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DIREITO CONSTITUCIONAL

Profª. Karina Jaques

DIREITO CONSTITUCIONAL TURMA TEÓRICA PARA O INSS

AULA 1

DIREITO CONSTITUCIONAL INSS Profª. Karina Jaques

Direitos e Garantias Fundamentais

Na Constituição Federal de 1988, os Direitos e Garantias Fundamentais representam o Título II, dividido em cinco capítulos: Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo II - Dos Direitos Sociais; Capítulo III - Da Nacionalidade; Capítulo IV - Dos Direitos Políticos e Capítulo V - Dos Partidos Políticos.

O termo “Direitos e Garantias Fundamentais” é gênero, abrangendo as seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, difusos, sociais, nacionais e políticos.

• Existe diferença entre direitos e garantias?Sim, os direitos são bens e vantagens dispostos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos de forma preventiva ou repressiva.

Direitos são atos declaratórios, garantias são atos assecuratórios dos referidos direitos.

Os direitos representam por si só determinados bens jurídicos, já as garantias destinam a assegurar a fruição desses bens.

Os direitos são principais, as garantias acessórias.

Os direitos e garantias fundamentais estão expressos apenas no Título II da Constituição Federal?O art. 5º, §2º da CF/88 declara expressamente que os direitos e garantias expressos no texto constitucional, não excluem outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou decorrentes dos tratados internacionais nos quais a República Federativa do Brasil faça parte. Tal dispositivo constitucional expande os direitos e garantias fundamentais para outros dispositivos da Constituição Federal e também para além do texto constitucional, tornando o elenco de direitos e garantias fundamentais previsto na CF/88 apenas um rol exemplificativo.

Então podemos concluir que tratados internacionais podem disciplinar direitos e garantias fundamentais?

Sim, desde que disciplinem direitos e garantias decorrentes dos princípios constitucionais e a República Federativa do Brasil faça parte.

Dimensões dos Direitos Fundamentais

A doutrina atual aponta a existência de cinco gerações (ou dimensões) de direitos fundamentais. Na verdade, não há substituição de uma etapa pela outra, e sim ampliação dos direitos e garantias fundamentais.

Primeira Dimensão

Nascida na transição do Estado absolutista para o Estado de Direito, a primeira dimensão dos direitos fundamentais prima pelas liberdades individuais. O homem pretendia ser visto como “indivíduo” e exigia do Estado uma conduta liberal. Assim, são direitos de primeira dimensão o reconhecimento prioritário das liberdades individuais (correspondentes às liberdades públicas e políticas) e o direito de resistência perante o Estado, evidenciados no século XVIII no contexto do Estado Liberal que declara os direitos do homem como indivíduo.

Segunda Dimensão

Nascida no período da Revolução Industrial da Europa e Primeira Grande Guerra, por volta do século XIX e XX, a segunda dimensão busca os direitos de igualdade. Surge em decorrência das péssimas condições de trabalho a que eram submetidos os trabalhadores da época e foi impulsionada pelos movimentos reivindicatórios que exigiam direitos sociais, culturais, econômicos, coletivos. Os direitos sociais até os dias atuais geram demandas judiciais para a sua efetivação, devido a sua natureza de exigir do Estado investimentos efetivos. Todavia já decidiu o STF que a aplicação do princípio da reserva do possível não pode ser obstáculo para a concessão de direitos fundamentais sociais.

Terceira Dimensão

São os direitos de fraternidade, resultantes da sociedade de massa, ocorrida nos séculos XX e XXI. Surgem da necessidade de proteção aos direitos de massa, ligados ao desenvolvimento sustentável (desenvolvimento sócio-econômico com proteção ao meio ambiente); à paz, ao consumidor. O Estado passou a reconhecer o homem não mais como indivíduo, ou grupo social e sim como gênero humano.

Quarta Dimensão

Surgimento de direitos ligados a Engenharia Genética (manipulação de material genético, transgênicos, mudança de sexo) e a Globalização Política e Jurídica (reconhecimento de direitos fundamentais no âmbito internacional).

Quinta Dimensão

Surgimento do direito à paz como uma dimensão autônoma. A paz já havia sido reconhecida como direito antes, mas agora é reconhecida como o supremo direito da humanidade.

