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DIREITO CONSTITUCIONAL Profª Renata Abreu

POLÍCIA CIVIL | RSD E L E G A D O D E P O L Í C I A

Profª Renata Abreu

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direito constitucional

Profª Renata Abreu

POLÍCIA CIVIL | RS

Delegado de Polícia

Edital

DIREITO CONSTITUCIONAL: Nacionalidade: modos de aquisição; condição jurídica do brasileiro nato; condição jurídica do brasileiro naturalizado; perda da nacionalidade; condição jurídica do estrangeiro no Brasil: direitos políticos. Direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e coletivos: direitos sociais; garantias constitucionais (princípios da igualdade e da legalidade, direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, a proteção jurisdicional e as garantias de ordem criminal ); os remédios constitucionais ("habeas corpus", mandado de segurança, ação popular, direito de petição, ..habeas data", mandado de injunção).

BANCA: ACADEPOL / IBDRH

CARGO: Delegado

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direito constitucional

2. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Os direitos individuais são prerrogativas fundamentais atribuídas aos particulares em face do Estado e de outros particulares, com o intuito de proteger valores como a vida, liberdade, igualdade e a propriedade. Já os direitos coletivos são os direitos transindividuais, ou seja, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si.

Embora o art. 5º da Constituição estabeleça um rol de direitos individuais, os direitos individuais não se resumem a esse dispositivo. Os Direitos individuais são apenas uma das espécies de direitos fundamentais, ao lado dos direitos sociais, dos direitos políticos, dos direitos de nacionalidade, etc. Os direitos individuais pressupõem uma omissão estatal (o Estado não interfere em determinados assuntos que fazem parte da individualidade dos sujeitos).

O art. 5º, caput, da CF/88 estabelece os destinatários dos direitos individuais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

Nos termos do caput do art. 5º da CF/88, os destinatários dos direitos individuais, são os brasileiros e os estrangeiros residentes, nada mencionando sobre os estrangeiros não residentes. Ocorre que assegurar direitos individuais (vida, propriedade, dignidade, liberdade, segurança) somente aos estrangeiros residentes, viola a dignidade da pessoa humana (viola direitos humanos e a própria Constituição). Por essa razão, o STF firmou entendimento de que a expressão “estrangeiros residentes no País” deve ser interpretada extensivamente, como “estrangeiros localizados no País”. Assim, os direitos individuais também são assegurados aos estrangeiros que estejam no Brasil, sejam eles residentes ou não.

Vale ressaltar que o estrangeiro tem de estar localizado no Brasil, na medida em que a supremacia brasileira só alcança quem esteja no nosso território. Por essa mesma razão, os direitos individuais são assegurados a todos os brasileiros, mas desde que estejam no território nacional.

Os direitos individuais são assegurados tanto a pessoas naturais quanto a pessoas jurídicas, mas, por uma questão de adequabilidade:

• Há direitos que valem somente para pessoa natural, a exemplo da igualdade entre o homem e a mulher (art. 5º, I, CF/88) e da liberdade de locomoção.

• Há direitos que são assegurados apenas à pessoa jurídica, a exemplo da proteção de marcas e do nome das empresas.

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• Há direitos que valem tanto para a pessoa natural quanto para a pessoa jurídica, a exemplo do mandado de segurança para proteção de direito líquido e certo.

Nos termos do artigo 5º, §1º, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa regra deve ser interpretada de modo a impor a aplicação imediata dos direitos fundamentais na maior medida do possível, levando-se em conta as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Assim, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ter aplicação imediata, salvo quando o enunciado normativo exigir lei regulamentadora e a omissão do legislador não puder ser sanada por outra via.

Feitos esses esclarecimentos introdutórios, passemos à análise de alguns direitos individuais e coletivos em espécie:

2.1 Direito à Vida:


A proteção do direito à vida começa antes do nascimento e termina com a morte. O direito à vida é Inviolável (proteção contra violação por parte de uma terceira pessoa) e Irrenunciável (proteção contra seu próprio titular).

O direito à vida possui uma dupla acepção: a primeira diz respeito ao direito do ser humano permanecer vivo. A segunda diz respeito à existência de uma vida digna, ou seja, o ser humano deve ter acesso aos bens jurídicos indispensáveis para uma vida em condições minimamente dignas.

Como todo direito, o direito à vida não é absoluto, e comporta restrições (ex: legítima defesa; pena de morte no caso de guerra etc). Vejamos abaixo, algumas restrições:

• Pena de morte em caso de guerra declarada:

Art. 5º [...]

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

• Excludentes da Ilicitude (artigos 23 a 25 do Código Penal):

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

• Aborto: No Brasil, em regra, o aborto é crime. Todavia, há situações em que o aborto é permitido.

curso – matéria – Prof.

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Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A primeira hipótese é o aborto necessário, no caso em que a má formação do feto coloca em risco a vida da gestante. A segunda hipótese diz respeito ao aborto sentimental, que é a hipótese em que a gravidez é resultante de estupro.

A terceira hipótese diz respeito ao aborto em caso de feto anencéfalo. Com efeito, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 54/DF, o STF permitiu a interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo.

Além disso, a Lei n.º 11.105 (Lei da Biossegurança) permite a utilização de células-tronco embrio-nárias para fins terapêuticos. O Supremo entende que essa lei é constitucional por ser importante estímulo para a vida e saúde de pessoas portadoras de doenças que ainda não têm cura.

Por fim, recentemente, a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 124306 (Informativo 849), mencionou a possibilidade de se admitir uma quarta hipótese: a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocado pela própria gestante (art. 124 do CP), ou com o seu consentimento (art. 126 do CP), também não seria crime (HC 124.306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/11/2016).

Assim, podemos concluir desse julgado que a conduta de praticar aborto com consentimento da gestante no primeiro trimestre da gravidez não pode ser punida como crime, pois violaria diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. Os argumentos utilizados pelo Min. Relator Roberto Barroso foram que o aborto praticado no primeiro trimestre da gestação violaria: a autonomia da mulher; o direito à sua integridade física e psíquica; os seus direitos sexuais e reprodutivos; a igualdade de gênero; bem como ensejaria em uma discriminação social e em um impacto desproporcional sobre as mulheres pobres.

Vale ressaltar que essa decisão foi tomada pela 1ª Turma do STF, e não pelo Plenário. No caso, a discussão sobre a criminalização ou não do aborto no primeiro trimestre da gestação foi apenas para se analisar se seria cabível ou não a manutenção da prisão preventiva de dois médicos que foram presos em flagrante no momento em que supostamente estariam realizando um aborto com o consentimento da gestante. O mérito da imputação feita contra os réus ainda não foi julgado, sendo que o HC foi concedido apenas para que fosse afastada a prisão preventiva deles. Assim, podemos concluir que o tema ainda não está pacificado no STF.

2.2 Direito à Igualdade:


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Para uma concepção formal, todos são iguais perante a lei, não importando as condições pessoais ou circunstanciais de cada indivíduo (primeira parte do artigo 5º).

Para uma concepção material, igualdade significa tratar os iguais de modo igual, e tratar os desiguais de modo desigual, na medida das suas desigualdades (segunda parte do artigo 5º, constante na expressão “inviolabilidade do direito [...] à igualdade”).

A igualdade material também pode designar a igualdade de fato, que são medidas concretas que o poder público deve adotar para reduzir as desigualdades existentes no plano fático. Exemplo: artigo 3º, inciso III da CF.

A Constituição Federal especificou, em seu texto, diversos direitos de igualdade, tais como: igualdade entre homens e mulheres; igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais; igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (ressalvadas as exceções previstas pela própria Constituição); igualdade no acesso a cargos, empregos e funções públicas; etc.

Além disso, podemos citar também: a vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situação; vedação aos Estados, DF e municípios de estabelecerem tratamentos diferenciados em razão da procedência ou destino de bens e serviços uns dos outros; igualdade de direitos entre os filhos havidos do casamento e adotivos etc:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Art. 227. [...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Convém lembrar que o princípio da igualdade não impede a adoção de tratamentos diferenciados, desde que fundamentados em critérios justos e voltados à redução das desigualdades. A título de exemplo, podemos citar a adoção de critérios diferenciados de admissão para cargos públicos, desde que atendidos os requisitos da previsão em lei e a exigência seja decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Aliás, esse é o verbete da Súmula n.º 683 do STF:

“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.


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O STF também já reconheceu a constitucionalidade da “cláusula de barreira” (RE n.º 635.739). A cláusula de barreira prevista em editais de concursos públicos, é utilizada para limitar o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, objetivando selecionar aqueles que forem mais bem classificados para prosseguirem nas fases seguintes do certame.

Recentemente, o Supremo entendeu que os candidatos em concurso público não possuem direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se o edital permitir tal hipótese (RE 630.733).

Outro ponto importante a ser mencionado e que está diretamente relacionado ao princípio da Igualdade, é o que diz respeito às Ações Afirmativas.

As ações afirmativas se fundamentam na igualdade material e podem ser conceituadas como políticas públicas adotadas em caráter transitório, que visam reduzir desigualdades raciais, econômicas, sociais etc, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória àqueles que se encontrem nessas situações de desigualdade. Exemplo: sistema de cotas.

A denominada “justiça distributiva” permite a superação das desigualdades no mundo dos fatos por meio de intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. Assim, busca-se promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver à margem da sociedade.

O sistema de cotas é um tema que ainda divide opiniões, existindo vozes contrárias e ao seu favor. Aqueles que são contrários a esse sistema, afirmam que o sistema de cotas viola o mérito, que é um critério republicano (art. 208, inciso V, da CF); viola o princípio da isonomia; fomenta o ódio e o racismo, bem como favorece negros de classe média alta.

Os que são a favor, aduzem que o sistema de cotas é uma forma de justiça compensatória (busca a compensação de alguma injustiça ou falha cometida no passado, tanto pelo governo quanto por particulares), e de justiça distributiva, promovendo a diversidade.

