Curso Damásio - Módulo 02

8/14/2019 Curso Damsio - Mdulo 02

1/197

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO II

CURSO ANUALOPO 3

Direito Econmico e FinanceiroDireito Eleitoral

Direito Internacional Direito Previdencirio

Direitos HumanosMedicina Legal

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br


2/197

___________________________________________________________________


MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO Poderes da Administrao




3/197

___________________________________________________________________________________ MDULO IIDIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Poderes da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. ASPECTOS GERAIS

1.1. Carter Instrumental

Diversamente dos poderes do Estado, que soestruturais e orgnicos, os poderes daAdministrao soinstrumentais. Constituem instrumentos conferidos Administrao pelo ordenamento jurdico, para que possa atingir sua finalidade nica, qual sejainteresse pblico. Os poderes da Administrao so prerrogativas decorrentes do Princda Supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.

Sempre que o administrador, quando da utilizao desses instrumentos, exceder

limites de suas atribuies ou se desviar das finalidades administrativas, incorrer abuso de poder e ser responsabilizado. O abuso de poder divide-se em duas espciexcesso de poder e desvio de finalidade.

1.2. Renncia

Esses poderes so atribudos Administrao Pblica para que ela os exera e benefcio do interesse pblico, o que os torna irrenunciveis. Desta forma, Administrao, quando for necessria a utilizao desses poderes, dever faz-lo, sob pde ser responsabilizada. O exerccio obrigatrio, indeclinvel, pois, em se tratandoAdministrao Pblica, no h propriamente faculdade de agir, mas verdadeirodever deatuao, decorrente do Princpio da Indisponibilidade.

2. ESPCIES

2.1. Poder Regulamentar ou Poder NormativoO poder regulamentar o poder conferido aos chefes do Executivo para edit

decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execuo lei. Decorre disposio constitucional (artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal/88).

1


4/197


Em que pese haver a previso constitucional apenas de decretos e regulamentos execuo, infra-legais, parte da doutrina e jurisprudncia admite a existncia de decre

autnomos, os quais disciplinam matria no versada em lei, a exemplo de Hely LoMeirelles, de algumas decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior TribunalJustia.

Os decretos autnomos diferem-se dos decretos de execuo, pois estes visagarantir a fiel execuo de lei ou de ato normativo j editados. O mestre Hely LopMeirelles, em sua obra, diferencia com maestria tais institutos, definindo que regulame o ato administrativo geral e normativo expedido privativamente pelo Chefe do Execut(federal, estadual ou municipal), por meio de decreto, com o fim de explicar o modoforma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplina

em lei (regulamento autnomo ou independente).A posio majoritria, entretanto, no aceita a existncia de decretos autnomo

visto que o disposto no artigo 84 da Constituio Federal claro quanto expediodecretos apenas para promover a fiel execuo da lei.

de se ver, contudo, que a Emenda Constitucional n. 32/01 incorporou ao texto artigo 84, o inciso VI, que dispe sobre a possibilidade de edio de decreto capaz produzir os efeitos do denominadodecreto autnomo, ou independente. Assim, afigura-seao chefe do Executivo a possibilidade de expedir decretos sobreorganizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa necriao ou extino de rgos pblicos(alnea a); ou ainda, por meio deles, decretar extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos(alnea b).

Por fim, de outra feita, cumpre observar a possibilidade de incluso, pedenominada Reforma do Poder Judicirio, da ao direta de legalidade de ato normatide competncia do Superior Tribunal de Justia, com a finalidade de julgar ilegais decreque exorbitem do poder regulamentar, reforando seu carter de execuo, conforme argobservao de Ricardo Cunha Chimenti.

2.2. Poder Hierrquico

Poder hierrquico o poder conferido Administrao para organizar a sestrutura, distribuir e escalonar as funes de seus rgos, bem como ordenar e reveatuao dos seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia e subordinao eneles.

O Poder Hierrquico assume importante papel na Administrao, sob dois enfoquconforme se v a seguir:

Internamente,porque possibilita ao agente, desde que ingressa na Administraosaber quem deve cumprir ordens e quais ordens devem ser cumpridas, otimizando fune compondo de maneira satisfatria os quadros do Poder Pblico.

2


5/197


6/197


empregado pblico: o agente que titulariza um emprego, sob regime celetista;todavia, diverso daquele empregado na iniciativa privada;

. servidor temporrio: aquele contratado diante de uma situao de excepcionalinteresse pblico (artigo 37, inciso IX, da Constituio Federal).

Observa-se que, at a Constituio Federal vigente, os atuais agenteadministrativos, espcie de agentes pblicos, eram titulados por funcionrios pblicos.

Todas as pessoas envolvidas na expresso agentes pblicos, portanto, estarsujeitas ao poder disciplinar da Administrao. Entretanto, os agentes pblicos s sesubmetidos a sanes, quando a infrao for funcional, ou seja, quando a infrao estirelacionada com a atividade desenvolvida pelo agente.

O conceito de agente tem importncia tambm no tocante responsabilidade, sejdecorrente da prtica de atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 9. ada Lei n. 8.429/92, ou ainda, conforme prescreve o artigo 37, 6., da ConstituiFederal:As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaremterceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel no caso de dolo oculpa.

O exerccio do poder disciplinar ato preponderantemente vinculado; porm, n

deixa de possuir determinada parcela de cunho discricionrio, visto que o administra pblico, ao aplicar sanes, poder fazer um juzo de valores (conveninciaoportunidade), devendo aplicar a sano que julgar cabvel para cada uma das diverinfraes disciplinares, ou ainda deixar de aplicar a sano se as caractersticas do caconcreto justificarem tal medida.

No entanto, no h discricionariedade ao decidir pela apurao da falta funcionsob pena de cometimento do crime de condescendncia criminosa (artigo 320, do CdPenal).

De acordo com as regras previstas pela Lei n. 8.112/90, denominada Estatuto dServidores Pblicos da Unio, ao aplicar a sano, o administrador dever levar em coos seguintes elementos:

atenuantes e agravantes do caso concreto;

natureza e gravidade da infrao;

prejuzos causados para o interesse pblico;

antecedentes do agente pblico.

Sempre que o administrador for decidir pela aplicao ou no da sano devemotiv-la, de modo que haja possibilidade de controle quanto sua regularidade. mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sano dever motivar a no-aplicadesta.

4


7/197


O limite para o exerccio do poder disciplinar encontra-se na clusula do devid processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal/88). Dos desdobramentos

artigo 5. da Constituio, destaca-se ainda seu inciso LV, que assegura o contraditrio ampla defesa. Reunindo o contedo desses dois incisos (LIV e LV), chega-se conclude que, na aplicao de sanes disciplinares, deve-se observar a aplicao procedimento administrativo regular, com possibilidade de exerccio de ampla defemediante oferecimento do contraditrio.

A motivao do ato administrativo tem duplo significado, isto , mencionardispositivo legal aplicado (razes de direito) e relacionar os fatos que concretamenlevaram o administrador a atuar da forma escolhida (razes de fato). A motivao do administrativo obrigatria, visto que constitui a base para a prtica do contraditrio e

ampla defesa. Note-se que a Lei n. 9.784/99 regulamenta o processo administrativoesfera federal e inclui a motivao como um dos princpios que comandam o processo.

2.3.1. Instrumentos de aplicao

Os instrumentos de aplicao das sanes decorrentes do poder disciplinar est previstos nas respectivas leis de regncia dos agentes, em cada esfera de governo. Edecorrncia dessas previses, pode haver disparidade, diversificao no texto das referileis, quanto aos institutos adotados. Via de regra, adotando-se como parmetro a Lei8.112/90, para a aplicao das sanes disciplinares, apresentam-se como instrumento sindicnciae o processo administrativo disciplinar . Esses institutos assemelham-se porqueambos servem para apurar irregularidades na Administrao Pblica. No entandistinguem-se quanto matria a ser apurada, pois o processo administrativo disciplinar serve para apurar qualquer irregularidade e a sindicnciaapenas para apurar determinadasirregularidades, notadamente aquelas em que se aplicam sanes de menor gravidade.

A sindicncia caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, quobjetiva a aplicao de penas para infraes das quais pode resultar advertncia suspenso por at 30 dias. Conforme j observado, tem aplicao, como regra, paimposio de penas leves.

Quando se realiza uma sindicncia, podem ocorrer trs hipteses:

ao trmino da sindicncia, no apurada nenhuma irregularidade:circunstncia em que ser arquivada;

ao trmino da sindicncia, constata-se a irregularidade investigada: ser ou noaplicada uma penalidade, que poder ser advertncia ou suspenso por, nmximo, 30 dias;

a irregularidade apurada mais grave do que se imaginou: ocasio em que asindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo disciplinaro apurado na sindicncia poder ser utilizado nesse processo, para sua instru

5


8/197


9/197


10/197


11/197

___________________________________________________________________


MDULO II

DIREITO CIVILParte Geral do Cdigo Civil

_________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010



12/197


13/197

___________________________________________________________________________________ MDULO IIDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Parte Geral do Cdigo Civil

Os dispositivos da Parte Especial do Cdigo Civil sempre sobressaem adispositivos da Parte Geral.

