XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI - UFMG/FUMEC/DOM

HELDER CMARA

TEORIAS DA DEMOCRACIA E DIREITOS POLTICOS

ADRIANA CAMPOS SILVA

ARMANDO ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA

JOS FILOMENO DE MORAES FILHO

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

Todos os direitos reservados e protegidos. Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem prvia autorizao dos editores.

Diretoria Conpedi Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa UFRN Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Jos Alcebades de Oliveira Junior - UFRGS Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. Joo Marcelo de Lima Assafim - UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Gina Vidal Marclio Pompeu - UNIFOR Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes - IDP Secretrio Executivo -Prof. Dr. Orides Mezzaroba - UFSC Secretrio Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto Mackenzie

Conselho Fiscal Prof. Dr. Jos Querino Tavares Neto - UFG /PUC PR Prof. Dr. Roberto Correia da Silva Gomes Caldas - PUC SP Profa. Dra. Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches - UNINOVE Prof. Dr. Lucas Gonalves da Silva - UFS (suplente) Prof. Dr. Paulo Roberto Lyrio Pimenta - UFBA (suplente)

Representante Discente - Mestrando Caio Augusto Souza Lara - UFMG (titular)

Secretarias Diretor de Informtica - Prof. Dr. Aires Jos Rover UFSC Diretor de Relaes com a Graduao - Prof. Dr. Alexandre Walmott Borgs UFU Diretor de Relaes Internacionais - Prof. Dr. Antonio Carlos Diniz Murta - FUMEC Diretora de Apoio Institucional - Profa. Dra. Clerilei Aparecida Bier - UDESC Diretor de Educao Jurdica - Prof. Dr. Eid Badr - UEA / ESBAM / OAB-AM Diretoras de Eventos - Profa. Dra. Valesca Raizer Borges Moschen UFES e Profa. Dra. Viviane Colho de Sllos Knoerr - UNICURITIBA Diretor de Apoio Interinstitucional - Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira UNINOVE

T314 Teorias da democracia e direitos polticos [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/ UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara; coordenadores: Adriana Campos Silva, Armando Albuquerque de Oliveira, Jos Filomeno de Moraes Filho Florianpolis: CONPEDI, 2015. Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-141-8 Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes Tema: DIREITO E POLTICA: da vulnerabilidade sustentabilidade

1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Democracia. 3. Direitos polticos. I. Congresso Nacional do CONPEDI - UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara (25. : 2015 : Belo Horizonte, MG).

CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC www.conpedi.org.br

http://www.conpedi.org.br/http://www.conpedi.org.br/

XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI - UFMG/FUMEC/DOM HELDER CMARA

TEORIAS DA DEMOCRACIA E DIREITOS POLTICOS

Apresentao

com satisfao que apresentamos comunidade acadmica o livro Teorias da Democracia

e Direitos Polticos I, resultado da seleo de artigos para o Grupo de Trabalho homnimo

que constou da programao do XXIV CONGRESSO DO CONPEDI, ocorrido na cidade de

Belo Horizonte, entre os dias 11 e 14 de novembro de 2015.

A democracia como regime de governo remonta ao sculo V a.C. Contudo, existem muitas

nuances que distinguem as suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas

democracias modernas e, principalmente, nas contemporneas. Destarte, a democracia se

apresenta de vrias formas em diferentes lugares e em momentos diversos.

Aps a terceira onda de expanso global da democracia ocorrida no ltimo quarto do sculo

XX, os diversos processos de transio democrtica tiveram um comportamento sinuoso em

direo sua consolidao. Em vrios pases da Amrica Latina e do leste europeu, os

processos de transio e consolidao da democracia ocorreram diversamente. Tanto nos

primeiros, resultantes de um processo de esgotamento das ditaduras militares que se

instauraram nos anos 60 e 70, quanto nos ltimos, oriundos da dbcle comunista iniciada

nos anos 80.

O Grupo de Trabalho Teorias da Democracia e Direitos Polticos I contou com a

apresentao de 29 artigos que passam agora a constituir este livro. So artigos que tratam,

de forma crtica, as mais variadas questes relativas democracia bem como quelas

concernentes s garantias e expanso dos direitos polticos.

Desejamos a todos uma boa leitura.

Prof. Dr Armando Albuquerque de Oliveira

Professor Dr. Jos Filomeno de Moraes Filho

Profa. Dra. Adriana Campos Silva

PLURALISMO JURIDICO, LEGALIDADE E CAPITALISMO

PLURALISM LEGAL, LEGALITY AND CAPITALISM.

Murilo Naves Amaral

Resumo

O desenvolvimento da legalidade possui relao intrnseca com o sistema capitalista, de

modo que se torna imprescindvel conciliar a anlise do modelo econmico vigente com as

normas provenientes da legalidade estatal. Ocorre que, medida que se verifica a frustrao

da aplicabilidade do direito posto, surge uma crise na hegemonia jurdica estatalista, que por

sua vez, somente poder ser superada mediante a ampliao da participao coletiva e,

consequentemente, da implementao de um direito alternativo, que com a consolidao da

ideia de pluralismo jurdico, seja capaz de estabelecer vias adequadas para o atendimento das

demandas sociais. Nesse sentido, crucial que a desenvoltura do ordenamento jurdico

amplie as vias participativas, de maneira a estender, de forma democrtica, o reconhecimento

de fontes alternativas do direito, bem como a constituio do mosaico normativo a todos

aqueles que representam as verdadeiras demandas populares, como por exemplo, os atores

coletivos.

Palavras-chave: Legalidade, Capitalismo, Pluralismo, jurdico

Abstract/Resumen/Rsum

The development of legality has intrinsic relationship with the capitalist system, so that it is

essential to reconcile the analysis of the current economic model with standards from state

law. It happens that, as it turns out the frustration of the applicability of the right post, a crisis

arises in statist legal hegemony, which in turn, can only be overcome by expanding collective

participation and consequently the implementation of an alternative right that with the

consolidation of legal pluralism your mind, be able to establish appropriate channels to meet

the social demands.Therefore, it is crucial that the resourcefulness of law expands the

participatory way in order to extend, in a democratic way, the recognition of alternative

sources of law and the constitution of the legal mosaic to all those who represent the true

popular demands, for example, the collective actors.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Legality, Capitalismo, Pluralismo, Legal

449

1.INTRODUO

A compreenso do sistema capitalista passa necessariamente pelo entendimento

do desenvolvimento da legalidade, tendo em vista que o campo normativo, historicamente,

vem sendo constitudo com o intuito de atender os interesses dominantes que em detrimento

das demandas sociais, impem uma agenda totalmente avessa a coletividade. Nessa

perspectiva, o pluralismo jurdico trata-se da via apta para buscar suprir a racionalizao do

direito posto e, consequentemente, democratizar a produo normativa, de modo que os

interesses coletivos em seu sentido mais amplo sejam colocados como prioridade no contexto

social.

Em face dessa constatao, o presente artigo, utilizando de uma metodologia

indutiva, visa analisar a partir do pluralismo jurdico as definies que envolvem o

reconhecimento do campo normativo alternativo, de forma a diferencia-lo de outros aspectos

que possam levar a determinados equvocos no tocante aos institutos que envolvem esta rea

do estudo do direito. Para isso, no entanto, de suma importncia entender as relaes que

envolvem a legalidade e o sistema capitalista, de maneira a se verificar uma participao mais

ampla que permita democratizar o processo de produo legislativa, mediante a atuao dos

chamados atores coletivos e, por consequncia, pelo reconhecimento da validade de novos

direitos provenientes dessas fontes alternativas.

Observa-se tambm, que torna-se necessrio entender que a constituio do

pluralismo jurdico deve enfrentar inevitavelmente temas colocados e debatidos

constantemente perante a sociedade, como por exemplo, a luta de classes que historicamente

rege as relaes sociais, tendo em vista que tal questo pode, aparentemente, impedir o

reconhecimento de direitos oriundos e produzidos pelas camadas populares.

Nesse sentido, o presente artigo tem por finalidade, alm de entender o fenmeno

do pluralismo jurdico mediante definio dos conceitos que o envolvem, compreender

tambm as razes que justificam a ampliao das fontes normativas, observando a evoluo

desse processo, de modo a demonstrar, a partir de uma atuao mais abrangente dos atores

coletivos, a possibilidade de suprir os obstculos que impedem sua consolidao.

2. LEGALIDADE E CAPITALISMO

Da ideia da legalidade instituda a partir da autoridade estatal surge,

concomitantemente, a construo do sistema capitalista com base na diviso de classes e

acmulo de capital. Porm, uma questo que se mostra crucial nesse contexto a

450

identificao clara dos pontos comuns que expem a relao intrnseca existente entre a

legalidade instituda e o capitalismo. Sendo derivado do poder estatal, as bases da legalidade

atuam no sentido de cumprir a finalidade histrica do Estado, que atender os interesses do

capital. Basta observar que a evoluo do processo capitalista se d sobre o suporte estatalista

que, conforme narra Eric Hobsbawm (1981, p.25), desde a ascenso dos Estados Burgueses,

no sculo XVII, foi o responsvel por impor o poder empresarial contra o que, o saudoso

historiador ingls denominou, de grosso da opinio pblica1. Em face disso, cria-se a falsa

noo de uma universalidade em relao ao legalismo imposto pelo Estado, que na verdade,

tem como pano de fundo a manuteno das diferenas sociais e a imposio da vontade

burguesa sobre os interesses populares. Nesse sentido, conforme demonstra Alysson Leandro

Mascaro (2008, p.18):

[...] capitalismo legalidade, como parece ficar claro historicamente, mas tambm

que legalidade capitalismo, tendo em vista que a compreenso de uma instncia

tcnica apartada e aparentemente alheada das reais contradies s encontra sua

razo de ser na histrica cindida da explorao. A legalidade, como falsa

universalidade, s pode se uma instncia que comece no capitalismo, mas que no

ecoe, nos termos de sua alienao institucional da realidade, numa sociedade cuja

verdade social seja de fato universal [...] a falsa universalidade da legalidade que

certas vezes se mascara em momentos histricos nos quais aparentemente as

instncias poltico-jurdicas promovem concrdias social-democratas se revela

cabalmente quando o seu prprio formalismo nica universalidade, no fundo que

poderia se sustentar, a meramente formal se rompe por causa da dinmica de

reproduo econmica exacerbada, como no caso do capitalismo contemporneo.