É importante destacar que as ações afirmativas devem ser temporárias, devendo ser extintas quando atingirem os seus objetivos. Sobre o tema, dada a sua importância e relevância, transcrevo abaixo a ementa da ADPF n.º 186, que julgou constitucional o sistema de cotas da UnB:

Ementa: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, 205, 206, I, 207, 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – Não contraria – ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da Republica, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma

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aplicação puramente formal do princípio da igualdade. III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V – Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI – Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos. VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. (STF – ADPF: 186 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/04/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 – grifo meu).

No mesmo sentido, o STF também já decidiu pela constitucionalidade do programa PROUNI (ADI 3330).

Como exemplo do caráter temporário das ações afirmativas, temos a Lei n.º 12.990/14, que dispõe sobre a reserva de 20% das vagas para candidatos negros em concursos públicos no âmbito da administração pública federal, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, cujo prazo de vigência é de 10 (dez) anos.

2.3 Direito à Privacidade:

2.3.1 Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

Art. 5º [...]:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;


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O direito à privacidade (gênero) abrange quatro espécies de direitos fundamentais: a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra, sendo assegurada a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X).

A vida privada é uma esfera de restrição do indivíduo para o restante da sociedade. Nesta vida privada convivem algumas pessoas: pais, familiares, amigos, colegas de trabalho, etc.

A Intimidade é uma esfera menor que a esfera da vida privada. É o modo de ser da pessoa. Abrange informações confidenciais e segredos pessoais.

Existem dois tipos de honra:

• Honra objetiva: aquilo que a sociedade pensa que eu sou; como a sociedade vê a pessoa.

• Honra subjetiva: aquilo que eu quero transparecer para a sociedade.

A Imagem é a construção física/material das características do indivíduo. É o retrato, é a filmagem, é a caricatura, é a pintura. Ex: Se a pessoa tem a imagem divulgada sem a sua autorização terá direito à indenização. A propósito, a Súmula 403 do STJ diz que a indenização independe da prova do prejuízo quando a imagem de alguém é usada sem autorização para fins comerciais.

Vale ressaltar que o direito à privacidade é assegurado a qualquer pessoa, independentemente de ser pessoa pública ou não. O que ocorre é que as pessoas públicas, por se submeterem voluntariamente à exposição (artistas, políticos etc), abrem mão de uma parcela de sua privacidade, sendo menor a intensidade de proteção (esfera privada e íntima). Entretanto, ainda podem se opor à propagação da imagem ou divulgação de uma informação sem o consentimento quando envolverem questões domésticas, familiares ou íntimas, hipóteses nas quais, geralmente, a divulgação é abusiva.

Como todo e qualquer direito, a privacidade não é absoluta. Existem algumas restrições à privacidade que são permitidas, tais como a divulgação de fatos que envolvam atividades criminosas, fatos noticiáveis (enchentes, catástrofes etc), quebra de sigilo de dados, gravações clandestinas legítimas etc.

• O sigilo de dados é uma proteção conferida a determinado conteúdo de informações, podendo ser dados bancários, fiscais, telefônicos etc.

A quebra desse sigilo é o acesso ao registro de determinadas informações, tais como: extratos bancários, declarações de imposto de renda, registro de ligações telefônicas e dados constantes de arquivos de computador.

Convém lembrar que a quebra do sigilo telefônico permite o acesso apenas ao registro das ligações. Para se ter acesso ao conteúdo das conversas, é necessária uma interceptação telefônica, medida que está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição.

Acerca da quebra do sigilo bancário, algumas considerações importantes:

• O sigilo bancário não pode ser quebrado diretamente pela Polícia e nem pelo Ministério Público, sendo necessária autorização judicial. Todavia, é lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493).

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• O TCU também não pode realizar a quebra do sigilo bancário. Todavia, aqui também há uma exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (MS 33340/DF ).

• Receita Federal pode, conforme artigo 6º da LC 105/2001. Recentemente, o STF entendeu que esse dispositivo é constitucional (Informativo 815), decidindo que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, DF e municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Para a Suprema Corte, isso não caracterizaria quebra de sigilo bancário, mas apenas uma transferência de sigilo dos bancos ao Fisco.

• Fisco estadual, distrital e municipal também podem, desde que regulamentem o artigo 6º da LC 105/2001, no âmbito de suas esferas de competência.

• CPI federal ou estadual/distrital podem. Porém, a CPI municipal não pode.

Quanto ao sigilo das comunicações, a previsão está contida no artigo 5º, inciso XII:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Esse inciso abrange o sigilo de correspondência (comunicações epistolares), o sigilo de dados e a interceptação telefônica. Trata-se de corolário do direito à intimidade e à privacidade, eis que se relaciona com o fato de proteger o direito de o emissor escolher o destinatário de sua comunicação.

Como nenhum direito é absoluto, se no caso concreto, em um juízo de ponderação e proporcionalidade, for verificada a necessidade de mitigar o direito à privacidade ou sigilo de correspondência em benefício de outro direito, nada impede que assim o seja feito. Um exemplo disso é o caso do diretor do presídio que viola a correspondência de preso, que esteja usando desse meio para práticas ilícitas. Ora, os direitos fundamentais não podem ser usados como justificativas para práticas ilícitas.

Vale lembrar que a Constituição prevê a possibilidade de violação do sigilo de correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas, nas situações de Estado de Defesa ou Estado de Sítio:

Art. 136. [...]

§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I – restrições aos direitos de:

[...]

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

[...]


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III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

Insta salientar, mais uma vez, que a quebra do sigilo de dados telefônicos não se confunde com a interceptação telefônica. Com efeito, a própria CF, na parte final do artigo 5º, inciso XII, conferiu tratamento especial à essa medida:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (grifei)

Verifica-se do dispositivo supracitado, que a interceptação telefônica deve ser precedida de autorização judicial, na forma da lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei n.º 9.296/96 traz regras específicas para o deferimento dessa medida. Extrai-se da referida lei, que a interceptação telefônica não será admitida se não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; bem como quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Além disso, só pode ser utilizada quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão. Dessa forma, podemos concluir que a interceptação telefônica é medida excepcional.

A gravação clandestina, por sua vez, é a gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. A captação da conversa pode ser feita por telefone (gravação telefônica clandestina) ou por uma câmera colocada em um ambiente (gravação ambiental clandestina).

A gravação clandestina sem justa causa é vedada. Contudo nem sempre a gravação é ilícita, po-dendo ser utilizada como prova se houver uma justa causa para tal. A definição de justa causa de-pende de uma ponderação. É importante destacar que qualquer limitação a direito fundamental somente se justifica para salvaguardar outro direito constitucional, que no caso concreto mereça ser sobreposto em relação ao outro. Exemplo: uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de liberdade e garantia de ampla defesa).

2.3.2 Inviolabilidade do Domicílio

Domicílio é o espaço físico no qual o indivíduo goza de sua privacidade, nas suas várias modalidades. O domicílio deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo qualquer compartimento habitado, desde que não seja aberto ao público, utilizado como moradia, profissão ou atividade.

Art. 5º [...]

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Vale ressaltar que os veículos não são equiparados a domicílio. Todavia, a boleia de um caminhão, quando utilizada pelo motorista como seu dormitório, em uma viagem prolongada, deve ser equiparada ao domicílio. Esse foi o entendimento adotado pelo STF no Informativo 843 do STF (RHC 117767/DF):

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A apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de “busca pessoal” e, portanto, não necessita de autorização judicial quando houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos fatos investigados. Como Exceção: será necessária autorização judicial quando o veículo é destinado à habitação do indivíduo, como no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros, quando, então, se inserem no conceito jurídico de domicílio. (STF. 2ª Turma. RHC 117767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11 de outubro de 2016).

Os quartos ocupados de hotéis, motéis, pensão, hospedaria e congêneres, qualificam-se como casa para fins da tutela da inviolabilidade domiciliar.

Da mesma forma, escritórios, consultórios e gabinetes de trabalho, quando ocupados, gozam de proteção. Contudo, essa proteção constitucional de inviolabilidade domiciliar pode ser afastada quando esses locais não estiverem ocupados no momento da diligência (julgamento do Inquérito 2.424/RJ).

A própria Constituição prevê, excepcionalmente, as situações que admitem restrições à inviolabilidade de domicílio:

• Emergencial: São situações nas quais há um perigo e não tem como esperar ordem judicial para invadir a casa. São os casos de desastre, prestação de socorro e flagrante delito (mesmo pra fugir). Nessas situações, a casa pode ser invadida em qualquer horário.

• Por determinação judicial: somente durante o dia.

Para aqueles que adotam o critério físico-astronômico, o dia seria o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo. Todavia, a jurisprudência tem adotado o critério cronológico, de modo que o dia seria compreendido entre as 06:00 e as 18:00.

Se um mandado começou a ser cumprido durante o dia e se prolongou durante a noite, as provas ali colhidas podem ter validade, se for operação de grande complexidade, pelo critério da razoabilidade.

Sobre a inviolabilidade domiciliar nos casos de prisão em flagrante, transcrevo abaixo dois importantes julgados (Informativo 806 do STF e Informativo 606 do STJ):

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015).

O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. (STJ. 6ª Turma. REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017).


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2.4 Direito à Liberdade:


A liberdade possui dois sentidos. A liberdade positiva é a liberdade que o sujeito tem de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser influenciado pelo querer dos outros. A liberdade negativa á situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou constrangido por outrem.

O direito à liberdade é amplo e abrange outros direitos específicos. Vejamos abaixo cada um deles:

2.4.1 Liberdade de manifestação do pensamento:

A liberdade de manifestação do pensamento é o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento:

Art. 5º [...]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

A Constituição não protege o pensamento em si (cada um pensa o que quiser), mas sim a liberdade de manifestar ou expressar o pensamento.