A Parte Geral do Cdigo Civil subdivide-se em:

das pessoas: trata dos sujeitos da relao jurdica; dos bens: trata dos objetos da relao jurdica;

dos atos e fatos jurdicos: trata dos atos e fatos que formam a relao jurdicaentre os sujeitos e os objetos. O Cdigo Civil ao invs da velha expresso "a jurdico" utiliza a expresso "negcio jurdico".

1. DAS PESSOAS NATURAIS

o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigaes. Para ser um pessoa, basta existir, basta nascer com vida, adquirindo personalidade.

O artigo 1. do Cdigo Civil dispe que: toda pessoa capaz de direitos e deveresna ordem civil. O Cdigo Civil de 1916 dizia "todo homem capaz de direitosobrigaes na ordem civil".

Com a palavra homem, o legislador afastou toda e qualquer situao em que animais fossem capazes de direitos e obrigaes (exemplo: um animal no poder beneficiado por testamento).

Porm, note que a atual legislao substituiu a palavra "homem" por "pessoadeixando mais tcnica a disposio, alterando ainda a palavra "obrigao" por "devetendo ambas a mesma conotao.

1.1. Capacidade

a medida da personalidade. H duas espcies de capacidade:

de direito: a capacidade de aquisio de direitos, no importando a idade d pessoa (artigo 1. do Cdigo Civil);

1


14/197


de ato: a capacidade de exerccio de direitos, de exercer, por si s, os atos dvida civil (artigo 2. do Cdigo Civil).

As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade tm a chamadacapacidade plena, e aqueles que no possuem a capacidade de fato so chamados incapazes, tendochamadacapacidade limitada. No Brasil no poder existir incapacidade de direito.

1.2. Incapacidade

a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil. No se pode confundir incapacidade com falta de legitimao. O incapaz no po

praticar sozinho nenhum ato da vida jurdica. A falta de legitimao impede apena prtica de um determinado ato da vida jurdica.

O incapaz proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de nulo todo ato praticado por ele.

A incapacidade pode se apresentar em duas espcies:

absoluta: acarreta a proibio total da prtica dos atos da vida civil, sob pena dnulidade (artigo 166, inciso I, do Cdigo Civil), e suprida pela representao

relativa: permite a prtica dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido poseu representante, sob pena de anulabilidade (artigo 171, inciso I, do CdigCivil), e suprida pela assistncia.

Existem algumas excees em que os relativamente incapazes podem praticar at

sozinhos, como fazer um testamento, aceitar mandato para negcios, celebrar contratotrabalho com 18 anos etc.

O Cdigo Civil est permeado de institutos que protegem os incapazes. Por tmotivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapa para assistir o relativamente incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, conseguinte, a ao declaratria de nulidade do ato jurdico, ou ao anulatria. O siste privado anterior a 1916 ainda era mais protetivo, pois previa o instituto darestitutio inintegrum.Era um remdio de carter extraordinrio que garantia ao incapaz, mesmo qtodas as formalidades tivessem sido observadas, a anulao do negcio jurdico. O art

8. do Cdigo Civil de 1916 sepultou o instituto que no respeitava direitos adquiridogerava grande insegurana social. Mesmo sem expressa previso do Cdigo Civil atucontinua o sistema a repudiar a "restitutio in integrum", no mais de maneira expressa, magora de maneira implcita pelo sistema jurdico.

2


15/197


1.2.1 Incapacidade absoluta artigo 3. do Cdigo Civil

So considerados absolutamente incapazes: menores de 16 anos;

os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrdiscernimento para a prtica desses atos;

os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

a) Menores de 16 anos So os menores impberes.

b) Enfermo ou deficiente mental

O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situao dos loucos. Autoriao juiz, na sentena de interdio, fixar limites curatela.

Para garantir que no haja interdies de pessoas capazes, o interditando dever citado no processo para que exera sua defesa. Havendo sentena de interdio, esta devser publicada, pelo menos, trs vezes no jornal local.

Sempre que um louco j interditado praticar qualquer ato jurdico sozinho, este snulo, ainda que a terceira pessoa no soubesse da existncia da sentena de interditendo em vista a presuno da publicidade.

Para se decretar a interdio, fundamental o exame mdico que comprovedoena mental. O juiz dever, ainda, fazer um exame pessoal do interditando, na formainterrogatrio com perguntas bsicas, como nome de parentes, endereo, nmero telefone etc.

O Cdigo Civil omisso quando se trata de ato jurdico praticado por deficientes enfermos antes da interdio. Como no existe a presuno da publicidade, jurisprudncia se manifestou nesse sentido da seguinte forma: "em princpio nulo o praticado por deficiente ou enfermo, ainda que no haja interdio, tendo em vistaCdigo Civil haver sido genrico. No entanto, se terceira pessoa envolvida alegar boaou seja, demonstrar que o negcio foi feito em condies normais (sem abuso) e qudeficincia no era notria (aparentemente o deficiente parecida normal e a deficincia era de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurdico".

O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdio dos toxicmanos, que so aqueles quem virtude do uso de txicos, perdem sua capacidade mental. Como nem sempredependncia de txicos torna o toxicmano absolutamente incapaz, o Decreto-lei perm

3


16/197


a fixao de limites para a curatela em caso de interdio, ou seja, o Juiz pode consideratoxicmano relativamente incapaz, entendendo que ele poder praticar alguns a

jurdicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, tambm, os alcolatras. duas hipteses hoje so tratadas pelo Cdigo Civil como de incapacidade relativa (art4., inciso II), porm, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognio da pesinexistir para a prtica de atos jurdicos.

O Cdigo Civil de 1916 usava a expresso "loucos de todo gnero". A expresso substituda pela falta de tecnicidade e at pelo seu uso pejorativo. Outras legislautilizaram a expresso psicopata. Com acerto, temos a expresso "enfermo ou deficiemental", alis expresso que confere ao juiz ampla possibilidade de no processo interdio estabelecer a pessoa entre os absoluta ou relativamente incapazes.

c) Pessoas, por motivos transitrios, sem expresso da vontade

Andou bem o Cdigo Civil ao substituir a velha disposio que s inclua os surdomudos, que no podiam expressar a vontade, por todos aqueles que no consegueexpressar a vontade, por uma causa transitria. Aqui podemos incluir todos os que tenhalgum problema fsico que venha gerar a referida incapacidade.

1.2.2. Incapacidade relativa artigo 4. do Cdigo Civil

So considerados relativamente incapazes:

os maiores de 16 e menores de 18 anos;

os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mentatenham o discernimento reduzido;

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

os prdigos.

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos (menores pberes)

Embora exista um sistema de proteo aos menores incapazes, os menores pber perdem essa proteo caso pratiquem qualquer ato disposto nos artigos 180 e 181Cdigo Civil.

O Cdigo Civil de 1916 dispunha no seu artigo 156 que, para efeitos civis, menores pberes so equiparados aos maiores quanto s obrigaes resultantes de ailcitos dos quais forem culpados. O legislador, preocupado com o desenvolvimeintelectual, entendia que a maturidade havia chegado quando ocorria a prtica e um ilcito. Portanto, o ato culposo ou doloso que trouxesse prejuzo a terceiro geraresponsabilidade ao menor. A omisso do novo Cdigo Civil no altera a imputabilidad

4


17/197


responsabilidade civil do menor relativamente incapaz, adotando-se para a hiptese a regeral do artigo 186 do Cdigo Civil.

Portanto, como o menor que atua na vida jurdica a sua vontade que constitumola geradora, sendo a assistncia um mero suporte para a prtica do ato.

b) brios habituais, toxicmanos e todos com discernimento reduzido

Foi a cincia mdico psiquitrica que ampliou as hipteses de incapacidarelativa, como no caso de alcolatras ou dipsmanos, toxicmanos, entre outros qtenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisaro da assistncia de ucurador (artigo 1767, inciso III, do Cdigo Civil).

c)Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo

A hiptese d grande discricionariedade ao julgador, pois abarca todos os "fracdementes", surdos mudos, portadores de anomalias psquicas, comprovados e declaraem sentena de interdio, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sassistncia de um curador (artigo 1767, inciso IV, do Cdigo Civil).

d)Prdigos

So aqueles que no conseguem reter os seus bens e acabam chegando misria prdigo no considerado louco, apenas possui um desvio de personalidade, podendo no entanto, interditado a fim de se proteger sua famlia. O conceito de famlia restritocnjuge, aos descendentes e aos ascendentes.

A interdio do prdigo tem trs caractersticas:

se ele tiver famlia, poder ser interditado;

se ele no tiver famlia, no poder ser interditado, tendo em vista no haverquem proteger;

a restrio que ele sofre muito pequena, s se limitando prtica de atos quacarretam a reduo de seu patrimnio (alienao, doao etc.) (artigo 1782 Cdigo Civil).

O prdigo pode livremente casar-se sem autorizao de curador. Esse pensamento tanto do Professor Silvio Rodrigues quanto da Professora Maria Helena Din

O Ministrio Pblico poder requerer a interdio se houver somente filhmenores, no existindo qualquer pessoa da famlia que tenha capacidade para requere

5


18/197


interdio. A jurisprudncia acoplou a companheira no rol da famlia para requereinterdio do prdigo.