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Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Art. 5º da CF/88

• A Constituição de 1988 estabelece expressamente não só direitos dos indivíduos, mas também dos grupos sociais, os denominados direitos coletivos, e conjuntamente, estabelece deveres fundamentais. Lembrando que os direitos e deveres individuais e coletivos são espécies do gênero Direitos e Garantias Fundamentais.

Direitos Individuais e Coletivos Explícitos

Os direitos individuais e coletivos são considerados explícitos quando expressamente previstos no texto constitucional, por exemplo, todos os assegurados no art. 5° e incisos. Todavia há direitos individuais e coletivos explícitos em outros dispositivos constitucionais, como, por exemplo, os contidos na proibição aos entes federativos de estabelecer tratamento desigual entre os brasileiros (art. 19, III da CF/88).

Direitos Individuais e Coletivos ExplícitosSão assim considerados os expressamente previstos no caput do art. 5° da Constituição Federal: vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade e todos os demais direitos previstos no texto constitucional, decorrentes desses direitos fundamentais básicos.

Direitos Individuais e Coletivos ImplícitosA Constituição admite a existência de direitos individuais e coletivos implícitos, cujo reconhecimento decorre de interpretação do texto constitucional. Este entendimento é evidenciado pela leitura do art. 5°, § 2°, que reconhece a existência de outros direitos e garantias fundamentais "decorrentes do regime e dos princípios adotados pela CF/88, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". À luz do §2º, o rol de direitos individuais e coletivos expostos da CF/88 é exemplificativo, já que outros direitos de mesma natureza podem decorrer de tratados, princípios e do regime adotados pela CF/88.

Direitos Individuais e Coletivos e sua aplicação

As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, conforme dispõe o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, possuem aplicação imediata. O que significa dizer, no entendimento de José Afonso da Silva, que possuem os meios e elementos necessários a sua pronta incidência aos fatos jurídicos que elas regulam. Entretanto, no dizer de Pedro Lenza, aplicação e aplicabilidade não tem o mesmo significado.

Como proceder diante deste dispositivo?José Afonso da Silva nos esclarece com a seguinte assertiva: aplicação imediata prescrita no artigo 5º, §1º, significa que as normas são aplicáveis na medida do possível, até onde as instituições do Estado oferecem condições para o seu atendimento. E no caso de não atendimento, o Poder Judiciário pode ser acionado para, no caso concreto, aplicá-las, segundo as instituições disponíveis. Cabe ao Poder Judiciário tornar efetiva a norma constitucional, tutelando o direito do polo ativo e garantindo o efetivo exercício deste direito.

Decorre deste pensamento a figura do Mandado de Injunção que cumpre seu papel, garantindo o exercício de direitos fundamentais previstos na Constituição, ainda não regulamentados e com seu exercício inviabilizado por ausência da norma regulamentadora. Ainda neste sentido, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (regulada pela Lei 12.063/2009), que junto com o Mandado de Injunção cumprem o papel de combater a Síndrome de Inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada.

O primeiro é instrumento de garantia efetiva do exercício do direito fundamental, no caso concreto; a segunda é instrumento de pressão contra o legislador omisso. Concluindo, o autor afirma que aquelas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais de primeira dimensão, que exigem uma conduta negativa do Estado tem aplicabilidade imediata, pois não dependem de norma regulamentadora para que possam ser plenamente exercidas.

Quem são os destinatários do art. 5º?

• Brasileiros natos• Brasileiros naturalizados• Estrangeiros – quando estão no Brasil, mesmo que não tenham residência fixa no País

• Pessoas Jurídicas – em território brasileiro

• Pessoas jurídicas brasileiras possuem direitos individuais a serem observados pelo Estado brasileiro?

• Estrangeiros residentes no País têm garantidos outros direitos além dos previstos no art. 5º da atual Constituição?

• Estrangeiros não residentes no País podem ter algum direito fundamental assegurado pela Constituição brasileira?

• “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” residentes nesse caso refere-se a permanência no Brasil ou seja enquanto o estrangeiro permanecer no território brasileiro. A noção de igualdade 1789 (noção formal) texto francês que foi copiado pelos brasileiros – no século XIX na 2ª geração o Estado declarava a igualdade mas interferia nessa igualdade para favorecer os grupos menos favorecidos. Ex. Benefícios: salário família, BPC-LOAS, aux. maternidade

Direito à vida

É o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Como ensina José Afonso da Silva, o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela morte espontânea e inevitável. – direito a integridade física,

A Constituição tutela o direito à vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteção jurídica. Esses termos, por opção do poder constituinte originário, devem ser fixados pela legislação infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituição.