É vedado qualquer tipo de censura à livre manifestação do pensamento, sendo que o exercício desse direito não depende de qualquer licença:

Art. 5º [...]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Porém, essa liberdade é limitada por outros direitos fundamentais, a exemplo do discurso do ódio, que não está protegido por ela. Da mesma forma, a livre manifestação do pensamento não pode atingir direitos fundamentais de outras pessoas, tais como a honra e a imagem.

O STF já decidiu que a “Marcha da Maconha” não é apologia ao crime, mas sim liberdade de pensamento no sentido da descriminalização do uso de drogas.

Outro exemplo interessante de manifestação do pensamento é a tatuagem. Diferentemente do passado, hoje a tatuagem não é mais considerada como um ato atentatório aos bons costumes. O indivíduo, ao fazer uma tatuagem, está exercendo a sua liberdade de pensamento e de expressão. Recentemente, o Supremo decidiu que editais de concursos públicos não podem restringir pessoas com tatuagem. Na visão do Supremo, restringir o acesso de candidatos tatuados a uma função pública é uma discriminação arbitrária. Excepcionalmente, é possível impedir o acesso de candidato cuja tatuagem expresse um conteúdo que viole os valores previstos na Constituição (STF RE 898450/SP).

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A vedação do anonimato prevista na CF visa prevenir manifestações abusivas do pensamento, bem como permitir o direito de resposta e a responsabilização civil/penal do sujeito:

Art. 5º [...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Em 2015 foi publicada a Lei nº 13.188, que disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. O direito de resposta é uma garantia fundamental por meio da qual a pessoa ofendida, em matéria divulgada por meio de veículo de comunicação social (ex: jornal), poderá, gratuitamente, refutar uma afirmação que foi feita, no mesmo modo em que a ofensa foi praticada.

Sobre o anonimato, cumpre destacar que não se admite a denúncia anônima, pura e simples, como prova processual. O programa de “disque denúncia” serve apenas para que a autoridade investigue e colha as provas válidas para a instauração do inquérito.

Da mesma forma, a utilização de escritos anônimos como prova tem sido admitida somente quando produzida pelo próprio acusado; ou no caso de constituir o corpo de delito do crime (ex: crimes contra honra, bilhetes com ameaça, bilhetes com pedido de resgate nos casos de extorsão mediante sequestro etc).

2.4.2 Liberdade de consciência, de crença e de culto:

A liberdade de consciência é a possibilidade de aderir a certos valores morais e espirituais, independentemente de qualquer aspecto religioso. Essa liberdade de consciência abrange a liberdade de crença. Já a liberdade de culto é a forma de exteriorização da crença.

Art. 5º [...]

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

A República Federativa do Brasil é um Estado laico, ou seja, não possui religião oficial, de modo que o Estado é separado da Igreja:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Um ponto polêmico acerca da laicidade do Estado Brasileiro diz respeito a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (ex: crucifixos nos fóruns). O CNJ já manifestou no sentido de que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira, o que não viola a laicidade do Estado. Diferentemente entendeu o Conselho da Magistratura do Rio Grande do Sul, que por unanimidade, decidiram pela retirada dos crucifixos e demais símbolos religiosos dos prédios da Justiça estadual gaúcha.


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Em recente decisão (Informativo 849), o STF isentou um padre que havia publicado uma obra, na qual fazia críticas negativas ao espiritismo e a religiões de matriz africana (umbanda e candomblé), associando o espiritismo ao demônio e afirmando que essa doutrina era maligna e precisava ser eliminada da vida dos cristãos. Esse padre foi denunciado pelo crime de racismo (artigo 20, §2º da Lei n.º 7.716/89). A questão chegou ao Supremo e a Corte entendeu que no caso não houve crime. Segundo o STF a Constituição Federal confere ao indivíduo o direito de escolher qual religião irá seguir, e também a fazer proselitismo religioso, que é o esforço que se empreende para convencer outras pessoas a se converterem à sua religião (RHC 134682/BA).

Sobre a questão da liberdade de crença, outro ponto que chama atenção é a chamada escusa de consciência:

Art. 5º [...]

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Trata-se da possibilidade da pessoa invocar o chamado imperativo de consciência, para se eximir de determinadas obrigações. O sujeito invoca uma convicção pessoal (religiosa, política ou filosófica) para se eximir de obrigação a todos imposta, devendo, no caso, prestar obrigação alternativa.

Ora, ninguém pode ser obrigado a fazer algo que viole a sua consciência, seja no aspecto religioso, filosófico ou político. Desta forma, esta pessoa pode se recusar a cumprir obrigação imposta a todos, mas deve cumprir a prestação alternativa fixada em lei. Importante destacar que essa escusa não pode decorrer de um mero capricho, mas deve ser invocada quando a submissão à norma lhe gerar uma tormenta moral, uma violência psicológica.

O Estado deve criar a norma para que a pessoa tenha a opção em caso de violação de sua consciência. A prestação alternativa não possui caráter sancionatório, apenas o seu descumprimento. Exemplo: voto obrigatório, em que a pessoa se abstém de votar e alega um imperativo de consciência. Caso não cumpra a prestação alternativa terá que cumprir a pena prevista no art. 15, IV, CF (suspensão dos direitos políticos).

Outro exemplo de escusa de consciência é a recusa das testemunhas de Jeová em realizar transfusão de sangue. Segundo a crença dessas pessoas, realizar uma transfusão de sangue os tornariam impuros. Ocorre que, em muitos casos, não há alternativa de tratamento senão a utilização desse método. Nessa situação, aquele que recusa o tratamento não pode ser punido, mas se o médico se abster de realizar o procedimento será punido, pois a obrigação imposta aos médicos deve superar a liberdade de escolha do paciente (STJ, 6ª Turma, HC 268.459-SP).

2.4.3 Liberdade de exercício profissional:

A pessoa é livre para escolher o seu trabalho, sendo esse um direito corolário do princípio da livre-iniciativa e da própria condição humana:

Art. 5º [...]

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

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O direito ao trabalho também é um direito social. Os direitos dos trabalhadores estão descritos no artigo 7º da CF.

Ao mesmo tempo em que a Constituição assegura a livre escolha do trabalho, ela determina que sejam atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Essa segunda parte do dispositivo “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” se caracteriza como uma norma de eficácia contida. Assim, as legislações profissionais podem restringir esse direito de acordo com normas específicas da profissão, desde que tenham nexo lógico com as funções e atividades a serem desempenhadas.

2.4.4 Liberdade de informação:

A liberdade de informação abrange o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado:

Art. 5º [...]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informa-ção, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restri-ção, observado o disposto nesta Constituição.

O direito de informar consiste em transmitir informações pelos meios de comunicação, sendo que a forma institucionalizada desse direito é a liberdade de imprensa.

O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as suas informações pretendidas sem quaisquer obstáculos. Para garantir a ampla divulgação para a sociedade de notícias de interesse público, a CF assegurou que o sigilo da fonte será resguardado quando necessário ao exercício profissional. O objetivo dessa norma é evitar coações e arbitrariedades por parte do poder público contra a imprensa.

O direito de ser informado equivale à faculdade de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral:

Art. 5º [...]

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;


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Na segunda parte do inciso XXXIII do artigo 5º, a Constituição estabeleceu algumas restrições à liberdade de informação, que são aquelas informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

2.4.5 Liberdade de locomoção:

A liberdade de locomoção abrange o direito de ir, vir, e permanecer.

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Quando houver constrangimento ilegal na liberdade de locomoção, a pessoa poderá impetrar um Habeas Corpus, que pode ser preventivo (quando na iminência de sofrer a restrição) ou liberatório (quando a restrição já ocorreu):

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Essa liberdade pode ser legitimamente restringida em algumas hipóteses como o cumprimento de penas privativas de liberdade, regulamentação do uso de vias e logradouros públicos pela Administração Pública etc.

Também é possível restringir a liberdade de locomoção durante a vigência do estado de sítio:


I – obrigação de permanência em localidade determinada;

II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

2.4.6 Liberdade de reunião:

Trata-se de um direito individual de exercício coletivo, ou seja, o exercício desse direito tem como pressuposto a atuação de uma pluralidade de pessoas, mas a titularidade é de cada um. É um direito utilizado como instrumento para assegurar a expressão de ideias.

Art. 5º [...]

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

O dispositivo transcrito alhures estabelece duas restrições à liberdade de reunião: a primeira exigência é que a reunião seja pacífica e sem armas; a segunda exigência consiste na observância da precedência na escolha do local e no prévio aviso às autoridades.

Esse direito também poderá ser restringido na vigência do estado de sítio e do estado de defesa:

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[...]

IV – suspensão da liberdade de reunião;

Art. 136 [...]

§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I – restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

2.4.7 Liberdade de associação:

A liberdade de associação também é um direito individual de exercício coletivo. A associação possui um caráter permanente. Ninguém será obrigado a associar, ou a manter-se associado:

Art. 5º [...]

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

As associações podem representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente, exigindo-se autorização expressa e que a matéria tenha pertinência com os fins sociais da entidade. Na visão do Supremo, trata-se de hipótese de representação processual.

Diferente é o entendimento nas hipóteses de impetração de mandado de segurança coletivo ou de mandado de injunção coletivo, em defesa de seus associados. Aqui, basta a autorização genérica contida no estatuto da associação, pois é hipótese de legitimação extraordinária (substituição processual), eis que o artigo 5º, em seu inciso LXX não exige essa autorização expressa. Sobre o tema, duas importantes Súmulas do STF:

Súmula nº 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula nº 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.


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Nesse sentido:

“A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Para cada ação, é indispensável que os filiados autorizem de forma expressa e específica a demanda. Exceção: no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados”. (STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, julg. em 14/05/2014 – grifei).