1.2.3. Silvcolas

vulgarmente chamado de ndio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leisregulamentos especiais, o qual cessar medida que se adaptar a civilizao do pasartigo 4., pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece: "A capacidade dos ndios sregulada por legislao especial". A incapacidade estabelecida por lei especial no urestrio e sim uma proteo.

H uma lei federal (Lei n. 6.001/73) que regulamenta a proteo dos silvcolas, qficam sob a tutela da Unio (tutela estatal). Na vigncia da lei anterior Lei n. 6.001/foi criado um rgo para tutelar os silvcolas em nome do Estado: a FUNAI.

Os silvcolas no possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registrofeito na prpria FUNAI.

Se um silvcola se adaptar civilizao, poder requerer sua emancipatornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipao, os silvcolas devem comprovar j completaram 21 anos de idade, que j conhecem a lngua portuguesa e que j es

adaptados civilizao, podendo exercer uma atividade til.O Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) dispe que todo ato praticado por silvco

sem a assistncia da FUNAI, nulo. O prprio Estatuto, no entanto, dispe que o ju poder considerar vlido o ato se constatar que o silvcola tinha plena conscincia do estava fazendo e que o ato no foi prejudicial a ele.

1.3. Cessao da Incapacidade

Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa ou quando ocorre emancipao (exemplo: se a causa da incapacidade a menoridade, quando a pesscompletar 18 anos, cessar a incapacidade) (artigo 5. do Cdigo Civil).

A emancipao pode ser de trs espcies (artigo 5., pargrafo nico, do CdiCivil): voluntria, judicial e legal.

a) Emancipao voluntria

Aquela decorrente da vontade dos pais. A idade mnima para a emancipao

anos. Antes da vigncia do atual sistema, a emancipao voluntria s poderia acontec partir dos 18 anos, porm hoje, por questo teleolgica, a emancipao voluntria automaticamente para 16 anos.

6


19/197


A concesso da emancipao feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta doutro, como j era previsto pela prpria Lei de Registros Pblicos.

A emancipao s pode ocorrer por escritura pblica, atravs de um ato unilatedos pais reconhecendo que o filho tem maturidade necessria para reger sua vida e s bens. O atual sistema mais rgido que o anterior que autorizava a emancipao pescritura particular. O inciso I, do pargrafo nico, do artigo 5. foi expresso ao exigiinstrumento pblico. A escritura irretratvel e irrevogvel para no gerar inseguran jurdica.

Hoje a jurisprudncia tranqila no sentido de que os pais que emancipam os filh por sua vontade no se eximem da responsabilidade por eles.

b) Emancipao judicial

aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela s poder ser emancipado pordem judicial, tendo em vista que o tutor no pode emancipar o tutelado. O procedime regido pelos artigos 1103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil com participaoMinistrio Pblico em todas as fases. A sentena que conceder a emancipao sdevidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73).

c) Emancipao legal

Decorre de certos fatos previstos na lei (exemplos: casamento, estabelecimento menor com economia prpria, recebimento do diploma de curso superior etc.).

Qualquer que seja a idade, o casamento emancipa os menores. um ato previsto lei, que culmina na emancipao. No caso de casamento nulo, os efeitos da emancipano sero vlidos, voltando os menores condio de incapazes. O casamento nu putativo, ara o cnjuge de boa-f tambm produz uma emancipao vlida.

No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdide Transito Brasileiro etc., elas sempre iro se sobrepor ao Cdigo Civil em relaemancipao de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores no pode praticar atos no permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado comanos no poderia se habilitar para dirigir, visto que idade mnima para adquirir permisou habilitao 18 anos).

1.4. Incio da Personalidade Natural

Inicia-se a personalidade natural a partir do nascimento com vida. De acordo comdisposto no artigo 2. do Cdigo Civil, a personalidade civil comea a existir comnascimento com vida, mas a lei protege, desde a concepo, os direitos do nascituro. direitos do nascituro, entretanto, esto condicionados ao nascimento com vida, ou sejanascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estaro frustrados.

7


20/197


O nascituro titular de direitos eventuais no deferidos, ou seja, so direitos q podem acontecer, mas que s sero deferidos a ele a partir do nascimento com vida

nascituro um ser em expectativa, tendo em vista ainda no ter personalidade. Sendo titular de direitos eventuais, aplica-se ao nascituro o previsto no artigo 130 do CdCivil, que permite ir a juzo a fim de que se tomem precaues em relao aos sedireitos.

De acordo com o artigo 53 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos), natimortos devero ser registrados. Se a criana nascer e respirar durante alguns segunantes de morrer, ela adquiriu personalidade civil e dever haver um registro de nascimee um de bito. A importncia de se constatar se a criana respirou ou no, adquirindono personalidade, est, por exemplo, em casos de herana, visto que, se a criana adqu

personalidade, ela estar na qualidade de herdeiro.A docimasia hidrostticade Galeno consiste numa experincia utilizada para

verificar se a criana respirou ao nascer. Consistia na retirada do pulmo da crianmergulhando-o em um recipiente com gua. Se o pulmo flutuasse, constatava-se que nhavia entrado ar, ou seja, a criana havia respirado.

Tramita um Projeto para alterar o novo Cdigo Civil do prprio Deputado RicarFiuzza estabelecendo um novo artigo 2., para a Lei 10406/02, que teria a seguinte reda"A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvodireitos do embrio e os do nascituro". Portanto, o embrio tambm passaria a s protegido pelas leis civis.

1.5. Extino da Personalidade Natural

De acordo com o disposto no artigo 6. do Cdigo Civil, termina a existncia pessoa natural com a morte (morte real), presumindo-se esta quanto aos ausentes nos cados artigos 1.167, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, 37 a 39 e 1.784 do Cdigo Civ

A doutrina chama a declarao de ausncia de morte presumida. Seus efeitos, entanto, diferem-se da morte real, tendo em vista s atingirem a esfera patrimonial.

Pode haver morte presumida sem a decretao de ausncia em duas situaes (arti7. do Cdigo Civil):

1.) Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;

2.) se a pessoa desaparecer ou se tornar prisioneira de guerra e no reaparecer adois anos aps o trmino da guerra.

A morte simultnea a morte de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo. Ess pessoas so chamadas de comorientes. Se no houver meios de saber qual das pessmorreu, primeiro aplica-se o disposto no artigo 8. do Cdigo Civil, ou seja, a presunoque morreram todas simultaneamente. Essa presuno de comorincia tem comconseqncia que os comorientes no podem herdar um do outro.

8


21/197


Ocorre a morte civil quando uma pessoa, embora viva, tratada como mort perdendo os seus direitos civis. No Direito Brasileiro est prevista no artigo 1.816

Cdigo Civil, s tendo efeitos em relao herana.

1.6. Individualizao da Pessoa Natural

Os elementos individualizadores da pessoa natural so trs:

nome;

estado;

domiclio.

1.6.1. Nome

O nome apresenta dois aspectos:

aspecto individual : diz respeito ao direito que todas as pessoas tm ao nome;

aspecto pblico: o interesse que o Estado tem de que as pessoas possam sedistinguir umas das outras, por isso regulamentou a adoo de um nome pmeio da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos).

O nome integra os direitos da personalidade (artigo 16 do Cdigo Civil) e scompe de trs elementos:

prenome ou nome;

patronmico ou sobrenome;

agnome.a) Prenome

Pode ser simples ou composto e escolhido pelos pais. A regra de que o prenom definitivo (artigo 58 da Lei n. 6.015/73). O prenome era imutvel at o advento da 9708/98, passando no mais a ser adotado o princpio da imutabilidade e sim o princpiodefinitividade. O nome passou a ser substituvel por um apelido pblico notrio.

Existem, alm da hiptese acima, algumas outras excees a regra da definitivida

So elas: Em caso de evidente erro grfico: quando o escrivo escreveu o nome errado e

necessita de uma correo (exemplo: o nome deveria ser escrito com e fescrito com SS). A mudana pode ser feita por requerimento simples ao prpr

9


22/197


Cartrio e ser encaminhada para o Juiz-Corregedor do Cartrio, sendo ouvidoMinistrio Pblico. Se o juiz verificar que realmente houve um erro, autorizar

sua correo; Prenomes que exponham o seu portador ao ridculo: hoje mais difcil algum

registrar o filho com prenome que o exponha ao ridculo, visto que, com a Lei6.015/73, o escrivo tem o dever de no registrar tais prenomes. Os pais poderrequerer autorizao ao juiz no caso de o escrivo no registrar o nomescolhido. Caso haja necessidade da mudana do prenome por este motivo, devse entrar com ao de retificao de registro e, se o juiz se convencer, autorizaa mudana. Em todos os pedidos de retificao, o Ministrio Pblico requer qo juiz exija do requerente a apresentao da folha de antecedentes.