O conceito de vida é uma questão filosófica de alta indagação. Magalhães Noronha, para efeitos de tutela jurídica, define vida como "o estado em que se encontra o ser humano animado, através de suas condições fisiopsíquicas".

Direito à vida no Código Civil

O direito à vida, nos aspectos civis, é protegido pelo legislador ordinário desde a concepção. De acordo com o Código Civil, "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro" (Lei 10.406/2002, art. 2°).

Quem é o nascituro?

O nascituro é o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, como o de reconhecimento de paternidade e o sucessório (apesar dele ainda não ser uma pessoa, não ter personalidade jurídica).

Direito à vidaA morte, ao contrário, é a cessação da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral. O diagnóstico da morte deve ser feito de acordo com os conhecimentos médicos existentes.

Direito à vida

Para efeitos de transplantes, por exemplo, em razão da possibilidade da manutenção artificial das funções respiratórias e de circulação, a legislação exige a verificação de morte encefálica (Lei n. 9.434/97).

O STF e a ADPF nº 54A existência de cérebro e de atividade cerebral foi referência para a decisão do STF no julgamento da ADPF nº 54, na qual foi permitida a interrupção da gravidez quando verificada a existência de feto anencefálico. O STF entendeu que sem a existência de cérebro não há condições de manutenção da vida fora do ambiente uterino. Para confirmar a inexistência de cérebro seriam necessários exames e diagnósticos precisos.

O STF e a ADPF nº 54O STF também considerou o abalo físico e psicológico que a mãe seria obrigada a sofrer, gerando uma criança sem a possibilidade de sobrevivência após o parto. O respeito a dignidade humana da grávida foi reconhecido na decisão do STF. Cabe ressaltar que o STF defendeu o respeito a autonomia da vontade da mulher grávida, pois a interrupção da gravidez, no caso de comprovação médica de feto anencefálico, só ocorrerá com o consentimento da mulher.

Direito à vida

Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e moral, a proibição da pena de morte e da comercialização de órgãos, a criminalização do homicídio, lesão corporal, aborto, tortura.

Proibição da pena de morte

A pena de morte é expressamente vedada pela Constituição brasileira, salvo em caso de guerra declarada pelo presidente da República (CF, art. 5°, XLVII, “a” c/c art. 84, XIX). As hipóteses de aplicação da pena de morte em crimes cometidos em tempo de guerra estão previstas no Código Penal Militar (arts. 55, alínea “a”, 56 e 57 do Decreto-lei 1.001/69).

Proibição da pena de morteVale ressaltar que os princípios constitucionais da legalidade, da anterioridade da lei penal, da retroação da lei penal mais benigna continuam indispensáveis em tempo de guerra. Uma observação importante em relação à proibição da pena de morte (em tempos de paz) é que ela é considerada cláusula pétrea, não podendo ser abolida nem por emenda constitucional.

Proibição da pena de morteA doutrina majoritária acrescenta que até mesmo o poder constituinte originário estaria impedido de aplicá-la como regra, em um novo ordenamento constitucional, pelo fato de ferir princípios basilares do Direito Constitucional brasileiro, como a dignidade humana.

Quais outras penas são proibidas pela CF/88?Não haverá penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; cruéis. (art. 5º, XLVII)

Quais são as penas permitidas pela CF/88?A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI).

Integridade FísicaNão basta garantir um simples direito à vida, mas assegurá-lo com o máximo de dignidade na existência do ser humano. A integridade física deve ser entendida como o absoluto respeito à integridade corporal e psíquica de todo e qualquer ser humano.

Integridade Física• "ninguém será submetido à tortura nem ao tratamento

desumano ou degradante“(art. 5º, III)• "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e

moral” (art. 5º, XLIX)

Integridade FísicaNão é demais ressaltar que todos os seres humanos merecem tratamento com dignidade e respeito, inclusive aqueles que atentam contra as próprias leis e estão sujeitos à custódia do Estado, que deverá respeitar a integridade física do preso.