Considerando-se que o Estado moderno surge em decorrncia ao atendimento aos

interesses burgueses que centralizaram o poder a partir da supresso dos feudos, com o intuito

de se estabelecer uma nova forma de vnculo social por meio das relaes formadas em razo

do mercado e do consumo, a legalidade estatal se origina no mesmo sentido, de forma em que

se instrumentaliza o poder opressor, contra aqueles que venham a se posicionar

contrariamente a estrutura econmica imposta. Todavia, vale lembrar, que a estrutura

burocrtica estatal constitui a legalidade, visando sempre o controle social, sem que para isso

atue mediante violncia desnecessria capaz de desestabilizar e de desacreditar o ordenamento

jurdico estabelecido. Para tanto, utiliza-se de mtodos que aparentemente legitimam o

aparato institucional e as prticas que nele se inserem, de modo que se crie a concepo de

1Afirma Hobsbawm (1981, p.25) que foi por meio do Estado que o denominado empresrio inovador

conseguiu se impor perante a opinio pblica. Segundo o ilustre autor aps 1.660, a hostilidade tradicional aos

equipamentos que tomam o po da boca dos homens honestos, deu lugar ao encorajamento da iniciativa em

busca de lucros, qualquer que fosse o custo social. Este um dos fatos que nos justifica em considerar a

Revoluo do sculo dezoito como o verdadeiro comeo poltico do moderno capitalismo ingls. Durante todo o

perodo subseqente o aparelho central do Estado tendeu a estar, se no adiante da opinio pblica em questes

econmicas, ento pelo menos mais disposto a considerar as reivindicaes do empresrio totalmente capitalista

exceto, claro, quando estas se chocavam com interesses mais antigos e maiores.

451

que o sistema jurdico no se impe somente como um conjunto de normas, mas tambm

como relao dialgica e comunicativa com os indivduos, os quais incidem as regras

vigorantes. Diante disso, se tem a constituio da legalidade estatal, a partir do crdulo do

Estado de Direito, que, conforme assevera Marilena Chau (1981, p. 90), cumpre o papel de

fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por ser legal

e no violenta deve ser aceita, ou seja, a lei direito para o dominante e dever para o

dominado. Isso no quer dizer, no entanto, que no haja concesses, uma vez que, a

manuteno da ideologia instituda, no sentido gramciano2, exige que haja o aliciamento de

grande parte da sociedade, para que se crie a falsa impresso de que a ordem jurdica provm

de uma vontade popular. o que demonstra Joachim Hirsch, ao comentar sobre Poulantzas e

Gramsci (2010, p. 118):

Basicamente, so as formas sociais da prpria sociedade capitalista que do base

para a hegemonia das classes dominantes, tornando-a possvel. A singularizao

do Estado como corporificao da comunidade frente a todas as classes e frente aos

cidados isolados um requisito decisivo para que se formule e se imponha na

realidade uma poltica do capital abrangente, para alm da concorrncia e dos

antagonismos de classe. Isso inclui em geral as concesses materiais aos dominados,

que devem ser impostas a cada capitalista mediante o poder coercitivo do Estado.

Nesse diapaso, os destinatrios da norma jurdica possuem uma relao com a

legalidade de verdadeira retrica e aparncia de avanos, conquistas e retrocessos no que

tange aos direitos, enquanto que na verdade, o que se verifica a manuteno dos

instrumentos burocrticos legais de controle que consegue continuar comandando dentro

dessa teia de presses que caracteriza qualquer sociedade(AGUIAR, 1990, p. 35). Como

bem observa Roberto Aguiar (1990, p. 35) o ordenamento jurdico tem seu funcionamento

estabelecido de forma sbia, haja vista que compreende sua lgica voltada a conceder no

perifrico e manter no essencial, pois se o poder ceder no essencial ele no ser mais poder

e as regras dele emanadas no sero mais direito, tendo se em vista que o recuo no

fundamental significa a mudana do ordenamento oriunda da perda do poder poltico e de sua

substituio por outro grupo, justamente o que forou a queda de um pressuposto substancial

do sistema legal. Contudo, essa realidade, ainda que constantemente camuflada pela

cumplicidade do Estado com os grupos economicamente dominantes, com o advento do

2Conforme explicao de Alysson Mascaro (2010, p. 491) para Gramsci, a compreenso da hegemonia como

espao de luta envolve o direito. Alm de seu aspecto estrutural, como garantidor institucional da explorao, o

direito se presta a uma dimenso ideolgica clara Seus preceitos, modernamente, no se deixam demonstrar

como exploratrios: a igualdade formal e a liberdade negocial so suas armas mais aliciadoras. A concepo do

direito para Gramsci deve ser ampliada para alm de seu costumeiro uso tcnico, juspositivista, repressivo.

Tampouco o velho arcabouo jusnaturalista poder dar conta de explicar o direito nas exigncias do capitalismo

atual: ele se lana, alm da represso, para a conquista das vontades, dos desejos e dos comportamentos dos

sujeitos.

452

sistema neoliberal, tornou-se fragilizada, na medida em que se abandonaram as poucas

polticas sociais estabelecidas, que mantinham o ordenamento vigente sob uma suposta paz

social, em favor da construo de um capitalismo racionalizado e que por si mesmo seria

capaz de solucionar todos os problemas que lhe fossem apresentados. Tais mudanas,

presentes no seio da sociedade, exps a necessidade de se criar meios alternativos de

reconhecimento de direitos que so oriundos das prprias bases populares.

Posto isso, torna-se claro que a manuteno do aparato estatal como fonte nica

de normas jurdicas, explicita a crise de legitimidade, que atualmente encontra-se presente na

esfera legal, uma vez que os direitos no incidem sobre todos de forma plena, pois ao

contrrio, o que se assegura so determinadas garantias em prol da propriedade e dos

interesses econmicos que visam atender uma minoria de pessoas, integrantes das classes

mais abastadas,

3. A NECESSIDADE DE UMA PARTICIPAO MAIS AMPLA NO PROCESSO

DEMOCRTICO

cedio que o processo democrtico exige a participao ampla dos mais

variados setores que representam a sociedade e no pode ficar limitada to somente a grupos

que concebem apenas uma parcela de pessoas situadas no pice da pirmide social. A ideia de

uma democracia formal, que se situa no centro do discurso capitalista, no deve ser aceita

como se houvesse a consolidao da democracia plena, posto que, os direitos, apesar de

declarados, no existem de forma concreta perante a maioria da populao. Nesse contexto, o

que se constata na prtica, que democracia se restringe ao formalismo jurdico e, como

assinala Marilena Chau (1997, p. 430), se reduz apenas a um regime poltico eficaz, baseado

na ideia de cidadania organizada em partidos polticos e manifestando-se no processo eleitoral

de escolha dos representantes, na rotatividade dos governantes e nas solues tcnicas (e no

polticas) para os problemas sociais.

Esse aspecto conferido a democracia, nada mais produz do que a construo de

um sistema poltico baseado na convenincia dos interesses dominantes, que criam uma

aparncia de estabilidade institucional, mas que, em sua essncia, so mantidas as

disparidades advindas do acmulo do capital e da luta de classes.

A prpria lgica da cidadania somente poder ser exercida com a possibilidade de

se ampliar a fontes normativas, tendo-se em vista que a presso popular deve estar inserida

nesse contexto, de modo a garantir que direitos dos cidados no sejam menosprezados diante

a estrutura jurdica estabelecida. Somente para ilustrar isso melhor, mesmo em pases como o

453

Brasil, cuja participao popular no processo democrtico minada pelos grupos dominantes,

que utilizam do direito estatal para impor seus interesses, muitas das conquistas, que

poderiam ser consideradas a partir da leitura da Constituio Federal de 1988, ainda que, em

diversos casos ou at mesmo na maioria deles, no haja uma eficcia concreta, foram

alcanadas a partir da atuao do povo.

O debate pblico que permitiu a propositura de emendas populares na constituinte

de 1988, nas explicaes de Joo Baptista Herkenhoff (2004, p. 136-137) corporificaram as

aspiraes nacionais contemporneas, de maneira que se pode concluir que tais previses

apontam no sentido de uma cultura de Cidadania e dos Direitos Humanos. Foram essas

emendas que traduziram os grandes temas elencados pela Constituio, como os direitos ao

idoso, os direitos da criana, o zelo pelos adolescentes, os direitos das mulheres, os direitos

dos trabalhadores, entre tantas outras previses que poderiam ser mencionadas

(HERKENHOFF, 2004, p. 136). diante dessa perspectiva, que os atores sociais,

representados por grupos e movimentos que defendem os interesses do povo, que permitem

o exerccio do poder estatal em termos democrticos, sem que haja o prevalecimento de

concepes autoritrias, que obstaculizam a soberania popular.3

4. A VALIDADE DE NOVOS DIREITOS

As mudanas profundas expostas pelo contexto que se desenvolve a partir da

prpria sociedade demonstram a clara necessidade de reconhecimento de novos direitos, que

no sejam apenas derivados do Estado burgus, mas sim da atuao dos atores sociais que

surgem como forma de ampliar a participao popular na elaborao do ordenamento vigente.

Durante o sculo XX o Estado moderno presenciou a contradio oriunda dos

modelos capitalista e socialista, que, por consequncia alterou a lgica dos conflitos sociais e

trouxe novas perspectivas atuao dos operadores do Direito, a medida que o sistema

jurdico deixa de ser observado somente luz da legalidade imposta. Nesse sentido, conforme

bem asseverou Jos Geraldo de Sousa Jnior (1996, p. 93-94), se originam dois aspectos

paradoxais, nos quais, de um lado se tem a emergncia valorativa de uma concepo de

direito, que se apoiou na ideia do direito livre, isto , a ideia de que no o Estado que cria o

direito, mas que a sociedade que o produz e, por outro lado, a viso do direito legal,

3Nos dizeres de Bonavides (2001, p.199-200) sobre a importncia das massas nas democracias, o ilustre jurista

observa, ao citar Nawiasky, que a democracia e o Estado no podem ir contra as massas, seno com as

mesmas, pois, do contrrio seria entreg-las, em covarde capitulao, aos piores flibusteiros do totalitarismo.

