UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

LUANA APARECIDA PALMA RODRIGUES

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

CURITIBA

2016

LUANA APARECIDA PALMA RODRIGUES

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Jocelaine Moraes Souza.

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

LUANA APARECIDA PALMA RODRIGUES

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito

da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, de de 2016

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

Orientadora: Jocelaine Moraes Souza Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus amores: em

especial a minha querida filha Maria Eduarda,

minha fortaleza, meu esposo Edenilson, meus

pais, João Carlos e Marly, e ao meu irmão,

João Vitor, por toda paciência, compreensão,

incentivo, e principalmente por estarem

sempre ao meu lado, ajudando a conquistar

meus sonhos e sonhando junto comigo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade de estar realizando este trabalho e

concluindo um sonho.

Aos meus amados pais, João e Marly, pelo carinho, pelo exemplo, pelos conselhos, pela

dedicação, pela cumplicidade e pela confiança; por estar sempre ao meu lado,

principalmente nos momentos difíceis, me ensinando a nunca desistir.

A meu amado esposo, Edenilson, que sempre esteve ao meu lado, cuidando da nossa

filha todas as noites, lutando e comemorando junto cada etapa vencida; sempre foi acima

de tudo, um grande amigo, te amo.

Agradeço em especial a minha filha Dudinha, por compreender minha ausência materna

durante esses longos anos e por me apoiar com beijinhos na hora dos estudos, obrigada

por você fazer parte da minha vida.

A toda minha família que de uma forma ou de outra contribuiu para a conclusão deste

trabalho, como meu irmão e minha comadre Ilza, todos auxiliando nos cuidados e

atenção a Maria Eduarda nos momentos que sua mãe precisava estudar.

Aos colegas e amigos que de uma forma ou de outra auxiliaram, incitando ânimo para

prosseguir. Em especial à minha amiga Mel, que sempre apoiou e contribuiu muito para a

conclusão deste trabalho, ajudando a vencer obstáculos, mostrando que uma amizade

nascida no ambiente de trabalho pode ser verdadeira e duradoura.

A minha orientadora, professora Jocelaine, que além de estar sempre presente, do início

ao fim deste trabalho. Aos demais professores que, com carinho e atenção, deram o

suporte necessário para a conclusão desta pesquisa.

À todos muito obrigada!

Sem vocês, nada disso seria possível. Esta vitória também é de vocês!

EPÍGRAFE

“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida”. (Min. Marco Aurélio de Mello).

RESUMO

Este trabalho tem o objetivo de fazer um estudo mais aprofundado no instituto da desaposentação, pois, atualmente, é muito comum as pessoas se aposentarem e, posteriormente, voltarem a exercer suas atividades laborais. Contudo, a legislação previdenciária é clara quando dispõe que o aposentado que voltar a laborar somente fará jus a dois benefícios instituídos pela previdência social, quais sejam: a reabilitação profissional e o salário família. Surge, assim, as controvérsias sobre o tema, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. É um tema polêmico, muito discutido, tanto que ensejou o Recurso Extraordinário n.º 661256, objeto de análise pela Suprema Corte, conforme será abordado neste estudo.

Palavras-chave: Desaposentação. Aposentadoria. Instituto Nacional do Seguro Social.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 8

2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A APOSENTADORIA........................... 11

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DA APOSENTADORIA NO BRASIL.............................................................

11

2.2 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA........................................................ 15

2.2.1 Aposentadoria por invalidez................................................................... 15

2.2.2 Aposentadoria por idade........................................................................ 17

2.2.3 Aposentadoria por tempo de contribuição............................................. 18

2.2.4 Aposentadoria especial.......................................................................... 20

2.3 FATOR PREVIDENCIÁRIO.................................................................... 21

3 A DESAPOSENTAÇÃO......................................................................... 25

3.1 CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO................................................... 25

3.2 A DESAPOSENTAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO............................. 26

3.3 O PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO PRESSUPOSTO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL EM FACE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL...................

31

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE A DESAPOSENTAÇÃO....... 34

4.1 DECISÕES DENEGATÓRIAS............................................................... 34

4.2 DECISÕES CONCESSÓRIAS............................................................... 34

4.2.1 Necessidade de devolução dos valores................................................. 35

4.2.2 Desnecessidade de devolução de valores............................................. 38

5 ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 661256................. 42

6 CONCLUSÃO........................................................................................ 44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 45

8

1 INTRODUÇÃO

É importante salientar que a previdência social sempre foi alvo de grandes

evoluções legislativas. Desde o advento do Decreto Legislativo n.º 4.682/1923,

denominado como Lei Eloy Chaves, que dispunha acerca da criação de Caixas e

Aposentadorias e Pensões, o arcabouço normativo previdenciário foi se alterando com o

passar do tempo, de modo a acompanhar e, consequentemente, suprir as necessidades

da sociedade.

Paulatinamente, os direitos dos trabalhadores foram sendo resguardados. A

Carta Republicana de 1934 instituiu benefícios atinentes à velhice, à invalidez e à

maternidade, sem prejuízo da proteção nos casos em que se vislumbrassem acidentes

de trabalho, além da pensão por morte.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a previdência foi rotulada

como sendo um direito social, de modo que a aposentadoria foi inserida como um dos

direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, notadamente no artigo 7.º, inciso XXIV, do

diploma constitucional.

Posteriormente, a Lei n.º 8.213/1991 entrou em vigor com o intuito de

regulamentar os benefícios previdenciários, ocasião em que se verifica a incidência de

diversas aposentadorias, quais sejam: invalidez, idade, tempo de contribuição, especial.

Após, com a promulgação do Decreto Legislativo n.º 3.048/1999, foi feita uma

abrangência maior sobre a aposentadoria no ordenamento jurídico pátrio.

