equimose

Manchas na pele e em algumas vísceras; em conseqüência do aumento da pressão, os vasos se rompem formando as manchas equimóticas. No pulmão, recebem o nome de Manchas de Tardieu. Alguns casos são também visíveis no coração (em crianças de pouca idade).

1.2.4. Sangue não coagulado

O sangue tende a não coagular, a permanecer fluido.

1.2.5. Maior quantidade de sangue nos órgãos

Órgãos que normalmente contêm sangue, como o fígado, ficam muito cheios. Esse mesmo aumento da pressão, durante a asfixia, pode provocar um aumento de sangue nos alvéolos dos pulmões e pode ocorrer ruptura de vasos dos alvéolos; por isso é comum a secreção sanguinolenta nos casos de asfixia.

1.3. Asfixias por Modificação do Meio Ambiente

1.3.1. Confinamento

A modalidade mais comum de confinamento é o das pessoas que, num ambiente

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compartimentado, têm o sangue enriquecido por monóxido de carbono. Ex.: num comboio de trem a carvão, fechado sem oxigênio, o indivíduo morre asfixiado.

A cor da hemoglobina é mais avermelhada. O sangue não tem a coloração forte das outras asfixias, porque não foi asfixiado com gás carbônico, mas com monóxido de carbono.

Confinamentos podem ocorrer com grupos de pessoas num compartimento onde não há renovação do ar. As pessoas se asfixiam com o próprio gás carbônico: é a asfixia clássica.

O confinamento pode se dar em ambientes em que a mistura atmosférica é pobre em oxigênio: confinamento por inadequação da mistura oxigenatória (ex.: cabine de avião).

O confinamento em ambiente com gás também é outra causa de asfixia.

1.3.2. Soterramento

Soterramento é a asfixia no meio terroso.

É uma asfixia clássica. Ocorre a sufocação direta, indireta, mais a imersão em meio não respirável (sólido).

É possível , também, o soterramento em grãos (soja, trigo etc.).

1.3.3. Afogamento

Afogamento é a asfixia no meio líquido: pode ser água, tanque de coca-cola, álcool, gasolina etc.

Num primeiro momento, o afogado tem a fase de surpresa: fica agitado e segura ao máximo a respiração. Quando não agüenta mais, respira profundamente inundando os pulmões de água. Entra em concussão e morte aparente. Após isso, o coração bate por mais ou menos 9 minutos.

a) Sinais externos do afogamento

Baixa temperatura da pele: a temperatura da pele dos afogados é precocemente mais baixa (mais fria).

Pele anserina: a pele tem um aspecto chamado anserino - arrepiada pelo mecanismo pilo-eretor. Recebe o nome de Sinal de Bernt.

Contração de determinadas partes do corpo: os mamilos, a bolsa escrotal, pênis e clitóris são contraídos.

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Maceração da pele palmar e plantar: a pele das mãos e dos pés ficam maceradas (enrugadas). A pele chega a descolar e permanece tão perfeita, destacada com tanta precisão (como uma luva), que é até possível colher as impressões digitais.

Máscara equimótica: o rosto fica preto, devido à quantidade de sangue acumulado.

Cogumelo de espuma: espuma branca ou rosada que sai da boca e dos orifícios nasais. A presença de cogumelo de espuma no cadáver, por si só, não confirma o diagnóstico da morte por afogamento. Nos casos de pneumonia, também pode ocorrer o cogumelo de espuma.

Lesões por animais aquáticos: são comuns nos afogamentos. Os animais têm predileção pelos lábios, pálpebras e nariz. O cadáver atacado pela fauna aquática tem um aspecto mais ou menos uniforme. Esses sinais são bem característicos.

b) Sinais internos de afogamento

Inundação das vias aéreas com líquido: as pessoas se afogam em vários tipos de líquido. A presença desses líquidos não deve ser, apenas, uma constatação pericial. Por meio do líquido pode-se analisar o meio aquático em que o indivíduo se afogou. Ex.: o indivíduo pode ter sido morto em uma banheira e ter o seu corpo jogado no mar. A presença do líquido serve, também, para esclarecer, exatamente, o lugar onde ocorreu o afogamento. Mesmo se tratando de afogamento em água doce com posterior remoção do cadáver para um rio, também de água doce, há diferenciação entre os líquidos.

Lesão dos pulmões: apresenta um pontilhado de manchas chamadas de manchas de Tardieu. Quando o processo de afogamento é mais demorado, essas manchas podem ser grandes, recebendo o nome de manchas de Pautalf. Quando o indivíduo aspira uma grande quantidade de água, rompem-se os alvéolos e o líquido passa pelo espaço intra-alveolar. Os pulmões, então, enchem-se de água, inchando-se. Isso se chama enfisema aquoso ou sinal de Brouardel. Nas mortes agônicas, os pulmões tornam-se extremamente estendidos. O pulmão adquire um volume maior, às expensas do líquido que está nas vias. A distensão dos pulmões não se dá só em virtude do líquido que está dentro dele, mas também porque o pulmão ainda estava cheio de ar. Forma-se, então, uma mistura borbulhante de água e ar. Isso explica o fato de que, ao retirar o cadáver da água, forma-se um cogumelo de espuma. A pressão atmosférica age na mistura de ar e água, formando o cogumelo.

Presença de líquidos no aparelho digestivo: o indivíduo também engole água, além de inspirá-la. A trompa de Eustáquio liga a faringe ao ouvido médio; nos afogamentos, há presença de líquido no ouvido médio, que chegou até lá pela trompa de Eustáquio.

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Um cadáver dentro da água, pela sua densidade, tende a afundar. Durante as primeiras 24 horas, o cadáver fica submerso, depois disso ele vem à tona, porque o processo da putrefação humana, na sua segunda fase, produz uma enorme quantidade de gases (fase gasosa). Esses gases fazem com que o cadáver venha para a superfície.

Em um cadáver putrefato, a certeza de que ocorreu o afogamento é dada pela análise comparativa do sangue da aurícula direita e esquerda do coração. O sangue com oxigênio vai para a periferia. Num afogamento, a água passa para a pequena circulação e mistura-se com o sangue. Se for retirado sangue do lado direito do coração e sangue do lado esquerdo, que veio do pulmão, o sangue mais diluído será o da aurícula esquerda, que é aquele que veio da pequena circulação. O sangue que veio da aurícula direita será mais concentrado. Isso dará a certeza se houve ou não afogamento.

Resumindo: se o sangue da aurícula esquerda estiver mais diluído, com certeza ocorreu o afogamento.

Pela análise do sangue, pode-se, também, dizer em qual tipo de líquido ocorreu o afogamento.

c) Mecanismos jurídicos da morte por afogamento

Acidente, suicídio e homicídio.

A hipótese de afogamento por acidente configura a maior parte dos casos.

Tecnicamente, não existe suicídio por afogamento. É comum encontrar nesses afogados sinais de luta pela sobrevivência. Esses casos recebem o nome de suicídio acidental.

Permanecido na água o morto por afogamento, quando retirado, há uma violentíssima aceleração do processo de putrefação.

Nos cadáveres cuja pele não está íntegra, não há compartimentação de gases e é mais difícil de se encontrar o cadáver.

1.4. Asfixia por Obstrução das Vias Aéreas

1.4.1. Enforcamento

Enforcamento é a constrição do pescoço por um instrumento chamado laço e a força que constrange é a do próprio indivíduo.

No enforcamento, a força constritiva é o próprio peso do indivíduo. 15 kg são suficientes para que ocorra o enforcamento.

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No enforcamento e no estrangulamento, o laço que circunda o pescoço, levando o indivíduo à morte por asfixia, deixa uma marca característica, que se chama sulco. É uma marca, em baixo relevo, do material utilizado no laço que provocou o enforcamento, que desenha o instrumento que constringiu o pescoço, caracterizando o sulco.

Além do sulco, embaixo da pele há lesões: hemorragias e fraturas em cartilagens, ruptura de vasos, nervos achatados e secção da artéria carótida, que recebe o nome de sinal de Amussat.

Há dois tipos de enforcamento:

a) Suspensão completa

Quando há uma distância considerável entre o corpo e o chão. O corpo, verticalizado, fica solto no espaço, sem contato com o plano de sustentação.

b) Suspensão incompleta

Quando o corpo não fica inteiramente pendurado. Ex.: amarrar o laço numa janela.

Nas asfixias por enforcamento, o mecanismo é misto, pois, além da constrição das vias respiratórias, constringe-se, também, a circulação sanguínea e o sistema nervoso que comanda a respiração e os batimentos cardíacos.

c) Fases da morte por enforcamento

Fase da resistência: agitação; o indivíduo tem alucinações, visão turva, torpor, perda da consciência (quase coma). Essa fase dura de 40 a 80 segundos.