Estes so, em geral, os demagogos atrevidos, que j se acham vista para explor-los. Conforme continua a

expor Bonavides o constitucionalismo democrtico emancipou politicamente s massas com o sufrgio

universal, porm no soube ainda conquist-las.

454

proveniente da cultura legalista dos juristas que valorizou intensamente o plano das leis, de

modo que se estabeleceu a prevalncia da legalidade sobre a juridicidade.

Todavia, com a ideia do direito livre que se consolida o vis democrtico, pois

este direcionamento que ressalta a relevncia de se buscarem formas plurais de

fundamentao para a instncia da juridicidade, contemplando uma construo comunitria

solidificada na plena realizao existencial, material e cultural do ser humano (WOLKMER,

1994, p. 144). Interessante salientar, entretanto, que o surgimento de novos direitos devem

estar consoantes com preceitos ticos que se caracterizam por no negligenciar as

necessidades humanas, ou seja, trata-se daquilo que Edgard Morin (2007, p. 103) denomina

de tica altrusta, que se caracteriza por ser uma tica da religao que exige manter a

abertura do outro, salvaguardar o sentimento de identidade comum, consolidar e tonificar a

compreenso do outro. Desse imperativo altrusta, surge a prpria noo de solidariedade

que consequentemente trata-se da base daquilo que Morin (2007, p.147) denomina de tica da

comunidade, que por sua vez servir de sustentao ao processo democrtico. Neste contexto,

como continuar a demonstrar Edgar Morin (2007, p.147):

A democracia faz do indivduo um cidado que reconhece deveres e exerce direitos.

O civismo constitui ento a virtude sociopoltica da tica. Requer solidariedade e

responsabilidade. Se o civismo se esgara, a democracia esgara-se. A no

participao na vida da cidade, apesar do carter democrtico das instituies, leva

agonia da democracia. H, portanto, num caso assim, perecimento da democracia e

do civismo.

Diante disso, pode-se concluir o que expe as escritas de Henrique de Lima Vaz

(1996, p. 39-40), na qual essa inter-relao entre o tico, o poltico e o jurdico o que se

trata da premissa para a demonstrao rgida da organizao democrtica da sociedade e do

Estado, que somente se torna efetivamente vivel quando a participao poltica mobiliza as

energias ticas do cidado, apresentando-se a ele como um inevitvel comprometimento de

sua conscincia moral. A observncia do aspecto da eticidade perante o surgimento de novas

fontes jurdicas vem acompanhada da ideia de que o Direito no pode ser reduzido lei, at

mesmo porque, como recordou sabiamente Roberto Lyra Filho, a interpretao e anlise feita

por pensadores do direito a partir de um crculo de legalidade (alis, provindo de uma

ruptura, mais prxima ou mais remota, de outra legalidade) no , em si, prova de coisa

alguma, quanto a legitimidade (LYRA FILHO, 2006, p.38). Alis, conforme continua a

expor Lyra Filho (LYRA FILHO, 2006, p.38), qualquer tirania pagava com gosto (e paga

mesmo) este pequeno tributo, que cobrir de leis o corpo nu do poder, pensando que isto

basta para torn-lo inatacavelmente jurdico. Tal constatao decorre pelo fato de que,

principalmente em sociedades emblematizadas pela intensa diviso de classes e concentrao

455

de renda, como no Brasil, as reivindicaes populares somente podero ser concretizadas,

caso haja o protagonismo dos atores coletivos que representam as demandas da sociedade. Do

mesmo modo o que explana Antnio Carlos Wolkmer (WOLKMER, 1994, p. 144):

Neste espao de sociedades divididas em estratos sociais com interesses

profundamente antagnicos, instituies poltico-jurdicas precrias, emperradas no

formalismo burocrtico e movidas historicamente por avanos e recuos na conquista

de direitos, nada mais significativo do que constatar que o pluralismo dessas

manifestaes por novos direitos uma exigncia contnua da prpria coletividade

frente s novas condies de vida e s crescentes prioridades impostas socialmente.

O processo simblico que foi construdo pela autoridade estatal a partir da

legalidade, no mais gera a confiabilidade necessria para legitimar as instituies vigentes,

logo, passa-se a questionar os ideais que se construram em torno de uma institucionalizao

excessiva, na medida em que, diferentemente do que se supunha, tal concepo talvez tenha

mais a ver com a auto-encenao de uma dominao totalitria de que com as realizaes

simblicas de um Estado constitucional democrtico(HABERMAS, 2003,p.81). Segundo

Habermas (2003, p. 160) na interpretao republicana, a substncia da constituio tem que

emergir de um processo inclusivo de formao da opinio e da vontade dos cidados, pois

caso o contrrio, haveria um conflito com a soberania do povo. Neste sentido, o ilustre

autor demonstra que concebe-se a autodeterminao democrtica como um auto-

entendimento poltico-tico, no coagido, de um povo acostumado a liberdade e, desse

modo, os princpios do Estado de direito no seriam prejudicados, pois seria reconhecidos

como parte integrante de um ethos democrtico (HABERMAS, 2003, p. 160). Porm tal

perspectiva, observada de forma isolada, parece no agradar Habermas (HABERMAS, 2003,

p. 160), posto que introduz, na histria das mentalidades e na cultura poltica da comunidade,

as orientaes valorativas liberais que tornam suprflua a imposio do direito atravs do

costume e da autoligao moral. Como alternativa a isso, o pensador alemo visa uma

interpretao republicana em outro sentido, de carter procedimentalista, quando a

expectativa racional de uma formao democrtica da opinio e da vontade, que se limita a si

mesma, se transporta das fontes de um consenso j existente para as formas caractersticas do

processo democrtico (HABERMAS, 2003, p. 160).

Apesar de Habermas ter razo no que se refere interpretao republicana

clssica, em relao ideia de consenso, parece que tal fator, como determinante a uma

condio moral universal, se torna extremamente surrealista, perante o cenrio dos sistemas

polticos e econmicos atuais, principalmente quando se observa processos democrticos em

456

construo, como o caso da realidade brasileira4. Ocorre que as condies habermasianas

esto longe de serem efetivadas, visto que os consensos obtidos desta forma, acabam por ser

frequentemente muito mais mistificadores do que os imperfeitos consensos estabelecidos na

base da democracia representativa (HESPANHA, 2010, p. 153-154).

Por isso, na acepo de Antnio Manuel Hespanha (2010, p.155) os novos direitos

que surgem, devem necessariamente serem trabalhados a partir de uma metodologia

inovadora, que permita reconhecer sem discriminao, todas as formas de manifestao

autnoma de direito e de dar a todas elas a mesma capacidade de se exprimirem na

comunidade jurdica, pois somente dessa forma, estaro garantidas, a legitimidade e o carter

de justia das solues jurdicas que derivam de um dilogo com vista ao consenso. Em razo

dessa realidade, a participao popular na formao do ordenamento vigente, torna-se

imprescindvel na superao da cultura legalista, que se contrape aos interesses do povo e

exclui do processo democrtico os atores sociais, que, por sua vez, so os verdadeiros

representantes das demandas oriundas da sociedade. Por esse motivo, os movimentos sociais e

os demais atores coletivos se transformam na via emancipadora do direito, capazes de,

mediante uma participao democrtica, ampliar as fontes produtoras de normas jurdicas, de

modo em que haja a superao definitiva da racionalidade institucionalizada proveniente do

Estado liberal.

4WOLKMER (1994, p. 251) demonstra que a teoria macrocsmica e interdisciplinar de Habermas, por

transcender as diversas formas particularizadas de racionalidade tcnico-industrial, o ponto de partida da

discusso sobre toda e qualquer reflexo que envolva, hoje, a problematizao de uma nova racionalidade.

Realar a contribuio habermasiana no impede contudo, de reconhecer seus limites para uma soluo efetiva e

total de especificidade histrica das sociedades perifricas. Um primeira ressalva que se pode fazer a de que a

proposta altamente sofisticada da racionalidade comunicativafoi elaborada tendo em vista as condies

materiais e culturais de sociedades capitalistas que alcanaram um elevado grau de riqueza, desenvolvimento e

satisfao das necessidades. Um segundo elemento a considerar o de que a ao e o entendimento

comunicativo pressupem, obrigatoriamente a presena de atores livres, autnomos e iguais, condies que no

condizem com a realidade do Terceiro Mundo e da Amrica Latina, onde, como se sabe, os sujeitos individuais e

coletivos vivenciam uma situao histrica de alienao, opresso, desigualdade e excluso. Um terceira

ponderao encontra-se na dificuldade de alcanar um consenso na esfera de espaos comunicativos

perifricos profundamente marcados por contextos culturais fragmentrios, tensos e explosivos. No parece ser

to fcil distinguir o falso do verdadeiro consenso ou mesmo de atingir um consenso espontneo desprovido

de preconceitos. No mundo contemporneo temos visto que o consenso pode, tanto ser forjado e manipulado

por burocratas partidrias estatais (Socialismo de Estado), quanto pela indstria cultural do Capitalismo de

massas. Uma quarta restrio que este novo paradigma de ao dialgico-discursivo requer uma comunidade

lingustica ideal, de pureza quase utpica, desprovida de mentira, coao e irresponsabilidade. Por outro lado,

as dificuldades subsistem ainda com relao prpria institucionalizao desses discursos emancipatrios que,

como se sabe, so criaes artificiais firmadas em cima da suposta competncia argumentativa dos participantes

envolvidos. Por ltimo, h supervalorizao da razo humana como agente de transformao e da emancipao,

sem distinguir as diferenciaes, condicionamentos e irracionalismos inerentes a prpria experincia do

homem.

457

5. PLURALISMO E MARXISMO

A anlise a respeito do tema trabalhado traz um debate inevitvel, que decorre da

relao entre as concepes do socialismo marxista e do pluralismo jurdico. Neste sentido,

surge a seguinte indagao: possvel conciliar as opinies defendidas por Karl Marx com a

ideia da construo de um sistema pluralista na produo de normas jurdicas?