Contudo, em prol ao princípio da preexistência do custeio e, principalmente, com

o objetivo de manter a fonte pagadora com os recursos que se mostrassem

imprescindíveis para a manutenção vigente, junto com os diversos benefícios, surgiu o

instituto do fator previdenciário, que tem a finalidade de modificar o valor de salário de

benefício que será recebido pelo segurado.

Diante disso, com o intuito de assegurar os direitos da camada obreira, fez-se

necessário uma atuação legislativa sobre o tema, que seu deu com o advento da Lei n.º

13.183/2015, que dispõe acerca da aposentadoria por tempo de contribuição e a

incidência do fator previdenciário.

9

Hodiernamente, muitos indivíduos se aposentam e permanecem na atividade

laboral, eis que alguns necessitam dos rendimentos para suprir suas necessidades e as

de sua família, e outros porque simplesmente não conseguem se adaptar a vida

monótona. Obviamente, aquele que permanecer em atividade, deverá contribuir para a

seguridade social.

Surge, então, o instituto da desaposentação, que diz respeito à possibilidade do

segurado desistir da aposentadoria que vem percebendo e, por conseguinte, pleitear

benefício com valor mais elevado, utilizando as contribuições do período em que

permaneceu em atividade, mesmo estando aposentado.

Entretanto, existem diversas controvérsias a respeito do tema, posto que a Lei de

Regência é clara quando dispõe que o segurado que se aposentar e permanecer

exercendo suas funções, terá direito apenas a reabilitação profissional e ao salário

família. Diante disso, o posicionamento contrário ao deferimento surge ante a falta de

norma regulamentadora. Inclusive, o Instituto Nacional do Seguro Social não vem

deferindo o benefício pela via administrativa, sob este fundamento.

Em contrapartida, insurge-se a corrente que entende que a falta de norma

regulamentadora não tem o condão de elidir, por si só, o indeferimento do pleito, posto

que se trata apenas de recálculo de benefício anteriormente deferido.

Portanto, ante as controvérsias que rondam o tema, muitas pessoas vêm

propondo demandas judiciais, com o escopo de ver seus direitos resguardados. Mas,

indaga-se se é necessário o prévio requerimento administrativo na autarquia

previdenciária, mesmo sabendo que no Instituto Nacional do Seguro Social o pedido não

vem sendo deferido.

No inicio, havia muitas dúvidas a respeito do tema, o que ensejava, inclusive, a

propositura de ações sem que antes a parte tivesse pleiteado a desaposentação

administrativa. Diante disso, visando dirimir os impasses ocasionados por tais

indagações, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJEF), publicou o

Enunciado n.º 77, que, basicamente, dispõe que “O ajuizamento da ação de concessão

de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio

requerimento administrativo”, pondo fim a eventuais dúvidas sobre o tema.

10

Sendo assim, as partes interessadas passaram a propor diversas ações no

âmbito do Poder Judiciário, após a negativa da autarquia previdenciária, mas, não se

deve esquecer que a jurisprudência não possui entendimento pacificado acerca do

assunto.

O Tribunal Regional Federal da 2.ª Região entendeu pela impossibilidade no

deferimento do pleito, sob o fundamento inserto no artigo 18, parágrafo 2.º, da Lei n.º

8.213/1991, que dispõe acerca dos benefícios que o segurado aposentado terá direito

nos casos em que voltar a trabalhar, quais sejam: reabilitação profissional e salário

família.

Por sua vez, quanto às decisões concessórias, os tribunais se dividem na

necessidade ou não de se proceder à devolução de valores. Exemplificando, a Turma

Nacional de Uniformização da Jurisprudência entendeu que a desaposentação somente

será deferida quando os proventos já recebidos forem devolvidos. Já o Superior Tribunal

de Justiça entendeu que a desaposentação diz respeito a direitos patrimoniais e,

portanto, são disponíveis e passíveis de desistência, sem que isso acarrete a

necessidade de se devolver tais montantes.

É, portanto, um assunto polêmico, o que acabou instigando a realização do

presente estudo, de modo a demonstrar a questão do fenômeno da desaposentação no

Direito Brasileiro, que, embora tragam benefícios pecuniários aquele que permaneceu na

atividade e contribuiu para o sistema, há muitas divergências sobre o caso, conforme

será demonstrado no decorrer desta pesquisa.

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2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A APOSENTADORIA

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DA APOSENTADORIA NO

BRASIL

Desde as escrituras sagradas já se vislumbrava o instituto da aposentadoria,

ainda que implicitamente, eis previa que a partir dos 50 (cinquenta) anos o indivíduo se

retiraria da respectiva companhia, não efetuando mais qualquer serviço.

Corroborando tal entendimento, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 295),

citando a passagem bíblica de Números 8:23; I Cr 23:3, assevera que:

Da idade de 25 anos para cima ele ingressaria na companhia do serviço da tenda da reunião. Mas, depois da idade de 50 anos, retirar-se-á da companhia de serviço e não mais fará nenhum serviço. E ele terá de ministrar aos seus irmãos, na tenda de reunião, cuidando da obrigação, mas não deve fazer nenhum serviço.

No contexto histórico mundial a previdência social, mormente as questões

atinentes a aposentadoria, sofreram diversas modificações, sobressaindo em 1883 a Lei

de Bismarck, na Alemanha, ocasião em que o chanceler Otto Von Bismarck criou um

regramento jurídico que garantia a invalidez e a velhice dos indivíduos.

Posteriormente, a Dinamarca aprovou o direito à aposentadoria, notadamente

em 1891.

A Constituição do México promulgada em 1917 também foi de grande valia para

o desenvolvimento histórico, vez que passou a albergar a indenização para os

trabalhadores que se mostrassem impedidos de exercer o seu labor, o qual ficava a cargo

dos empregadores.

Em 1946 a Inglaterra procedeu uma reforma securitária, com o escopo de trazer

melhorias para o sistema previdenciário, principalmente nas questões atreladas a

aposentadoria, eis que passou a albergar novas idades para a sua implementação.