Proibição da prática de torturaA preocupação com a integridade física e moral transparece em diversos dispositivos constitucionais.Considerando a prática corriqueira da tortura, em presos comuns e políticos durante os anos do regime militar, a Constituição de 1988, em diversos incisos do art. 5º, deixou evidente seu repúdio a este artifício investigativo.

• “ninguém será submetido a tortura e nem a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III);

• “inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a prática da tortura...” (art. 5º, XLIII).

• A criminalização da tortura veio através da Lei n. 9.455/97 (atualizada pela Lei 10.741/2003).

Proibição da prática de torturaA tortura, nos termos de nossa legislação penal vigente, deve ser entendida como a imposição de qualquer sofrimento físico ou mental, mediante violência ou grave ameaça, com a finalidade de obter informações ou confissão.

Também é considerada tortura qualquer ação ou omissão de natureza criminosa, em razão de discriminação racial ou religiosa, bem como forma de aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo a indivíduos submetidos à guarda do Estado ou de outra pessoa.

O STF e a Lei da AnistiaUm tema importante relacionado à tortura é o questionamento sobre a constitucionalidade da Lei da Anistia (Lei 6.683/79). O assunto foi levado à análise do STF pela OAB, através da ADPF nº 153."A chamada Lei da Anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento – o momento da transição conciliada de 1979. A Lei 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.

O STF e a Lei da Anistia

A Lei 6.683/1979 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987. Precede também a Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura, assim como o preceito veiculado pelo art. 5º, XLIII, da Constituição – que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura.

O STF e a Lei da Anistia

A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.” (ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-4-2010, Plenário, DJE de 6-8-2010.)

STF - Súmula Vinculante nº 11

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Doação de Órgãos

Com base no princípio da solidariedade humana, a doação de sangue ou de órgãos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento é considerada constitucional. A Lei n. 9.434/97 (com as alterações introduzidas pelas Leis 10.211/2001 e 11.521/2007) regulamenta a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano com essas finalidades terapêuticas.

Lei de Biossegurança

A Lei 11.105/2005 – Lei de Biossegurança - é marco importante para a proteção do direito à vida. Foi apreciada, pelo STF através da ADI 3510, que decidiu não constituir violação do direito à vida, a pesquisa de células-tronco embrionárias, nos termos da referida lei. A decisão do STF atendeu ao princípio da solidariedade humana, já que a pesquisa de células-tronco embrionárias vem sendo muito importante para a cura ou melhoria da qualidade de vida humana.

Todavia, os ministros do STF tiveram que se deparar com uma discussão muito delicada: a definição do conceito de vida. A decisão não foi por votação unânime e a argumentação do relator foi que o zigoto ainda não é provido de cérebro, portanto não pode ser considerado um ser vivo. A afirmativa, bastante polêmica, está em consonância com a Lei de Doação de Órgãos, Sangue e Tecidos (Lei (9434/97 e suas atualizações) que prevê que com a morte encefálica é constatada a morte, sendo possível ocorrer o transplante.

Integridade MoralA vida não deve ser protegida somente em seus aspectos materiais. Existem atributos morais a serem preservados e respeitados por todos. A Constituição assegura expressamente "a indenização por dano material, moral ou à imagem" (CF, art. 5°, V).

A honra é um bem jurídico que encontra sua tutela no próprio texto constitucional, devendo ser entendida como o atributo moral do ser humano, abrangendo a auto-estima, o nome, o estado civil, a reputação da pessoa, ou seja, a consideração que tem de si mesma, assim como aquela de que goza no meio social.

• A pessoa jurídica tem assegurada a integridade moral?

“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; (art. 5º, IV)“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; (art. 5º, V)

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (art. 5º, X).   

Inviolabilidade da CasaA Constituição Federal estabelece a inviolabilidade da casa, determinando que ninguém possa entrar sem o consentimento do morador (diga-se morador, e não proprietário). Entenda-se que o escopo do dispositivo constitucional é proteger a intimidade da pessoa no seu ambiente doméstico - direito relacionado ao aspecto moral da vida.

A doutrina e a jurisprudência apresentam conteúdo farto para definirmos que casa abrange todo aposento ocupado como forma de habitação (casa, apartamento, barraco, casebre, palafita, mansão, quarto de hotel) e também ambientes fechados que sejam usados com fins profissionais (escritórios, consultórios).