Buscando resolver o dilema acima mencionado, Norberto Bobbio (1999, p. 24)

demonstra que se deve analisar a questo a partir de quatro pontos, que seriam: 1) pluralismo

e marxismo; 2) pluralismo e teoria (e prtica) dos partidos marxistas; 3) pluralismo e

compromisso histrico, 4) pluralismo e sociedade socialista futura.

Em relao ao primeiro aspecto, pluralismo e marxismo, Bobbio (1999, p.24) cita

o artigo possvel conciliar o pluralismo com Marx?, de autoria do pensador italiano Pietro

Rossi, que foi publicado no II Giorno, na data de 19 de setembro de 1976. Segundo Rossi

(apud BOBBIO, 1999, p.24), h uma clara divergncia entre pluralismo e marxismo, posto

que, no pluralismo h o reconhecimento de que a sociedade constituda por uma

multiplicidade de grupos portadores de interesses diferentes mas no necessariamente

incompatveis, enquanto que para o marxismo a sociedade formada de classes

antagnicas.

No que tange ao segundo ponto, pluralismo e teoria (e prtica) dos partidos

marxistas, Rossi (apud BOBBIO, 1999, p.24) observa que na acepo pluralista a funo dos

partidos representativa e mediadora, enquanto que no marxismo, representativa, mas no

mediadora, pelo fato de o partido representar os interesses permanentes de uma s classe.

J em relao ao terceiro ponto, pluralismo e compromisso histrico, Bobbio

(1999, p.27), cita Antonio Giolitti, que por sua vez, defende que no se deve correr o risco da

falta de alternativas, porque sem alternativa e sem a possibilidade de uma oposio capaz de

substituir pacificamente o governo em exerccio, teramos um pluralismo social preso a um

totalitarismo poltico. Neste sentido, como volta a explicar Bobbio (1999, p. 27), o

pluralismo, de maneira distinta com o que ocorre com as vises marxistas, no teria um

compromisso histrico, pois caso assim fosse, terminaria por bloquear o desenvolvimento de

uma sociedade pluralista.

Por fim, Bobbio (1999, p.27-28) tece seus comentrios sobre a quarta questo a

ser levantada, que seria o pluralismo e a futura sociedade socialista, na qual ele observa que

no h uma resposta clara para buscar a soluo diante a necessidade de se conciliar estes dois

pontos, conforme se pode verificar:

458

[...] como o pluralismo comeou, nos tempos atuais, por fazer parte do nosso

conceito de democracia, sabemos tambm que uma sociedade socialista, para ser

democrtica, ter de ser pluralista. Mas ainda no sabemos como. Para definir a

democracia so necessrias duas negaes: a negao do poder autocrtico, em que

consiste a participao, e a negao do poder monocrtico, em que consiste o

pluralismo. Pode-se pensar perfeitamente numa sociedade democrtica no-

pluralista, como a repblica de Rousseau; e existiram sociedades democrticas no

pluralistas no regime feudal. Uma sociedade socialista, para ser democrtica, deveria

ser no-autocrtica e no-monocrtica. Os esforos do pensamento socialista e

democrtico voltaram-se para o primeiro objetivo alargamento da participao do

poder poltico estreitamente ligado ao poder econmico e ainda no para o

segundo. Ficaramos satisfeitos se este debate servisse para identificar um problema,

pelo menos.

Neste contexto, pode dizer que se por trs pluralismo encontra-se um Gurvitch

ou um Proudhon, por outro, no rol do monismo, alinham-se pensadores como Hegel e

Marx(WOLKMER, 1994, p. 203). No caso mais especificadamente de Marx, no h

perspectivas quanto possibilidade conciliao entre os interesses burgueses e as demandas

sociais, uma vez que, conforme elucida Alysson Mascaro (2010, p. 296) os problemas da

liberdade real e no da formal, da igualdade real e no da isonomia somente podero ser

solucionados, na viso marxista, pela prxis revolucionria e no pela declarao de

direitos.

A anlise marxista realiza uma vinculao entre o capitalismo e o direito, de modo

que, o aparato jurdico, na verdade, se trata da sustentao de toda a lgica de explorao

econmica empreendida pela classe burguesa. Segundo Marx (2008, p. 109) o contedo da

relao jurdica ou de vontade dado pela prpria relao econmica, e em razo disso,

conclui ele que as condies lgicas, sociais e histricas que viram nascer o mercado como

categoria socializadora central da sociedade capitalista so as mesmas que viram nascer o

sujeito de direito (MARX, 2008, p.206).5 Sob esse prisma, a proposta de que por meio da

produo alternativa de normas haveria uma possibilidade de insero social, para Marx se

mostraria descabida, pois, conforme pode se verificar na sua crtica aos chamados utopistas, a

frmula para a soluo da questo social estaria no na cincia em si, mas em sua criao a

partir de um movimento crtico do movimento histrico, de um movimento que produz ele

prprio as condies materiais de emancipao (MARX, 1983, p.24).

5De acordo com Mrcio Bilharinho Naves (apud MASCARO, 2010, p. 297) Marx mostra que as categorias da

liberdade e da igualdade e a forma-sujeito (universal) emergem apenas do momento histrico da constituio da

sociedade mercantil-capitalista que, por se fundar no trabalho assalariado, necessita romper com as formas de

dependncia pessoal do feudalismo. O homem ter que ser livre para poder vender a sua fora de trabalho no

mercado, por meio de um contrato, portanto, sem que seja submetido a quaisquer modalidades de coero ou de

perturbao de sua vontade, e em condies de igualdade diante do comprador. Dotado da capacidade jurdica, o

homem se transfigura em sujeito de direito, tornando-se apto a negociar a nica mercadoria de que proprietrio,

a sua fora de trabalho.

459

Assim, o Direito, na posio defendida por Marx, trata-se de um produto que se

constitui pela necessidade histrica de as relaes produtivas capitalistas estabelecerem

determinadas instncias que possibilitem a prpria reproduo do sistema (MASCARO,

2010, p. 294-295). Em face disso, no marxismo, no parece que haja possibilidade de uma

conciliao entre os grupos sociais antagnicos, uma vez que, em razo da contradio

econmica no sistema e da luta de classes, os vcios do capitalismo no permitiriam que

houvessem instrumentos democrticos para a ampliao da participao popular, at porque, o

alcance de uma sociedade mais igualitria, somente se daria pela via revolucionria. Portanto,

perante tal perspectiva, o Direito e as vias alternativas de produo legislativa no se tratam

de meios hbeis para se atingir o rompimento do modelo econmico vigente, pois a classe no

marxismo o que seria a medula da revoluo (BONAVIDES, 2001, p.174).

6. O PLURALISMO JURDICO E O SISTEMA DE NECESSIDADES

O direito estatal cada vez mais se mostra como um instituto, cuja produo

normativa no atende as demandas populares, pois na verdade, o que se tem muitas vezes,

um fortalecimento da atuao do Estado em prol dos interesses dominantes, sem que o

restante da sociedade seja concretamente beneficiado pela ampliao no rol de direitos

declarados6.Nesse sentido torna-se imprescindvel a ampliao da produo normativa

mediante uma atuao ampla e irrestrita dos atores coletivos, que surgem para democratizar o

debate social e, consequentemente, permitir que a legislao seja construda, principalmente,

em favor daqueles que almejam alcanar uma igualdade substancial.

Nota-se que com o aparecimento dos atores coletivos, se constitui aquilo que se

denomina de sistema de necessidades (WOLKMER, 1994, p.216), que por sua vez

caracteriza-se por estar voltado ideia de atendimento as necessidades humanas

fundamentais, que compreende necessidades sociais, existenciais ou de vida, materiais ou de

6 Nos ensinamentos de Friedrich Mller (2000, p. 95-96) os direitos fundamentais no esto positivados

disposio dos indivduos e dos grupos excludos, mas os direitos fundamentais e humanos destes so violados

(de forma repressiva e de outras formas). Normas constitucionais manifestam-se para eles quase s nos seus

efeitos limitadores de liberdade, seus direitos de participao poltica aparecem diante do pano de fundo a sua

depravao integral preponderante s no papel, assim como tambm o acesso aos tribunais e proteo

jurdica. A constituio no pode impor o cdigo direito/no direito diante do metacdigo, ela fracassa na tarefa

de acoplar de forma confivel o direito, a poltica e a sociedade. Os superintegrados dispem exclusivamente da

constituio; a inconstitucionalidade ou contrariedade ao direito da sua ao ou da ao dos seus polticos,

peritos, milicianos no se torna objeto de procedimentos jurdicos normatizados e com isso nem se torna tema no

sentido forte desse termo. O cdigo jurdico est subordinado ao cdigo poltico, o direito est subordinado

economia, o Estado est subordinado atividade econmica com as conseqncias j insinuadas para os

economicamente fracos, quer dizer, para a maior parte da populao. Ento no admira mais que a reivindicao

de direitos de cidadania por parte de subcidados excludos, subintegrados, seja identificada constantemente com

subverso.

460

subsistncia, e culturais (WOLKMER, 1994, p.217). De forma oposta a isso, o direito estatal

somente parece contemplar as necessidades relacionadas ao poder econmico, o que prejudica

o atendimento de outras demandas fundamentais, uma vez que, conforme explica Agnes

Heller (apud WOLKMER, 1994, p.219) certas necessidades relacionadas posse, ao poder,

e ambio no podem e no devem ser inteiramente satisfeitas, sob pena de prejudicarem a

objetivao de outras necessidades consideradas essenciais para amplos setores da

humanidade. Em face de tal cenrio, constitui-se aquilo que Heller (apud WOLKMER,

1994, p.220) caracteriza como sociedade insatisfeita e, desse modo, a atuao dos

movimentos sociais e dos novos atores coletivos se fortalecem, posto que, na medida em que

vai se ampliando a insatisfao, se constitui um sistema pautado em reivindicaes de ndole

social, poltica e cultural-espiritual (HELLER apud WOLKMER, 1994, p.221).

7. O PLURALISMO JURDICO COMO MEIO DE EMANCIPAR A SOCIEDADE DA

FRUSTRAO ORIUNDA DAS PROMESSAS NORMATIVAS ESTATAIS.