Fase da agitação: ausência de consciência, convulsões intensas, alterações na cor da pele, língua protusa, olhos esoftalmos. Essa fase dura de 3 a 5 minutos.

Fase de prostração ou morte aparente: o coração bate e essa fase pode durar até 10 minutos.

No enforcamento, o sulco é oblíquo ascendente, tem profundidade variável, é interrompido no nó, fica por cima da cartilagem tireóidea.

1.4.2. Estrangulamento

No estrangulamento, que também é uma constrição por um laço, a força constritiva é externa. O que constringe é o laço, acionado por uma força externa, geralmente homicida.

Para determinar se a causa da morte foi enforcamento ou estrangulamento, é necessária a análise das características do sulco deixado pelo laço.

No estrangulamento, o sulco é horizontal, tem profundidade uniforme, não é 7

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interrompido e fica no meio do pescoço.

1.4.3. Esganadura

Esganadura é a constrição do pescoço por um membro do corpo humano: mãos, pés, cotovelos, joelhos.

A esganadura é sempre um homicídio, porque a força constritiva será sempre um segmento do corpo humano.

Na esganadura, sempre há disparidade de forças entre os sujeitos.

1.5. Asfixias por Impedimento da Expansão do Tórax

1.5.1. Sufocação indireta

Diz respeito a todo e qualquer fenômeno que comprima o tórax, impedindo a sua expansão (ex.: acidente de veículos, homicídio, estouro de pessoas contra a parede, morte por pisoteamento contínuo entre os seres humanos).

Há uma compressão do tórax, que impede a respiração, provocando a asfixia.

1.5.2. Afundamento de tórax

Fraturas múltiplas nas costas que bloqueiam a respiração, provocando a morte por asfixia.

1.6. Asfixias por Paralisação dos Músculos Respiratórios

1.6.1. Paralisia espástica

É a contratura dos músculos. Ocorre nos casos de morte por eletroplessão.

Alguns tóxicos também podem levar a esse estado.

O tétano é também outra causa da paralisia espástica.

Um veneno que leva a essa paralisia é a estricnina.

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1.6.2. Paralisia flácida

A paralisia flácida é causada por substância vegetal, utilizada pelos índios da Amazônia, de nome curare. O curare é utilizado, também, nas anestesias.

Outra hipótese remota, mas que também pode ocasionar paralisia flácida, é o traumatismo de medula (raquimedular).

1.7. Asfixias por Parada Respiratória Central ou Cerebral

1.7.1. Traumatismo crânio-encefálico

O traumatismo crânio-encefálico pode ser ocasionado por uma pancada violenta na cabeça, que afunda o cérebro. Esse traumatismo lesa os centros de comando e o indivíduo pára de respirar.

1.7.2. Eletroplessão

A carga elétrica leva à parada cerebral ocasionada por hemorragia das meninges, das paredes ventriculares, do bulbo e da medula espinhal.

1.8. Asfixias por Paralisia Central

1.8.1. Depressão do sistema nervoso central

É ocasionada por drogas que levam o sistema nervoso a parar. O modelo clássico inclui as substâncias barbitúricas, álcool e overdose por cocaína (asfixia por depressão do sistema nervoso central).

Outras substâncias que podem produzir esse mesmo efeito são alguns tranqüilizantes.

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PORTUGUÊS

Concordância Nominal

1. Concordância Nominal

É a relação que se estabelece entre o substantivo e as palavras a ele vinculadas (artigo, adjetivo, numeral e pronome). Deve-se atentar a algumas palavras que possuem mais de uma classificação ou são invariáveis.

1.1. Palavras que geram dúvidas

Principais palavras que oferecem dúvidas quanto à flexão:

a) São adjetivos e concordam normalmente

anexo (As notas serão enviadas anexas.)

apenso (Apensas, remeteremos as exigências.)

incluso (Os objetos não poderão ir inclusos.)

leso (Aquilo não foi um crime de lesa-pátria, mas sim de leso-continente.)

quite (Ele só estará quite conosco se efetuar o pagamento ainda hoje.)

b) Palavra com mais de uma classificação (depende de contexto)

bastante (significa muito ou suficiente)

Classe Morfológica Sinônimo Exemplo

Adjetivo Suficiente Já havia pessoas bastante para testemunhar.

Pronome Indefinido Muito Já havia bastantes pessoas.

Advérbio Muito Já havia pessoas bastante descontentes.

Substantivo suficiente Já havia o bastante.

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meio

como numeral fracionário

variável: Todos os meios-dias e as meias-noites

como advérbio de intensidade

invariável: Meio cansada, continuou a falar.

Observação – Como advérbio, em caso de dúvida troque por “muito”; não havendo flexão, o “meio” é invariável.

Ela ainda está __?__ ressentida. = Ela ainda está meio (muito) ressentida.

junto

como adjetivo

variável: Eles vieram juntos

como locução prepositiva

invariável: Eles estavam junto a nós. (junto a / de / com)

mesmo / próprio

varia como palavra reforçativa: Ele feriu a si mesmo.

Eles mesmos fizeram isso.

não varia quando significa de fato, realmente: Eles vieram mesmo?

alerta

advérbio: Os guardas se mantiveram alerta. Todos ficaram alerta.

substantivo: Os alertas foram dados.

c) Não variam

exceto (salvo, menos): Todos foram, exceto as crianças.

menos: Quanto mais ele cantava menos pessoas aplaudiam.

pseudo: pseudo-analistas; pseudo-homens

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1.2. Principais Estruturas que Oferecem Dúvidas Quanto à Flexão

a) adjetivo composto: flexiona apenas o último elemento

base jurídico-normativa, festa nipo-brasileira, reunião luso-franco-brasileira

Exceção: surdo-mudo (surda-muda, surdas-mudas, surdos-mudos), azul-celeste e azul-marinho (invariáveis).

b) Flexão dos adjetivos que indicam cor

Verifique se há, explícita ou implicitamente, a expressão cor+de+(substantivo), pois esse substantivo ficará invariável: cabelos cor de mel, cortinas (cor de) vinho, tons pastel, paredes gelo, luvas cinza, capas violeta. O mesmo ocorre com os compostos: casas verde-musgo, camisas azul-pavão, lenços amarelo-ouro.

c) Concordância Especial

Há as expressões é bom, é necessário, é preciso, é permitido, é proibido (e semelhantes), que ficam invariáveis graças à generalização e à falta de determinação do substantivo. Se houver, porém, a determinação (geralmente o artigo ou os pronomes demonstrativos ou possessivos), ocorre a concordância normalmente.

Observe: sem determinação: Entrada de estranhos é proibido.

com determinação: A entrada de estranhos é proibida.

sem determinação: É necessário liberdade de expressão.

com determinação: É necessária a liberdade de expressão.

d) É muito comum o adjetivo ser usado no lugar do advérbio. Nesse caso, ficará invariável.

Eles falaram alto. Ela escreveu rápido.

Observação: Nessas condições o adjetivo, além de ficar invariável, recebe o nome de adjetivo adverbializado. Em geral são construções que podem ser também usadas com o sufixo “-mente” (falou claro - falou claramente).

e) nas formações o mais possível, o menos possível, tem-se:

artigo no singular: Quero dois pães o mais claros possível.

artigo no plural: Quero dois pães os mais claros possíveis.

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1.3. Posição dos adjetivos

anteposto - concorda com o substantivo mais próximo: Bom caderno e caneta. Novo terno e gravata. Bonita sala e quartos.

posposto - concorda com o substantivo mais próximo (caderno e caneta boa) ou com todos os substantivos (caderno e caneta bons).

Exceção – Se houver antônimos, nomes de pessoa ou de parentesco, leva-se o adjetivo para o plural.

Ex.: Muitos são os fãs dos maravilhosos Machado e Eça.

O amor e o ódio eternos nasceram nela.

Observação – Se o adjetivo estiver anteposto e na função de predicativo, estará correta a concordância com o mais próximo (atrativa) ou com o conjunto: Foram cansativos a viagem e o passeio (ou) Foi cansativa a viagem e o passeio.

1.4. Principais Falhas

Anexo, serão enviados os documentos. (correto: Anexos)

Aquilo era como um crime de lesa-país. (correto: leso-país)

Ele estava agora quites com os credores. (correto: quite)

Foram encontradas bastante falhas ali. (correto: bastantes)

Sabiam que a peça já estava meia desgastada. (correto: meio)

Eles ficaram alertas. (correto: alerta)

A tese de independência jurídica-financeira encontra oposição. (correto: jurídico-financeira)

As paredes eram verde-claro. (correto: verde-claras)

Todos vestiam camisas cinzas. (correto: cinza)

É proibida entrada de animais. (correto: proibido)

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EXERCÍCIOS

1) Indique a(s) forma(s) que completa(m) com correção a lacuna.

a) _______________ ao produto, foram enviados as notas fiscais e o pedido _______________.