• A inviolabilidade da casa é absoluta?• Não, vejamos o art. 5º, XI da CF/88:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Segundo o texto constitucional, a proteção a intimidade não é absoluta, podendo ser devassada nos casos em que a intimidade deixa de prevalecer e outros direitos mais determinantes são aplicados. Nos três primeiros casos: flagrante delito, prestar socorro e desastre, há uma urgência em ampará-los ou evitá-los, tanto que a CF/88 permite a violação domiciliar em qualquer hora do dia ou da noite. A quarta exceção à inviolabilidade da casa é para o cumprimento de ordem judicial, no qual o comando constitucional determina que ocorra durante o dia.

Justifica-se a delimitação temporal, pelo fato de uma ordem judicial decorrer de uma ação judicial, com citação, intimação, audiência, despacho e todos os trâmites da burocracia processual, ou seja, não há o elemento urgência, presente nas primeiras exceções.

Qual a delimitação do termo “dia”?Já naquilo que tange ao significado do termo dia, é importante a combinação do critério temporal com o critério astro-físico. Dia não é simplesmente das 6 às 18h, mas o período entre o amanhecer e o anoitecer (da aurora ao crepúsculo).

O território brasileiro é continental e apresenta diferenças entre o raiar do dia e o ocaso, devido principalmente à atividade astronômica, o que impede uma determinação exata do horário do dia. O objetivo do legislador foi permitir ao intérprete do direito a aplicação real da norma em relação ao dia.

Inviolabilidade das Comunicações“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII)

A Constituição protege a intimidade nas comunicações e dados (sejam fiscais, bancários, eletrônicos), entretanto permite excepcionalmente a violação desta intimidade desde que cumpridos os seguintes requisitos: ordem judicial e investigação criminal ou instrução processual penal.

Até a edição da Lei 9.296/1996, o entendimento do STF era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e, da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações).

Outras exceções constitucionais encontram-se nos artigos 136, §1º, I, “b” e “c” e 139, III, que tratam do estado de defesa e do estado de sítio.

Estado de DefesaO decreto de estado de defesa determinará restrições aos direitos de sigilo de correspondência e sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

Estado de Defesa

Na vigência do estado de sítio poderão ser tomadas as restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações.

Inviolabilidade das Comunicações

A CF/88 estabelece no art. 58, §3º, que as Comissões Parlamentares de Inquérito terão poderes investigatórios próprios das autoridades judiciárias.

O STF e os poderes investigatórios da CPIO STF, analisando tal dispositivo, afirma que as CPIs, por autoridade própria, sempre por decisão fundamentada, podem determinar: quebra de sigilo fiscal, quebra de sigilo bancário, quebra de sigilo de dados, quebra de sigilo telefônico (excluindo a comunicação telefônica).

Inviolabilidade das ComunicaçõesQuanto ao sigilo dos dados fiscais e das operações financeiras é importante citarmos duas Leis Complementares: a LC 104/2001 (que altera o CTN) e a LC 105/2001 (que disciplina a quebra do sigilo das operações financeiras).

Inviolabilidade das ComunicaçõesA LC 104/2001 - argumentando a necessidade de intercâmbio de informações sigilosas, no âmbito da Administração Pública – permite que a Fazenda Pública divulgue informações sobre a situação financeira e econômica do indivíduo que esteja sujeito a processo administrativo.

Inviolabilidade das ComunicaçõesA LC 105/2001 permite aos agentes fiscais tributários o exame de documentos, livros e registros das operações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, para apuração dos fatos investigados.

Ambas as leis complementares contradizem o dispositivo constitucional do art. 5º, XII e estão sujeitas à análise do STF, que já proferiu algumas manifestações contrárias.

“Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da CF, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. (...)

Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.” (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, 2011.)

"Colima o investigado o bloqueio do levantamento de dados, informações, enfim, todas as diligências típicas de um inquérito, procedimento este já autorizado judicialmente e que nada tem de inconstitucional ou ilegal." (Inq 2.727-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-3-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010.)

“A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita.” (AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2009. No mesmo sentido: RE 630.944-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2011).

“Alegação de ofensa ao art. 5°, XII, LIV e LVI, da CF. Recurso extraordinário que afirma a existência de interceptação telefônica ilícita porque efetivada por terceiros. Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. (...)

Agravo regimental improvido. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter.” (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2008.)

Direito à Liberdade

Liberdade é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo com sua própria vontade.