Paulatinamente, a aposentadoria foi se inserindo com mais afinco na legislação

pátria, vez que com a promulgação do Decreto n.º 9.912-A/1888 restou previsto tal

instituto para os empregados dos correios e telégrafos e, em 1890, com o advento do

12

Decreto n.º 221, iniciou-se a aposentadoria para os funcionários da Estrada de Ferro

Central do Brasil.

Ato contínuo, a Lei n.º 217/1892 instituiu a aposentadoria por invalidez para os

operários do Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro, sendo que a Constituição Federal de

1891 foi clara ao asseverar que a aposentadoria por invalidez só poderia ser concedida

para os funcionários públicos caso estivessem a serviço do Brasil.

Nesse sentido é o entendimento de Omar Chamon (2005, p. 16):

Os primeiros benefícios, em nosso país, têm por destinatários alguns servidores públicos. Por exemplo, em 1888 os funcionários dos correios garantem o direito à aposentadoria. Dois anos depois, esse benefício estendeu-se aos ferroviários. É nossa primeira Constituição Republicana de 1891 que utiliza o termo aposentadoria pela primeira vez. Porém, é restrita aos funcionários públicos em casos específicos de invalidez, mais precisamente, "em serviço da nação".

No Brasil, não pairam dúvidas de que o marco histórico da previdência social se

deu com o advento do Decreto Legislativo n.º 4.682/1923, cuja autoria emanou de Eloy

Chaves, sendo que tal diploma legal autorizou a criação das Caixas e Aposentadorias e

Pensões, em cada ferrovia existente no Brasil. Em tal regramento jurídico restou previsto

a aposentadoria ordinária e por invalidez, consoante ensina Wladimir Novaes Martinez

(2013, p. 304):

Em seu artigo 1º, o Decreto Legislativo n. 4.682/1923 autorizou a criação, em todo o País, de Caixas de Aposentadoria e Pensões, em cada uma das ferrovias, para os seus empregados (definidos como operários prestando serviços numa mesma empresa por mais de seis meses). Implementando as experiências anteriores, a proteção social era estendida a praticamente todos os ferroviários. [...] O plano de benefícios previa: a) aposentadoria ordinária e por invalidez.

Corroborando o mesmo entendimento, Miguel Horvath Júnior (2011, p. 3)

esclarece que:

A Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923) é considerada o marco inicial da proteção previdenciária no Brasil. Essa lei autorizava as empresas ferroviárias a criarem suas caixas de aposentadoria e pensão. Nesse modelo embrionário, a proteção se efetivava em relação aos riscos de doença, invalidez, idade e morte.

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Inclusive, vale salientar que a Lei Eloy Chaves foi promulgada no dia 24 de

janeiro, que, coincidentemente, é o dia em que se comemora o dia do aposentado.

Diante disso, nota-se que com a promulgação do Decreto Legislativo n.º

4.682/1923, surgiu a aposentadoria por invalidez, bem como a aposentadoria por velhice,

sendo transformada em 1991 em aposentadoria por idade. Frise-se, ainda, que a

aposentadoria dos trabalhadores rurais apareceu pela primeira vez dentro do contexto

brasileiro com a Lei n.º 4.213/1963.

Da mesma forma, com o advento do Decreto n.º 20.465/1931 também restou

instituída a aposentadoria ordinária, a qual foi condicionada ao tempo de serviço e, ainda,

a idade. Em 1930 surgiu o Instituto de Aposentadoria e Pensão (IAP), substituindo as

Caixas de Aposentadorias e Pensões, sendo que o primeiro a surgir foi a dos marítimos

(IAPM) e, o último, o dos ferroviários em 1960.

Nesse passo, José Jayme de Souza Santoro e Maria de Fátima Gomes Santoro

(2015, p. 7) explicam que:

Nos anos de 1930, as Caixas de Aposentadoria foram substituídas pelos Institutos de Aposentadoria e Pensões, divididos por categorias e agrupando classe, tais como: bancários, marítimos, industriários, comerciários, pessoal de transportes e cargas.

Omar Chamon (2005, p. 18) assevera que "A Constituição Federal de 1934 é a

primeira a regulamentar expressamente os benefícios previdenciários, que cobririam os

eventos: velhice, invalidez, maternidade, acidente de trabalho e morte".

Ato contínuo, a Lei Orgânica da Previdência Social, Lei n.º 3.807/1960, veio à

tona com o escopo de unificar a legislação atinente aos Institutos de Aposentadorias e

Pensões (IAP's), bem como majorou para 55 (cinquenta e cinco) anos a faixa etária para

a aposentadoria por idade, consoante entendimento de José Jayme de Souza Santoro e

Maria de Fátima Gomes Santoro (2015, p. 9):

Pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, foi aprovada a chamada Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que unificou a legislação referente aos Institutos de Aposentadorias e Pensões. O limite de idade para a aposentadoria, que antes era de 50 anos, foi ampliado para 55 anos, devido à expectativa de vida que havia aumentado consideravelmente em comparação com os níveis dos anos 20. Com a intenção de não estimular a aposentadoria precoce, lei passou a exigir novo limite etário para homens e mulheres.

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Ademais, a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) trouxe pela primeira vez o

instituto da aposentadoria especial, conforme explica Wladimir Novaes Martinez (2013, p.

316):

A aposentadoria especial teve início em 1960, com o art. 31 da LOPS. Foi modificada pelas Leis ns. 5.527/1968 (Anexo III), 6.887/1980 (conversão), 9.032/1995 (prova das condições especiais), 9.528/1997 (laudo técnico), 9.711/1998 (conversão de tempo de serviço) e 9.732/1998 (contribuição e utilização de EPI/EPC) e 10.666/2003.

A Constituição Federal de 1988 elencou a previdência social como sendo um

direito social, mormente em seu artigo 6.º, o qual estabelece que "São direitos sociais a

educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição".