( ) Anexos ( ) Anexo

( ) atualizadas ( ) atualizados ( ) atualizado

b) Isto é um crime de _______________-país.

( ) lesa ( ) leso

c) Apesar de já ser meio-dia e _______________, eles não têm _______________ provas.

( ) meia ( ) meio

( ) bastante ( ) bastantes

d) Embora eles estejam ___________________, não há suspeitas ___________________.

( )alerta ( )alertas

( )bastante ( )bastantes

e) As provas devem ser o mais convincentes ___________________.

( ) possível ( ) possíveis

f) A reclamação tem fundamento, pois só enviaram sapatos ___________________.

( ) cinza ( ) cinzas

g) Ela não se cansa de dizer “muito ___________________”.

( ) obrigado ( ) obrigada

h) ____________________certidões e registros foram ___________________.

( ) As obrigatórias ( ) Os obrigatórios

( ) levados anexo ( ) levados anexos

i) É ___________________, para atualizar a dívida, a soma dos débitos de 98. ( ) necessário ( ) necessária

j) As notas serão postas ___________________ao produto.

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( ) junto ( ) juntas

2) Julgue as frases (certo ou errado).

a) Um laudo de uma pseuda-perita foi identificado.

b) Enviamos-lhe anexo, conforme solicitação de Vossa Excelência, a certidão de antecedentes do réu.

c) Embora meio cansada pela longa noite de vigília, a mulher encontrava forças bastantes para conduzir o carro .

d) Enquanto seguia a audiência, permaneciam silenciosas a juíza, as partes, as testemunhas e os advogados.

e) É proibido a entrada de estranhos.

f) Eles foram levados a várias clínicas médica-cirúrgicas.

g) Elas tomaram duas meias garrafas.

h) Os jogadores estavam bastante cansados.

i) Anexo, enviamos-lhe a matéria já referida.

j) Para vencer, é necessário perseverança.

k) Entregaram, anexa à carta, os comprovantes das despesas.

l) Os responsáveis pela festa ficaram alertas, porque, no final, havia menos pessoas conhecidas.

GABARITO

1) Indique a(s) forma(s) que completa(m) com correção a lacuna.

a) Anexos; atualizados ou atualizado;

b) leso-país;

c) meio-dia e meia; bastantes;

d) alerta; bastantes;

e) possível;

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f) cinza;

g) obrigada;

h) obrigatórias; levados anexos;

i) necessária;

j) junto.

2) Julgue as frases (certo ou errado).

a) pseudO -perita;

b) anexA ;

c) correta;

d) silenciosA ou silenciosOS;

e) proibidA ;

f) clínicas médicO-cirúrgicas;

g) correta;

h) correto;

i) AnexA ;

j) correto;

l) anexOS ;

m) alertA.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO V

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOSE COLETIVOS

Estatuto da Criança e do AdolescenteLei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.

__________________________________________________________________

Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei n. 8.069/90)

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1. DAS NORMAS DE PREVENÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz inúmeras normas para prevenir a violação dos direitos da criança e do adolescente, mesmo porque, como já vimos, consagra o princípio da proteção integral e orienta a sua aplicação a toda criança e todo adolescente em qualquer situação em que se encontrem.

Disciplinada nos artigos 70 a 85, a prevenção se baseia nos seguintes princípios:

princípio da cooperação: é dever de todos prevenir a violação dos direitos da criança e do adolescente;

princípio da responsabilidade: todos aqueles que descumprirem as normas de proteção estarão sujeitos à responsabilidade civil, penal e administrativa, dependendo do caso concreto.

O artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente insere uma norma genérica. Trata-se da “prevenção geral”, ou seja, dispõe que a ninguém é dado eximir-se do dever de prevenir a ameaça ou a violação dos direitos da criança e do adolescente.

Também prevista, a “prevenção especial”, está regulado no artigo 74 desse mesmo diploma legal, aduzindo que ao Poder Público é admitida a regulamentação (poder normativo) de diversões e espetáculos públicos, informando a natureza, a faixa etária recomendada, os locais e horários adequados. Seu parágrafo único dispõe que estas informações deverão ser afixadas pelo responsável pelo espetáculo ou pela diversão, em local visível e de fácil acesso. O não cumprimento do dispositivo configurará infração administrativa, prevista no artigo 252 ou no artigo 253, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O órgão do Poder Público competente é o Departamento de Classificação Indicativa do Ministério da Justiça, que, com a Portaria n. 773, de 19 de outubro de 1990, publicada no Diário Oficial no dia 22 de outubro do mesmo mês e ano, regulamenta sobre a classificação de diversões e espetáculos públicos. Vale ressaltar que a regulamentação

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impõe horário para as diversões, não afetando seu conteúdo, por isso não se trata de censura, assim, não contraria o artigo 5.º, inciso IX, da Constituição Federal.

Dispõe, ainda, em seu artigo 75 que, as crianças menores de 10 anos somente poderão ingressar nos locais de diversões e espetáculos públicos acompanhadas dos pais ou responsáveis, sendo, porém, livre o ingresso de crianças maiores de 10 anos, mesmo desacompanhadas, a esses locais adequados a sua faixa etária. A inobservância desse artigo acarreta as penalidades previstas, conforme o caso concreto, dos artigos 255 e 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Aos editores de revistas e publicações que contenham material impróprio para crianças e adolescentes, algumas determinações devem ser respeitadas:

a) serão comercializadas em embalagens lacradas, com advertência sobre seu conteúdo;

b) as revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter material ou anúncio de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da família e da sociedade;

c) mensagens pornográficas ou obscenas devem ser protegidas com embalagem opaca.

O artigo 81 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz um rol de produtos considerados nocivos e cuja venda é proibida à criança e ao adolescente: armas, bebidas, fogos, revistas impróprias, bilhetes lotéricos e produtos que possam causar dependência (exemplo: cigarro).

Especificamente, com relação à venda de armas de fogo para menores, o autor poderia se enquadrar nas condutas típicas abaixo mencionadas, dependendo do caso concreto:

se a arma for de uso permitido (crime do artigo 10 da Lei n. 9.437/97);

se a arma for de uso proibido (crime do artigo 10, § 2.º, da Lei n. 9.437/97);

venda ou entrega de munição (crime do artigo 10, § 3.º, da Lei n. 9.437/97).

Observação: Se a venda for de “arma branca” a conduta típica será a do crime previsto no artigo 242 do Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo este que, com a Lei n. 9.437/97 (Institui o Sistema Nacional de Armas –SINARM, estabelece condições para o registro e para o porte de arma de fogo, define crimes e dá outras providências), ficou aplicável a essa possibilidade restrita.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê a proibição de hospedagem de criança e de adolescente, salvo quando acompanhados dos pais ou responsáveis ou autorizados por eles. Criança deve viajar acompanhada dos pais ou responsáveis. Desacompanhada destes, somente com autorização judicial, que será dispensada se a

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criança estiver acompanhada de parente até o 3.º grau ou pessoa autorizada expressamente pelos pais.

Mas há exceções. Não haverá necessidade de autorização judicial: 1.º) em se tratando de comarcas contíguas do mesmo Estado ou região metropolitana; 2.º) com parentes ascendentes ou bilateral maior de 21 anos; 3.º) com pessoa autorizada maior e a autorização puder ser dada pelo pai ou pela mãe ou por responsável legal.

O adolescente pode viajar sozinho desde que porte documentos pessoais.

Viagens ao exterior de criança e de adolescente: é feita na companhia dos pais, ou na companhia de um dos pais com expressa autorização do outro, ou ainda, na companhia de responsável legal.

Criança e adolescente, podem viajar sozinhos ao exterior com autorização judicial. É situação excepcional e reconhecida pela doutrina, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente é omisso.

Como vimos, as normas de prevenção são destinadas a crianças e adolescentes em situação de risco. Existirá situação de risco quando a criança ou o adolescente estiverem privados de assistência. Esta assistência pode ser material (quando não se tem onde dormir, o que comer, vestir etc.), moral (quando a criança ou o adolescente permanece em local inadequado, como locais de prática de jogo, prostituição etc.) ou jurídica (quando não tem quem o represente).

O menor que pratica ato infracional está em situação de risco por estar privado de assistência moral. A situação de risco pode decorrer de ação ou omissão do Poder Público, ação ou omissão dos pais ou dos responsáveis ou, ainda, por conduta própria.