A suspensão das atividades ou dissolução compulsória de uma associação só poderão ocorrer por decisão judicial, sendo que uma associação só poderá ser compulsoriamente dissolvida com o trânsito em julgado da sentença.

É vedada a interferência estatal no funcionamento das associações.

2.5 Direito à Propriedade:

O direito à propriedade abrange a propriedade de bens móveis e imóveis, materiais e imateriais, protegendo esses bens de intervenções arbitrárias.

Art. 5º [...]

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio tempo-rário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à pro-priedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômi-co do País;

XXX – é garantido o direito de herança;

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

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A Constituição estabelece várias hipóteses de restrições ao direito de propriedade. Dentre essas restrições, podemos citar o princípio da função social da propriedade (inciso XXIII), as requisições (inciso XXV e art. 139, inciso VII), a desapropriação (inciso XXIV), o usucapião (arts. 183 e 191), e a expropriação-sanção (art. 243):

• Princípio da função social da propriedade:

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

A propriedade urbana cumpre a função social quando observa as exigências previstas pelo plano diretor:

Art. 182 [...]

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Já a propriedade rural cumprirá a função social quando realizado o aproveitamento racional e adequado; realizada a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente; sejam observadas as disposições que regulam as relações de trabalho; e seja realizada exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, si-multaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Os proprietários de imóveis que não cumprirem a função social da propriedade estarão sujeitos a algumas sanções:

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.


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• Requisição:

A requisição consiste na situação em que o poder público faz uso, compulsória e temporariamente, da propriedade particular (bens ou serviços), por motivos de iminente perigo ou na vigência do estado de sítio. A requisição só gera a obrigação de indenizar no caso da ocorrência de dano ao particular, que sempre será posterior ao uso do bem ou serviço:

Art. 5º [...]

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...]

VII – requisição de bens.

• Desapropriação:

A desapropriação é a forma de aquisição originária de propriedade, em que se transfere a propriedade do particular por determinação do Poder Público, nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

Art. 5º [...]

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Na hipótese de necessidade pública, a transferência do bem é imprescindível. Já na hipótese da utilidade pública, a transferência do bem não é imprescindível, mas é conveniente. Em relação ao interesse social, a transferência é feita para gerar benefícios sociais, sendo a única forma que justifica a transferência do bem desapropriado para outro particular, a exemplo do que ocorre na reforma agrária.

Na desapropriação sempre haverá indenização, que deverá ser prévia, justa e em dinheiro (exceto na desapropriação-sanção), de modo que a transferência do bem ao expropriante somente ocorre depois do pagamento definitivo do preço. É possível a imissão imediata na posse, desde que haja depósito prévio de importância estabelecida em laudo pericial. A integralização da indenização será feita quando o domínio se transferir, definitivamente, ao expropriante.

Conforme já mencionado anteriormente, a desapropriação-sanção varia de acordo com o imóvel, se urbano ou rural:

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

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II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Em relação ao imóvel urbano, a desapropriação é a última medida para adequar a propriedade à função social. Nesse caso, o pagamento é feito em títulos da dívida pública com prazo de resgate de até 10 anos.

Em relação ao imóvel rural, o pagamento é feito em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até 20 anos, sendo que somente a União pode fazê-lo. Aqui somente as benfeitorias úteis e necessárias é que serão indenizadas em dinheiro (art. 184, §1º). Além disso, as operações de transferência desses imóveis para fins de reforma agrária são isentas de impostos (art. 184, §5º).

Por fim, importante ressaltar que as pequenas e médias propriedades rurais e propriedades produtivas não podem ser desaproprias para fins de reforma agrária:

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II – a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

• Usucapião:

A CF prevê duas hipóteses de usucapião: usucapião especial de imóvel urbano (art. 183) e usucapião especial de imóvel rural (art. 191).

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por


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seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Ambas as hipóteses exigem a posse mansa, pacífica e ininterrupta pelo prazo de 05 anos.

No caso de usucapião urbano, a pessoa deve usar o imóvel como moradia, com área de até 250 metros quadrados, e não ser proprietário de outro imóvel.

Já a usucapião rural, exige-se que a pessoa possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, de modo que a torne produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia. Além disso, a pessoa não pode ser proprietária de outro imóvel rural ou urbano.

• Expropriação e confisco:

A expropriação está prevista no artigo 243, caput. O confisco está previsto no parágrafo único do artigo 243.

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

A expropriação de propriedade urbana ou rural destinada à cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou à exploração de trabalho escravo depende de decisão judicial em ação expropriatória proposta pela União. Após o trânsito em julgado da sentença, o imóvel será incorporado ao patrimônio da União.

No caso de confisco (apreensão) de bens decorrentes de tráfico ilícito de entorpecentes ou da exploração de trabalho escravo, tal ocorre como efeito da condenação criminal, vale dizer, quando comprovado que o bem apreendido decorre de uma das hipóteses do artigo 243.

Para que haja a sanção do art. 243 não se exige a participação direta do proprietário no cultivo ilícito, pois poderá ser expropriado mesmo que tenha agido com culpa, eis que ele tem dever de zelar pelo uso lícito do seu imóvel, ainda que não esteja na posse direta.

Todavia, no julgamento do RE 635336/PE (Informativo 851), o Supremo entendeu que a expropriação prevista no artigo 243 pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo. Ou seja, se o proprietário comprovar que sua conduta culposa não decorreu de uma falta de fiscalização (in vigilando), ou de uma má escolha da pessoa a quem ele confiou (in eligendo), não será expropriado.

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3. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

3.1 Habeas Corpus:

O Habeas Corpus é uma ação constitucional cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, em razão de ilegalidade ou abuso de poder:

Art. 5º [...]

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

O Habeas Corpus tem origem na Carta Magna (1215) e no Habeas Corpus Act (1679). Foi inserido em uma Constituição brasileira pela primeira vez em 1891. Antes da Reforma Constitucional de 1926, esse instrumento era cabível contra violação de qualquer direito constitucional. Atualmente é utilizado apenas em face de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

A competência é determinada de acordo com a autoridade coatora ou, excepcionalmente, conforme o paciente (quem sofreu a lesão ou ameaça de lesão). O Habeas Corpus preventivo é aquele utilizado por quem está na iminência de sofrer a lesão, situação em que o paciente obterá um “salvo conduto” para assegurar sua liberdade de locomoção. Já o Habeas Corpus repressivo, é utilizado por aquele que já sofreu a lesão à sua liberdade de locomoção, situação em que o paciente obterá um alvará de soltura para restituir-lhe esse direito.

O Habeas Corpus pode ser proposto por qualquer pessoa para proteger direito seu ou de terceiro. Pode ser proposto também por pessoa jurídica, Ministério Público ou Defensoria para proteger a liberdade de locomoção do paciente. Não é necessário que se constitua advogado. O HC também pode ser concedido de ofício pelo magistrado.

O impetrante é aquele que impetra o Habeas e paciente é aquele que sofreu a lesão, podendo ser a mesma pessoa ou pessoas diferentes. Na ação, o impetrante deve demonstrar a existência de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, em razão de ilegalidade ou abuso de poder cometido pela autoridade coatora contra o paciente. Em seguida, o juiz determina que a autoridade coatora preste informações e, após parecer do Ministério Público (atua como fiscal da lei), concederá ou denegará a ordem.

Ressalte-se que não cabe impetração de HC contra punições disciplinares militares (artigo 142, §2º da CF/88). Sobre o tema de Habeas Corpus, colaciona-se três importantes Súmulas do STF:

Súmula n.º 693: “Não cabe “Habeas Corpus” contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Súmula n.º 694: “Não cabe “Habeas Corpus” contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

Súmula 695 n.º: “Não cabe “Habeas Corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade”.


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A Súmula 694 vem corroborar justamente o que dispõe o artigo 142, §2º da CF/88. Quanto às Súmulas 693 e 695, pelo fato de não haver mais a possibilidade de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção (ex: prisão), não há se falar em impetração de HC.

3.2 Mandado de Segurança:

O mandado de segurança tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em face de ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Art. 5º [...]

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança visa proteger qualquer direito cujos fatos que o embasam possam ser provadas de plano, sem necessidade de instrução probatória. A prova deve ser pré-constituída. Contudo, controvérsia sobre matéria de direito não impede o MS. A propósito:

Súmula n.º 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”

Em relação à pré-constituição da prova no MS, exsite uma exceção (artigo 6º, §1º). É que se o documento necessário à prova do alegado estiver em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz deve ordenar, preliminarmente por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e, em seguida, marcará o prazo de 10 dias para o cumprimento da ordem. O escrivão vai extrair cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

A competência para julgamento vai variar conforme a autoridade coatora. Essa competência é fixada no momento da propositura da ação, independentemente da posterior modificação do “status” funcional da autoridade coatora. A competência constitucional é a seguinte:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

[...]

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


[...]

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


[...]

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

[...]

VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Se a ilegalidade for praticada por um Tribunal de Justiça, a competência para julgamento será do próprio Tribunal.

Assim como no HC, o mandado de segurança pode ser preventivo (antes da lesão) ou repressivo (quando já ocorreu a lesão).

A Lei 12.016 que disciplina o mandado de segurança, em seu artigo 1º, §1º, equipara alguns órgãos e entidades à autoridade coatora:

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

No mandado de segurança, o impetrante é o mesmo titular do direito líquido e certo lesado, e o impetrado é a autoridade coatora. Há um prazo decadencial para a impetração, que é de 120 dias contados da ciência da conduta impugnada. É possível o pedido em liminar para antecipação da tutela.

Após a impetração, a autoridade coatora deverá prestar informações e o MP atuará como fiscal da lei. Em seguida, o magistrado proferirá decisão, de natureza mandamental. Se a segurança for concedida, haverá obrigatoriamente duplo grau de jurisdição.