Costumes Alm de apelidos pblicos notrios que seriam outros nome prprios substitutivos ao que consta no registro, temos o apelido no seu senti pejorativo, isto , um nome sem significado certo (exemplos: Pel, Lula, XuxMaguila etc.);

Lei de Proteo s Testemunhas: as pessoas que entrarem no esquema de proteo testemunha podem mudar o prenome e, inclusive, o patronmicofim de permanecerem no anonimato;

ECA: o Estatuto da Criana e do Adolescente criou nova exceo, no caso dsentena que determina a adoo plena, em que se cancela o registro da crian podendo os adotantes mudar tanto o prenome quanto o patronmico;

Pode-se, ainda, mudar o prenome para a traduo de prenome estrangeir(Willian por Guilherme, James por Thiago).

b) Patronmico

o que designa a origem familiar da pessoa. No escolhido pelos pais, visto qu pessoa j nasce com o patronmico deles. O patronmico tambm poder ser mudado:

Em caso de adoo plena.

Com o casamento, visto que tanto a mulher quanto o homem podero utilizar patronmico um do outro. Trata-se de uma faculdade do casal, visto que, semulher no quiser, no ser obrigada a utilizar-se do patronmico do maridcomo era antigamente.

A dissoluo do casamento poder mudar o patronmico, ou seja, a mulher qutilizou o patronmico do marido, quando do casamento, com a dissolu poder voltar a usar seu nome de solteira. A Lei dos Registros Pblicos dispque a companheira tambm pode utilizar o patronmico de seu companheiro, mse colocaram tantos obstculos que raramente se v um pedido deferido fei pela companheira.

10


23/197


De acordo com o artigo 56 da Lei de Registros Pblicos, qualquer pessoa poder, primeiro ano aps completar a maioridade, fazer mudanas no seu nome completo, de

que no modifique seu patronmico. Combinando-se, no entanto, esse artigo com o art58 da mesma lei (prenome imutvel), admite-se somente a incluso de patronmico d pais que no foram acrescentados, para se fugir dos homnimos. Se transcorrer o perdisposto no artigo 56, poder, ainda, fazer a mudana pelos mesmos motivos (artigo 57)diferena que no artigo 56 a mudana ser administrativa e no caso do artigo 57 deve o pedido motivado e mediante ao judicial.

c) Agnome

a partcula que acrescentada ao final do nome para diferenciar as pessoas mesma famlia que tm o mesmo nome (exemplos: Jnior, Neto etc.).

1.6.2. Estado

O estado a soma das qualificaes da pessoa na sociedade. Apresenta traspectos:

aspecto individual : diz respeito ao modo de ser das pessoas, so ascaractersticas pessoais que representam a individualidade (exemplos: altur

peso, cor etc.); aspecto familiar : diz respeito posio que ocupam na famlia (exemplos:

casado, solteiro etc.);

aspecto poltico: diz respeito qualificao de nacionalidade e cidadania.

O estado tem trs caractersticas importantes:

irrenunciabilidade: no se pode renunciar aquilo que caracterstica pessoal;

inalienabilidade: no se pode transferir as caractersticas pessoais; imprescritividade: o simples decurso do tempo no faz com que as pessoas

percam o estado.

11


24/197


1.6.3. Domiclio

a sede jurdica da pessoa, o local onde ela encontrada. De acordo com o arti70 do Cdigo Civil o local em que a pessoa estabelece a sua residncia com nimdefinitivo.

Assim, o conceito do artigo 70 do Cdigo Civil apresenta dois elementos:

elemento objetivo: a residncia;

elemento subjetivo: o nimo definitivo.

possvel que a pessoa tenha mais de um domiclio. O artigo 71 do Cdigo Civdispe que a pessoa poder ter mais de um domiclio quando:

tenha mais de uma residncia onde alternadamente viva;

tenha vrios centros de ocupaes habituais.

Existe a possibilidade de a pessoa ter domiclio, mas no ter residncia. So os cadaquelas pessoas que viajam muito a trabalho, vivendo em hotis. Antigamente erchamados de caixeiros viajantes. O artigo 73 do Cdigo Civil dispe que as pessoas no tiverem residncia fixa tero como domiclio o local onde forem encontradas.

Existem duas espcies de domiclio:

Necessrio: aquele determinado pela lei (exemplo: os incapazes tm podomiclio o mesmo de seus representantes; o domiclio do funcionrio pblicoo local onde exerce suas funes etc.). A mulher no tem mais domiclinecessrio, visto a isonomia prevista na Constituio Federal/88 e o disposto

artigo 1569 do Cdigo Civil. Voluntrio: pode ser:

- comum: aquele escolhido pela pessoa e poder ser mudado por ela. Aconduta da pessoa vai mostrar se ela teve ou no inteno de mudar o sedomiclio;

especial (artigo 78 do Cdigo Civil): aquele que possibilita aos contratantesestabelecer um local para o cumprimento das obrigaes (foro de contrato) oum local para dirimir quaisquer controvrsias surgidas em decorrncia dcontrato (foro de eleio). A pessoa privilegiada poder, no entanto, renunciar foro eleito para se utilizar do foro do domiclio do ru. No ter validade o fode eleio em contrato de adeso, salvo se no prejudicar o aderente.

12


25/197

___________________________________________________________________


MDULO II

DIREITO COMERCIALEstabelecimento Comercial

Propriedade Industrial




26/197


27/197

___________________________________________________________________________________ MDULO IIDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Estabelecimento Comercial e Propriedade Industrial

Prof. Jos Marcelo Martins Proena

1. ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU FUNDO DE COMRCIO

1.1. Conceito

Por estabelecimento comercial entende-se o conjunto de bens corpreos incorpreos reunidos pelo empresrio para o desenvolvimento de sua atividade econmAssim, foroso concluir que o estabelecimento comercial no se refere apenas ao localsi considerado, mas tambm ao acervo de bens, rendimentos, crdito em nome da empretc.

Com efeito, a doutrina faz um paralelo, fins de memorizao e entendimento, en

o estabelecimento empresarial e uma biblioteca, pois o que conta no somente o vaintrnseco dos livros ali reunidos, mas tambm sua organizao, catalogao, escolhatemas, espao, administrao, que, por bvio, devem valer mais, pois cumprem melhores nveis de eficcia os objetivos para os quais foram aviados (ajustadoSegundo a doutrina, o fundo de comrcio apresenta natureza jurdica deuniversalidade de fato. Essa universalidade de bens (reunidos, organizados) pode apresentar, conforme divalor econmico superior a de seus bens se considerados em separado.

O fundo de comrcio compe o patrimnio do comerciante, mas no corresponnecessariamente totalidade desse patrimnio, pois o comerciante pode possuir bens

utilizados em sua atividade econmica, como exemplo, uma casa de praia. Conclui-se, conseguinte, que o fundo de comrcio e o patrimnio do comerciante so institut jurdicos distintos.

1.2. Alienao do Fundo de Comrcio

A alienao do fundo de comrcio se faz por meio do contrato de trespassemodalidade de contrato que permite a transferncia do fundo de comrcio de ucomerciante para outro. Possui proteo especfica, outorgada pela lei, em razo de ser de alienao com patente cunho de ordem pblica.

O estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimnio de um empresrioalienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da transferncia o complexo

1


28/197


29/197


30/197


Desse modo, o locatrio que exerce qualquer atividade empresarial no imvlocado poder pleitear judicialmente a renovao compulsria do contrato de locao.

a) Ao renovatria

a ao judicial prpria que protege o direito ao ponto comercial, consistente interesse juridicamente protegido de manuteno do ponto no imvel locado.

O prazo decadencial para a propositura da ao renovatria, previsto em lei, en1 ano e 6 meses antes do trmino do prazo do contrato a renovar. Assim, se o locatrio conseguir acordo com o locador nesse perodo, deve ingressar com ao renovatria passegurar o seu direito ao ponto. Cumpre observar que, por se tratar de prazo decadencno se suspende nem se interrompe; logo, ultrapassado esse prazo, est perdida paralocatrio a possibilidade de proteo judicial manuteno do ponto comercial no imlocado.

Como toda ao, a renovatria necessita do preenchimento de requisitos especficformais, temporais e materiais, para que seja levada a efeito com sucesso, previstosartigo 51 da Lei de Locaes. Vejamos:

necessrio que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e co prazo determinado (requisito formal);

o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dcontratos escritos, mesmo de locatrios diferentes, deve ser de 5 anos (requistemporal);

Essa soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamenrenovados por acordos amigveis, admitidos pela lei, recebe a denominao deaccessiotemporis. Esse instituto pode ser utilizado pelo sucessor ou cessionrio do locatrio, acordo com entendimento sumulado de nossos tribunais superiores (Smula n. 482Supremo Tribunal Federal).

deve haver explorao da atividade econmica, no mesmo ramo, pelo prazmnimo e ininterrupto de 3 anos (requisito material).

Em que pese ao direito conferido ao locatrio de tentar manter-se no ponto ontradicionalmente explora sua atividade no residencial, a prpria lei traz excees em qno ser deferido o direito renovatria, uma vez que, nestes casos, a propriedade estcumprindo sua funo social, atendendo assim ao preceito constitucional que garantdireito propriedade e a necessidade de cumprimento por esta, de fins sociais, comdireito e garantia individual.

Desse modo, so hipteses em que o locador pode retomar o imvel, em virtude direito de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5., inc. XXII, da ConstituiFederal):

4


31/197


32/197


Encontramos ainda certas peculiaridades quanto ao renovatria e ao direito retomada, quando se tratar de locao de imveis em shopping centers.