1.1. Medidas Específicas de Proteção

O artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz um rol das medidas protetivas diante da situação de risco. Essas medidas poderão ser aplicadas tanto para a criança quanto para o adolescente. São elas:

Aplicáveis nas situações do artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

encaminhamento da criança e do adolescente aos pais ou responsáveis, mediante termo ou responsabilidade;

orientação, apoio e acompanhamentos temporários por pessoa nomeada pelo juiz;

matrícula e freqüência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino fundamental (o juiz determina aos pais a obrigação);

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inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico em regime hospitalar (internação) ou ambulatorial (consultas periódicas);

abrigo em entidade (não se fala em orfanato). A doutrina chama de “Tutela de Estado” quando a criança está em abrigo sob a proteção do Estado (é medida excepcional, transitória para a devolução à família biológica ou para a constituição de família substituta).

colocação em família substituta (é utilizada somente em situações muito graves, quando absolutamente inviável a recolocação com a família biológica e, por isso, é excepcional). Subsidiariamente, em situações provisórias.

As medidas de proteção são aplicadas em razão de necessidades pedagógicas e visando o fortalecimento dos vínculos familiares. Podem ser aplicadas pelo juiz e, salvo a colocação em família substituta, podem ser aplicadas também pelo Conselho Tutelar.

O juiz pode aplicar essas medidas isoladas ou cumulativamente. Pode, também, substituir uma medida pela outra a qualquer tempo (artigo 99 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Antes de aplicar qualquer uma dessas medidas, o juiz deverá ouvir os pais ou responsáveis, realizar estudo social do caso e ouvir o Ministério Público. É obrigatória a oitiva do Ministério Público, sob pena de nulidade absoluta (artigo 204 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Esse rol do artigo 101 é taxativo.

2. PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL

O ato infracional é aquele ato que seria considerado crime ou contravenção penal se praticado por maior de 18 anos. Ou seja, corresponde à prática de conduta que constitui crime ou contravenção penal, mas que é cometida por criança ou adolescente.

O adolescente autor de ato infracional estará sujeito às medidas de proteção previstas no artigo 101 e também às medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A criança que pratica o ato infracional, no entanto, só pode receber como sanção as medidas protetivas (artigo 101)

As medidas sócio-educativas são aplicadas judicialmente e o adolescente terá todas as garantias e direitos que o adulto possuir (ampla defesa, contraditório).

As medidas sócio-educativas serão estudadas em módulo específico.

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2.1. Remissão

Remissão significa a ação de remir, conceder perdão, indulgência ao adolescente.

Há duas espécies de remissão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente:

a) ministerial ou concedida pelo Ministério Público (sujeita, porém, à homologação judicial);

b) judicial (concedida pelo juiz, depois de ouvido o Ministério Público).

São espécies distintas, não se confundem.

A remissão judicial é forma de extinção ou de suspensão do processo (portanto, pressupõe o processo em curso – que o Promotor tenha antes oferecido representação e o juiz tenha recebido a peça que desencadeia o processo).

Já a remissão ministerial é forma de exclusão do processo (logo, deve ser concedida antes do processo, sem que tenha sido oferecida a representação e que não seja hipótese de arquivamento).

Em síntese, tendo o adolescente praticado ato infracional que não seja grave ou não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, deverá ser imediatamente liberado pela autoridade policial. O adolescente é liberado e entregue aos seus pais ou responsáveis, mediante compromisso de comparecimento em audiência a ser realizada no Ministério Público (a autoridade policial encaminhará a notícia da ocorrência para a apreciação do Ministério Público).

O adolescente deverá comparecer para a realização de audiência de oitiva informal, presidida pelo Promotor de Justiça (o procedimento não é judicial; a comunicação da autoridade policial é provisoriamente autuada pelo Juizado).

O Promotor de Justiça, após a oitiva informal, poderá decidir:

a) pelo arquivamento;

b) pelo oferecimento de representação;

c) pela concessão da remissão.

Na seqüência, a decisão do Ministério Público será encaminhada para a homologação judicial.

Se o juiz não aceitar a remissão, deverá remeter os autos para o Procurador de Justiça, que poderá insistir na remissão ou designar outro representante do Ministério Público para apresentar representação contra o adolescente. Essa remissão concedida pelo Ministério Público é causa de exclusão do processo, visto que, ao conceder a remissão, inexiste o processo.

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O juiz somente pode homologar a remissão ou recusá-la. Recusando-a deverá encaminhá-la para a apreciação do Procurador-Geral de Justiça. Assim, o Ministério Público detém, com exclusividade, poder para decidir quanto a concessão ou não de remissão nesta fase de apuração.

Quando a remissão é concedida pelo juiz, segue-se o seguinte procedimento:

o Promotor oferece a representação (porque considera existentes provas ou indícios e porque o adolescente não faz jus à remissão). A representação poderá ser recebida ou recusada pelo juiz. Em sendo recebida, deverá o juiz designar audiência de apresentação do adolescente. Após a audiência de apresentação, o juiz, depois de ouvido o Promotor de Justiça, decidirá se a hipótese comporta ou não a remissão judicial.

O representante do Ministério Público deverá, obrigatoriamente, ser ouvido sobre a possibilidade da remissão antes de ela ser aplicada, mas tal não significa que ela somente possa ser concedida se o promotor concorda (ele precisa necessariamente ser ouvido, mas o juiz é quem decidirá). A remissão concedida pelo juiz tanto pode ser causa determinante de suspensão como de extinção do processo. Havendo discordância por parte do Ministério Público, caberá o recurso de apelação (se o processo tiver sido extinto).

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem a cumulação da remissão com uma medida sócio-educativa que seja compatível (exemplo: reparação do dano, advertência etc.). Neste caso, a remissão é causa de suspensão do processo. Não é possível que a remissão seja concedida cumulativamente com medidas de internação e de semiliberdade (medidas também previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente e claramente incompatíveis com o perdão).

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz quatro requisitos genéricos para a aplicação da remissão, devendo ficar a critério do membro do Ministério Público ou do juiz a sua concessão. São eles:

circunstâncias e conseqüências do fato;

contexto social em que o fato foi praticado;

personalidade do agente;

maior ou menor participação no ato infracional.

A remissão, quer concedida pelo Ministério Público quer pelo juiz, não implica confissão de culpa. Existe uma divergência na doutrina em considerar a remissão como um

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acordo ou não. A posição majoritária entende que a remissão não é um acordo ou transação, já que poderá ser concedida mais de uma vez ao mesmo adolescente em razão de atos distintos e desde que preenchidos aqueles pressupostos.

Em síntese, ante a prática de um ato infracional que não tenha gravidade ou não tenha causado comoção ou repercussão social, desde que o adolescente não revele possuir periculosidade, poderá ser a ele concedida remissão (perdão), seja pelo Promotor de Justiça (antes de iniciar o processo), seja pelo juiz (depois de iniciado o processo). Concedida pelo promotor, haverá a exclusão do processo. Concedido pelo juiz, haverá a extinção do processo. Em sendo o caso, o juiz poderá conceder a remissão cumulada a uma medida adequada (obrigação de reparar o dano causado à vítima, por exemplo). Em qualquer caso, no entanto, deverão ser tomados em conta: a) contexto social, b) maior ou menor participação do adolescente, dentre outros fatores.

Se o juiz discordar da decisão do Promotor de Justiça, os autos seguirão para o reexame feito pelo Procurador-Geral de Justiça. Repete-se aqui o procedimento também imposto para o arquivamento do inquérito policial (artigo 28 do Código de Processo Penal). No entanto, não é correto que se diga que há aplicação, por analogia, do dispositivo processual penal. Absolutamente. O Estatuto da Criança e do Adolescente expressamente prevê a remessa ao Procurador-Geral de Justiça (leia o artigo 181 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Daí, havendo regra própria, não é correto dizer que o artigo 28 do Código Processo Penal é subsidiariamente aplicado ao procedimento de apuração de atos infracionais.

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO IX

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Assinale a alternativa correta:

a) Ato administrativo é uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes.

b) Ato administrativo é todo ato praticado pela Administração Pública.

c) As alternativas “a” e “b” estão corretas.

d) N. d. a.

2. São atributos do ato administrativo:

a) discricionariedade, impessoalidade e coercibilidade;

b) discricionariedade, impessoalidade e moralidade;

c) exigibilidade, auto-executariedade e imperatividade;

d) legalidade, moralidade e coercibilidade.

3. São requisitos ou elementos dos atos administrativos:

a) competência, finalidade, forma, motivo e objeto;

b) legalidade, territorialidade, temporalidade e forma;

c) sujeitos, objeto, forma, tempo e local;

d) menção à lei que autoriza a sua prática.

4. A revogação de um ato administrativo:

a) pressupõe que o mesmo seja válido e só pode ser realizada pela Administração Pública;

b) pressupõe que o mesmo seja nulo e só pode ser realizada pela Administração Pública;

c) pressupõe que o mesmo seja válido e pode ser realizada pelo Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional;

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d) pressupõe que o mesmo seja nulo e pode ser realizada pelo Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional.