De acordo com Niklas Luhmann (1983, p.45) o homem vive em um mundo

constitudo sensorialmente, cuja relevncia no inequivocamente definida atravs do seu

organismo. Dessa forma, Luhmann (1983, p.45) demonstra que, cada experincia concreta

apresenta um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo

complexas e contingentes. A complexidade deriva do fato de que sempre existem mais

possibilidades do que se pode realizar, e a contingncia significa o fato de que as

possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas,

ou seja, que essa indicao pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente inatingvel, ou a

algo que aps tomadas as medidas necessrias para a experincia concreta (por exemplo,

indo-se ao ponto determinado), no mais est l (LUHMANN, 1983, p.45-46). Em

consequncia da complexidade e da contingncia acrescenta-se aquilo que Luhmann (1983,

p.53) denomina de expectativas concretas, e em especial, as abstraes que as regulam e

integram em decorrncia de uma estrutura (LUHMANN, 1983, p.53). A dependncia dessas

estruturas que tem que ser consistentes, at mesmo pelo fato de haver uma crescente

complexidade e contingncia na sociedade, gerando um aumento no nvel de tenses sociais,

no est imune aos desapontamentos das expectativas e dos riscos (LUHMANN, 1983, p.54).

As expectativas podero ser cognitivas ou normativas, sendo que as primeiras se

do pelo fato de ser possvel assimilar os desapontamentos, enquanto que a segunda no h

essa possibilidade (LUHMANN, 1983, p.54). Por isso, Luhmann (1983, p.57) observa que as

461

normas so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos, pois seu

sentido implica na incondicionalidade de sua vigncia na medida em que a vigncia

experimentada, e portanto tambm institucionalizada, independentemente da satisfao ftica

ou no da norma. Porm, como reconhece Luhmann (1983, p. 77) as expectativas normativas

no podem indefinidamente ser expostas a desapontamentos, sendo necessrio achar sadas

para o problema. Ainda que Luhmann, no seja favorvel de se estender o consenso ftico7,

para que haja a possibilidade de ampliao de fontes normativas, no parece que a alternativa

da institucionalizao seja o melhor caminho para se superar essa frustrao diante a

aplicabilidade da norma jurdica, que nem sempre consegue atender a todas as demandas.

Se no mbito jurdico h um prprio cdigo comunicativo, conforme quis expor

Luhmann (1983, p.85), sem que terceiros pudessem interferir, j que as opinies estariam no

campo da poltica, tal concepo deriva da prpria lgica da chamada teoria dos sistemas, na

qual as sociedades diferenciam-se em uma srie de sub-sistemas, fechados em si mesmos e

referidos a si mesmos (HIRSCH, 2010, p. 11-12). No entanto, conforme demonstra Joachim

Hirsch (2010, p.13) mesmo que a teoria dos sistemas possa demonstrar algumas vantagens,

pode-se apontar tambm certas dificuldades, pois sendo o Estado compreendido como uma

autodescrio do sistema poltico que prescreve as decises polticas aos atores em ao e

se autolegitima como socialmente geral, tais fatores ocasionam algumas indagaes, como

por exemplo: o que fazer com determinadas questes que surgem no meio social, nas quais

pode-se citar o poder das grandes empresas quando tomam e aplicam decises que afetam a

todos; os sindicatos e as federaes empresariais, os seus acordos salariais ou o plano de

investimentos das grandes empresas? Isso no envolve decises obrigatrias que afetam a

sociedade? Os conflitos sociais resultam realmente apenas das decises tomadas no interior

do sistema poltico? (HIRSCH, 2010, p. 13).

Os questionamentos levantados por Hirsch que, por ser adepto da ideia voltada a

teoria materialista do Estado no se trata de um pensador simptico a concepo pluralista,

visto que a considera bastante simplista (HIRSCH, 2010, p.12) - expem que, alm do

7Para Luhmann (1983, p.85) a necessidade de se distender, simular e substituir o consenso ftico tem suas

condies agravadas com a crescente multiplicidade das possibilidades no campo da experimentao da ao.

No mais possvel ter expectativas confiveis sobre um consenso de um terceiro qualquer com respeito a

determinadas expectativas, e menos ainda, prev-lo para expectativas novas. No se sabe por exemplo, quais

tendncias de reforma universitria seriam preferidas pelos camponeses, qual a melhor organizao judiciria

para as donas de casa, quais condies atacadista so proferidas por professores secundrios. Em termos

realsticos necessrio supor que tais opinies sequer possam existir ou serem geradas, e que s se possa

produzir a fico institucional das opinies. Isso remete necessidade da poltica. Alm disso coloca-se a

ameaa de perder-se a limitada capacidade adaptativa das instituies, j que os terceiros relevantes tornam-se

inacessveis nas crescentes ordens de grandeza.

462

mencionado acima, surgem outras questes mais problemticas, pois atravs da definio do

sistema poltico enquanto momento funcional no interior de uma complexa e diferenciada

relao de sistemas, a dominao social e mesmo a explorao desaparecem, ou seja, a

sociedade definida como uma espcie de circuito regulador autoestabilizado (HIRSCH,

2010, p.13-14).

No obstante, o perigo da contnua frustrao em relao fonte normativa estatal

estimula a formao de ideologias extremistas e totalitrias que visam justificar suas teses

diante a inoperncia do sistema. Exemplo clssico disso, pode ser encontrado nas teorias de

Carl Schmitt (2007), que demonstrando a concepo formalista adotada pelo Estado liberal,

na qual se sustenta a distino entre a lei e aplicao da lei, expe que para se evitar o

desmoronamento do sistema parlamentar necessrio se constituir um legislador

extraordinrio que seria capaz de emitir um ato singular, que tornasse insignificante todo

o sistema de salvaguardas jurdicas construdo com engenhosidade para combater injunes

do Executivo(SCHMITT, 2007, p.75)8. A tese defendida por Schmitt serviu de base para

doutrinar na Alemanha, o regime nazista, em razo das frustraes advindas dos problemas

sociais que se espalhavam na poca, bem como pelo fato de no se ter uma legislao

eficiente capaz de assegurar direitos, ainda mais porque, os fatores externos, como o

famigerado Tratado de Versalhes, que ao final da Primeira Guerra Mundial implementou

inmeras medidas que humilharam abruptamente o povo daquele pas, impediram que

houvesse qualquer postura que visasse melhoria das condies sociais da populao. Por

isso, diante as necessidades que aparecem diante as mudanas sociais, surge

imprescindibilidade de modificao da natureza do sistema jurdico, e o direito alternativo se

trata de uma via que se origina para que as satisfaes oriundas da sociedade no continuem a

serem frustradas.

O direito alternativo, que se originou entre 1960 e 1970, desenvolveu-se como

um movimento que tentou promover mudanas sociais atravs do direito (SABADELL,

2010, p.118) e, dessa forma, buscou estabelecer um novo sistema jurdico gerado

espontaneamente no seio dos movimentos sociais e substituindo paulatinamente o opressor

direito do Estado (SABADELL, 2010, p.119).

8Segundo Carl Schmitt (2007) o fracasso do Estado legiferante parlamentar, com base nas acepes liberais,

instituiu a necessidade de se estabelecer um legislador extraordinrio que cria Direitos, inclusive contra as leis

que j esto em vigor, em razo de terem sido aprovadas pelo parlamento. Analisando-se a Constituio de

Weimar, Schmitt (2007, p.74 e s.s.) salienta que o contedo da competncia legislativa atribuda ao legislador

extraordinrio superior ao do legislador ordinrio do parlamento (Reichstag), posto que, tem a faca e o queijo

na mo para conferir a cada medida por ele tomada o carter de norma jurdica com toda prioridade de que goza

a lei no Estado legiferante parlamentar.

463

Em pases perifricos, e em desenvolvimento como o Brasil, o fato de o poder

jurisdicional atuar em conjunto e em favor das elites e do poder econmico, expressa que a

aplicabilidade do Direito na esfera prtica acaba sendo bastante diferenciada que a construda

no mbito terico, visto que, alm de provocar frustraes sensoriais sobre direitos difusos e

coletivos, pela ineficcia das normas estatais, estabelecem um sistema opressor que em vez de

assegurar garantias, se volta contra a prpria sociedade, mediante atos de violncia e

represso das autoridades previamente constitudas pelo Estado. o que se verifica, por

exemplo, nas vicissitudes que ocorrem no processo de reforma agrria no Brasil. Conforme

lembra Ana Lcia Sabadell (2010, p.113) a timidez e lentido da implementao de

reformas na estrutura agrria brasileira, com resultados polticos infrutferos, na verdade cria

uma situao em que se efetiva a represso a movimentos sociais, em vez de garantir que os

direitos reivindicados sejam alcanados, haja vista que, os governos pactuam como

representantes do poder latifundirio e, na atualidade, tambm com grandes empresas

multinacionais ligadas ao agronegcio. E isso indica aquilo que Sabadell (2010, p.113)

sabiamente denomina de debilidade do Estado, que mesmo aps a Constituio de 1988

que textualmente vincula a funo social da terra com o exerccio do direito de propriedade -,

no consegue efetivar a reforma agrria.

A frustrao diante a expectativa da concretizao do fenmeno jurdico, afasta

qualquer possibilidade de percepo substancial do direito, que diferentemente da percepo

formal9, concentra-se na razo de ser, na sua origem, na sua justificao, e na sua finalidade,

ou seja, h um desapontamento em relao ao fenmeno jurdico que deve ser tratado na

perspectiva da justia que ele deve assegurar ou das realidades sociais a que deve satisfazer

ou do progresso que deve realizar (BERGEL, 2006, p. XXV). Apesar do discurso muitas

vezes democrtico, advindo da esfera estatal, a prtica na verdade mostra-se autoritria, isto ,

significa dizer que, mesmo quando o Estado leva em conta as reivindicaes democrticas, o

faz com o objetivo de preservar o processo de explorao em condies de estabilidade

poltica e social e desde que no haja prejuzo para a burguesia como um todo (MAGLIOLI

apud PASTANA, 2009, p.131). Nesse contexto, no sistema jurdico estatal, como

oportunamente assevera Dbora Pastana (2009, p. 131) criam-se mecanismos simblicos,

9 A abordagem formal, de acordo com Jean-Louis Bergel (2006, p.XXV), a segurana jurdica e as regras do

direito positivo dominam o sistema do direito que parece expressar sobretudo a vontade e a ao do poder

pblico, parecendo primordial sua coerncia. O pice dentro dessa tica, parece ter sido atingido por Hans

Kelsen, que reduz o direito a um encadeamento de normas hierarquizadas, sendo que cada uma tira sua fora

obrigatria apenas de sua conformidade com a norma superior. Assim, apenas o elemento normativo

considerado, ao passo que a razo de ser e o contedo das normas so abandonadas a outras disciplinas que no o

direito.