A Lei do Mandado de Segurança trouxe em seu artigo 5º, hipóteses nas quais não cabe a impetração de mandado de segurança:


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Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

Na primeira hipótese (inciso I), não poderá haver omissão ilegal ou abusiva da administração, pois caso contrário, será possível a impetração do MS, conforme Súmula n. 429 do STF:

Súmula n.º 429: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”

A terceira hipótese (inciso III alhures), nos leva à conclusão de que o MS não pode constituir-se em sucedâneo recursal. Todavia, aqui também há uma exceção: se essa decisão for absurda e manifestamente ilegal, caberá, excepcionalmente, a impetração do MS.

A Súmula n.º 266 do STF determina que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Mas se for uma lei de efeito concreto (lei que em seu conteúdo se reveste de ato administrativo), será possível a impetração do mandamus. Exemplo: decretos de desapropriação, decretos de nomeação de servidor etc.

A Constituição Federal também trouxe a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo:

Art. 5º [...]

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Nos termos do artigo 21, parágrafo único da Lei n.º 12.016, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Em relação aos legitimados, a lei do mandado de segurança determina que os partidos políticos podem impetrar MS coletivo para defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. Já a organização sindical, entidade de classe e associação, podem impetrar MS coletivo em defesa de direitos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados, desde que pertinentes às suas finalidades, sendo desnecessária autorização assemblear no caso da associação.

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Nos termos do artigo 22 da Lei do Mandado de Segurança (Lei n.º 12.016), no julgamento do MS coletivo, a sentença faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Conforme visto acima, para que os efeitos da coisa julgada beneficiem o impetrante a título individual, este deve requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias, contados da ciência da impetração coletiva.

Sobre o Mandado de Segurança, algumas importantes súmulas dos Tribunais Superiores:

Súmula n.º 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. “

Súmula n.º 330 do STF: “O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos Estados.”

Súmula n.º 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. “

Súmula n.º 624 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.”

Súmula n.º 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”

Súmula n.º 627 do STF: “No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.”

Súmula n.º 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”

Súmula n.º 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.


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Súmula n.º 632 do STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

Súmula n.º 701 do STF: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

Súmula n.º 41 do STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.”

Súmula nº 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”.

Súmula n.º 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”

3.3 Mandado de Injunção:

O Mandado de Injunção é o instrumento cabível sempre que a ausência de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania:

Art. 5º [...]

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Para a sua impetração, o legitimado ativo (pessoa física ou jurídica) deve comprovar a titularidade do direito, bem como a inviabilidade desse direito em razão da ausência de norma regulamentadora. O legitimado passivo é o agente que possui competência para editar a norma inexistente.

O mandado de injunção só é cabível quando houver falta de norma regulamentadora, ou seja, de um ato normativo de caráter geral e abstrato. O ato normativo que está faltando pode ser de duas espécies: I – Administrativo: quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou autoridade administrativa (Ex: uma resolução administrativa); II – Legislativo: quando o direito está inviabilizado pela falta de uma lei.

A competência para julgar o Mandado de Injunção vai depender de quem é o legitimado passivo, ou seja, qual é o órgão que deixou de editar a norma. Dessa forma:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente: [...]

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente: [...]

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

O TSE é competente para julgar recurso contra denegação de mandado de injunção pelo TRE:

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. [...]

§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: [...]

V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Geralmente, os Tribunais de Justiça dos Estados são competentes para julgar mandado de injunção contra autoridades estaduais e municipais:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Ressalte-se que recentemente, foi editada a Lei n.º 13.300/16 disciplinando o Mandado de Injunção. Essa lei trouxe em seu texto a previsão de MI em caso de omissão parcial:

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Além disso, a novel lei arrolou os legitimados ativos para a impetração do Mandado de Injunção Coletivo:

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I – pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II – por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou


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de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV – pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

Assim como ocorre no MS coletivo, no Mandado de Injunção coletivo a sentença faz coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade substituídos pelo impetrante. Além disso, o MI coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, e os efeitos da coisa julgada só beneficiarão o impetrante se este requerer a desistência de seu MI individual, no prazo de 30 dias, contados da ciência da impetração coletiva. A propósito, as normas do MS coletivo aplicam-se subsidiariamente ao MI coletivo:

Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.

Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046.

O trâmite do Mandado de Injunção é o mesmo do Mandado de Segurança. Em relação ao caráter mandamental da sentença, antigamente, o STF adotava a posição não concretista, que entendia que o Poder Judiciário não pode ordenar que outro Poder edite uma norma, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

Todavia, o STF já mudou seu entendimento. Ao contrário da posição não concretista, existe a posição concretista, que admite a possibilidade de concretização judicial do direito assegurado constitucionalmente, para que se viabilize o exercício desse direito. Essa posição concretista se subdivide em três correntes (todas já foram adotadas pelo STF em diferentes julgados):

I – A corrente concretista individual defende que cabe ao órgão jurisdicional competente criar a norma para o caso específico, tendo a decisão efeito apenas inter partes. Dessa forma, o Judiciário supriria a lacuna legislativa apenas para aquele que impetrou o Mandado de Injunção.

II – A corrente concretista geral determina que a omissão seja suprida pelo Judiciário não apenas para aquele que impetrou o MI, mas para todos que se encontrem em situação idêntica (efeito erga omnes). Essa foi a posição adotada pelo STF no julgado do MI n.º 708 que tratou

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do direito de greve dos servidores públicos. Nesse julgamento, a Corte determinou que se aplicasse por analogia a lei que trata da greve dos empregados do setor privado.

III – A corrente concretista intermediária dispõe que cabe ao Poder Judiciário comunicar a omissão ao órgão competente para elaboração da norma faltante, fixando-se um prazo para tanto. Se o prazo expirar sem que a norma seja editada, o impetrante passa a poder exercer o direito.

Por outro lado, a Lei nº 13.300/2016, em seu artigo 8º, adotou a corrente concretista individual intermediária:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

Assim, de acordo com a Lei do MI, em síntese, se o Judiciário reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para que o órgão edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado. Caso o impetrado não supra a omissão, o Judiciário estabelecerá as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamadas; ou as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los.

Caso fique comprovado que já houve outro(s) mandado(s) de injunção contra o impetrado e que ele deixou de suprir a omissão no prazo que foi assinalado nas ações anteriores, o Poder Judiciário não precisará fixar prazo e já poderá estabelecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria.

Por fim, a superveniência de norma regulamentadora faz com que o mandado de injunção impetrado fique prejudicado e ação seja extinta sem resolução do mérito. A partir do momento que a norma regulamentadora entra em vigor, ela passa a reger todas as situações que ela disciplinar. A norma editada não modifica os efeitos que a decisão do Mandado de Injunção porventura já tenha produzido, pois os efeitos da norma regulamentadora só valem a partir da sua vigência, exceto se for mais favorável ao impetrante:

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamenta-dora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito.


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3.4 Habeas Data:

O Habeas Data visa assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; ou para retificação ou complementação de referidos dados. Esse instrumento tutela o direito à privacidade e o direito de acesso à informação:

Art. 5º. [...]

LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

O Habeas Data é disciplinado também pela Lei n.º 9.507/97. Essa lei foi omissa em relação aos legitimados ativos, razão pela qual predomina na doutrina e na jurisprudência que qualquer pessoa (física ou jurídica) pode impetrar o HD.

Art. 7º Conceder-se-á habeas data:

I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Nos termos do artigo 1º, parágrafo único da Lei, “considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.

A legitimidade ativa é da pessoa física (brasileiro ou estrangeiro), pessoa jurídica ou até mesmo órgãos públicos despersonalizados. Trata-se de uma ação de caráter personalíssimo, eis que o HD deve ser impetrado para acesso, retificação ou anotação de informações relativas À pessoa do impetrante e não de terceiros. Contudo, excepcionalmente, a jurisprudência vem reconhecendo algumas exceções. É o caso, por exemplo, do HD n.º 147/DF, julgado em 2007 pela 5ª Turma do STJ, em que se reconheceu a legitimidade do cônjuge sobrevivente para propor HD com a finalidade de obter informações documentais do de cujus.

A legitimidade passiva no HD é do órgão ou entidade detentora da informação que se pretende obter, retificar ou complementar:

Art. 2º O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.

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Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.

Vale ressaltar que o órgão ou entidade não precisa necessariamente ter natureza pública, mas sim a informação pretendida. Em outras palavras, deve haver a possibilidade de as informações se tornarem públicas, chegando ao conhecimento de terceiros (Exemplo: impetração de HD em face do SPC e SERASA).

Acrescente-se que para a retificação de dados existentes em um determinado endereço virtual (internet), o legitimado passivo será o provedor.

Sobre o tema, importante decisão do STF no julgamento do RE673.707/MG (Informativo n.º 790 do STF), em que o Supremo entendeu ser possível o contribuinte acessar, por meio do HD, as anotações incluídas nos arquivos da Receita Federal, referentes a todos os tributos de qualquer natureza por ele declarados e controlados pelo SINCOR (Sistema de Conta Corrente de Pessoa jurídica).

A impetração do Habeas Data só pode ocorrer após a fase administrativa, que consiste no pedido de informações para conhecimento e eventual retificação ou complementação ao órgão detentor da informação. Somente após a recusa desse órgão é que surge o interesse de agir:

Art. 8º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Caso a informação seja prestada após a impetração do HD, haverá perda do objeto, e o processo será extinto. Assim como no Mandado de Segurança, no Habeas Data não se admite instrução probatória.

A competência para julgar o HD está disciplinada no artigo 20 da Lei n.º 9.507:

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I – originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;


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d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II – em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III – mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

Assim como no Habeas Corpus, a ação de Habeas Data é gratuita. Além disso, os processos de Habeas Data possuem prioridade sobre todos os atos judiciais, com exceção do HC e do MS.

3.5 Ação Popular:

A Ação Popular é a ação utilizada por qualquer cidadão para se pleitear a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural:

Art. 5º. [...]