Direito à Liberdade

O direito de liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender.

Direito à Liberdade

Em termos jurídicos, é o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, de forma livre, só havendo obrigatoriedade em virtude da lei. Considerando o princípio da legalidade (art. 5°, II), apenas as leis podem limitar a liberdade individual.

Liberdade de Expressão de Pensamento

O pensamento, em si, é absolutamente livre. A tutela constitucional surge no momento em que ele é exteriorizado com a sua manifestação. Se o pensamento, em si, é absolutamente livre, a sua manifestação já não pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso desse direito é passível de punição.

“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; (art. 5º, IV)“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; (art. 5º, V)

Se a Constituição assegura a liberdade de manifestação de pensamento, as pessoas são obrigadas a assumir a responsabilidade do que exteriorizam. Ninguém pode fugir da responsabilidade do pensamento exteriorizado, escondendo-se sob a forma do anonimato. No caso da imprensa, responde pela informação abusiva do direito de manifestação de pensamento o autor da notícia. Tratando-se de matéria sem indicação do autor, responderão por eventual abuso as pessoas responsáveis pelo jornal ou periódico.

Direito de Resposta

"o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. (art. 5º, V)

A pessoa atingida tem o direito de apresentar sua resposta ou retificação, oferecendo a sua versão dos fatos, em dimensões iguais a do escrito ou transmissão que deu causa a esse direito que pode ser exercido, sem prejuízo de eventual ação de indenização por danos materiais, morais ou à imagem.

Proibição de Censura

é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença(art. 5°, IX).

Por censura entende-se a verificação da compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licença, a exigência de autorização de qualquer agente ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado.

• art. 220 da CF/88• "§ 2° - É vedada toda e qualquer censura de natureza

política, ideológica ou artística" e • “§6° - A publicação de veículo impresso de comunicação

independe de licença de autoridade".

Liberdade de Expressão Artística

A Constituição assegura ampla liberdade na produção da arte, nas suas mais variadas formas: literatura, música, teatro, cinema, televisão, fotografia, artes plásticas.

Determinadas expressões artísticas, como artes plásticas, literária e musical, gozam de ampla liberdade, não estando sujeitas a qualquer restrição por parte do Estado.

“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (art. 5º, IX)

Contudo, nas expressões artísticas feitas pelos veículos de comunicação social (imprensa, rádio e televisão) ou de forma pública (cinemas, teatros, casas de espetáculos), que atingem pessoas indeterminadas, a Constituição admite certas formas de controle.

Nunca com o objetivo de censura moral, ideológica ou política, mas com o objetivo de resguardar a criança e o adolescente de conteúdos inadequados ao seu desenvolvimento cronológico e psicológico.

“Compete à União:

exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão” (art. 21, XVI)

“Compete à lei federal: regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada” (art. 220, § 3º, I)

O tema todavia está atualmente sujeito ao crivo do STF que deve em breve manifesta-se sobre o alcance deste controle estatal.

Compete à lei federal: estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. (art. 220, § 3º, II)

Ao mesmo tempo, lei federal deverá estabelecer meios para que qualquer pessoa ou família possa defender-se de programações de rádio e televisão que atentem contra os valores éticos vigentes.

Liberdade de Informação

O direito de informação compreende o direito de informar e de ser informado.

“é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art. 5º, XIV);

“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII)

Especificamente, em relação à informação pessoal, a Constituição aplica o habeas data, uma ação constitucional para proteger o direto de informação pessoal dos indivíduos contra violação provocada por bancos de dados públicos ou abertos ao público e entidades governamentais.

“conceder-se-á ‘habeas-data’: para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” (art. 5º, LXXII, “a” e “b”)

Importante salientar que a violação ao de direito a outras informações (de interesse pessoal, de interesse coletivo ou geral) não é sanável por habeas data. Caso o direito de obter informação seja líquido e certo o remédio constitucional aplicável é o mandado de segurança.

Liberdade de Informação Jornalística

“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.” (art. 220, caput)       

“Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV” (art. 220, § 1º )

A Constituição assegura a "plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social". Trata-se de um direito de conteúdo mais abrangente que o tradicional conceito de liberdade de imprensa, que assegura o direito de veiculação de impressos sem qualquer restrição por parte do Estado.