464

nos quais a letra da lei supera a fala, de sorte que a manuteno dos privilgios se estabelece

graas crena interna de que, ao menos, obedeceu-se a um ritual preestabelecido, encenao

necessria a fim de encobrir os interesses particulares de seus executores.

Vislumbra-se que nossa histria jurdica, nos cdigos e filosofias, mas cuidou da

legitimao que da opresso (MASCARO, 2008, p. 15) e, neste sentido, torna-se necessrio

compreender a lgica estruturante do poder, na qual o Direito se instrumentaliza como objeto

de dominao social. Na anlise de Foucault (1979, p. 183) o poder funciona e se exerce em

rede, e, dessa maneira, o sistema do direito, o campo judicirio so canais permanentes de

relaes de dominao e tcnica de sujeio polimorfas (FOUCAULT, 1979, p. 182). Logo,

o direito deve ser visto como um procedimento de sujeio, que ele desencadeia e no como

uma legitimidade a ser estabelecida (FOUCAULT, 1979, p. 182) e, neste sentido, Foucault

defende que a questo central para o direito deve ser analisada no sobre o aspecto da

soberania e da obedincia dos indivduos, mas sim a partir do problema da dominao e da

sujeio (FOUCAULT, 1979, p. 182). Perante a perspectiva apresentada por Foucault:

temos, portanto, nas sociedades modernas, a partir do sculo XIX at hoje, por um

lado, uma legislao, um discurso e uma organizao do direito pblico articulado

em torno de princpios do corpo social e da delegao do poder, e por outro, um

sistema minucioso de coeres disciplinares que garanta efetivamente a coeso deste

mesmo corpo social (FOUCAULT, 1979, p. 189).

A perspectiva do Direito a partir do processo de dominao traz a tona, a

necessidade de se resistir e se contrapor ao sistema jurdico opressor do Estado, tanto no

aspecto jurdico-poltico-social, em que a resistncia passa pelo campo da cidadania, de modo

a se estimular a luta coletiva10

, como tambm pelo aspecto tico, para se buscar enfrentar as

condies que fazem emergir a crueldade subjetiva (MORIN, 2007, p. 201).

Considerando-se que as foras populares organizam-se, numa variedade imensa

de formas e modelos (HERKENHOFF, 2004, p. 55), o poder dominante, mesmo impondo

decises contrrias aos interesses das maiorias tem de suportar a voz altiva das minorias

10

Como bem salienta Herkenhoff (2004, p.236) a cidadania h de ser conquistada atravs da luta individual e

atravs da luta coletiva. H situaes concretas nas quais o cidado tem de travar uma luta individual para

conquistar seus direitos. Esta luta individual, solitria, que o cotidiano da vida s vezes exige, sempre mais

dura e difcil. A luta individual mais penosa, mais longa, com possibilidade de xito menor. Porm, se uma

situao concreta reclama a luta individual, no devemos recuar diante dos obstculos. Devemos buscar nossos

direitos, custe o que custar. Mas sempre que for possvel, devemos recorrer luta coletiva. Segundo continua a

dizer Herkenhoff (2004, p.236), as classes dominantes desencorajam as lutas coletivas. Com frequncia, os

lderes das lutas coletivas so perseguidos presos e at mesmo assassinado. Tambm os meios de comunicao

social, frequentemente a servio das classes dominantes, estimulam o individualismo. Citemos, por exemplo, as

novelas de televiso. Com raras excees as histrias das novelas so simplesmente histrias individuais. Poucas

vezes as novelas apresentam as lutas coletivas, as lutas do povo. (H honrosas excees, por parte de alguns

novelistas). Mesmo sendo a novela um entretenimento, pode tambm educar. O povo tem de aprender a vencer

seus desafios, com suas prprias foras. Mesmo que o ambiente envolvente seja adverso, mesmo que a luta

coletiva no seja valorizada e enaltecida, a unio que faz a fora.

465

lcidas que no se deixam enganar pela propaganda (HERKENHOFF, 2004, p. 55).

Contudo, para que seja concretizada essa resistncia imprescindvel que haja tambm a

construo de uma nova conscincia histrica que passa por etapas de todo um processo

emancipador. Segundo Leonardo Boff (1980, p.92), as fases para o caminho da emancipao

seriam as seguintes:

a) Conflito: neste momento, conforme demonstra Boff (1980, p.92), o homem

vive a situao de opresso e conflito, e dessa maneira, a existncia humana sempre

conflitante, porque permanentemente deve conquistar sua liberdade no esforo de libertar-se

de dependncias e de assumir outras, logo, o processo de libertao se torna urgente.

Aparece ento um outro elemento estrutural: a crise.

b) Crise: para Boff (1980, p.92), a crise pertence normalidade da vida, que

sempre conflitante e, por isso, a crise age como um crisol que acrisola o homem a fim de

que se faa cada vez mais apto para a deciso e para assumir uma posio. Para sair da crise, o

homem necessita elaborar um novo projeto para o qual se decide.

c) Novo projeto: de acordo com Leonardo Boff (1980, p.92), o novo projeto

emerge dentro de um processo de libertao, onde j se rompeu ideologicamente com

dependncias, ou seja, o projeto dignifica sempre a mediao da plena liberdade, dentro de

uma situao dada e concreta, pois se no for assim ser sempre opressor. Como continua

a expor Boff (1980, p.92), tal projeto, apesar de estar inserido no mbito da concretude,

dever manter-se em aberto para o processo de libertao, que sempre maior do que

qualquer projeto histrico.

d) Deciso: por fim, Boff (1980, p.92) fala que o ltimo estgio de libertao est

no ato de decidir, que se trata da prtica libertadora, na qual o projeto histrico comea a

assumir a configurao concreta. Considerando-se que o homem nunca pode se auto realizar

sem compreender a nova ordem do mundo, o processo de libertao processo permanente

de deciso. O homem est condenado a decidir. No livre para decidir ou no decidir. O

eximir-se j uma deciso e uma posio.

Entretanto, conforme j dito, o processo emancipatrio deve ser pelo caminho da

coletividade, tendo-se em vista que, como lembra Hannah Arendt (2010, p.8) a ao, nica

atividade que ocorre diretamente entre os homens, sem a mediao das coisas ou matria,

corresponde condio humana da pluralidade, ao fato de que os homens, e no o Homem,

vivem na Terra e habitam o mundo.11

11

Na viso de Hannah Arendt (2010, p. 26) nenhuma vida humana, nem mesmo a vida do eremita em meio

natureza selvagem, possvel sem um mundo que, direta ou indiretamente, testemunhe a presena de outros

466

A prpria falta de densidade ideolgica advinda dos grupos dominantes, abrem

oportunidades para a construo de vias alternativas ao sistema jurdico, com o objetivo de

acomodar, em termos prticos, os ideais emancipatrios e as reivindicaes oriundas dos

movimentos sociais, que atuam como atores coletivos, neste novo cenrio de supresso ao

direito exclusivamente estatal. Da ideia de emancipao vislumbra-se, que no deve prosperar

a mxima da concepo legalista, do Estado liberal, visto que, conforme expe as escritas de

Roberto Lyra Filho (1988, p.27), o direito est alm e acima da lei, at contra elas, como o

direito de resistncia, que nenhum constitucionalista, mesmo reacionrio, poder deixar de

desconhecer.

8. A CONSOLIDAO DO PLURALISMO JURIDICO PELA VIA DA

ARGUMENTAO E DA DIALTICA

A relao do direito com os fatos deve estar em consonncia com a noo de

razoabilidade, posto que o formalismo estatal, poder ser fonte de inmeras injustias que

incidem em determinas ocasies sobre a sociedade. o que ressalta Chaim Perelman (2005,

p.436):

Vemos assim que, em toda matria, o inaceitvel, o desarrazoado constitui um limite

para qualquer formalismo em matria de direito. por essa razo que a teoria pura

do direito de Hans Kelsen no d explicao suficiente do funcionamento efetivo do

direito, na medida em que se empenha em separar o direito do meio em que ele

funciona e das reaes sociais desse meio.

Em razo disso, a argumentao jurdica caber ser pautada, como forma de

reconhecer as demais fontes normativas, pela tpica, cujo raciocnio dialtico, permite que o

pensamento que se volta ao problema seja estabelecido a partir de premissas devidamente

catalogadas. A tpica, por no trabalhar o apotdico, pelo fato de pertencer ao terreno da

dialtica, trata-se de uma tcnica de pensar por problemas desenvolvida pela retrica

(VIEHWEG,1979, p.17) e o mais notvel disso, que na sua busca para a soluo do

problema a ordem que se aspira j no procurada no direito positivo, pois como tcnica de

pensamento, a tpica leva a argumentao judicial a um jogo eminentemente assistemtico,

em que se tem observado ausncia de rigor lgico, impossibilidade de reduo das decises a

silogismos, etc (FERRAZ JR., 2001, p.326).

seres humanos. Todas as atividades humanas so condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos, mas a

ao a nica que no pode sequer ser imaginada fora da sociedade dos homens.

467

Na medida em que h o reconhecimento dos atores coletivos e consequentemente

dos movimentos sociais como novas fontes normativas, o que est em disputa, fica provado

em decorrncia da aceitao, posto que, a argumentao por meio da tpica possibilita que a

oposio em adotar fontes alternativas de direito possa ser suprida e posteriormente admitida,

por meio da incluso de novas premissas oriundas do campo extra-estatal. Destarte, a

semitica torna-se um instrumento imprescindvel nesse processo, j que a linguagem popular

introduzida na linguagem jurdica. Pode-se dizer que o que ocorre nesse processo uma

verdadeira resignificao hermenutica, que conforme demonstra Ivone Fernandes Marcilo

Lixa (In LIXA; VERAS NETO; WOLKMER,2010, p. 136):

O processo hermenutico jurdico que inclui o espao social no pode ser uma

canibalizao, para usar a expresso de Boaventura de Sousa Santos, dos demais.

necessrio uma traduo das mltiplas hermenuticas dentre as quais a jurdica. E

nesse sentido que no cabe uma hermenutica jurdica nos moldes tradicionais.