Da mesma forma, o artigo 7.º, inciso XXIV, da Constituição Federal, elenca a

aposentadoria como sendo um dos direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais.

No entanto, importante mencionar que a Constituição Federal de 1988 não

permaneceu imutável desde a sua promulgação, eis que subsistiram diversas emendas

constitucionais que modificaram sobremaneira o regime geral de previdência social,

assim como o regime próprio de previdência social.

Assim sendo, oportuno mencionar que a Emenda Constitucional n.º 20/1998

trouxe diversas alterações nos regimes supracitados, cujo objetivo era promover um

lapso temporal maior para a aquisição da aposentadoria, vez que na época fazia-se

necessário uma contenção de gastos, de modo a promover um equilíbrio financeiro e

atuarial do sistema previdenciário.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 41/03 restou instituído para os

servidores públicos aposentado a necessidade de continuar contribuindo para a

previdência.

Por sua vez, a Emenda Constitucional n.º 47/2005 trouxe à baila a possibilidade

de se proceder à concessão de critérios diferenciados para a aposentadoria dos

servidores portadores de deficiência, assim como aqueles que se dediquem a atividades

prejudiciais a saúde ou integridade física.

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Já a Emenda Constitucional n.º 70/2012 consagrou a hipótese de revisão das

aposentadorias e pensões dos servidores públicos que foram concedidas a partir de 01

de janeiro de 2004.

Ademais, com o desiderato de regulamentar de forma minuciosa a

aposentadoria, entrou em vigor a Lei n.º 8.213/1991, bem como o Decreto n.º 3.048/1999,

os quais passaram a ser os principais regramentos que tratam do aludido instituto no

Direito Brasileiro.

Derradeiramente, vale ressaltar que com o advento da Lei n.º 13.183/2015,

restou instituída uma norma normatização acerca da aposentadoria por tempo de

contribuição, mormente quanto ao fator previdenciário, o qual será demonstrado no

momento oportuno.

2.2 ESPÉCIES DE APOSENTADORIAS

2.2.1 Aposentadoria por invalidez

Inicialmente, faz-se necessário delimitar o conceito acerca da aposentadoria por

invalidez, o qual, de acordo com Frederico Amado (2015, p. 356/357) pode ser entendido

como sendo "(...) a incapacidade laborativa total, indefinida e multiprofissional,

insuscetível de recuperação ou reabilitação profissional, que corresponde à incapacidade

geral de ganho, em consequência de doença ou acidente".

Por sua vez, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 842), conceitua a

aposentadoria por invalidez como sendo um benefício que tem o desiderato de substituir

os proventos do segurado, que esteja incapaz para o trabalho e insuscetível de

reabilitação profissional.

Aposentadoria por invalidez é benefício substitui- dor dos salários, de pagamento continuado, provisório ou definitivo, pouco reeditavel, devido a segurado incapaz para o seu trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade garantidora da subsistência.

Nesse passo, salienta-se que para a concessão da aposentadoria por invalidez

faz-se necessário que haja incapacidade total e permanente para as atividades laborais

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e, ainda, mostre-se o segurado insuscetível de reabilitação profissional, conforme ensina

Frederico Amado (2015, p. 356):

Em regra, para a concessão deste benefício, será imprescindível que o segurado esteja incapacitado de maneira total e permanente para o exercício do trabalho, bem como não haja possibilidade plausível de ser reabilitado para outra atividade laborativa, compatível com as suas restrições físicas ou psíquicas decorrentes do acidente ou enfermidade.

No mesmo sentido dispõe o artigo 42, da Lei n.º 8.213/1991, senão vejamos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Ademais, não se deve olvidar que caso haja filiação ao Regime Geral de

Previdência Social (RGPS) de sujeito que já esteja na condição de inválido, o mesmo não

fará jus ao benefício, ao menos que ocorra a progressão ou agravamento da doença,

conforme ensina Frederico Amado (2015, p. 363):

Na hipótese de o segurado ter se filiado ao RGPS já inválido não haverá cobertura securitária, inexistindo direito à percepção da aposentadoria por invalidez, pois a lesão ou enfermidade preexistiam à cobertura securitária. Todavia, caso a lesão ou enfermidade preexistiam à filiação, mas não ao ponto de tornar o segurado incapaz para o trabalho, tendo a invalidez se realizado após a filiação e em decorrência da progressão da doença ou lesão, fará jus o segurado à percepção da aposentadoria por invalidez, uma vez realizada a carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que esta é dispensada.

Aliado a isso, o artigo 42, parágrafo 2.º, da Lei n.º 8.213/1991, assim dispõe:

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Ainda, vale ressaltar que o benefício será cessado nos casos em que haja

recuperação da capacidade das atividades laborais por parte do segurado, a qual será

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analisada mediante perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pouco

importando se o indivíduo voltou a trabalhar ou não.

Outra hipótese de cancelamento da aposentadoria por invalidez encontra-se

inserto no artigo 46, da Lei n.º 8.213/1991, o qual estabelece que "O aposentado por

invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria

automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

Por fim, não se deve esquecer, inclusive, que a renda mensal corresponderá a

100% (cem por cento) do salário-de-benefício, cujo valor poderá ser acrescido de 25%

(vinte e cinco por cento) caso o segurado necessite de assistência permanente de outra

pessoa. Tudo conforme dispõe os artigos 44 e 45, da Lei n.º 8.213/1999.

2.2.2 Aposentadoria por idade

É importante mencionar que de acordo com Miguel Horvath Júnior (2011, p. 57),

consiste a aposentadoria por idade na "Prestação previdenciária na modalidade

benefício que visa dar cobertura quando o segurado, ou ex-segurado, que está diante do

risco social da idade".

Nesse passo, insta salientar que a aposentadoria por idade será devida ao

segurado homem, ao completar 65 (sessenta e cinco) anos e, a mulher, aos 60

(sessenta) anos, sendo reduzida em 5 (cinco) anos quando se tratar de trabalhadores

rurais, desde que cumprida a carência de 180 (cento e oitenta contribuições) mensais.