A liberdade de informação jornalística deve ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situações de abuso ao direito de informação previsto na Constituição.

Em caso de excesso em notícias divulgadas pelos veículos de comunicação social, a jurisprudência tem considerado indenizáveis os danos materiais e morais decorrentes desse abuso.

Vidal Serrano Nunes Jr., argumenta que o direito à liberdade de informação possui dupla face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de defesa do cidadão contra os veículos de comunicação.

Sigilo da Fonte

A Constituição, ao mesmo tempo em que assegura o direito de informação, resguarda o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional (art. 5º, XIV)

O sigilo da fonte é indispensável para o êxito de certas investigações jornalísticas, por exemplo, e sua finalidade é permitir a ampla apuração de fatos investigados.

É importante destacar que o STF, no julgamento da ADPF 130, declarou como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da antiga Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967).

O sigilo da fonte também é necessário no exercício da profissão de advogado, psicólogo, médico, sendo protegido na medida necessária ao exercício da profissão.

Liberdade de CrençaA liberdade de crença é de foro íntimo, incluindo o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um ou diversos deuses, de liberdade de culto, que é a exteriorização daquela e até mesmo de praticar o ateísmo.

“é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”  (art. 5º, VI)

“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva” (art. 5º, VII)       

“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (art. 5º, VIII)

No Brasil existe um regime de absoluta distinção entre o Estado e todas as Igrejas, pois a Constituição Federal, em seu art. 19, III, veda aos entes federativos manter com as Igrejas ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

Existem diversas decorrências da ampla liberdade religiosa assegurada no texto constitucional: direito de assistência religiosa; objeção de consciência; ensino religioso facultativo nas escolas públicas de ensino fundamental (art. 210, § 1°) e reconhecimento da validade do casamento religioso para efeitos civis (art. 226, § 2°).

Liberdade de LocomoçãoA liberdade de locomoção consiste no direito de ir e vir, em tempos de paz, e também o direito de ficar, pois obviamente o direito de permanecer no local em que se encontra está incluído no de ir e vir.

“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (art. 5º, XV)

O direito de sair do país ou de circular dentro do país, com seus bens, não abrange a concessão de qualquer imunidade fiscal, ou seja, a liberdade de ir e vir não isenta o indivíduo do pagamento de pedágios e outros valores legalmente cabíveis.

A Constituição prevê como garantia da liberdade de locomoção, no caso de violação ou ameaça de maneira abusiva e/ou ilegal o manuseio do remédio constitucional conhecido como de habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII).

Proibição de Prisão Civil por Dívida

O texto constitucional foi inequívoco em estabelecer a proibição da prisão civil por dívida, pois não cabe limitar a liberdade de locomoção do indivíduo por motivos materiais.

Dívidas perseguem o patrimônio do indivíduo e não a sua liberdade.

A regra constitucional é que as prisões são penais, todavia, inicialmente a Constituição Federal, permitiu dois casos de prisão civil: a do alimentante que, de forma voluntária e inescusável, não prestar alimentos e a do depositário infiel.

Todavia, com a assinatura do Pacto de San José da Costa Rica, em 1992, ocorreu a derrogação do dispositivo constitucional, naquilo que tratava do infiel depositário, tendo o referido tratado força de norma supralegal.

O STF e a Súmula Vinculante 25Posteriormente, o STF aprovou a Súmula Vinculante nº 25, proibindo a prisão do infiel depositário, qualquer que seja a modalidade do depósito, acabando assim com as discussões sobre o tema.

O STF e a Súmula Vinculante 25

“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

Liberdade de Reunião

A liberdade de reunião deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado, de caráter transitório, com uma determinada finalidade.

“todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente” (art. 5º, XVI)

É importante destacar que o aviso prévio não se confunde com a exigência de autorização do Poder Público, sua finalidade é evitar a frustração de outra reunião previamente convocada para o mesmo local e promover o planejamento e manutenção da ordem pública pelas autoridades competentes.

A liberdade de reunião em locais fechados é garantida pelo texto constitucional de forma implícita, podendo ser exercida sem a exigência de prévio aviso à autoridade competente.

Liberdade de AssociaçãoDeve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. A liberdade de associação abrange o direito de associar-se a outras pessoas, de aderir a uma associação já formada, de desligar-se da associação, bem como de dissolução das associações.