So campos distintos que se tocam o estatal e o social -, em que mundos

normativos, prticas e saberes dialogam, se desentendem e interagem, tornando

possvel reconhecer os pontos de contato entre a tradio moderna ocidental e os

saberes leigos. As duas zonas de contato constitutivas da modernidade ocidental so

a zona epistemolgica, onde se confrontam a cincia moderna e os saberes leigos,

tradicionais dos camponeses, e a zona colonial, onde se defrontam o colonizador e o

colonizado. So duas zonas caracterizadas pela extrema disparidade entre as

realidades em contato e pela extrema desigualdade das relaes de poder entre elas.

A tarefa hermenutica como traduo retoma o sentido mais original do termo, mas

a partir de uma perspectiva inovadora que traduz saberes nem sempre convergentes.

Nesse aspecto, a disputa argumentativa entre o reconhecimento ou no de fontes

alternativas de Direito, passa pela argumentao jurdica, que utilizando-se da tpica, amplia

o rol de fundamentao com base em um catlogo premissas catalogadas, que vo alm das

previses positivadas. Portanto, deve-se construiu um entendimento comum, no sentido de se

aceitar a argumentao jurdica fundamentada em fontes normativas fora da esfera estatal, na

qual os topois12

e os catlogos de topis possuem uma importncia essencial, uma vez que

seus repertrios podem ser alargados ou flexibilizados por meio de premissas fundamentais

que se legitimam pela aceitao do interlocutor (VIEHWEG,1979, p.41-42).

12

Na explicao de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2001, p.322) os conceitos e as proposies bsicas dos

procedimentos dialticos, estudados na Tpica aristotlica, constituam no axiomas nem postulados de

demonstrao, mas topoi de argumentao, isto , lugares (comuns), frmulas, variveis no tempo e no espao,

de reconhecida fora persuasiva no confronto de opinies. Obviamente, qualquer que seja a tpica de segundo

grau, uma deduo sistemtica dos topoi uma impossibilidade. Na verdade, qualquer tentativa nesse sentido

altera a prpria inteno da tpica que, sendo problemtica, assistemtica at por necessidade de produo dos

efeitos persuasivos de argumentao. Por isso que, no pensamento tpico, mais importante que concluir a

busca das premissas, o que Ccero chamava de ars inveniendi. Nesse sentido os catlogos tpicos so elsticos e,

propriamente falando, a nica instncia de controle dos pontos de vista aceitveis, isto dos topoi catalogados,

a discusso mesma, no debate, o que fica justificado por aceitao admitido como premissa. Por isso, para

elaborar uma tpica de segundo grau o critrio de referncia no pode ser abstrato, mas localizado e situacional (FERRAZ JR., 2001, p.324-325).

468

A ampliao dos topois consagra a prpria lgica do Direito que surge na

dialtica social e no processo histrico (LYRA FILHO, 2006, p.79), ou seja, consagra a

prpria essncia do jurdico que deve abranger todo esse conjunto de dados, em movimento,

sem amputar nenhum dos aspectos (como fazem as ideologias jurdicas), nem situar a

dialtica nas nuvens idealistas ou na oposio insolvel (no-dialtica), tomando o Direito e

o Antidireito, como blocos estanques e omitindo a negao da negao (LYRA FILHO,

2006, p.79). A importncia da dialtica est no fato de que a reduo da legitimidade do

Direito a legalidade instituda restringe a possibilidade da construo de um processo

democrtico baseado em uma participao mais ampla, que por sua vez, exige o uso da

linguagem popular como instrumento a ser incrementado na semitica jurdica para que se

possa se consagrar as fontes normativas oriundas dos atores coletivos. Diante dessa

constatao, observa Wolkmer (2003, p.88):

[...] a construo crtica de uma legitimidade democrtica que venha fundamentar o

Poder poltico e o Direito justo tem seu ponto de referncia deslocado da antiga

lgica de legitimao, calcada na legalidade tecno-formal para uma legitimidade

instituinte, formada no justo consenso da comunidade e num sistema de valores

aceitos e compartilhados por todos. No se trata mais de identificar e reduzir o

conceito de legitimidade ao aspecto simplesmente jurdico, ou seja, a estrita

vinculao com a validade e a eficcia enquanto produo de efeitos normativos.

Numa cultura jurdica pluralista, democrtica e participativa, a legitimidade no se

funda na legalidade positiva, mas resulta da consensualidade das prticas sociais

instituintes e das necessidades reconhecidas como reais, justas e ticas.

Esta quebra do direito positivado retrata a consequncia lgica que provm da

excluso social, ainda mais em pases como o Brasil, cuja concentrao de renda encontra-se

entre as mais altas do mundo. Parece que, como bem ressalta Roberto Gargarella (apud

OLSEN in GARGARELLA, 2005, p. 123), que a carncia social extrema justifica a violao

ao direito posto, at mesmo como forma de resistncia a opresso por parte do Estado13

. Em

face de tal cenrio, vislumbra-se a conquista de uma nova realidade em que os membros da

sociedade possam alcanar a mudana substancial do direito, mediante instrumentos de

libertao que permitam o fim da relao opressor-oprimido, na medida em que o Estado de

direito deixe de ser apenas a busca ou a luta por Estado com normas e passe a se concentrar

13

Nas explicaes de Frances Olsen (In: GARGARELLA, 2005, p. 123) el profesor Gargarella h tratado de

limitar y controlar las situaciones em las que la quiebra del derecho por parte de aquellos que viven em

situaciones de extrema pobreza deberan cosiderarse justificadas. Ante todo, sugiere um estndar objetivo

destinado a definir situaciones de extrema exclusin social, vinculado com la lnea de pobreza definida

internacionalmente. Adems, para encontrar justificadas sus acciones, los que desobedecen al derecho deben

estar viviendo em uma situacin de alineacin legal (uma situacin em la que se presume que se encuentram

aquellos que se vem privados de ciertos bienes humanos bsicos), y deben encontrarse afectados por srios

problemas polticospara transmitir sus demandas a sus representantes o para hacerlos responsables por sus

conductas.

469

na ideia de um novo direito o que significa reconhecimento em oposio dominao

(AGUIAR, 1990, p. 146-147).

Assim, o imperativo de uma nova hermenutica a ser construda, aproximando-se

a to distante linguagem jurdica da compreenso popular, torna-se cada vez mais necessrio,

haja vista que, caso no ocorra um novo entendimento quanto ao reconhecimento de fontes

alternativas de direito em detrimento ao Direito oficial, inevitavelmente, haver o

agravamento da crise de legitimidade que paira atualmente o ordenamento jurdico vigente,

provocando assim, srias consequncias ao meio social.

9. OS CAMINHOS E DESAFIOS DO PLURALISMO JURDICO NA SOCIEDADE

BRASILEIRA

No Brasil o estudo do direito e o consequente desenvolvimento da sistematizao

das normas jurdicas ocorreram diante um cenrio marcado pela cultura baseada no

individualismo extremo e com forte vis patrimonialista, de modo que o formalismo legal

estabelecido pela construo do Estado Liberal, prevaleceu durante quase todo o histrico da

sociedade brasileira. Como bem elucida Wolkmer (2006, p.114) a tradio do

constitucionalismo brasileiro, sempre esteve recheada de abstraes racionais o que, dessa

forma, no apenas abafaram as manifestaes coletivas, como tambm no refletiram as

aspiraes e necessidades mais imediatas da sociedade.

Mesmo a Constituio Federal de 1988, tambm conhecida como Constituio

Cidad, ter representado significativos avanos da sociedade civil, durante a dcada de 90

houve um grande retrocesso, na medida em que foras da elite nacional apoiada na onda

neoliberal de prevalncia absoluta do mercado e nas mudanas mundiais configuradas pela

globalizao da economia desencadearam aes privatistas/reformistas que tanto

objetivaram enfraquecer os direitos de cidadania, quanto deflagrar uma precipitada e

oportunista reforma constitucional (WOLKMER, 2006, p.115). Tais polticas adotadas pela

elite nacional e embasadas pelos poderes institucionais, inclusive o Judicirio e o Ministrio

Publico, que nada fizeram diante inmeras denncias de irregularidades no processo da

poltica de desestatizao promovida pelo governo do ento Presidente Fernando Henrique

Cardoso14

, trouxeram de volta a mesma conotao liberal e individualista que marcaram o

14

No livro A Privataria Tucana (2011) o jornalista Amaury Ribeiro Jnior informa e denuncia, por meio de

documentos, uma complexa estrutura de offshres(empresas de fachada para lavagens de dinheiro em parasos

fiscais) que serviram para a realizao de inmeras operaes ilegais que permearam os processos de

privatizaes de empresas pblicas ocorridos durante os anos 90, do sculo XX, sob a presidncia do governo

Fernando Henrique Cardoso.

470

histrico constitucional brasileiro. Foi a verdadeira manipulao da democracia pelo poder

econmico das elites dominantes em que de um lado refletiu a derrocada e insuficincia das

foras progressistas; de outro, a cantilena de um discurso neoliberal, que, operacionalizado

pelos segmentos reacionrios, reintroduz hegemonicamente novos valores, categorias e

concepes de mundo (WOLKMER, 2006, p.115).

Por outro lado, o crescente distanciamento entre as previses constitucionais e a

efetivao de direitos da populao, trouxe novas perspectivas no sentido de que cada vez

mais se busca a superao do direito estatalista mediante a implementao de novas fontes

normativas oriundas das comunidades e dos setores mais carentes da sociedade brasileira.

Esse processo, no entanto, no se trata de algo novo, pois j algum tempo se constata no

Brasil, uma pluralidade de fontes normativas, que surgem em decorrncia da prpria

necessidade de elaborao de regras naquelas comunidades maculadas pela excluso social e

pelo abandono profundo do Estado, que deixa a prpria sorte a maior parte da populao.