Com efeito, no cabe a retomada para uso do prprio locador, com fundamento art. 52, II, da Lei de Locaes. Isto porque a mesma lei, em seu artigo 52, 2., vedutilizao do referido instituto por tal motivo, como forma de preservar os altinvestimentos realizados pelo locatrio.

Ao locador permitida a retomada do imvel, sob o fundamento de ser necessmelhor organizao do empreendimento, planejamento de distribuio dos produtoservios oferecidos, e do espao, sempre assegurada prvia e ampla indenizao locatrio. A essa organizao, de responsabilidade do locador que explora o ramo shopping center, d-se o nome detenant mix.

1.4.2. Nome comercial ou empresarial

Todo comerciante, seja aquele que exerce sua atividade por meio de firma individual por meio de sociedades comerciais, essas ltimas denominadas sociedades empresar pelo Novo Cdigo Civil, devem adotar um nome pelo qual sua pessoa exerceratividades empresariais. Esse o objeto de nosso estudo, assim denominado nocomercial ou, de acordo com a nomenclatura da nova lei civil, nome empresarial.

a) Conceito

Nome comercial (ou empresarial) a denominao com base na qual o comerciadesenvolve as suas atividades, adquirindo direitos e assumindo obrigaes. Esse institudisciplinado pela Lei n. 8.934/94, que regulamenta o Registro de Empresas Mercantis.

b) Espcies

Surgem como espcies de nomes comerciais possveis de ser utilizados, a firma (ou razsocial) e a denominao.

Firma ou razo social : quanto suaestrutura, a firma constituda com base nonome civil do comerciante individual ou dos scios de determinadas sociedadcomerciais. No tocante sua funo, salienta-se que a firma constitui tambm aassinatura do comerciante, em todos os atos que este, em nome de sua firm praticar.

Denominao: quanto estrutura, a denominao composta com base nonome civil dos scios de determinadas sociedades ou ainda com utilizao uma expresso lingstica distinta, denominada elemento fantasia. No que refere funo, de modo diverso da firma/razo social, constitui exclusivamentelemento de identificao do comerciante, no se prestando a outra serventia.

Assim, para efetiva distino entre firmae denominao, conclui-se necessria aconsiderao da funoexercida pelo nome empresarial, uma vez que ambas podem

6


33/197


adotar um nome civil, com natureza de firma ou denominao, para sua formao. Cocritrio subsidirio aponta-se ainda a possibilidade de utilizao destas espcies p

determinadas empresas, uma vez que a determinados tipos societrios vedada a utilizada modalidade denominao. Ressaltamos que esse ltimo critrio se pormenorizadamente abordado quando do estudo do Direito Societrio.

Destarte, como regra geral, somente as sociedades em comandita por aes e sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotam firma ou denominao, a seucritrio. As demais adotam, obrigatoriamente, firma,a exceo da sociedade annima, quese utiliza obrigatoriamente de denominao.

A proteo jurdica ao nome empresarial resulta do arquivamento dos seus atconstitutivos na Junta Comercial. A proteo fornecida ao nome empresarial restringede incio, aos limites territoriais de cada Estado, pois a Junta Comercial um rgestadual. Nada impede, porm, que o comerciante requeira o registro ao Departame Nacional do Registro do Comrcio (DNRC), com validade e proteo no mbito nacion

1.4.3. AviamentoParte da doutrina considera como bem incorpreo do fundo de comrcio o que denomina aviamento. Com efeito, os bens em um fundo de comrcio so organizad para que o exerccio da atividade empresarial seja otimizado, e conseqentemente eorganizao agrega valores aos bens, alm dos valores que estes possuem, se consideraisoladamente.

Em que pese argumentao acima, no nos parece que aviamento seja propriamente bem incorpreo do fundo de comrcio, mas somente a sistematizao dos bens corpreincorpreos deste integrantes, que permitem o efetivo exerccio da atividade empresariagregam valores a esse conjunto de bens.

2. PROPRIEDADE INDUSTRIAL

A propriedade intelectual conceituada como a titularidade de todos os produtdecorrentes do pensamento e do engenho humanos. A doutrina classifica a propriedaintelectual em direitos autorais e propriedade industrial, ambos tratados em ordenamenespecficos.

A vigente Lei de Propriedade Industrial (LPI), Lei n. 9.279/96, aplica-se protedos seus objetos, quais sejam: as invenes, os modelos de utilidade, os desenhindustriais e as marcas; alm de tipificar crimes que possuem o condo de protegelementos do fundo de comrcio, tais como o ttulo de estabelecimento, e punir aclassificados como concorrncia desleal.

7


34/197


Se assim o , torna-se de rigor reconhecer que entende-se como propriedadindustrial o direito de titularidade e explorao de modelos de inveno e de utilida

patenteados, alm de desenhos industriais e marcas registrados em nome do criador.

2.1. Das Invenes e Modelos de Utilidade

Nos termos da Lei de Propriedade Industrial, os modelos de inveno e os modede utilidade so patenteveis, e so definidos, regulamentados e protegidos conforabaixo:

2.1.1. Modelo de Inveno

definido como todo produto original da inteligncia humana com algumaplicao na indstria. Por bvio, tem como requisitos fundamentais a novidadeoriginalidade.

2.1.2. Modelo de utilidade

toda inovao introduzida na estrutura de objetos j conhecidos, de modomelhorar a sua utilidade, ou ainda seu processo de fabricao. No h uma novidaabsoluta, mas sim uma novidade parcial, agregada a um objeto j conhecido. Ressalteque essa novidade parcial no deve ser simples decorrncia lgica da otimizao produto, devendo haver acentuado carter criador. A ttulo de exemplo, podemos citacriao de um pneu com novo desenho de traado comprovadamente mais eficaz aderncia do veculo ao solo, notadamente em dias chuvosos.

a) Da patente e seus requisitos

Para que a inveno e o modelo de utilidade possam ter proteo jurdica, hnecessidade de concesso da patente pelo rgo competente, ou seja, deve o sautor/criador requerer a concesso de uma patente perante o Instituto Nacional Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal de regime especial responsvel pe patentes e registros das invenes, modelos de utilidade, marcas e desenhos industriais.

A patente confere ao inventor o direito de explorao exclusiva do invento omodelo de utilidade. Ademais, cumpre observar que a patente o nico instrumento prova admissvel pelo Direito para a demonstrao da concesso do direito de exploraexclusiva da inveno ou do modelo de utilidade.

Para que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) possa emitir a paterequerida pelo titular da inveno ou modelo de utilidade, devero ser preenchiddeterminados requisitos, conforme abaixo:

8


35/197


Novidade:A criao deve ser desconhecida pela comunidade cientfica, tcnicou industrial. A lei diz que para atender ao requisito da novidade, a inveno

o modelo de utilidade no podero estar compreendidos peloestado da tcnica,assim considerado tudo aquilo de reconhecido domnio pblico ou pelo profissionais de determinado setor, ou ainda considerado conseqncia lgica evoluo de procedimentos e produtos, anteriormente data do depsito d pedido da patente. Desse modo, no basta que sejam originais, sendinsuficiente a novidade com carter subjetivo (aquele que diz respeito ao sujeicriador).

Aplicao industrial:Devem os objetos da patente de inveno ou modelo deutilidade possuir alguma aplicao na indstria, com possibilidades d

explorao comercial ou mesmo produo em escala, nos termos do artigo 1da Lei de Propriedade Industrial. Se apresentar criao puramente artstica, seafetao alguma ao objeto do direito comercial, o invento ou o modelo ser protegidos pelo direito autoral, e no podero ser patenteados.

Atividade Inventiva:A inveno ou o modelo so dotados de atividadeinventiva (originalidade decorrente a vontade humana criadora), sempre qu para um tcnico no assunto no decorram tais invenes e modelos de utilidaddo estado da tcnica.

No-impedimento:H impedimento legal para a obteno da patente quando ainveno ou o modelo de utilidade afrontarem a moral, os bons costumes,segurana, a ordem ou sade pblicas, ou ainda quando houver apenas descoberta de novos produtos, elementos ou variedade de seres vivos, animaou vegetais.

Excetuam-se da impossibilidade de patente, sendo, portanto, permitidas substncias resultantes de modificaes de caracteres no alcanveis pela espcie condies naturais, denominadas produtos transgnicos.

Registra-se, por fim, que h ordenamento especfico para a proteo da propriedaintelectual dos cultivares, em prazos de 15 a 18 anos (Lei n. 6.456/97). De acordo cMaximilianus Claudius Amrico Fhrer, consideram-se cultivares as espcies novas plantas, obtidas por pesquisadores ou melhoristas.

As patentes possuem prazos diversos de vigncia, a saber:

Modelo de utilidade: 15 (quinze) anos contados da data do depsito do pedido de patente, todavia, assegurados, no mnimo, sete anos de utilizao, a partir concesso.

Inveno: 20 (vinte) anos de explorao exclusiva, contados do depsito d pedido de patente, todavia, assegura-se a utilizao por no mnimo dez anos partir da concesso.

9


36/197


Conforme dito, esses prazos contam-se a partir do depsito do pedido de paten(protocolo no Instituto Nacional de Propriedade Industrial). Objetivando garantir

inventor um tempo mnimo razovel de utilizao, o prazo de durao do direito industno pode ser inferior a 10 anos para as invenes e a 7 anos para os modelos, contadosexpedio da patente (art. 40, Lei de Propriedade Industrial). Assim, respeitadas esnormas, no h prorrogao em nenhuma hiptese do prazo de durao da patente.