5. A Administração Pública:

a) pode anular seus próprios atos quando há motivo de conveniência ou oportunidade e revogá-los quando eivados de vícios que os tornem ilegais;

b) pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais e revogá-los quando há motivo de conveniência ou oportunidade;

c) não pode, diante de razões de mérito, conveniência ou oportunidade, revogar o ato que editou;

d) pode anular os seus próprios atos segundo critérios de conveniência e oportunidade, desfazendo todos os seus efeitos.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. Somente um regime de bens no casamento dispensa o pacto antenupcial:

a) comunhão universal de bens;

b) separação total de bens;

c) participação final nos aqüestos;

d) n.d.a.

2. É obrigatória a adoção do regime de separação de bens no casamento:

a) da mulher menor de 16 anos e do homem menor de 18 anos;

b) do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

c) do homem maior de 60 anos e da mulher maior de 50 anos;

d) todas as alternativas estão corretas;

e) n.d.a.

3. Qual o texto legal em vigor em face ao Novo Código Civil?

a) Lei n. 8560/92.

b) Lei n. 6.515, de 26.12.1977.

c) Lei n. 9.278/96.

d) Lei n. 883, de 21.10.1949.

e) Lei n. 8.971/94.

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4. Assinale a alternativa incorreta:

a) São hipóteses que caracterizam a impossibilidade da comunhão de vida: (art. 1573): I) adultério; II) conduta desonrosa; III) abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; IV) sevícia ou injúria grave.

b) A separação de fato por mais de dois anos possibilita o divórcio direto.

c) A companheira não tem direito à partilha de bens nem a indenização alguma por serviços prestados ao companheiro.

d) Todas as alternativas estão corretas.

e) N.d.a..

5. Assinale a alternativa correta:

a) Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cinco (5) meses depois de estabelecida a convivência conjugal e os nascidos nos nove (9) meses subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. Trata-se de presunção juris tantum.

b) No regime de separação legal de bens, não se comunicam os adquiridos na constância do casamento.

c) No regime de separação total de bens, é necessária a anuência do cônjuge para a alienação de imóveis.

d) Aqüestos são sempre os bens adquiridos na constância do casamento.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. Entende-se por fusão, o ato pelo qual:

a) uma sociedade incorpora outra, assumindo seu ativo e seu passivo, sem que haja modificação em termos de razão social e composição do capital da incorporadora e da incorporada;

b) duas sociedades dão origem a uma terceira, hipótese em que as duas primeiras deixam de existir e a nova assume os ativos e os passivos de ambas;

c) parte do capital de uma sociedade é destacado e vendido a outra sociedade que, assim, torna-se sucessora de parte das obrigações da primeira, sem, contudo, interferir na sua continuidade e na sua administração;

d) uma sociedade adquire o controle de outra sociedade, mediante a aquisição paulatina de suas ações no mercado de balcão, passando a deter o controle da segunda, de modo a assumir sua administração, incorporando-a, a seguir, ao seu grupo econômico, ou, simplesmente, extinguindo-a e assumindo seu ativo e passivo.

2. Aos acordos de acionistas é dispensado o mesmo tratamento dado aos contratos em geral. No entanto, quando esses acordos versam sobre o exercício do direito de voto, a compra e venda de ações ou a preferência na aquisição das mesmas, a Lei das Sociedades por Ações oferece-lhes tutela diferenciada, de forma que:

a) os acionistas poderão promover a execução específica do avençado, sem ingressar em Juízo;

b) as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos não são oponíveis a terceiros;

c) a lei nova veda a prática de atos contrários ao teor da avença;

d) os acionistas poderão promover a execução específica do avençado, mediante ação judicial.

3. O direito de recesso do acionista compreende a:

a) dispensa da subscrição de ações ou não integralização do capital;

b) retirada da sociedade;

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c) recusa a assinar termo de posse como diretor ou conselheiro da sociedade;

d) suspensão de assembléia geral se nela discutir-se matéria que não tenha constado especificadamente do ato convocatório.

4. Na sociedade anônima, a vantagem necessariamente conferida ao acionista preferencial é a de:

a) prioridade na distribuição de dividendos;

b) prioridade no reembolso de capital;

c) prioridade na distribuição de dividendos e no reembolso de capital;

d) direito a dividendos no mínimo dez por cento maiores que aqueles atribuídos às ações ordinárias, salvo no caso de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos.

5. É mais correto afirmar que o Código de Defesa do Consumidor:

a) aplica-se quando o objeto for de consumo, independentemente de um dos pólos da relação ser ou não comerciante;

b) será aplicável desde que haja em um dos pólos da relação um consumidor e um fornecedor;

c) não se aplica nas relações entre comerciantes onde um dos pólos da relação seja uma instituição financeira (banco);

d) aplica-se quando o objeto for relação de consumo, independentemente de um ou ambos os pólos da relação serem comerciantes ou não;

e) não se aplica nas relações entre comerciantes.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. A atual CF introduziu em nosso ordenamento jurídico:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o habeas data;

b) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e o inquérito civil;

c) a ação penal privada subsidiária da pública e o direito de voto do maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos;

d) a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de segurança coletivo;

e) o direito de voto do analfabeto e o mandado de injunção.

2. A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal pode ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República, e a decisão definitiva de mérito proferida pelo STF, nessa espécie de ação, produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Essa afirmativa:

a) mostra-se incorreta porque a decisão definitiva de mérito proferida pelo STF não possui efeito vinculante;

b) mostra-se correta e acha-se compatível com o que, a respeito, diz a CF;

c) mostra-se incorreta porque a Mesa do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados não podem propor ação declaratória de constitucionalidade;

d) mostra-se incompleta porque no rol dos legitimados à propositura falta o Advogado-Geral da União;

e) mostra-se incompleta porque no rol dos legitimados à propositura faltam o Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional.

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3. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

a) não produzirão eficácia contra todos;

b) não produzirão efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário;

c) produzirão efeito vinculante apenas em relação ao Poder Executivo;

d) produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.

4. A inconstitucionalidade por omissão compreende:

a) alegação de falta de quorum para aprovação de textos legais;

b) omissão da iniciativa do poder competente;

c) omissão de formalidade substancial durante a tramitação de projeto de lei;

d) omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional;

e) n.d.a.

5. Analise as assertivas.

1ª – A fiscalização da constitucionalidade no Brasil, em face de órgãos dotados de competência para realizá-la, pode ser: a) difusa, e nesse caso concreta, ou b) concentrada, caso em que será abstrata, caracterizando-se tal sistema como misto.

2ª – Entende-se por fiscalização difusa da constitucionalidade aquela operada por uma pluralidade de órgãos, verificando-se ela, sempre, pela via de exceção ou de defesa, já que todos os órgãos do Judiciário (Juízes ou Tribunais) são, no Brasil, competentes para exercê-la.

3ª – Entende-se por fiscalização concentrada da constitucionalidade aquela exercida por um ou por poucos órgãos, possuindo competência para operá-la, no Brasil, o STF, relativamente a atos normativos estaduais e federais em face da CF, ou os Tribunais de Justiça, relativamente a atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

4ª – Tanto a fiscalização difusa da constitucionalidade quanto a concentrada são consideradas modalidades abstratas, pois em ambos os casos versam elas sobre atos normativos em tese.

5ª – A constitucionalidade de uma lei municipal em face da CF pode ser questionada, quando inexistir parâmetro para tanto na Constituição Estadual, junto ao STF pela via da ação direta, desde que promovida por uma das pessoas ou entidades a tanto legitimadas.

a) 1ª certa; 2ª certa; 3ª certa; 4ª errada; 5ª certa;

b) 1ª certa; 2ª errada; 3ª certa; 4ª certa; 5ª certa;

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c) 1ª errada; 2ª certa; 3ª certa; 4ª certa; 5ªerrada;

d) 1ª certa; 2ª certa; 3ª certa; 4ª errada; 5ªerrada;

e) 1ª errada; 2ª errada; 3ª certa; 4ª certa; 5ªcerta.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Redução de salário ajustada em convenção coletiva:

a) é ilícita, pois a norma de ordem pública é irrenunciável;

b) é lícita apenas em relação aos empregados associados ao sindicato;

c) é lícita apenas aos empregados que individualmente ratificarem os termos da convenção;

d) é lícita.

2. A remuneração correspondente à média das horas extras trabalhadas reflete-se sobre:

a) gratificações natalinas;

b) férias indenizadas;

c) aviso-prévio indenizado;

d) sobre todos os itens anteriores.

3. Há súmula do TST no seguinte sentido:

a) A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas, previsto no art. 7.º, inc. XIV, da Constituição da República de 1988.

b) As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

c) A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere.

d) É válida a concessão de aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a compatibilidade dos dois institutos.