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

A legitimidade ativa é do cidadão (pessoa jurídica não pode), ou seja, aquele que esteja em pleno gozo dos direitos políticos. A Lei n.º 4.717 que regula a Ação Popular, dispõe que a prova da cidadania é feita com o título eleitoral.

Nessa Ação, o autor atua como substituto processual, defendendo em nome próprio interesse difuso, cuja titularidade é da coletividade. É necessária a representação de advogado.

O Ministério Público não tem legitimidade para propor a Ação Popular, mas deve acompanhá-la. Excepcionalmente poderá assumir o polo ativo para dar continuidade à ação já proposta:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. [...]

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§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

A Lei da Ação Popular trouxe um extenso rol de legitimados passivos:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

A Ação Popular pode ser de tutela preventiva ou reparatória, para proteger os bens materiais (patrimônio público), os bens imateriais (moralidade administrativa) e os pertencentes à toda a coletividade (meio ambiente e patrimônio histórico e cultural). O autor da ação fica isento das custas e honorários, salvo se comprovada má-fé. É possível o pedido em liminar para suspensão do ato lesivo impugnado (art. 5º, §4º).

A competência para julgamento da Ação Popular geralmente é do juízo de primeiro grau, federal ou estadual. Não há hipótese de foro por prerrogativa de função:

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18).

Se a Ação for julgada improcedente, deverá haver reexame necessário:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

A prescrição da Ação Popular ocorre em 05 anos, exceto a ação de reparação de danos ao erário, que é imprescritível por expressa previsão constitucional (art. 37, §5º da CF):

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.


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4. NACIONALIDADE

A palavra nacionalidade provém do latim “natio”, que significa aquele que é nascido. Nacionalidade é o vínculo jurídico entre a pessoa e o Estado, de modo que essa pessoa compõe o elemento povo (um Estado é formado por três elementos: povo, território e poder).

Povo não se confunde com população. Este último designa todas as pessoas que estão residindo naquele determinado país, independentemente de possuírem vínculo ou não com o Estado (ex: estrangeiros). Assim, o povo de um Estado é composto por pessoas que possuam nacionalidade, seja ela originária ou adquirida.

4.1 Nacionalidade Originária:

Segundo o artigo 12, inciso I, da Constituição Federal:

Art. 12. São brasileiros:

I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

[...]

Os principais critérios utilizados pela nacionalidade originária são o jus soli (nascimento) que vincula a pessoa ao solo, e o jus sanguinis (filiação), que mantém o vínculo com os descendentes dos nacionais (Ex: Itália). A nossa Constituição adota os dois critérios.

Pelo critério territorial, a CF/88 considera como brasileiro nato aquele que nasceu em território nacional, consoante artigo 12, inciso I, alínea “a”. Território nacional abrange o solo brasileiro, os navios e aeronaves de guerra brasileiros, aeronaves e navios de natureza pública ou privada, em trânsito por espaços neutros. Todavia, se a pessoa nascer em território brasileiro, mas algum de seus pais estiver a serviço do país de origem, ela não será considerada brasileira nata (Ex: diplomata espanhol que esteja a serviço da Espanha vem ao Brasil e aqui nasce seu filho).

Pelo critério jus sanguinis, será considerado brasileiro nato aquele que nasceu no estrangeiro, mas desde que seus pais estejam a serviço da República Federativa do Brasil (seja a serviço de município, estado brasileiro, DF ou União). Essa é a hipótese do artigo 12, inciso I alínea “b”.

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O artigo 12, inciso I, alínea “c”, primeira parte, também confere nacionalidade brasileira pelo critério sanguíneo àquele que nascer no estrangeiro e for filho de pai ou mãe brasileiro, desde que seja registrado em repartição brasileira competente. Exemplo: casal de brasileiros vão passar férias em outro país, mas antes de retornarem ao Brasil, o filho nasce. Nesse caso, basta que os pais registrem o filho em uma sede diplomática brasileira.

A segunda parte do artigo 12, inciso I, alínea “c”, abrange os filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro que não foram registrados em repartição brasileira competente. Nesse caso, se vier a residir no Brasil, ele deverá optar pela nacionalidade brasileira após atingida a maioridade. Nessa hipótese, o STF, no julgamento do RE418.096/RS, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, entendeu que até os 18 anos haverá uma nacionalidade provisória. Após atingida a maioridade, enquanto não manifestado o interesse em adquiri-la, a nacionalidade do indivíduo ficará suspensa. Confira abaixo:

CONSTITUCIONAL. NACIONALIDADE: OPÇÃO. C.F., ART. 12, I, c, COM A EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO Nº 3, DE 1994. I. – São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. II. – A opção pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa opção somente pode ser manifestada depois de alcançada a maioridade. É que a opção, por decorrer da vontade, tem caráter personalíssimo. Exige-se, então, que o optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade. III. – Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira. IV. – Precedente do STF: AC 70-QO/RS, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 25.9.03, "DJ" de 12.3.04. V. – RE conhecido e não provido.(STF – RE: 418096 RS, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 22/03/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 22-04-2005 – grifei)

4.2 Nacionalidade Adquirida:

Dispõe o artigo 12, inciso II, da Constituição Federal:


[...]

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)


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Essa modalidade de nacionalidade depende de manifestação expressa do interessado. A hipótese do inciso II, alínea “a”, transcrito alhures, também é chamada de naturalização ordinária. Nesse caso, exige-se dos indivíduos originários dos países de língua portuguesa (Portugal, Moçambique, Angola etc), apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.

Esse inciso não tratou dos estrangeiros originários de outros países, sendo que tal situação ficou a cargo da legislação ordinária, qual seja, o Estatuto do Estrangeiro. Com efeito, a Lei n.º 6.815/80, nos artigos 112 e 115, §2º, trouxe mais alguns requisitos para essas pessoas:

Art. 112. São condições para a concessão da naturalização:

I – capacidade civil, segundo a lei brasileira;

II – ser registrado como permanente no Brasil;

III – residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;

IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;

V – exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;

VI – bom procedimento;

VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e

VIII – boa saúde.

Art. 115. O estrangeiro que pretender a naturalização deverá requerê-la ao Ministro da Justiça, declarando: nome por extenso, naturalidade, nacionalidade, filiação, sexo, estado civil, dia, mês e ano de nascimento, profissão, lugares onde haja residido anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz ao requisito a que alude o artigo 112, item VII e se deseja ou não traduzir ou adaptar o seu nome à língua portuguesa.

§ 1º. A petição será assinada pelo naturalizando e instruída com os documentos a serem especificados em regulamento. (Incluído pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 2º. Exigir-se-á a apresentação apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de residência no Brasil, quando se tratar de: (Incluído § e incisos pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

I – estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que requeira a naturalização até 2 (dois) anos após atingir a maioridade;

II – estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura.

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Importante destacar que o Estatuto do Estrangeiro (Lei n.º 6.815/80) será integralmente revogado pela nova Lei n.º 13.445/17, também chamada de Lei da Migração, a qual se encontra em período de vacatio legis e entrará em vigor no dia 24/11/2017. A novel legislação tem a finalidade de abandonar a visão de que o imigrante é uma ameaça à segurança nacional e passa a tratá-lo sob uma perspectiva humanitária.

A segunda hipótese da nacionalidade adquirida (artigo 12, inciso II, alínea “b” da CF), também denominada de naturalização extraordinária, exige-se o requerimento da pessoa interessada, quinze anos de residência ininterrupta e ausência de condenação penal.

O artigo 12, §1º da CF/88 assegura aos portugueses residentes no Brasil, os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, desde que haja reciprocidade por parte de Portugal. Aqui, entende-se que são assegurados os mesmos direitos do brasileiro naturalizado:

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

4.3 Brasileiros natos e naturalizados (questões relevantes):

É sabido que a Constituição veda expressamente qualquer diferença de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados (artigo 12, §2º da CF).

§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Contudo, o próprio texto constitucional traz algumas ressalvas a essa regra geral. A primeira ressalva é de suma importância, que é sobre a Extradição. Com efeito, o artigo 5º, inciso LI da CF dispõe:


[...]

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

[...]

Extradição é a entrega de uma pessoa a outro país em razão da prática de algum crime. No dispositivo supracitado, a constituição está se referindo à extradição passiva, ou seja, aquela em que outro país requere ao Brasil a entrega do sujeito.

A CF veda a extradição de brasileiro nato, mas permite a extradição do naturalizado em duas hipóteses: prática de crime comum antes da naturalização; ou de comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes, independentemente de ter sido praticado antes ou depois da naturalização.


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Não devemos confundir extradição com expulsão ou deportação. Na expulsão o indivíduo é retirado à força do território, por ter praticado atos como atentar contra a segurança nacional, contra a ordem política etc. Já na deportação, há uma devolução do sujeito a outro país em razão de ter entrado ou permanecido no território brasileiro de forma irregular.

A CF/88 também veda a extradição de estrangeiro em razão da prática de crime político ou de opinião (artigo 5º, inciso LII):

[...]

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

[...]

A segunda ressalva acerca do tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados, diz respeito ao preenchimento de alguns cargos públicos:


[...]

§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:

I – de Presidente e Vice-Presidente da República;

II – de Presidente da Câmara dos Deputados;

III – de Presidente do Senado Federal;

IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – da carreira diplomática;

VI – de oficial das Forças Armadas.

VII – de Ministro de Estado da Defesa

Para melhor fixação de quais são os cargos ocupados por brasileiros natos, basta lembrar primeiro da linha sucessória do Presidente da República: (Vice-Presidente; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado; Ministro do STF). Em seguida, por razões de segurança nacional e pela relevância do cargo que ocupam, lembramos dos três últimos: (diplomatas, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa).

Devemos lembrar também que para ser deputado ou senador não precisa ser brasileiro nato. O que não poder ocorrer é que um brasileiro naturalizado ocupe a presidência de alguma das Casas do Congresso Nacional.