A Constituição Federal assegura amplos direitos para as associações: liberdade de constituição, proibição de interferência do Estado; previsão de dissolução compulsória somente por decisão judicial; legitimidade representar seus filiados.

Elas podem atuar como substituto processual, postulando, em nome próprio, direitos de seus filiados. Para tanto, basta que as entidades estejam regularmente funcionando e possuam cláusula específica em seu estatuto.

Observa-se que a Lei n. 1.134/50 conferiu legitimidade ad causam para determinadas associações de classe postularem em juízo direitos de seus filiados, independente de autorização em assembléia geral, bastando cláusula específica no respectivo estatuto. Essa lei foi recepcionada pela nova ordem constitucional.

A Constituição também veda expressamente associações de caráter paramilitar que seriam organizações particulares que se estruturariam de forma análoga às Forças Armadas.

O uso do poder de coerção deve ser restrito ao Estado, não sendo facultando a organismos particulares a estruturação em forma bélica, em razão dos evidentes riscos à ordem social e democrática.

A Constituição inclusive proíbe a "utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar" (CF, art. 17, § 4°).

“é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” (art. 5º, XVII e XVIII)

“as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”“ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” (art. 5º XIX e XX)   

“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (art. 5º, XXI)

“É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar” (art. 17, § 4º)

Liberdade ProfissionalA liberdade de ação profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se pretende exercer. É o direito de cada indivíduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferências, habilidades e possibilidades.

“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5°, XIII)

Para o exercício de determinados trabalhos, ofícios ou profissões, a Constituição Federal estabelece que sejam feitas certas exigências pela legislação ordinária, com base o interesse social. Não existindo exigências legais, prevalecerá a liberdade de exercício profissional.

O STF e a Liberdade Profissional

Sobre o tema “Liberdade Profissional” é interessante comentar três posicionamentos do STF sobre o exercício de determinadas profissões: Músico, Jornalista e Advogado.

“Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade.” (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 10-10-2011.)

“Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.”

"O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada.”

“Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada.”

“No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais.”

“Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pela Constituição.”

“A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão.” (RE 551.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.).

“O Plenário desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade dos arts. 8º, IV e § 1º; e 44, II, ambos da Lei 8.906/1994, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)”

“Quando o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art. 5º, XIII).”

“Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício.”

“No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição – assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade...”

“...aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional.” (RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, com repercussão geral.)

Direito à Propriedade

O direito de propriedade, de acordo com a legislação civil, consiste no direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

Consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, de colher os frutos da coisa e de explorá-la economicamente e no direito de alienar a coisa (jus utendi, fruendi e abutendi).

No Direito Constitucional, o direito de propriedade abrange qualquer direito de conteúdo patrimonial, econômico, tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcançando créditos e direitos pessoais.

“é garantido o direito de propriedade”“a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º, XXII

e XXIII)

A concepção do direito de propriedade como um direito absoluto do titular, de poder utilizar a coisa e desfrutá-la da forma que melhor entender, mesmo que em detrimento dos demais, não mais prevalece.

A utilização e o desfrute de um bem devem ser feitos de acordo com a conveniência social da utilização da coisa. Inclusive o Estado pode interferir na propriedade privada para que ela atenda a sua função social.

O direito de propriedade, dentro de uma evolução histórica, é visto cada vez menos como um direito subjetivo de caráter absoluto, para se transformar em uma função social do proprietário. O direito do dono deve ajustar-se aos interesses da sociedade.

“a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (art. 5º, XXIV)

Necessidade Pública

Quando a Administração defronta situações de emergência que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para seu domínio.

Utilidade Pública

Apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração Pública é conveniente, embora não seja imprescindível.

Interesse Social

Ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público.

Quais são os casos ressalvados na CF\88?

Desapropriação de imóvel rural que não está cumprindo a sua função social, e será afetado para reforma agrária. (art. 184, caput);Desapropriação de imóvel urbano que não cumpre a função social (art. 182, § 4º)

Requisição

“no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano” (art. 5º, XXV)

“a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento” (art. 5º, XXVI)

“ aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar ” (art. 5º, XXVII)

“são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas” (art. 5º, XXVIII)

“a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (art. 5º, XXIX)

“é garantido o direito de herança” (art. 5º, XXX)“a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus” (art. 5º, XXXI)