Tudo conforme dispõe o artigo 48, da Lei n.º 8.213/1991:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. § 1

o Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco

anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.

Sobre o tema, Omar Chamon (2005, p. 116) ensina que:

O fato gerador do benefício é a idade avançada, qual seja, 65 anos para os homens e 60 anos para as mulheres, reduzindo-se em 5 anos para o rurícola,

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incluído o garimpeiro, o pescador e o produtor rural que trabalhe em regime de economia familiar.

No entanto, é importante salientar que para os trabalhadores rurais existe

determinada peculiaridade, eis que as 180 (cento e oitenta) contribuições mensais serão

demonstradas mediante o exercício de atividade rural, ainda que seja descontínua.

Corroborando tal entendimento, Frederico Amando (2015, p. 373) assevera que:

A carência para os trabalhadores rurais de 180 contribuições mensais, mormente para os enquadrados como segurados especiais, será demonstrada pelo exercício da atividade campesina em regime de economia familiar para a subsistência, observada a tabela de transição. De efeito, essa atividade deverá ser comprovada através do início de prova material (documentos) produzido contemporaneamente ao período probando, mesmo que de maneira descontínua, no período de 180 meses imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou à data do implemento da idade mínima.

Nesse diapasão, conforme bem assevera Wladimir Novaes Martinez (2013, p.

846), "O pressuposto técnico da prestação é a idade avançada do trabalhador,

promovida distinção real entre segurado urbano e rural, bem como entre homem e

mulher".

Importante registrar que não se mostra imprescindível que o sujeito mantenha a

qualidade de segurado para requerer a aposentadoria por idade, fazendo-se necessário,

apenas, que preencha os requisitos legais, quais sejam: a idade mínima e as 180 (cento

e oitenta) contribuições mensais.

Por derradeiro, nos moldes estabelecidos pelo artigo 50, da Lei n.º 8.213/1991,

salienta-se que o benefício consiste em uma alíquota de 70% (setenta por cento), mais

1% (um por cento) para cada grupo de 12 (doze) contribuições até o máximo de 100%

(cem por cento) do salário de benefício.

2.2.3 Aposentadoria por tempo de contribuição

Vale ressaltar que o artigo 56, do Decreto n.º 3.048/1999, é claro ao asseverar

que a aposentadoria por tempo de contribuição será devido ao homem e a mulher, após o

cumprimento da carência exigida, qual seja: 35 (trinta e cinco) anos e 30 (trinta) anos,

respectivamente, sendo reduzido em 5 (cinco) anos no caso do professor que comprove

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efetivo exercício na função de magistério na educação infantil, fundamental ou médio.

Veja-se:

Art. 56. A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado após trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou trinta anos, se mulher, observado o disposto no art. 199-A. § 1

o A aposentadoria por tempo de contribuição do professor que comprove,

exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio, será devida ao professor aos trinta anos de contribuição e à professora aos vinte e cinco anos de contribuição.

Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 856) menciona que a aposentadoria por

tempo de contribuição "Trata-se benefício substituidor do salário, de pagamento

continuado, definitivo e não reeditável, na modalidade integral devido aos segurados,

mulher com 30 anos e homem com 35 anos de contribuição".

Por sua vez, Miguel Horvath Júnior (2011, p. 52) esclarece que a aposentadoria

por tempo de contribuição é uma

Prestação previdenciária na modalidade benefício devida aos segurados que completam os requisitos legais relativos à contributividade: 35 anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, independentemente da idade (para aposentadoria integral).

No que tange a aposentadoria por tempo de contribuição do professor e da

professora, Ricardo Bernd Glasenapp (2015, p. 76) menciona que "(...) após 30 e 25 anos

de efetivo exercício em funções de magistério, respectivamente, poderão aposentar-se

por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício

(art. 56)".

Diante disso, conforme entendimento de Frederico Amado (2015, p. 385), não

existe idade mínima para o requerimento da aposentadoria por tempo de contribuição, eis

que se faz necessário apenas o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, razão

pela qual se mostra imprescindível que haja uma implementação de tal medida, vez que

na maioria das hipóteses os segurados continuam trabalhando e, portanto, inexiste risco

social a ser tutelado.

Inexiste idade mínima para a concessão da aposentadoria por tempo de

20

contribuição no Brasil, sendo fato jurídico raro no Direito Comparado. É preciso urgentemente a aprovação de uma idade mínima para a concessão deste benefício, pois em muitos casos inexiste risco social a ser tutelado, pois os segurados prosseguem trabalhando.

Por fim, vale mencionar que conforme ensina Miguel Horvath Júnior (2011, p.

56). "A aposentadoria por tempo de contribuição integral corresponde a 100% do salário

de benefício", consoante dispõe o artigo 39, inciso IV, do Decreto n.º 3.048/1999.

2.2.4 Aposentadoria especial

Vale ressaltar que de acordo com Ricardo Bernd Glasenapp (2015, p. 77), "A

aposentadoria especial é um benefício concedido ao segurado que trabalhou em

condições prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos".

Nessa toada, salienta-se que o artigo 57, da Lei n.º 8.213/1991, dispõe

expressamente que a aposentadoria especial será devida quando o segurado exercer

atividades que o sujeitem a condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física, a

qual poderá de dar pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Nesse diapasão, há de se mencionar que a aposentadoria especial consiste na

exposição do segurado aos agentes que se mostrem prejudiciais à sua saúde ou

integridade física, cujo período deverá se dar de forma equivalente ao exigido para o

deferimento do benefício, o qual compreende períodos de descanso, bem como

auxílio-doença, aposentadoria por invalidez acidentária e salário-maternidade.