A CF também determina que seis brasileiros natos ocupem o Conselho da República:

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

I – o Vice-Presidente da República;

II – o Presidente da Câmara dos Deputados;

III – o Presidente do Senado Federal;

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IV – os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;

V – os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;

VI – o Ministro da Justiça;

VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Por fim, em relação à ocupação de cargos, a presidência do CNJ, por ser ocupada pelo presidente do STF, consequentemente, também será exercida por um brasileiro nato:

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:

[...]

§ 1º O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.

A terceira ressalva acerca do tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados diz respeito à propriedade de empresa jornalística e de radiofusão, que só pode ser de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)


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4.4 Da perda da Nacionalidade:

Nos termos do artigo 12, §4º da CF:

§ 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC83113/DF definiu que as hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente previstas no artigo 12, §4º, não podendo o legislador infraconstitucional acrescentar ou suprimir outras hipóteses. Confira trecho da decisão:

[...] A perda da nacionalidade brasileira, por sua vez, somente pode ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na Constituição da República, não se revelando lícito, ao Estado brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou convenções internacionais, inovar nesse tema, quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para modificar os casos autorizadores da privação – sempre excepcional – da condição político-jurídica de nacional do Brasil. Doutrina. (STF – HC: 83113 DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 26/06/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 29-08-2003)

A primeira hipótese de perda da nacionalidade (por atividade nociva ao interesse nacional), trata-se de uma perda-punição. Ela ocorre por meio de uma ação de cancelamento de naturalização, cuja competência é da Justiça Federal. Se a ação for julgada procedente, a pessoa só conseguirá readquirir a nacionalidade por meio de uma ação rescisória.

A lei não define o que seria uma atividade nociva ao interesse nacional. Alguns autores entendem que um ato somente será considerado nocivo ao interesse nacional quando o ato praticado for, além de tipificado como crime, seja contrário aos interesses do Estado.

Outra forma de perda da nacionalidade é a chamada naturalização voluntária (artigo 12, §4º, inciso II). Em regra, se um brasileiro adquirir outra nacionalidade, poderá perder a brasileira, por meio de instauração de um processo administrativo pelas autoridades. Contudo, a própria Constituição traz duas exceções em que a pessoa que adquirir outra nacionalidade não perderá a nacionalidade brasileira. A primeira exceção ocorre quando o próprio Estado estrangeiro a reconhece ao brasileiro nato (brasileiro naturalizado não pode), admitindo-se uma dupla nacionalidade (exemplo: Itália quando reconhece cidadania italiana aos descendentes dos imigrantes por meio do jus sanguinis). A segunda exceção ocorre quando o Estado estrangeiro impõe naturalização (a pessoa não tem opção), ao brasileiro (seja nato ou naturalizado), como uma condição para que ele permaneça no território ou para que ele exerça direitos civis (exemplo: para ter acesso aos serviços públicos daquele país, a pessoa tem que se naturalizar).

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Sobre o tema de perda da nacionalidade, no julgamento da Extradição n.º 1462 (Informativo 859 do STF), o Supremo concedeu extradição de uma brasileira nata que havia perdido a naciona-lidade brasileira. O caso em concreto foi o seguinte: Uma mulher nascida no Brasil decidiu se mudar para os Estados Unidos e lá se casou com um norte-americano, tendo conseguido após al-gum tempo, adquirir o Green Card (Esse green card não concede ao seu portador a nacionalidade estadunidense, mas é um visto de residência permanente concedido a alguns estrangeiros para que possam viver e trabalhar nos Estados Unidos). Contudo, mesmo já tendo conseguido o green card, essa brasileira requereu e adquiriu também a nacionalidade estadunidense. Passados al-guns anos, essa mulher matou o seu marido e fugiu para o Brasil. Os EUA pediu a extradição dela para que pagasse pelo crime naquele país. Em sua defesa, a requerida alegou que não poderia ser extraditada porque era uma brasileira nata (art. 5º, inciso LI da CF).

O Ministro da Justiça também instaurou um processo administrativo de perda da nacionalidade em desfavor dessa mulher. Em sua defesa ela alegou que não poderia perder a nacionalidade brasileira porque ela se encaixaria na exceção do artigo 14, §4º, inciso II, alínea “b” (imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis), afirmando ainda que só adquiriu a nacionalidade estadunidense para poder exercer direitos civis naquele país. Todavia a Defesa dela não prosperou, pois ela já possuía o green card antes, não havendo necessidade dela ter adquirido a nacionalidade estadunidense como condição para permanência ou para o exercício de direitos civis. Com o green card, ela já tinha o direito de morar e trabalhar livremente nos Estados Unidos. Dessa forma, conclui-se que a aquisição da cidadania estadunidense ocorreu por livre e espontânea vontade dela.

Finalizado o processo administrativo de perda da nacionalidade, essa mulher deixou de ser brasileira nata. Logo, como ela deixou de ser brasileira nata, não havia mais nenhum impedimento, e assim o STF pôde autorizar a extradição dela para os EUA.

Ressalte-se, por fim, que o STF impôs três condições para conceder a extradição da requerida aos EUA: a) não aplicar penas que sejam proibidas pelo direito brasileiro, em especial a de pena de morte ou prisão perpétua; b) respeitar o tempo máximo de cumprimento de pena previsto no ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, 30 anos; c) detrair da pena o tempo que a mulher ficou presa no Brasil aguardando a extradição.

Ementa: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. REGULARIDADE FORMAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. DEFERIMENTO CONDICIONADO.

1. Conforme decidido no MS 33.864, a Extraditanda não ostenta nacionali-dade brasileira por ter adquirido nacionalidade secundária norte-americana, em situação que não se subsume às exceções previstas no § 4º, do art. 12, para a regra de perda da nacionalidade brasileira como decorrência da aqui-sição de nacionalidade estrangeira por naturalização. 2. Encontram-se atendi-dos os requisitos formais e legais previstos na Lei nº 6.815/1980 e no Tratado de Extradição Brasil-Estados Unidos, presentes os pressupostos materiais: a dupla tipicidade e punibilidade de crime comum praticado por estrangeiro. 3.Extradição deferida, devendo o Estado requerente assumir os compromis-sos de: (i) não executar pena vedada pelo ordenamento brasileiro, pena de morte ou de prisão perpétua (art. 5º, XLVII, a e b, da CF ); (ii) observar o tem-po máximo de cumprimento de pena possível no Brasil, 30 (trinta) anos (art. 75, do CP); e (iii) detrair do cumprimento de pena eventualmente imposta o tempo de prisão para fins de extradição por força deste processo.


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5. DIREITOS POLÍTICOS

Direitos políticos são direitos fundamentais conferidos aos cidadãos para que possam participar da vida política. São adquiridos por meio do alistamento eleitoral e podem ser positivos ou negativos.

5.1 Direitos Políticos Positivos

Estão descritos no artigo 14 da Constituição Federal:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.

O sufrágio é o próprio direito, consistente na capacidade de eleger, ser eleito e participar da vida política. O voto é o exercício desse direito, e o escrutínio é a forma como esse exercício se realiza (ex: escrutínio secreto). No Brasil, o sufrágio é universal, ou seja, qualquer pessoa pode ter a capacidade de votar e ser votado, sendo vedadas distinções de natureza econômica, social, intelectual etc.

A Constituição determina alguns requisitos para o alistamento eleitoral:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

[...]

§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:

I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II – facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

Esse alistamento eleitoral confere ao indivíduo a capacidade eleitoral ativa, permitindo que ele vote em eleições, participe de plebiscitos, referendos e iniciativa popular.

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Plebiscito é a consulta prévia que se faz aos cidadãos para que manifestem concordância ou não acerca de um determinado assunto. Um exemplo clássico é o caso de desmembramento ou incorporação de Estados ou municípios, situações nas quais a população diretamente interessada deverá se manifestar previamente (artigo 18, §3º e §4º). Já o Referendo é uma consulta para ratificar ou rejeitar um ato já editado, ou seja, é uma consulta a posteriori. Em 2005 foi realizado um referendo no Brasil sobre o Estatuto do Desarmamento. A Iniciativa Popular vem descrita no artigo 61, §2º da CF/88:

§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Vale ressaltar que o voto direto (feito diretamente pelo eleitor), secreto (liberdade de manifestação do eleitor, livre de coação), universal (todos podem votar, e o voto tem valor igual para todos) e periódico (visa assegurar a alternância de poder) é cláusula pétrea, consoante artigo 60, §4º da Carta Magna.

Os maiores de 18 anos são obrigados a votar. Já os maiores de 70 anos, os analfabetos e os maiores de 16 e menores de 18 anos, possuem a faculdade de votar. O alistamento eleitoral é vedado aos estrangeiros e aos conscritos, durante o serviço militar obrigatório.

O artigo 14, §3º da CF, traz a chamada capacidade eleitoral passiva, ou seja, a capacidade de ser votado:

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I – a nacionalidade brasileira;

II – o pleno exercício dos direitos políticos;

III – o alistamento eleitoral;

IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;

V – a filiação partidária;

VI – a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

Assim, se uma pessoa quiser se candidatar a determinado mandato para participar da vida política do Estado, deverá observar os requisitos transcritos acima. Em síntese, a pessoa deve ter nacionalidade brasileira, estar em pleno exercício dos direitos políticos (não pode estar com os direitos políticos suspensos), realizar o seu alistamento, ter domicílio na circunscrição, estar filiado a algum partido e ter a idade requerida de acordo com o cargo que está pleiteando.


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5.2 Direitos Políticos Negativos

Consistem em vedações à participação na vida política. São situações como inelegiblidade, perda ou suspensão de direitos políticos.