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4. A hora noturna tem a duração de:

a) 52 minutos e 40 segundos;

b) 51 minutos e 30 segundos;

c) 52 minutos e 30 segundos;

d) 56 minutos.

5. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

a) 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes;

b) 30 dias úteis, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes;

c) 24 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes;

d) 24 dias úteis, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes com justificativa e 5 vezes sem justificativa.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Os empréstimos públicos são classificados, quanto à origem, em:

a) federais, estaduais e municipais;

b) voluntários e patrióticos;

c) obrigatórios ou coativos;

d) internos e externos.

2. Quanto às fases, e quanto à emissão, qual dessas afirmativas é a incorreta:

a) É a fase inicial vinculada ao princípio da legalidade.

b) Trata-se do momento do lançamento dos títulos, diretamente pelo Estado ou por intermédio de corretores, banco ou bolsa de valores, sob as condições que ele próprio, o Estado, estipular.

c) Será feita indiretamente, quando se operar a emissão mediante intermediários.

d) Objetiva suprir déficit de caixa, mediante empréstimos de curto prazo.

3. A extinção do empréstimo corresponde às várias formas que viabilizam seu pagamento, mediante a sua liquidação total no vencimento ou em amortizações de parcelas até o resgate total. Qual das alternativas abaixo não configura forma de extinção da empréstimo:

a) Anuidades termináveis.

b) Títulos com privilégios fiscais.

c) Compensação.

d) Repúdio.

4. Amortização é uma das formas de extinção do empréstimo público, realizando-se:

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a) mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do empréstimo, até o resgate total;

b) mediante os seus saldos orçamentários, resgata os títulos colocados em Bolsa, aproveitando as cotações inferiores ao valor nominal;

c) mediante a possibilidade de um encontro de contas em relação a débitos tributáveis do mutuante;

d) mediante sucessivos sorteios.

5. Garantias reais são:

a) aquelas oferecidas por terceira pessoa pública ou privada, nos termos da regulamentação anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se a comprovada adimplência prévia da entidade tomadora e garantidora;

b) aquelas em que se compromete determinada renda tributável do Estado, vinculando-a ao pagamento do empréstimo;

c) aquelas vinculadas a bens do seu patrimônio, anualmente autorizadas pelo Senado Federal, mediante resolução dispondo sobre operações de crédito interno e externo e concessão de garantias, seus limites e condições de autorização;

d) aquelas em que o valor para o resgate é vinculado ao preço de determinados produtos ou serviços, à determinada moeda estrangeira forte, ao câmbio da data do resgate. É garantido pelo valor internacional do ouro, também ao tempo do pagamento do empréstimo.

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará em certos casos, exceto:

a) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

b) incapacidade civil absoluta;

c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

d) prestação de contas à Justiça Eleitoral.

2. Podem alistar-se como eleitores e candidatos:

a) somente os nacionais natos;

b) somente os nacionais natos ou naturalizados e os portugueses com residência permanente no Brasil (preenchido o requisito da reciprocidade);

c) somente os nacionais naturalizados;

d) somente os que estiverem a serviço do Brasil.

3. É causa de suspensão dos direitos políticos:

a) condenação criminal transitada em julgado;

b) condenação criminal não transitada em julgado;

c) depende do crime praticado;

d) ação penal pública incondicionada.

4. As causas de inelegibilidades e as de suspensão ou perda dos direitos políticos constituem:

a) direito do Estado;

b) princípios constitucionais;

c) direitos políticos negativos;

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d) limitações à capacidade política.

5. Por direito político passivo se entende:

a) o direito de presidir partido político;

b) o direito de comandar eleições, como juiz eleitoral;

c) o direito de ser votado;

d) o direito de votar em qualquer eleição.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Assinale a alternativa correta:

a) Os tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional deverão ser aprovados pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo.

b) Em não se cuidando da hipótese mencionada em “a”, compete privativamente ao Presidente da República a aprovação, por meio de decreto, dos tratados internacionais.

c) Nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se exclusivamente pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos e dos que assegurem a concessão de asilo aos perseguidos, por qualquer razão, em seu país de origem.

d) Nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se pelos princípios que defendem a intervenção e o uso da força para impor respeito aos atos internacionais.

2. Os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos e compromissos ao patrimônio nacional serão aprovados pelo Congresso Nacional por meio de:

a) lei complementar;

b) lei ordinária;

c) resolução do Congresso Nacional;

d) decreto legislativo.

3. Segundo a Convenção de Viena, tratado significa:

a) um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, que conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação particular;

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b) uma convenção entre países, celebrada por escrito, homologada por um órgão internacional, com eficácia de norma jurídica quando ratificada pelo Estado-Membro que o adotar, constante de um único instrumento;

c) um pacto internacional celebrado por escrito entre dois Estados e regido pelo Direito Internacional, constante de um único documento , qualquer que seja a sua denominação, segundo os preceitos estabelecidos pela Organização das Nações Unidas – ONU, inserindo-se automaticamente no ordenamento jurídico interno de cada país que o aprovar;

d) uma convenção entre países, celebrada por escrito, regida pelo Direito Internacional, constante de diversos instrumentos conexos, e com a aprovação das respectivas embaixadas.

4. Os procedimentos dos tratados solenes são:

a) negociação e assinatura;

b) negociação, assinatura, aprovação legislativa, ratificação ou adesão;

c) preâmbulo, parte dispositiva e anexos;

d) consentimento, capacidade das partes, habilitação dos agentes signatários.

5. Qual alternativa é a incorreta:

a) Aprovação legislativa é a fase que vem depois da assinatura. O tratado passa pelo Congresso, é discutido e, se aprovado, encaminhado para a Presidência da República, que enviará uma Carta de Ratificação.

b) Adesão tem igual natureza da ratificação e ocorre quando nos tratados unilaterais um ou outro país, que não participou das negociações iniciais, quiser aderir ao tratado. Daí por que se diz que esses tratados são abertos à adesão.

c) Todo tratado inicia-se com a negociação, o bilateral, entre dois Estados, com a troca de cartas, ou o multilateral, envolvendo mais de dois Estados, com uma conferência diplomática.

d) Um tratado só é válido quando consentido com vícios.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Assinale a alternativa incorreta:

a) É uma característica da pena ser: a) personalíssima; b) disciplinada por lei; c) inderrogável; d) proporcional ao crime.

b) Aplicando-se a pena de 11 (onze) meses de reclusão a um réu primário e morigerado, deve-se substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

c) Comportamento da vítima não influi na dosimetria da pena.

d) Na aplicação da pena, na incidência das agravantes e atenuantes, o juiz não pode fixar a pena acima ou abaixo dos limites estipulados na norma penal.

2. Dentre os enunciados abaixo, aponte o que reúne as medidas que melhor atendem ao princípio da individualização da pena:

a) Incomunicabilidade das circunstâncias subjetivas e ultratividae da lei penal temporária.

b) Fixação da pena de multa proporcionalmente ao prejuízo da vítima e graça.

c) Perda dos instrumentos do crime e fixação da multa em atenção à situação econômica do réu.

d) Possibilidade de imposição de penas à pessoa jurídica por crimes ambientais e anistia geral.

e) Progressão de regime prisional segundo o mérito do sentenciado e dosagem da pena-base em atenção aos antecedentes e à personalidade do agente.

3. Assinale a alternativa incorreta:

a) A participação de menor importância, assim reconhecida na sentença, é causa de diminuição de pena.

b) A confissão espontânea da autoria do crime é circunstância que sempre atenua a pena.

c) No concurso de causas de aumento ou de diminuição da pena previsto na Parte Geral do CP pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.

João Candelária, 03/01/-1,

A construção dessa frase não concorda com a das opções oferecidas. Melhor seria ‘é uma característica da pena ser: a) personalíssima; b) disciplinada (...)’. Penso também que seria conveniente trocar as letras ‘a), b), c), d)’ das opções por outro destaque, como I), II) etc., ou 1.°, 2.° etc., para diferenciar da classificação das alternativas da pergunta.

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d) A pena não poderá ser atenuada em razão de circunstância anterior ou posterior ao crime, ainda que relevante, se não prevista expressamente em lei.