Corroborando tal entendimento, Frederico Amado (2015, p. 400/401) assevera

que:

A atividade especial pressupõe a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Considera-se como atividade especial os períodos de descanso determinados

21

pela legislação trabalhista, inclusive férias, os de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentária, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

No mesmo sentido, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 850) explica que tais

agentes são "(...) capazes de ocasionar danos à saúde ou à integridade física do

trabalhador, em razão de sua natureza, concentração, intensidade e exposição".

Ainda, há de se mencionar que o aludido autor (2013, p. 850) esclarece que a

exposição consiste no fato do trabalhador ficar exposto diretamente aos efeitos nocivos,

acima dos níveis considerados toleráveis.

Exposição quer dizer o trabalhador ficar submetido aos seus efeitos, próximo dele, sem condições de diminuir-lhe as ofensas. Tecnicamente, expor-se aos agentes acima dos níveis de tolerância. Quem está próximo do calor sofre sua influência; junto do ruído acima de 85 decibéis há prejuízo para a audição etc.

Frederico Amado (2015, p. 395) salienta, inclusive, que "Assim como ocorre com

a aposentadoria por tempo de contribuição, para a concessão de aposentadoria especial

não se exige idade mínima para o segurado".

Ainda, há de se mencionar que o aposentado que voltar a exercer atividades

laborais que impliquem em condições especiais terá o benefício suspenso, mas,

entretanto, poderá voltar a exercer atividade comum sem que isso acarrete o rompimento

do recebimento da aludida aposentadoria.

Nesse sentido é o entendimento de Frederico Amado (2015, p. 398):

O aposentado especial que retornar a atividade especial terá o benefício suspenso, mas a lei não veda o retorno à atividade comum com perda da aposentadoria. Entretanto, a cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.

Derradeiramente menciona-se que o valor da renda mensal da aposentadoria

especial perfaz 100% (cem por cento) do salário de benefício, nos moldes estabelecidos

pelo artigo 57, parágrafo 1.º, da Lei n.º 8.213/1991.

2.3 FATOR PREVIDENCIÁRIO

22

Vale mencionar que o fator previdenciário pode ser entendido como sendo um

número decimal que tem por escopo modificar o salário de benefício do segurado,

consoante entendimento de Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 801):

O fator previdenciário é número decimal, em cada caso menor ou maior do que 1 (um). Foi adotado esse título porque modifica a definição do salário de benefício. Multiplicado pela média dos salários de contribuição contidos no PBC, resulta no salário de benefício.

Nesse passo, não pairam dúvidas de que o objetivo do fator previdenciário é

coibir as aposentadorias precoces, sendo, via de regra, obrigatória para a aposentadoria

por tempo de contribuição e facultativa para a aposentadoria por idade.

Sobre o tema, Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 168) explica que:

[...] o objetivo do fator previdenciário é estimular a permanência do segurado na atividade formal, retardando a sua aposentadoria para que não tenha um decréscimo no benefício, para compensar, de certa forma, o limite de idade que foi rejeitado quando da aprovação da EC nº. 20/98. Pois retardando o número das aposentadorias, as contas do Sistema apresentariam uma "folga".

Nesse diapasão, o Decreto n.º 3.048/1999 estabelece que “O fator previdenciário

será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de

contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:

onde:

f = fator previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria; e

23

a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

Aliado a isso, o parágrafo 14.º, do aludido dispositivo, traz em seu bojo a forma

de como dar-se-á a aplicação do fator previdenciário, senão vejamos:

§ 14. Para efeito da aplicação do fator previdenciário ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados: I - cinco anos, quando se tratar de mulher; ou II - cinco ou dez anos, quando se tratar, respectivamente, de professor ou professora, que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Diz-se que o fator previdenciário será aplicado, via de regra, na aposentadoria

por tempo de contribuição, posto que com o advento da Lei n.º 13.183/2015, será

aplicado de forma facultativa quando o total resultante da soma da idade e do tempo de

contribuição for igual ou superior a 95 (noventa e cinco) pontos, quando se tratar de

homem, e igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, respeitando-se, em

todos os casos, o tempo mínimo de contribuição exigido.

Portanto, aquele que atingir a pontuação acima mencionada terá a sua

aposentadoria calculada de forma integral, conforme dispõe o artigo 29-C, da Lei n.º

8.213/1991.

Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. § 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - 31 de dezembro de 2018; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - 31 de dezembro de 2020; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) III - 31 de dezembro de 2022; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) IV - 31 de dezembro de 2024; e (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) V - 31 de dezembro de 2026. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

24

Sendo assim, não se deve olvidar que quanto maior o fator previdenciário, mais

benéfica será a situação do segurado, eis que o fator superior a 1,0 terá o escopo de

aumentar o salário de benefício e, quando inferior, obviamente, será reduzido. Ademais,

quanto maior a idade e o tempo de contribuição do indivíduo, mais alto será a incidência

do fator previdenciário.

De acordo com Frederico Amado (2015, p. 337), com supedâneo nos dados

obtidos no Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), um dos fatos que mais

ensejam a incidência do fator previdenciário encontra-se atrelado com o aumento da

expectativa de sobrevida, eis que até 2008 chegou aos 69 (sessenta e nove) anos para

os homens e 77 (setenta e sete) anos para as mulheres.

Esse fato é agravado com a maior expectativa de vida que progressivamente vem sendo alcançada diante das melhores condições sociais, que chegou à média de 73 anos de idade em 2008, girando em torno de 69 anos de idade para os homens e de 77 para as mulheres.

Aliado a isso, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 811) pontua que auferir a

expectativa de sobrevida com supedâneo nos dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro

de Geografia e Estatística (IBGE) mostra-se inadequado, vez que alberga todos os

indivíduos, inclusive aqueles que não se mostram segurados do Regime Geral da

Previdência Social.

Tábua de mortalidade - A escolha do censo do IBGE é inadequada. Ele reflete a população brasileira e não a clientela protegida. Passados 86 anos desde a Lei Eloy Marcondes de Miranda Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682/1923), o INSS deveria possuir sua própria tábua de mortalidade.