Na dcada de 70, do sculo XX, Boaventura de Sousa Santos (In: FALCO;

SOUTO, 2001, p.88) em seu famoso estudo Notas sobre a Histrica Jurdico-Social de

Pasrgada15

, realizado na favela do Jacarezinho na cidade do Rio de Janeiro e elaborado

para a tese de seu doutoramento na renomada Universidade de Yale, concluiu que:

A favela um espao territorial, cuja relativa autonomia decorre outros fatores, da

ilegalidade coletiva de habitao luz do direito oficial brasileiro. Esta ilegalidade

coletiva condiciona de modo estrutural o relacionamento da comunidade enquanto

tal com o aparelho jurdico-poltico do Estado brasileiro. No caso especifico de

Pasrgada, pode detectar-se a vigncia no oficial e precria de um direito interno e

informal, gerido, entre outros, pela associao de moradores, e aplicvel preveno

e resoluo de conflitos no seio da comunidade decorrentes da luta pela habitao.

Este direito no-oficial o direito de Pasrgada como lhe poderei chamar vigora

em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e desta duplicidade

jurdica que se alimenta estruturalmente a ordem jurdica de Pasrgada. Entre os

dois direitos estabelece-se uma relao de pluralismo jurdico extremamente

complexa, que s uma anlise muito minuciosa pode revelar. Muito em geral pode

dizer-se que no se trata de uma relao igualitria, j que o direito de Pasrgada

sempre e de mltiplas formas um direito dependente em relao ao direito oficial

brasileiro. Recorrendo a uma categoria de economia poltica, pode dizer-se que se

trata de uma troca desigual de juridicidade que reflete e reproduz, a nvel scio-

jurdico, as relaes de desigualdade entre as classes cujos interesses se espalham

num e noutro direito.

A experincia de Boaventura de Sousa Santos demonstra que h tempos j vem se

consolidando no Brasil, em razo dos problemas sociais enfrentados, uma nova cultura

jurdica, que no manifestada pelos meios acadmicos ou pelos operadores do direito oficial,

15

Em Notas sobre a Histria Jurdico-Social de Pasrgada (SANTOS, 2001), Boaventura de Sousa Santos

realizou um estudo sociolgico sobre as estruturas internas da favela do Jacarezinho no Rio de Janeiro, a qual

deu o nome fictcio de Pasrgada. Este estudo teve como objetivo analisar uma situao de pluralismo jurdico

com o intuito de elaborar uma teoria sobre as relaes entre o Estado e o Direito nas sociedades capitalistas.

471

mas sim pelos prprios membros da populao em geral, que em sua grande parte encontra-se

excluda de direitos bsicos, o que, por sua vez, proporciona a busca de alternativas diante a

normatividade oficializada pelo Estado. Contudo, em relao aos poderes estatais, apesar de o

Poder Judicirio, atualmente, tenha se posicionando em favor de uma atuao mais efetiva,

mediante a consolidao da ideia de ativismo judicial, no h ainda um reconhecimento

consolidado em relao ao direito alternativo, de maneira que as reivindicaes de cunho

social sejam consideradas. Na verdade, a atuao do Poder Judicirio, na maioria das vezes,

possui uma conotao extremamente conservadora e, isso, pode ser justificado pelo fato de

que, no Brasil, o Judicirio historicamente sempre atuou em prol das classes dominantes, o

que, por bvio, obstaculiza qualquer mudana que seja a favor da supresso da realidade

social existente, baseada na concentrao de renda e na forte excluso da maioria da

populao, que vive a margem dos direitos formalmente declarados.

A ideia do ativismo judicial, to presente hoje na realidade brasileira, oriunda do

processo de judicializao ocorrido no sculo XIX nos Estados Unidos com os chamados pais

fundadores da Amrica, que em 1787, por possui uma viso extremamente ctica em relao

s regras do sistema majoritrio, os levaram a buscar os fundamentos do papel constitucional

dos tribunais16

. Nesse perodo, a ideia de judicializao estava em consonncia com a posio

de que somente um Judicirio forte, seria capaz de declarar todos os atos contrrios

Constituio. Em consequncia desse processo, surge inclusive a prpria ideia de controle de

constitucionalidade, cujo marco se deu com o famoso caso ocorrido em 1803, que ficou

conhecido como Marbury X Madison (TATE and VALLINDER, 1996, p.17). Da ideia de

judicialismo surge tambm nos Estados Unidos entre 1950 e 1960, o que se denominou como

ativismo judicial, que conforme muito bem ilustra Lus Roberto Barroso (2010, p.10) est

associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos

valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois

poderes. Nas dcadas seguintes, pases como o Brasil passaram a seguir essa tendncia,

porm, isso no representou mudanas que significassem avanos em relao s questes

sociais, pois, ao contrrio o que se verifica um forte esprito conservador que ainda

prevalece entre aqueles que exercem o poder jurisdicional. o que explica Alysson Mascaro

(2008, p.203-205):

16

Nas escritas de Torbjorn Vallinder (TATE and VALLINDER.1996, p.16) the American Fouding Fathers of

1.787 had taken a more skeptical view toward strict majority rule and were consequently much more interested

in the constitutional role of the courts. In The Federalist Papers (no.78) Alexander Hamilton stated that the

judiciary is beyond comparison the weakest of the three departments of power and that the general liberty of the

people can never be endangered from that quarter.

472

[...] o diagnstico das contradies do direito como problemas de tcnica

responsvel, ao mesmo tempo, por outra operao de vultuosos ganhos polticos no

movimento de reacionarismo institucional e conservadorismo poltico da dcada de

1990. Enquanto que a dcada de 1980 representou uma crescente politizao do

Poder Judicirio, como no movimento do Direito Alternativo, politizao que se fez

acompanhar, de alguma forma, nas conquistas legislativas, a dcada de 1990, na

reao s conquistas processuais, reagir de forma diversa. Enquanto a dcada de 80

consolidou garantias sociais e processuais numa srie de legislaes e na norma

hierarquicamente maior do ordenamento jurdico, a Constituio Federal, a dcada

de 90 no obtm, imediatamente, respaldo poltico para a reforma das legislaes e

da Constituio que, de resto, uma reforme impopular porque retrocedente. No

entanto, a crescente tecnicizao do problema jurdico e a sua localizao nas

questes processuais faro por retroceder os ganhos da dcada anterior no por meio

da revogao de legislaes e direitos atos de custos polticos difceis mas sim

por meio do retrocesso nos meios processuais que venham garantir, no nvel tcnico

do direito, estes mesmos direitos. Enquanto a dcada de 1980, naquilo que

representou de avano, trabalhou ao mesmo tempo com garantias de direitos

substantivos e processuais, a dcada de 1990, na dificuldade do retrocesso dos

direitos substantivos claros e politicamente notrios -, esvazia-os por meio das

reformas processuais, que os dificultam na efetividade jurdica. A aposta da reao

por meio do processo civil e no por meio da revogao das legislaes, esvazia as

atenes populares potencialmente contrrias ao movimento de conservadorismo

que vai se fortalecendo na dcada de 1990. Opera-se, em conjunto, a crescente

despolitizao do Poder Judicirio, com , com o esvaziamento do movimento do

Direito Alternativo e a promoo e a cooptao de juzes politizados de primeira

instncia aos tribunais. Como resultado, enquanto a dcada de 1980 conheceu vrios

movimentos de resistncia social e de politizao do Poder Judicirio e o custo

poltico de reao do Poder Legislativo ao menos na primeira metade da dcada de

1990, posto que na segunda metade a hegemonia do Congresso Nacional ser ampla

fazem com que a reao conservadora se d pelas vias do Poder Judicirio,

buscando que, ao trazer os direitos sociais ao campo judicirio, estes venham a se

inviabilizar na prtica judicial. [...] O resultado imediato de tais reformas

processuais, ao retirar a democratizao dos direitos do campo legislativo, esvaziar

a arena pblica na qual, por meio de partidos, sindicatos e movimentos sociais,

pode-se ia conquistar avanos institucionais. Relegando-se o problema dos direitos a

uma questo tcnica, procede-se a uma reserva de diagnstico e fala aos

especialistas, conservadorizando tambm a extenso das conquistas.

No entanto isso no quer dizer que atuao do Judicirio deva ser engessada pelo

simples fato de ter se adotado no Brasil a proposta de tripartio de poderes. At mesmo

porque a prpria a Constituio Federal, prev a possibilidade do Poder Judicirio de apreciar

demandas relativas legalidade e moralidade da atuao da Administrao Publica17

.

Contudo, at mesmo em decorrncia do estabelecimento dos freios e contrapesos18

entre os

17

Maria Sylvia Zanella di Pietro (2006, p.711) demonstra que o Poder Judicirio pode examinar os atos da

Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou

discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da

moralidade. 18

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 30) em decorrncia do fato de que no possvel

preservar a rigidez das funes constitucionais entre os Poderes, se estabelece os chamados freios e

contrapesos, que segundo o renomado administrativista, trata-se de mecanismo por fora do qual atribuindo-se

a uns, embora restritivamente, funes que em tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um

equilbrio melhor articulado entre os chamados poderes, isto , entre os rgos do Poder.

473

Poderes, o Judicirio, apesar de ter que apreciar todas as demandas que lhe so direcionadas19

,

no pode usurpar as funes dos demais Poderes estatais, de maneira em que se impea o

debate poltico e social dos representantes eleitos pelo povo. Do mesmo modo uma atuao

exacerbada por parte do Judicirio, poder afetar at mesmo o reconhecimento de outras

fontes normativas, pois sendo os juzes representantes do poder estatal, dificilmente

utilizariam de vias alternativas como meio de soluo de conflitos. Alis, a deciso judicial,

tambm deve ser vista como uma fonte estatalista, posto que no oriunda dos atores

coletivos inseridos na sociedade como representantes das classes oprimidas.

A prpria ideia de pluralismo surge em razo de o direito proferido pelos juzes,

na maior parte das vezes, no serem direcionados para as camadas mais carentes da

sociedade, logo, seria incoerente imaginar que as fontes alternativas comp