4. Atendendo ao critério trifásico de aplicação da pena, o juiz:

a) na primeira fase, fixa a pena-base segundo os critérios do art. 59 do CP; na segunda fase, faz incidir, sobre a pena-base, as causas de aumento e diminuição; na terceira fase, faz incidir sobre a pena-base, as circunstâncias agravantes e atenuantes;

b) na primeira fase, fixa a pena-base segundo os critérios do art. 59 do CP; na segunda fase, faz incidir, sobre a pena-base, as circunstâncias atenuantes e agravantes; na terceira fase, sobre a pena apurada na fase anterior, faz incidir as causas de aumento e de diminuição;

c) na primeira fase, fixa a pena-base segundo os critérios do art. 59 do CP; na segunda fase, faz incidir, sobre a pena-base, as causas de aumento e de diminuição; na terceira fase, sobre a pena apurada na fase anterior, faz incidir as circunstâncias atenuantes e agravantes;

d) na primeira fase, fixa a pena-base segundo os critérios do art. 59 do CP; na segunda fase, faz incidir, sobre a pena-base, as qualificadoras e as causas de aumento e diminuição; na terceira fase, sobre a pena apurada na fase anterior, faz incidir as circunstâncias agravantes e atenuantes.

5. Assinale a alternativa incorreta:

a) No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começará, obrigatoriamente, em regime fechado.

b) No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.

c) No caso de pena de reclusão, se o condenado primário não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime fechado.

d) No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime fechado.

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. É correto afirmar sobre o auxílio-doença:

a) depende, para sua concessão, em qualquer caso, de período de carência;

b) não enseja direito à percepção do abandono anual;

c) extingue-se pela recuperação da capacidade laboral ou habilitação para nova atividade e pela transformação em aposentadoria por invalidez ou por idade;

d) é indevido se o segurado desempenha mais de uma atividade abrangida pelo regime geral e a moléstia prejudica só uma delas.

2. Segurado, empregado da empresa “X”, sofreu acidente do trabalho e passou a ter direito de receber auxílio-doença correspondente a 50% do seu salário. A partir de então o empregador efetuou o pagamento do total do salário, mas apropriou-se dos 50% provenientes da Previdência. Indicar alternativa correta:

a) O procedimento do empregador é correto, posto que calcado em norma legal.

b) O procedimento do empregador não é correto, posto que não existe lei autorizando a apropriação.

c) O procedimento do empregador é incorreto, uma vez que a lei permite a apropriação até o máximo de 30%.

d) O procedimento do empregador é correto a partir do 16º dia.

3. Aponte a alternativa incorreta:

a) A aposentadoria por invalidez tem por pressuposto a cessação do auxílio-doença, mesmo em caso de doença de segregação compulsória.

b) Para os efeitos da lei da Previdência, empresa é o autônomo em relação ao segurado que lhe presta serviços.

c) Os benefícios assegurados pela Previdência são devidos em razão da contribuição.

d) O segurado é quem contribui para o custeio da Previdência, diferenciando-se do dependente que tem uma filiação acessória àquele.

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4. Assinale a alternativa incorreta:

a) O tempo de férias, licença e auxílio-doença são considerados tempo de atividade especial.

b) Não é possível converter tempo comum em tempo especial.

c) Não é possível converter tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

d) Pode-se contar tempo de serviço especial de determinada atividade com tempo de serviço especial de atividade diversa.

5. A concessão ao empregado do benefício do auxílio-doença acarreta:

a) a suspensão do contrato de trabalho, devendo o empregador, porém, pagar ao empregado, a título de complementação, a diferença entre o valor do benefício e o salário;

b) a suspensão do contrato de trabalho após os quinze primeiros dias de afastamento, devendo o empregador complementar o valor do benefício, até o limite do salário, desde que, em tal sentido, exista previsão em contrato individual de trabalho ou norma coletiva;

c) a interrupção do contrato de trabalho, após os quinze primeiros dias de afastamento do empregado;

d) aposentadoria por invalidez, na qual se transforma automaticamente, dois anos após o afastamento do empregado de sua atividade laboral.

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. O Juiz de Direito designou a audiência de conciliação. Embora devidamente intimado, deixou o promovente de comparecer à audiência. O juiz:

a) contestada a demanda, poderá sentenciar o feito, configurada a contumácia;

b) saneará o processo;

c) admitirá seja, de imediato, produzida a prova oral pretendida pelo requerido;

d) terá que designar nova data para o prosseguimento.

2. A doutrina tem definido a coisa julgada material como “preclusão máxima”. Sobre preclusão, a doutrina identifica três espécies. Quais são?

a) Prescritiva, preclusiva e lógica.

b) Temporal, decadencial e consumativa.

c) Consumativa , lógica e preclusiva.

d) Temporal, lógica e consumativa.

3. De um despacho de mero expediente, mas que causou gravame a uma das partes (assinale a alternativa correta):

a) cabe embargos declaratórios com efeito infringente;

b) não cabe recurso;

c) cabe mandado de segurança;

d) cabe correição parcial;

e) cabe agravo.

4. O exame, pelo juiz, dos pressupostos de admissibilidade da apelação:

a) deverá ser feito apenas no ato do recebimento da apelação;

b) deverá ser feito no ato do recebimento da apelação, facultado o reexame após a resposta do apelado;

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c) não cabe ao juiz examiná-los, por se tratar de atribuição exclusiva do tribunal ad quem;

d) deve cingir-se à deserção, no ensejo da remessa dos autos ao órgão ad quem.

5. Recorribilidade, tempestividade, adequação e fungibilidade lembram:

a) pressupostos subjetivos dos recursos;

b) princípio do duplo grau de jurisdição;

c) pressupostos gerais objetivos dos recursos;

d) efeito devolutivo do recurso.

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Indicar o foro competente para o processo e julgamento do crime de estelionato, na modalidade de emissão de cheque sem provisão de fundos:

a) do local em que o título foi preenchido e assinado;

b) do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado;

c) do local onde o cheque foi dado como ordem de pagamento;

d) do domicílio da vítima.

2. Se um juiz de Direito de São Paulo e sua esposa, funcionária pública federal em São Paulo, são acusados de terem cometido em co-autoria, durante viagem de turismo, crime de homicídio doloso na cidade de Natal, Rio Grande do Norte:

a) ambos devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo;

b) ambos devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça de Natal;

c) o juiz de Direito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça de Natal e sua esposa pelo Tribunal de Júri da Justiça Estadual de Natal;

d) o juiz de Direito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e sua esposa pelo Tribunal de Júri da Justiça Estadual de Natal;

e) o juiz de Direito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e sua esposa pelo Tribunal do Júri da Justiça Federal de Natal.

3. João, domiciliado na comarca A, praticou em continuação, no curso de uma semana, dois crimes de furto simples na comarca B, um de furto qualificado na comarca C e outro, durante o período do repouso noturno, na comarca D. Devendo haver um só processo, a competência será determinada:

a) pela prevenção;

b) pelo lugar em que foi praticado o maior número de infrações;

c) pelo lugar em que foi praticada a infração mais grave;

d) pelo lugar da jurisdição mais categorizada;

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e) pelo lugar do domicílio do réu, tendo em vista a diversidade de locais em que as infrações foram cometidas.

4. Promotor de Justiça de São Paulo, na vigência da CF de 1988, pratica homicídio na cidade de Londrina, Paraná. O julgamento da ação penal competirá:

a) ao Tribunal do Júri de Londrina;

b) ao Tribunal do Júri da capital do Estado do Paraná;

c) ao Tribunal de Justiça do Paraná;

d) ao Tribunal de Justiça de São Paulo;

e) ao Tribunal do Júri da capital do Estado de São Paulo.

5. O tema é “jurisdição e competência”. Corresponda, adequadamente, a 2ª (segunda) coluna com a 1ª (primeira):

1.ª coluna

1. Prevenção

2. Perpetuatio jurisdictionis

3. Não há competência por prerrogativa de função

4. Competência por distribuição

5. Competência ratione personae

6. A competência será determinada pela continência

7. Diz respeito a crimes praticados fora do território brasileiro

2.ª coluna

( ) Não é critério para fixação do foro, mas para a determinação da Vara.

( ) Hipóteses de concurso formal, aberratio ictus e aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido, desde que nas duas hipóteses ocorra concurso formal de delitos.

( ) Há regras para a determinação do foro prevalecente (previstas no art. 78 CPP): no concurso entre a competência do Júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalece a competência do Júri; entre jurisdições da mesma categoria, prevalece a do lugar à qual for cominada a pena mais grave; depois, a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as penas forem de igual gravidade. Cuida-se também do concurso de jurisdições de categorias diversas e do concurso entre a jurisdição comum e especial. Resta ainda uma regra.

( ) Havendo co-autoria (concurso de pessoas) num crime praticado por um Prefeito Municipal e um particular (falsidade ideológica, por ex.), se no Tribunal de Justiça for absolvido o Prefeito, aquele órgão colegiado continuará competente para julgar o

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particular.

( ) Os membros dos Tribunais de Contas dos Estados, nos crimes comuns e de responsabilidade, são julgados pelo STJ.