Aps esse prazo, as invenes passam ao domnio pblico e ao domnio da tcne, por conseguinte, deixa de existir o direito de explorao exclusivo.

A patente confere o direito de explorao exclusiva (explorao direta), todavesse direito pode ser transferido por meio do contrato de licena de uso, nos termosartigo 61, da Lei 9.279/96, a que se d o nome de explorao indireta.

Em algumas hipteses a licena de explorao a terceiros que no o titular d patente compulsria (arts. 68 a 74, da Lei 9.279/96). Vejamos:

se o titular da patente estiver exercendo os direitos dela decorrentes de formabusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado ntermos da lei, por deciso administrativa ou judicial. Ocorre abuso quando o a praticado tem por objetivo o domnio de mercado, eliminao de concorrncou aumento arbitrrio de lucro.

se o titular da patente no estiver explorando-a de forma condizente com aobrigaes, inclusive sociais, dela decorrentes; se a explorao no atender necessidades do mercado ou houver ausncia de explorao (desuso).

Concedida a primeira licena compulsria, o novo licenciado tem por obrigainiciar a explorao da patente no prazo de um ano, salvo razes legtimas, sob pena poder o titular da patente requerer a cassao da licena concedida ao terceiro (art. 74LPI).

Em que pese previso legal de obrigatoriedade de explorao em um ano, a l

bastante tolerante, prev em seu texto que, se no sanados os abusos ou o desuso da pateno prazo de dois anos, contados da primeira licena compulsria, poder a patente,ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, ter sua caducidade declarada, caindorespectivos direitos de explorao em domnio pblico (art. 80 da LPI).

Com efeito, a lei prev casos em que ocorrer a extino da patente, de acordo comdisposies contidas no artigo 78 e seguintes, conforme segue. Assim, a patente extingse:

pela expirao do prazo de vigncia;

pela renncia de seu titular aos direitos industriais, ressalvado o direito terceiros, a exemplo dos beneficirios das licenas compulsrias;

pela caducidade, se decorridos 2 anos do licenciamento compulsrio, ain persistir o abuso ou o desuso, podendo ser declarada a caducidade da paten

10


37/197


pelo Instituto Nacional de Proteo Industrial, de ofcio ou a requerimento interessado no caimento da patente em domnio pblico, conforme anteriormen

explicitado; pela falta de pagamento da taxa devida ao Instituto Nacional de Proprieda

Industrial, denominada retribuio anual;

pela falta de representante legal, devidamente qualificado e domiciliado no Pacom poderes para represent-lo administrativa e judicialmente, inclusive pareceber citaes, quando o titular domiciliado no exterior. A maioria donossos textos legais prev a obrigatoriedade de representante legal brasilei para receber a citao em nome do estrangeiro, objetivando a proteo d brasileiros que contratam com estrangeiros.

A extino do direito industrial por qualquer um dos motivos informados ensejsubsuno do objeto ao domnio pblico.

Questo interessante surge quando a inveno ou o modelo de utilidade nasce curso de um contrato de trabalho. Assim, podem ocorrer trs hipteses:

a patente pertence ao empregador se a criao decorre de um contrato dtrabalho cujo objeto seja a prpria atividade inventiva. Exemplo: uma sociedacontrata um cientista para desenvolver um trabalho. Ao empregado cabe

recebimento do salrio. Ao empregador, o direito patente; a patente cabe ao empregado se a criao for desenvolvida de form

desvinculada do contrato de trabalho e sem a utilizao dos meios de produdo empregador (a exemplo das invenes obtidas com materiais prprios, ehorrio de folga);

a patente cabe ao empregador e ao empregado se a criao for desenvolvida coa contribuio pessoal do empregado, se utilizando dos meios de produo empregador.

A preferncia quanto explorao da patente, neste ltimo caso, do empregadcabendo ao empregado a justa remunerao. Essa previso busca outorgar efetividadfuno social de difuso do produto, a bem da coletividade. No obstante, casoempregador no explore ou desenvolva a patente, perder essa preferncia em favorempregado.

Em relao s invenes no-patenteveis, dispe o artigo 10 da Lei n. 9.279/sobre as criaes intelectuais que no so consideradas invenes ou modelos de utilidano podendo ser protegidas por patente. Como exemplo, citamos teses acadmicas, obliterrias, projetos arquitetnicos, que gozam de proteo como direito autoral, mas ncomo patente e propriedade industrial. Quanto aos produtos transgnicos, vale afirmaes realizadas junto ao requisito de patenteabilidade, denominado nimpedimento, neste mdulo.

11


38/197


2.2. Dos Desenhos Industriais e das MarcasOs desenhos industriais e a marcas, tambm modalidades de propriedade industri

so protegidos pela Lei n. 9.279/96, todavia seu instrumento de proteo diverso patente, e se denomina registro.

2.2.1. Dos Desenhos Industriais

Desenhos industriais (design), so formas novas (plano tridimensional) de um produto industrial ou um novo conjunto de linhas e cores (plano bidimensional) que t por objeto aprimorar a sua ornamentao, proporcionando a possibilidade de um visnovo. Com efeito, uma de suas principais diferenas em relao ao modelo de utilidadque o desenho industrial no visa melhorar a utilidade dos produtos. Servem, ainda, pdistingu-los de outros do mesmo gnero. Cita-se como exemplo de um desenho industtridimensional o novo formato de uma garrafa de bebida.

So passveis de proteo jurdica a partir do registro no Instituto Nacional Propriedade Industrial. O registro industrial tem carter de ato administrativo constitutiou seja, o direito de utilizao exclusiva do desenho ou da marca no nasce

anterioridade em sua utilizao, mas sim da anterioridade do registro, assim como ococom as patentes.

Desenho industrial diz respeito forma dos objetos. Marca, de modo diverso, signo que identifica produtos e servios.

O desenho industrial tambm se submete ao preenchimento de requisitos para qseu registro se torne possvel junto ao INPI, quais sejam:

novidade: no pode estar compreendido pelo estado da tcnica (art. 96, da Le9.279/96). O resultado visual deve ser indito. A novidade encarada comoobteno, por meio de tcnica de um novo resultado visual, seja bi otridimensional;

originalidade: configurao prpria, no encontrada em outros objetos, oucombinao com originalidade de elementos j conhecidos (art. 97, da L9.279/96). A doutrina, como forma de diferenciao dos conceitos de novidadeoriginalidade, diz que a originalidade, diversamente da novidade, refere-seesttica do desenho industrial;

desimpedimento legal:alm dos requisitos acima, os desenhos industriais no podem estar enquadrados em situaes em que a lei veda o registro de desenindustrial (art. 100, da Lei 9.279/96);

a) Vigncia dos desenhos industriais

12


39/197


O prazo de vigncia do registro de desenho industrial de 10 anos, contados da ddo depsito, prorrogvel por 3 perodos sucessivos de 5 anos cada. A renovao se d a

o pagamento de uma taxa denominada retribuio qinqenal. Decorridos no mximoanos, passa a ser compreendido pelo estado da tcnica, caindo em domnio pblico.

2.2.2. Das Marcas

Marca corresponde a todo sinal ou expresso que designa produtos e servioestabelecendo entre consumidor e fornecedor uma perfeita identificao dos objetos poem comrcio.

No ordenamento jurdico ptrio h quatro espcies de marca, tendo as duas ltimintroduzidas em nosso sistema normativo pela Lei de Propriedade Industrial, em 1.9So modalidades de marcas em nosso ordenamento:

marca de produto(para a identificao do produto);

marca de servio(impingem titularidade ao servio prestado);

marca de certificao: as marcas de certificao atestam a conformidade de produtos ou servios em relao a determinadas normas ou especifica

tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado metodologia empregada, fixadas por organismo oficial ou particular. Citamosttulo de exemplo o ISO 9.000, o selo de qualidade da Abrinq, etc;

marca coletiva: utilizada para a identificao de produtos ou servios oriundode membros de uma determinada entidade ou associao, a exemplo de umassociao dos produtores de leite, de uma cooperativa, etc.

A proteo em favor da marca s ocorre com o registro perante o Institut Nacional de Propriedade Industrial.

a) Requisitos para registro das marcasPara a marca ser registrada no INPI, devem ser atendidos trs requisitos:

Novidade relativa:A expresso ou smbolo que se quer utilizar no precisa ser,absolutamente, nova. Todavia, nova deve ser a utilizao que se d a esseelementos. As marcas so protegidas dentro de determinados campos datividade econmica, denominados classes, excetuando-se as marcas de alrenome, que possuem proteo jurdica em todos os ramos de atividadeconmica, desde que requerido seu registro. Como exemplo de marcas de al

renome, citamos a Coca-Cola, Nescau, Marlboro, Goodyear etc. Essas exceso declaradas pelo prprio Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

13


40/197


Cumpre observar que o registro de determinada marca na categoria alto renomeato discricionrio do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, insuscetvel de revi

pelo Poder Judicirio, seno quanto aos seus aspectos formais e legais. no-colidncia com marca notria:determina o artigo 126,caput , da Lei n.