Diante disso, há de se mencionar que o fator previdenciário mostra-se facultativo

para a aposentadoria por idade e nos casos em que o segurado tenha cumprido os

requisitos mínimos para a aposentadoria por tempo de contribuição, qual seja, ter obtido

85 (oitenta e cinco) pontos quando mulher e, quando homem, 95 (noventa e cinco)

pontos, respeitando o tempo mínimo de contribuição em ambos os casos (30 e 35 anos,

respectivamente).

25

3 A DESAPOSENTAÇÃO

3.1 CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO

Consiste a desaposentação no fato do indivíduo deixar de receber os proventos

do benefício inicialmente instaurado, com o objetivo de auferir um montante mais

vantajoso, mediante a utilização do tempo de contribuição decorrente de atividade que

continuou prestando após a concessão da aposentadoria, conforme ensina Marisa

Ferreira dos Santos (2011, p. 325), senão vejamos:

Surge, então, a pretensão de desistir da aposentadoria que já recebe para acrescer o tempo de contribuição decorrente da nova atividade ao que já lhe dera direito à aposentação, e, assim, obter nova aposentadoria, desta vez com renda mensal de valor maior.

Diverso não é o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 35):

[...] a desaposentação é a possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, RGPS ou em RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado.

Wladimir Novaes Martinez (2009, p. 40) traz à tona o seguinte conceito acerca do

instituto:

[...] desaposentação é a renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuariamente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de previdência social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.

No mesmo sentido ensinam José Jayme de Souza Santoro e Maria de Fátima

Gomes (2015, p. 74), esclarecendo que "A chamada Desaposentação significa a

possibilidade do aposentado, que continuou trabalhando após a concessão, contribuindo

para o INSS".

Já Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Mosotti (2012, p. 60)

26

asseveram que a desaposentação é "(...) a renúncia ao benefício concedido para que o

tempo de contribuição vinculado a este ato de concessão possa ser liberado, permitindo

seu cômputo em novo benefício, mais vantajoso".

Frederico Amado (2015, p. 524) corrobora o entendimento de que "A

desaposentação é a renúncia da aposentadoria por requerimento do segurado, com o

intuito de obter alguma vantagem previdenciária".

3.2 A DESAPOSENTAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Insta salientar que o artigo 11, parágrafo 3.º, da Lei n.º 8.213/1991, é claro ao

asseverar que o aposentado que continuar exercendo atividade laboral abrangida pelo

Regime Geral de Previdência Social considerar-se-á segurado obrigatório em relação à

mesma, estando, portanto, obrigado a contribuir para a seguridade social, nos moldes

estabelecidos pela Lei n.º 8.212/1991.

§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.

Diante disso, tendo em vista que se mostra obrigatória a contribuição do

aposentado que voltar a exercer atividade laboral, aliado ao fato de que o segurado fará

jus apenas aos benefícios de salário família e reabilitação profissional, nada mais justo

que a sua contribuição para o sistema previdenciário possa acarretar determinada

elevação do benefício inicialmente fixado, o que se dará mediante o instituto da

desaposentação.

Nesse passo, de acordo com Sérgio Henrique Salvador e Theodoro Vicente

Agostinho (2014, p. 101) a desaposentação perfaz um ato voluntário e exclusivo do

segurado, senão vejamos:

[...] a desaposentação, tal como ocorre na aposentação, prescinde de deliberação exclusiva do sujeito da tutela previdenciária, o qual em um ato voluntário, decide pela aposentação e sua inclusão no pacote protetivo, bem como pelo seu desfazimento, com a formulação de uma nova pretensão, mas

27

ainda englobado nessa tutela previdenciária.

Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 35) é claro ao asseverar que o instituto da

desaposentação poderá ser requerido em qualquer regime previdenciário no qual esteja

vinculado o segurado, desde que possa acarretar uma latente melhora no benefício do

indivíduo.

A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa.

Nessa toada, Frederico Amado (2015, p. 524) traz à baila diversas benesses da

desaposentação, como, por exemplo, a elevação da renda mensal de benefício,

incidência mais amena do fator previdenciário, bem como a percepção de aposentadoria

integral, nos casos em que o valor inicial do benefício tenha se dado com proventos

proporcionais.

Há uma série de hipóteses em que a desaposentação será útil ao segurado. É possível que o pagamento de novas contribuições previdenciárias, após a aposentadoria eleve a renda mensal inicial do benefício, a depender do seu valor, com a incidência mais tênue do fator previdenciário, havendo interesse em renunciar a aposentadoria e requerer uma nova. Outrossim, poderá o segurado pedir a renúncia de uma aposentadoria por tempo de contribuição proporcional para, posteriormente, requerer uma integral, utilizando novos salários de contribuição após a primeira aposentadoria.

Já Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 326) esclarece que com a

desaposentação o segurado "Poderia contar o tempo utilizado para a concessão da

aposentadoria desfeita no cômputo do tempo de contribuição para a nova aposentadoria

que poderá requerer".

No entanto, muito embora a desaposentação seja algo que traga benefícios para

o segurado, eis que por meio dela poderá aumentar seus proventos e, assim, ter uma

vida mais tranquila e confortável, ressalta-se que Instituto Nacional do Seguro Social não

admite sua concessão pela via administrativa, posto que carece de previsão legal.

28

Sobre o tema, Frederico Amado (2015, p. 525) explica que:

Todavia, é preciso salientar que a desaposentação carece de previsão legal expressa, sendo indeferida administrativamente pelo INSS, vez que a Administração Pública apenas poderá agir quando exista autorização legal, à luz do Princípio da Legalidade Administrativa.

Diverso não é o entendimento de Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 325):

A desaposentação não está prevista em lei. Por isso, não pode o INSS “desaposentar” o segurado e aposentá-lo novamente, acrescendo o período de contribuição decorrente da nova atividade, sob pena de violar o princípio da legalidade, que vincula a Administração Pública.