A seqüência correta de correspondência é:

a) 2,4,1,3,5;

b) 4,6,2,3,1;

c) 3,7,2,6,4;

d) 4,6,1,2,5;

e) 5,4,1,2,7.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Pode-se afirmar que, se a competência foi outorgada constitucionalmente:

a) não há limites para o legislador;

b) o legislador encontrará limites nos princípios constitucionais;

c) dependerá de norma geral para ser exercida;

d) se não exercida, poderá ser delegada.

2. Competência e capacidade tributária ativa:

a) não se distinguem;

b) distinguem-se porque, quando se exerce a competência tributária, há inovação no mundo jurídico, enquanto que na capacidade ativa tributária não;

c) distinguem-se, porque a competência tributária deriva diretamente da lei, enquanto que a capacidade tributária depende de delegação do Executivo;

d) não se distinguem porque somente o competente para legislar tem capacidade tributária ativa.

3. Assinale a alternativa incorreta:

a) a União tem competência residual para instituição de impostos;

b) tributo instituído pela União não precisa ser uniforme em todo o território nacional;

c) inexiste tributo sem lei que o decrete, definindo-lhe o fato gerador da obrigação;

d) imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

4. A competência da União é privativa para legislar sobre as matérias arroladas no art. 22 da Constituição, podendo, entretanto:

a) ser editada LC autorizando os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias ali relacionadas;

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b) os Estados legislarem suplementarmente, desde que respeitada a norma geral da União;

c) os Estados, quando inexistir lei federal sobre a matéria, legislarem plenamente;

d) os Estados legislarem ficando, entretanto, suas respectivas leis suspensas quando da superveniência de lei federal.

5. Os impostos extraordinários:

a) são de competência da União e só podem ser instituídos em caso de guerra externa ou sua iminência;

b) são de competência da União e não podem ter fato gerador próprio de tributo de competência das demais pessoas políticas de direito público interno;

c) podem ser exigidos nos casos de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência;

d) devem ser instituídos por meio de LC.

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. A Carta das Nações Unidas baseia-se em dois princípios:

a) dignidade e inviolabilidade;

b) dignidade e igualdade;

c) isonomia e ampla defesa;

d) disponibilidade e igualdade.

2. Com referência à expressão “discriminação racial” na Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, assinale a afirmativa com a qual ela não tem relação:

a) toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica;

b) tem por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos;

c) liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública;

d) essa Convenção se aplicará às distinções, exclusões, restrições e preferências feitas por um Estado-parte entre cidadãos e não-cidadãos.

3. Para que se torne efetivo o direito à igualdade (igualdade real, substancial, material), a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial previu a discriminação positiva (a chamada ação afirmativa), ou seja:

a) serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos;

b) não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdade

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fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos;

c) tais medidas conduzem à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não devem prosseguir após terem sido alcançados os seus objetivos;

d) serão adotadas medidas especialmente nas áreas de educação, cultura e informação, com vistas a combater o preconceito.

4. Assinale o mecanismo de controle e supervisão para a Eliminação da Discriminação Racial:

a) Pacto Internacional.

b) Pacto dos Direitos Sociais e Culturais.

c) Assembléia Geral das Nações Unidas.

d) Comitê.

5. A prática do racismo constitui crime:

a) afiançável e imprescritível;

b) inafiançável e prescritível;

c) inafiançável e imprescritível;

d) n.d.a

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Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. Os crimes definidos no art. 1.° da Lei n. 8.137/90 são:

a) formais e de forma livre;

b) materiais e de forma vinculada;

c) de mera conduta e de forma vinculada;

d) n.d.a.

2. Para a consumação dos crimes definidos nos cinco incisos do art. 1.°:

a) basta o mero comportamento típico, independentemente de qualquer resultado;

b) é suficiente o comportamento do agente, exigindo-se uma especial finalidade de agir, isto é, a supressão ou redução de tributo ou de seu acessório;

c) exige-se a efetiva redução ou supressão de tributo ou de seu acessório;

d) n.d.a.

3. Assinale a alternativa correta:

a) O parágrafo único do art. 1.° trata de crime material, tal como sucede com os incisos que o antecedem.

b) O parágrafo único do art. 1.° trata de crime de mera conduta. Sua consumação dar-se-á com o simples desatendimento da exigência da autoridade fiscal.

c) O parágrafo único do art. 1.° exige para configuração do delito o binômio: desatendimento da exigência da autoridade fiscal e a efetiva supressão ou redução de tributo ou de seu acessório.

d) O parágrafo único do art. 1.° trata de crime formal.

4. No art. 2.° da Lei n. 8.137/90 o legislador inseriu:

a) crimes formais e de forma vinculada;

b) crimes materiais, à semelhança dos comportamentos previstos no art. 1.°;

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c) infrações de mera conduta;

d) n.d.a.

5. Os delitos previstos no art. 3.°:

a) são funcionais típicos;

b) são subsidiários em relação aos crimes funcionais previstos no CP;

c) não admitem a aplicação do art. 514 do CPP;

d) n.d.a.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. A asfixia mecânica provocada por constrição do pescoço por um laço, que não é acionado pelo próprio peso da vítima, é denominada:

a) sufocação direta;

b) esganadura;

c) enforcamento;

d) estrangulamento.

2. Na esganadura:

a) ocorre procidência da língua e espuma;

b) pode ocorrer cianose e espuma;

c) ocorre cianose, procidência da língua e espuma;

d) pode ocorrer cianose, procidência da língua e espuma.

3. Para punir um homem branco, os apaches colocaram-no dentro de um grande buraco no solo, que foi em seguida enchido de areia, cobrindo-lhe todo o corpo até o pescoço. Pode-se dizer que o pioneiro morreu:

a) de asfixia por soterramento;

b) de asfixia por confinamento;

c) de asfixia por sufocação indireta;

d) não morreu asfixiado, pois a cabeça ficou exposta ao ar livre.

4. Baixa concentração de oxigênio no ambiente pode gerar asfixia denominada:

a) sufocação direta;

b) sufocação indireta;

c) confinamento;

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d) intermação.

5. O afogamento é uma modalidade de asfixia mecânica provocada por:

a) sólidos pulverizados e líquidos não venenosos;

b) líquidos e gases não venenosos;

c) líquidos em geral, até o próprio sangue;

d) água, exclusivamente.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. “Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsáveis, sem expressa autorização judicial”. Esta norma, inserta no artigo 83, do Estatuto da Criança e do Adolescente, não afetará a viagem de João Paulo, com quatorze (14) anos, residente em Curitiba , que deseja locomover-se à cidade de Imbituba em companhia de seu primo Rafael , com vinte e dois (22) anos de idade, porque:

a) João Paulo está acompanhado do primo Rafael que conta vinte e dois (22) anos, e comprova, documentalmente, o parentesco.

b) não pode o Juiz de uma comarca ( no caso Curitiba) praticar atos (autorizar viagens) que surtiriam efeitos em outra jurisdição (no caso Imbituva).

c) João Paulo já tem idade suficiente para viajar sozinho dentro do país.

d) A viagem se efetivará entre as cidades na mesma unidade da Federação.

2. Verificada a ocorrência de infração aos direitos da criança e do adolescente abrigado em entidade não-governamental, em sede de procedimento judicial de apuração de irregularidade em entidades de atendimento, poderá o juiz, em sua sentença:

a) Decretar o afastamento definitivo de seu dirigente.

b) Determinar a encampação da entidade pelo Estado.

c) Ordenar a suspensão do programa de atendimento.

d) Determinar a prisão administrativa de seus dirigentes.

e) Decretar a formação de nova sociedade.

3. O Ministério Público oferece representação contra um jovem de 19 anos, por homicídio praticado quando tinha 17 anos e 11 meses de idade. Considerando essa situação, o Juiz:

a) Recebe a representação e designa audiência de apresentação.

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b) Recebe a representação como denúncia, instaurando processo-crime, e designa interrogatório, na forma do 394 do CPP.

c) Rejeita a representação e decreta a extinção do procedimento.

d) Rejeita a representação e reabre vista ao Ministério Público para oferecimento da denúncia.

e) Faz a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado.

4. Ao adolescente MARIO, autor de ato infracional, fora concedida a remissão pelo Promotor de Justiça, como forma de exclusão do processo. Inconformado com a decisão, poderá o Juiz de Direito:

a) Remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça.

b) Rever a posição do Ministério Público, aplicando medida sócio-educativa não privativa de liberdade.

c) Rever a posição do Ministério Público, designando audiência de apresentação do adolescente.

d) Encaminhar o adolescente, mediante despacho fundamentado, ao Conselho Tutelar para aplicação de medidas de proteção.

5. Sobre o instituto da remissão previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção incorreta:

a) antes de iniciado o procedimento judicial para a apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá homologar a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

b) A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

c) A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.

d) A medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.

e) Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

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