9.279/96 que a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade ntermos do art. 6.bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo daPropriedade Industrial, goza de proteo especial, independentemente de est previamente depositada ou registrada no Brasil.

Assim, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial poder indeferir de ofc pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, manotoriamente conhecida no pertencente ao solicitante. A rigor, a doutrina distinguemarcas de alto renome das marcas notoriamente conhecidas somente em relaoexistncia de registro que as proteja ou no, pois, em substncia, gozam da mesma natur jurdica.

O referido requisito tem por objetivo reprimir a contrafao de marcas (a chama pirataria), que consiste em requerer o registro de marcas ainda no exploradas pelos scriadores no Brasil, mas j utilizadas noutros pases. Demonstrada a notoriedade da mao empresrio poder requerer ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial a nulidaderegistro anterior e a concesso do direito industrial em seu nome.

Conclui-se, por conseguinte, que a marcanotoriamente conhecidapossui proteono Brasil dentro de um determinado ramo de atividade econmica, independentementeregistro, desde que assim registrada em outro pas signatrio da Conveno de Paris.

No impedimento:o artigo 124 da Lei n. 9.279/96 enumera as expresses esmbolos que no podem ser registrados como marcas, a exemplo do Braso dForas Armadas, sinais de programas, nmeros isolados.

O prazo de vigncia do registro de uma marca de 10 anos, prorrogvel por igu perodo, infinitamente (no passa a ser compreendida pelo estado da tcnica). Caso a

utilizao no se inicie no prazo de 5 anos, a partir da concesso, ou haja suspensoutilizao pelo mesmo perodo (5 anos), ocorrer a caducidade.

A Lei n. 9.279/96 traz, ainda, proteo a dois outros bens incorpreos: sinais expresses de propaganda e ttulos de estabelecimentos, ao tipificar condutas lesivaesses institutos como crime.

Por sinais ou expresses de propagandaentendem-se as legendas, anncios,gravuras etc, que objetivam atrair a ateno do consumidor para determinados produtosservios (visam recomendar determinados produtos ou servios). Como exemplo, citamos slogans, a exemplo do slogan Complexo Jurdico Damsio de Jesus: a excelncia noensino do Direito.

A proteo jurdica dos sinais ou expresses, assim como dos ttulos destabelecimento, ressalte-se, no se d por registro ou patente, mas sim por meio

14


41/197


tipificao de sua utilizao indevida como crime (art. 191 da Lei n. 9.279/96). Segun parte da doutrina, a proteo deveria ser feita por meio de registro, tal como ocorre com

outros institutos relativos atividade comercial.Ttulos de estabelecimentoso expresses ou qualquer outra designao do

estabelecimento comercial, estampadas em sua fachada, diversas ou no do nomempresarial.

De modo diverso, o Nome empresarial identifica o sujeito de direito (o comerciante, pessoa fsica ou jurdica).

Registra-se mais uma vez que as expresses que compem o nome empresar podem ser as mesmas da marca e do estabelecimento, ou ainda diversas.

3. A UNIO DE PARIS

O Brasil unionista, pois signatrio de Conveno Internacional sobre propriedade industrial, denominada Unio de Paris, local de assinatura do tratado. Assno admissvel a criao de distino entre nacionais e estrangeiros, e seus respectiv

direitos de explorao de marcas e etc, em matria de Direito Industrial. O Brareconhece o princpio da prioridade, pelo qual possvel a qualquer cidado de psignatrio da Unio reivindicar prioridade de privilgio ou o registro industrial no Brasivista de igual concesso obtida anteriormente em seu pas de origem, desde que no prfixado no referido tratado, ordinariamente, de seis meses para os desenhos industriaimarcas; e doze meses pra invenes e modelos de utilidade, contados do primei protocolo de pedido de registros.

15


42/197


43/197


44/197


45/197

___________________________________________________________________________________ MDULO IIDIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Elementos das ConstituiesFenmenos da Mutao Constitucional

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIES

As Constituies contemporneas contm normas que dispem sobre matrias naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexo do contedo dessas normas, elas agrupadas em ttulos, captulos e sees. Da surgiu o tema elementos das Constituies

Doutrinariamente, h um dissenso acerca da caracterizao dos elementos dConstituies no que se refere estrutura normativa. A classificao a seguir apresent por Jos Afonso da Silva.

1.1. Elementos Limitativos

So regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a ao poder estatal. A Constituio Federal os posicionou no Ttulo II, com exceo do CaptII.

1.2. Elementos Orgnicos ou OrganizacionaisSo regras que tratam da organizao do Poder e do Estado. Na nossa Constitui

encontram-se, predominantemente, nos Ttulos III, IV, V (Captulos II e III), e VI.

1.3. Elementos Scio-Ideolgicos

Constituem princpios da Ordem Econmica e Social (OES) e so indissociveis opo poltica da organizao do Estado (regras materialmente constitucionais). Constituio Federal de 1988 apresentam-se nos Ttulos II (Captulo II), VII e VIII.


46/197


1.4. Elementos de Estabilizao Constitucional

Regras destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa Estado, da Constituio e das instituies democrticas. Exemplos desses elementosnossa Constituio: artigo 102, inciso I, alneaa; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo60; artigo 103; Ttulo V (Captulo I);

1.5. Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplicao das constituies. Caracterizam esselementos o prembulo, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)dispositivo que contm as clusulas de promulgao, bem como o disposto no 1. artigo 5..

1.5.1. Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

A Constituio Federal contm duas partes distintas:

disposies permanentes (artigos 1. a 250);

disposies transitrias (artigos 1. a 83).

Embora apresente a diviso exposta, a Constituio una. As dispositransitrias integram a Constituio, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficcia ddisposies permanentes, ainda que por um perodo limitado. Os atos transitrios podser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alterao dos dispositivos presentecorpo da Constituio, por emenda constitucional.

A Constituio posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As dispositransitrias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direintertemporal. Assim, tm por finalidade, basicamente:

regular a transio entre a Constituio a ser ab-rogada e a Constituio quentrar em vigor;

regular transitoriamente matria infraconstitucional at que sobrevenha lei.

Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inrcia do legislador ordinrregulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitra relao de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7., I, da Constituio Federal

1988. Este artigo 10 ficar regulando o artigo 7., I, at que seja promulgada a lcomplementar, quando se dar o exaurimento da norma transitria.


47/197


1.5.2. Prembulo Constitucional

a parte introdutria que contm a enunciao de certos princpios, os quarefletem a sntese da posio ideolgica do constituinte. O prembulo caracteriza-se coum importante elemento de interpretao das normas constitucionais.

O prembulo parte integrante da Constituio Federal, tendo em vista que sredao foi objeto de votao, assim como todos os artigos do texto constitucional.

Denomina-seconfessional ou sectrioo Estado que possui relao direta com umadeterminada religio; h uma religio oficial (exs.: Argentina, Escandinvia, Reino UnidA contrario senso, o Estado que no possui essa relao intituladoleigo ou laico.Considera-seteocrticoo Estado em que o poder poltico representado pela prpriareligio. O chefe religioso e o chefe poltico so a mesma pessoa. (exemplo: Estadfundamentalistas islmicos).

Durante todo o perodo em que vigorou a Constituio do Imprio de 1824, o Brafoi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religio Catlica Apostlica Romaconforme seu artigo 4.. Os padres eram equiparados aos funcionrios pblicos.

Com o advento da Proclamao da Repblica nosso pas instituiu a neutralidade matriaconfessional . Assim, o artigo 19, I, da Constituio Federal, dispe que o Brasil um pasleigo, no podendo adotar nenhuma religio especfica, seja ela qual for. N prembulo da nossa Constituio, entretanto, invoca-se a proteo de Deus.

Alguns afirmam a existncia de uma contradio entre o prembulo e o citado arti19. No entanto, a referncia ao nome de Deus no prembulo no tem nenhum contesectrio, no diz respeito ao Deus de uma religio especfica. Apesar de ser o Brasil Estado leigo, trata-se de um Estadotesta, ou seja, embora seja neutro em matriaconfessional , acredita-se, oficialmente, na existncia de um ser supremo e nico, de todas crenas.

A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no pas, e

homenagem a Nossa Senhora Aparecida, considerada por alguns autores inconstitucio pois no poderia haver um feriado catlico em um pas laico.

O prembulo tem valor normativo?

H divergncia. Para uma primeira corrente no pode ser considerado regra jurdi porque contm apenas a enunciao de certos princpios. Para outra a resposta afirmatcitando como exemplo a realizao de um decreto pelo ento Presidente Jos Sarneyqual ordenou a incluso da expresso Deus seja louvado no papel moeda. Esse decretvlido e constitucional, uma vez que no se refere religio, mas apenas a Deus. Seinconstitucional esse decreto se mandasse incluir a expresso Louvada seja a SantssiTrindade, por exemplo.


48/197


Prevalece para o prembulo sua natureza de documento de intenes que tamb pode servir para orientar a elaborao, interpretao e integrao das norm

constitucionais e infraconstitucionais. As idias expostas no prembulo no prevalecsobre a regra escrita no corpo da Constituio.

2. FENMENOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL

2.1. Recepo

O fenmeno da recepo assegura a preservao do ordenamento jurdico inferioanterior nova Constituio, desde que, com esta, se mostrematerialmentecompatvel(procedimento abreviado derecriaode normas jurdicas).

Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade dConstituio anterior, no necessitam de nova votao, tendo em vista que, se forecompatveis com a nova Constituio, sero recepcionadas por esta, possuindo, ento, novo fundamento de validade.

O fato de uma lei se tornar incompatvel com o novo texto constitucional d ense

a sua revogao (tcita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uvez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei no recepcionest revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Cdigo Civil1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamenrevogado pelo 5. do artigo 226 da Constituio Federal de 1988.

O fenmeno da recepo, ento, uma questo de compatibilidade exclusivamenmaterial, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a excludos Decretos-lei pela Constituio Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistencompatveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo

Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal; Decretos-lei que ainda esto em vigor)Tratando-se de matria reservada a lei complementar na Constituio anterior e

matria reservada a lei ordinria na nova Constituio, haver recepo; entretanto, srecepcionada como lei ordinria.

Um exemplo a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, em que a Constituio Fedede 1969 reservava a matria lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Co advento da Carta de 1988 a matria no foi expressamente reservada lcomplementar, sendo, ento, editada a Lei Ordinria n. 8.625/93. Assim, a LComplementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituio vigente com natureza de ordinria, apesar de estar rotulada comolei complementar,e por isso foi revogada pela Lein. 8.625/93.


49/197


O Cdigo Tributrio Nacional foi elaborado na vigncia da Constituio de 1946qual no previa a espcie normativa lei complementar. Com o advento da Constituio

1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observncobrigatria matria tributria, pelo fenmeno da mutao constitucional, o CdiTributrio ganhou natureza de lei complementar.

H quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continsendo lei ordinria e apenas para fins de modificao de seu contedo necessita seguimodelo da lei complementar.

2.2. Repristinao

Repristinao o restabelecimento de vigncia da lei revogada pela revogao lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advm a lei C, que revoga a lei Bfato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigncia da lei A).

No Brasil, salvo disposio expressa em sentido contrrio, a lei revogada no restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (artigo 2., 3., da Lei de Introduao Cdigo Civil).

2.3. Teoria da Desconstitucionalizao

a possibilidade de recepo pela nova ordem constitucional, como leis ordinr(em processo de queda de hierarquia), de normas apenas formalmente constitucionaisConstituio anterior que no tenham sido repetidas ou contrariadas pela noConstituio.

Essa teoria inaplicvel ao sistema jurdico brasileiro, tendo em vista que Constituio nova ab-roga a anterior. A nova Constituio, entretanto, pode estabeleexpressamente que algum assunto da anterior continuar em vigor.

Hoje, tambm se denomina desconstitucionalizao a retirada por emenda de ummatria que no constitua clusula ptrea do texto constitucional, a fim de que ela possadisciplinada e modificada por lei infraconstitucional.


50/197


51/197

___________________________________________________________________


MDULO II

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Sujeitos da Relao de Emprego




52/197


53/197

___________________________________________________________________________________ MDULO IIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Sujeitos da Relao de Emprego

Professor Carlos Husek

1. EMPREGADOR

O empregador pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter permanente,energia pessoal de empregado(s), mediante subordinao e remunerao, visando a um determinado, seja este econmico ou no.

Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prtich divergncias doutrinrias sobre o critrio que a Consolidao das Leis do Trabaladotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades emanadas da definio elabor pelo seu artigo 2,caput e 1., que dispem:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios

1.- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao demprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associarecreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores coempregados.

Percebemos, pelo citado artigo, que empregador a empresa que, assumindo riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de serviosempresa o empregador. H assimilao do sujeitoempregador pelo objetoempresa.

As divergncias doutrinrias aparecem no tocante natureza jurdica da empresa.

Empresa, como objeto de direito, uma universalidade de bens corpreos incorpreos, organizados para atingir um fim econmico, no se confundindo com aquque o titular da empresa, o empreendedor, pessoa fsica ou jurdica.

Ao estabelecer que empregador a empresa, o legislador proporcionou um proteo maior ao empregado, porque, de certa forma, no importa para o Direito Trabalho o tipo societrio da empresa ou quem o seu proprietrio (artigos 10 e 448

Consolidao das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato.Como no bastasse a fico equiparativa de empregador empresa, o legislador te

que recorrer a outra; o pargrafo primeiro disps sobre oempregador por equiparao,dizendo ser tambm empregador aquele que contrata empregados ou os admite

1


54/197


Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitadvogados, dentistas etc. As possibilidades so acrescentadas pela doutrina e p

jurisprudncia, pois o rol no taxativo. No tocante Administrao Pblica, abrangendo a Administrao Pblica Dire

Autrquica e Fundacional, algumas idias devem ser consideradas.

Anteriormente Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.98, o artigo 39 dConstituio Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigadoadotar um regime jurdico nico a todos os seus trabalhadores, assim, deveria escolentre os regimes administrativo, estatutrio ou celetista (contratual).

Os administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatrio era o estatutrio

A Administrao Pblica Federal (Unio) adotou o regime estatutrio, Lei 8.112/9 portanto, este ente no figura comoempregador . Caso a administrao adotasse o regimeceletista, a sim, seria tida como empregadora.

No regime estatutrio, o vnculo unilateral (o ato que d incio a nomeao). Nregime celetista/contratual, a relao bilateral (o servidor contratado, ocormanifestao bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituio Fedegarante o ingresso por concurso pblico (artigo 37 ). Com a Emenda Constitucional19/98, porm, alterou-se o artigo 39 da Constituio Federal de 1988, acabando com

regra do regime jurdico nico obrigatrio, estabelecendo um conselho de administraqual dever escolher o regime jurdico dos servidores.

Ateno:Contudo, essa emenda no acabou com a regra do regime jurdico nico.

Como dissemos, a Emenda Constitucional n. 19/98 acabou com a obrigao deAdministrao ter que adotar o regime jurdico nico, assim, ela pode ou no adot-Caso queira, tambm poder adotar regimes jurdicos diferentes, podendo recrutar sagentes por regimes jurdicos paralelos.

Foi aprovada recentemente a Lei n. 9.962/00, que autoriza a Administrao PblFederal a contratar pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho (celetista). Nescontrataes, portanto, a Administrao Pblica empregadora.

O artigo 41 da Constituio Federal trata da estabilidade do servidor nomeado pacargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico que se verifica aps trs ade efetivo exerccio no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sobregime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutrio?

A livre exonerao somente permitida para quem no for concursado (artigo 41 Constituio Federal). A jurisprudncia predominante, porm, no assegura a estabilidao servidor concursado que est sob o regime celetista. Os fundamentos so:

o regime da Consolidao das Leis do Trabalho tem o Fundo de Garantia pTempo de Servio (FGTS), e este incompatvel com a estabilidade;

2


55/197


em razo do artigo 41 da Constituio Federal falar em nomeao e no econtratao, os contratados pelo regime celetista no possuem estabilidade.

O artigo 173, 1., da Constituio Federal dispe que as empresas pblicassociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime empresa privada, ou seja, seus servidores so contratados pelo regime celetista, logo, empregadoras.

Por essa razo, a maior parte da jurisprudncia entende que esses servidores n possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal.

Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer ativida pblica tpica do Estado por concesso do Poder Pblico, como ocorre com a Compande Transporte de So Paulo, no est obrigada a obedecer a regra do artigo 173, 1inciso III, da Constituio Federal. Pode, contudo, adotar regime diferente do celetisParte da doutrina entende, porm, que as empresas de nibus exercem atividade pbl por concesso do Poder Pblico, sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer o regdas empresas privadas.

1.1. Analisando o artigo 2. da Consolidao das Leis do Trabalho:

a) Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividadeeconmica...

O empregador assume os riscos, o custo do negcio, seus lucros e prejuzos. N pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador no pode descontarempregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receberforma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessriosempreendimento.

O empregado recebe salrio e o produto do seu trabalho do empregador.

b) (...) admite, assalaria...

A relao de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrade trabalho oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, noformao da relao de emprego.

c) (...) dirige a prestao pessoal de servios.

Na relao de emprego, o trabalho subordinado e o trabalhador presta servi pessoais. Desta forma, exigida a pessoalidade. O empregado ter que trabalhar confor

determinao do empregador.O empregador possui o poder de direo,que se revela em trs aspectos:

3


56/197


poder regulamentar : o empregador tem poder de estabelecer regras internas,unilaterais, porm, este regulamento interno no pode contrariar lei;

poder fiscalizador : o empregador tem poder de estabelecer controle dequalidade, produo, assiduidade, pontualidade.

O empregador pode implantar cmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde qno ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado parte do podfiscalizador. De acordo com a jurisprudncia, desde que a revista no viole a dignidade pessoa (que tenha certos limites), ela permitida. Quando a revista violar esses limite jurisprudncia entende que um dos casos de reparao por dano moral;

poder disciplinar : o poder de aplicar punio ao empregado.

A lei no estabelece quais punies podero ser aplicadas; porm, o artigo 474 Consolidao das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspenso superior a 30 (trinta) diasque implicitamente quer dizer qu

Curso Damásio - Módulo 02

Documents

Transcript of Curso Damásio - Módulo 02