A Inelegibilidade é a falta da capacidade eleitoral passiva. Pode ser absoluta ou relativa. A inelegibilidade absoluta está no artigo 14, §4º da CF:

§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

A inelegibilidade relativa refere-se aos chefes do Poder Executivo, podendo ser em razão do cargo (artigo 14, §5º e §6º) ou em razão do parentesco (artigo 14, §7º), sendo esta última também chamada de inelegibilidade reflexa:

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Com efeito, em relação à inelegibilidade relativa em razão do cargo, veda-se eleições consecutivas para os chefes do Executivo, admitindo-se apenas uma reeleição (§5º). Mas se o prefeito, governador ou presidente, quiser se candidatar a outro cargo, ele deve se desincompatibilizar, ou seja, renunciar ao mandato até seis meses antes do pleito (§6º). Insta salientar que se o titular do cargo puder se reeleger para o próximo período, seu cônjuge ou parente também poderá se candidatar para o mesmo cargo. Todavia, nessa situação, o titular do cargo terá que se desincompatibilizar, pois se o cônjuge lograr êxito na eleição, será computado como um segundo mandato, e por consequência, nenhum dos dois poderá pleitear novamente o cargo na eleição seguinte, eis que configuraria um terceiro mandato.

Em relação à inelegibilidade relativa em razão do parentesco (§7º), também chamada de inelegibilidade reflexa, ela torna inelegível dentro do território de jurisdição do chefe do Poder Executivo (municipal, estadual, distrital ou federal), o cônjuge ou parentes, consaguíneos ou afins, até o segundo grau, ou por adoção, exceto se já forem titulares de mandato eletivo e candidatos à reeleição. Dessa forma, o cônjuge ou parente do presidente da república fica inelegível para qualquer cargo do território nacional; o cônjuge ou parente do governador fica inelegível para qualquer cargo dentro daquele respectivo Estado; e o cônjuge ou parente do prefeito fica inelegível para qualquer cargo dentro daquele respectivo município.

Sobre o tema de inelegibilidade reflexa, o Supremo editou a Súmula Vinculante n.º 18, com o objetivo de impedir que uma mesma unidade familiar se perpetue no poder utilizando-se da separação judicial para burlar a regra do artigo 14, §º7:

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Súmula Vinculante n.º 18: “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

Vale ressaltar que no julgamento do RE:758461/PB, o STF entendeu que essa SV n.º 18 não se aplica aos casos de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges (Informativo n.º 747 do STF):

Ementa: CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. MORTE DE PREFEITO NO CURSO DO MANDATO, MAIS DE UM ANO ANTES DO TÉRMINO. INELEGIBILIDADE DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. CF, ART. 14, § 7º. INOCORRÊNCIA. 1. O que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do STF foi a preocupação de inibir que a dissolução fraudulenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à norma da inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do art. 14 da Constituição. Portanto, não atrai a aplicação do entendimento constante da referida súmula a extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges. 2. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF – RE: 758461 PB, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 22/05/2014, Tribunal Pleno. – grifo nosso)

O artigo 14, §8º da Constituição traz algumas especificidades sobre o alistamento dos militares, aqui abrangidos os membros do Exército, Marinha, Aeronáutica, e membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares:

[...]

§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

[...]

Consoante artigo 14, §9º da CF, além das hipóteses supracitadas, Lei Complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade e seus respectivos prazos, no intuito de proteger a probidade administrativa, a moralidade, legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Dentre essas Leis Complementares, podemos citar a LC 64/90 (Lei das Inelegibilidades) e a LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

Outra situação que também configura um direito político negativo é a perda ou suspensão dos direitos políticos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;


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IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

A perda é a privação de forma definitiva dos direitos políticos, e ocorre na hipótese do inciso I, qual seja o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. É o caso, por exemplo, do indivíduo que pratica atividade nociva ao interesse nacional. A competência é da Justiça Federal.

A suspensão é a privação de forma temporária dos direitos políticos e ocorre nas demais hipóteses (incisos II a V): incapacidade civil absoluta; condenação criminal com trânsito em julgado; recusa no cumprimento de obrigação a todos imposta ou prestação alternativa; e em casos de improbidade administrativa, que é regulada pela Lei n.º 8.429/92.

5.3 Ação de Impugnação de Mandato Eletivo

A previsão constitucional da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo está no artigo 14, §10 e §11:

§ 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

§ 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Trata-se de uma garantia constitucional da democracia representativa, cujo objetivo é desconstituir a diplomação do candidato eleito por meio de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude, garantindo a legitimidade do exercício do sufrágio popular.

A competência para julgamento dessa Ação no caso de eleições municipais será do juiz eleitoral. Se forem eleições gerais, a competência para julgamento será do plenário TRE. No caso de eleições presidenciais, o julgamento será feito pelo plenário do TSE.

O prazo de propositura é de 15 dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. São legitimados para propor a AIME: partidos políticos/coligação partidária; Ministério Público Eleitoral e candidatos (eleitor isoladamente não pode).

O legitimado passivo é o candidato eleito e diplomado, juntamente com seu vice (litisconsórcio necessário). Não há necessidade de indicar o partido político no polo passivo. A ação correrá em segredo de justiça, mas o julgamento será em sessão pública. O procedimento dessa Ação está previsto na Lei Complementar n.º 64/90:

Art. 4º A partir da data em que terminar o prazo para impugnação, passará a correr, após devida notificação, o prazo de 7 (sete) dias para que o candidato, partido político ou coligação possa contestá-la, juntar documentos, indicar rol de testemunhas e requerer a produção de outras provas, inclusive documentais, que se encontrarem em poder de terceiros, de repartições públicas ou em procedimentos judiciais, ou administrativos, salvo os processos em tramitação em segredo de justiça.

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Art. 5º Decorrido o prazo para contestação, se não se tratar apenas de matéria de direito e a prova protestada for relevante, serão designados os 4 (quatro) dias seguintes para inquirição das testemunhas do impugnante e do impugnado, as quais comparecerão por iniciativa das partes que as tiverem arrolado, com notificação judicial.

§ 1º As testemunhas do impugnante e do impugnado serão ouvidas em uma só assentada.

§ 2º Nos 5 (cinco) dias subseqüentes, o Juiz, ou o Relator, procederá a todas as diligências que determinar, de ofício ou a requerimento das partes.

§ 3º No prazo do parágrafo anterior, o Juiz, ou o Relator, poderá ouvir terceiros, referidos pelas partes, ou testemunhas, como conhecedores dos fatos e circunstâncias que possam influir na decisão da causa.

§ 4º Quando qualquer documento necessário à formação da prova se achar em poder de terceiro, o Juiz, ou o Relator, poderá ainda, no mesmo prazo, ordenar o respectivo depósito.

§ 5º Se o terceiro, sem justa causa, não exibir o documento, ou não comparecer a juízo, poderá o Juiz contra ele expedir mandado de prisão e instaurar processo por crime de desobediência.

Art. 6º Encerrado o prazo da dilação probatória, nos termos do artigo anterior, as partes, inclusive o Ministério Público, poderão apresentar alegações no prazo comum de 5 (cinco) dias.

Encerrada a instrução probatória, as partes poderão apresentar alegações no prazo de 05 dias (artigo 6º da LC/64). Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz ou ao relator, no dia imediato, para sentença ou julgamento pelo Tribunal (art. 7º da LC/64). Contra a decisão, caberá recurso no prazo de 03 dias (art. 8º da LC/64).

Caso a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo seja julgada procedente, haverá a desconstituição do diploma e a perda do mandato eletivo.

5.4 Anterioridade Eleitoral

O artigo 16 da CF/88 traz o chamado princípio da anterioridade eleitoral, e determina que qualquer lei que alterar o processo eleitoral não será aplicada à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência:

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993)

O objetivo dessa regra é garantir igualdade e segurança jurídica aos candidatos e partidos políticos. Trata-se de uma garantia ao eleitor e também uma cláusula pétrea.


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5.5 Partidos Políticos

A Constituição define algumas regras gerais acerca dos partidos políticos:

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I – caráter nacional;

II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;

IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)

§ 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

§ 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

Os partidos políticos, por serem pessoas jurídicas, passam a existir com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Em seguida, devem ter seus estatutos registrados no TSE (§2º).

É vedado aos partidos políticos receberem recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros. Além disso, devem sempre prestar contas à Justiça Eleitoral. O §1º assegura aos partidos políticos autonomia organizatória e funcional, afastando a antiga regra da verticalização, não mais existente no nosso ordenamento.

Em relação aos procedimentos utilizados na realização das eleições, temos alguns sistemas eleitorais. Os mais comuns são o Sistema Proporcional e o Sistema Majoritário.

O Sistema Proporcional tem por objetivo possibilitar que todos os partidos sejam representados no Poder Legislativo, em uma proporção de acordo com o número de votos obtidos. É utilizado nas eleições para deputados federais, deputados estaduais e distritais, e para os vereadores.

Pelo critério de lista fechada, os partidos estabelecem, antes das eleições, qual será a ordem de seus candidatos, de modo que as cadeiras do partido vão sendo preenchidas pelos primeiros da lista do partido. Pelo critério de lista aberta (adotado no Brasil), a escolha da ordem dos candidatos da lista fica a cargo dos eleitores. Primeiramente, o número de votos recebidos pelos candidatos e pela legenda é utilizado para se definir quantas cadeiras aquele partido ou coligação terá direito. Após essa definição, a ordem dos eleitos para preenchimento dessas cadeiras é feita de acordo com os votos nominais recebidos pelos candidatos.

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No Sistema Majoritário são eleitos os candidatos que obtiveram o maior número de votos. Pelo critério da maioria absoluta (adotado nas eleições para presidente da república, governador e prefeito de município com mais de 200.000 eleitores), o candidato precisa obter mais de 50% dos votos para conseguir se eleger. Se não conseguir atingir esse número, haverá um segundo turno. Pelo critério da maioria simples (adotado nas eleições de prefeito de município com até 200.000 eleitores) o candidato precisa obter apenas o maior número de votos, não havendo segundo turno.

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