Ainda, oportuno colacionar os ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p.

70).

Ademais, não se pode negar ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício.

Para Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 953), a ausência de previsão legal não

é óbice para a implementação da desaposentação, eis que o legislador, primeiramente,

não é capaz de observar em determinado momento todos os acontecimentos que devem

estar previstos na legislação, tendo em vista que a sociedade encontra-se em constante

transformação.

Alhures, afirma-se significar impedimento o fato de a lei não ter previsto a hipótese, assim não ter desejado o legislador. O elaborador da norma não prevê tudo; o passar do tempo e a dinâmica da vida moderna promovem adaptações à legislação, encorpando-a com a disciplina de novas situações. Quando se avolumarem pedidos dessa natureza, com certeza, o Poder Legislativo terá de se manifestar explicitamente.

Nessa toada, liga-se o raciocínio do aludido autor ao contido no artigo 5.º, inciso

II, da Constituição Federal, o qual dispõe expressamente que "ninguém será obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

29

Ademais, não se deve esquecer que a desaposentação se trata apenas de um

mero recálculo dos valores que o segurado recebia inicialmente, elidindo-se, portanto,

qualquer entendimento no sentido de que haja a acumulação de benefícios.

Sobre o tema, Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 71) esclarece que:

[...] não se trata de acumulação de benefícios, mas mero recálculo do que se recebia. Essa é a finalidade da desaposentação - suprir a omissão legislativa sobre o tema (o que não significa vedação), reforçando os laços atuariais do sistema (como desejou a EC nº 20/98), dimensionando renda mensal de aposentadoria adequadamente relacionada com o período contributivo pleno dos segurados.

Ademais, vale salientar que Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 327) ensina que

a desaposentação não perfaz renúncia ao benefício, eis o segurado não deixará de

receber os proventos de aposentadoria, tendo em vista que em um primeiro momento

restará cessada sua percepção, para posterior obtenção de um valor mais elevado.

Só seria cabível invocar a renúncia se o aposentado simplesmente deixasse de receber os proventos, com o que a renúncia produziria efeitos ex nunc, ou seja, a partir do requerimento. Não é o que ocorre na desaposentação porque o aposentado pretende fazer cessar um benefício para, depois, somar o tempo considerado na sua concessão com outros períodos, no mesmo ou em outro regime, para fins de obtenção de nova aposentadoria.

Em sentido contrário, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 951) esclarece que "A

desaposentação tem como pressuposto material e jurídico certa renúncia a benefício

previsto no RGPS".

Diverso não é o entendimento de José Jayme de Souza Santoro e Maria de

Fátima Gomes Santoro (2015, p. 74), esclarecendo que "Segundo a tese, o aposentado

teria o direito a renunciar a renda da atual aposentadoria, para reverter às contribuições

anteriores, pagas depois de aposentado, em um considerável aumento do benefício

recebido".

Acertadamente, Silmara Londucci, Cleber Verde e Abel Magalhães (2008, p. 36)

esclarecem que a renúncia deve ser vista com certa parcimônia, vez que "(...) só deve ser

permitida para beneficiar o segurado, caso contrário, ela é indisponível e irrenunciável,

por tratar-se de direito fundamental".

Sendo assim, não pairam dúvidas de que o instituto da desaposentação possui

30

diversos entendimentos divergentes, mormente quando se trata da possibilidade ou não

de seu deferimento, conforme será demonstrado abaixo.

Nesse diapasão, Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 328/330) entende pela

impossibilidade da desaposentação, eis que o regime previdenciário não se encontra

baseado no sistema da capitalização, no qual o segurado investe em determinado fundo

para financiar seus próprios benefícios, mas sim da solidariedade, no qual as

contribuições contemplam o custeio de um modo geral.

A desaposentação poderia ser admitida, talvez, se estivéssemos diante de regime de previdência de capitalização, em que o segurado financia o próprio benefício numa espécie de fundo de administração, cuja finalidade seria a concessão de um benefício futuro com base em tais contribuições. Entretanto, o constituinte de 1988 optou por regime de previdência baseado na solidariedade, em que as contribuições são destinadas à composição de fundo de custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado com contas individuais. A opção pelo regime de repartição simples não dá espaço para imaginar que as contribuições vertidas pelos segurados seriam destinadas à composição de cotas a serem utilizadas posteriormente em uma eventual aposentadoria. [...] Sendo assim, pensamos que as contribuições vertidas após a aposentação não se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo impróprio falar em desaposentação, pois que o tempo de serviço já utilizado para a concessão da aposentadoria no RGPS não poderá ser levado ao RPPS, exatamente como dispõe o art. 96, III, da Lei n. 8.213/91

Ainda, Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 330) fundamenta seu

posicionamento com supedâneo na omissão legislativa, vez que não há qualquer ato

normativo que trate sobre o tema e, portanto, incabível a desaposentação.

Em nosso entendimento, cabe à lei dispor sobre a aposentação. Inexistindo norma específica, não há como concluir pela possibilidade de desaposentação. A ausência de previsão legal reflete, precisamente, a proibição, e não a permissão de contagem do tempo, pois que, em termos de sistema, o aposentado por tempo de serviço que retorna ou permanece em atividade contribui para o regime como um todo.

No mesmo sentido, Lorena de Mello Rezende Colnago (2005, p. 793) dispõe

acerca da impossibilidade da desaposentação, primeiramente por tal instituto perfazer

uma prática ilícita, posto que carece de previsão legal e, em um segundo plano, por ser

imoral, vez que não há qualquer preocupação com o equilíbrio atuarial do sistema

31

previdenciário.

[...] atualmente, o instituto jurídico da desaposentação é aplicado de forma ilícita e imoral. Ilícita perante a ausência de previsão legal e de usurpação da necessidade de um ato jurídico administrativo vinculado, que tem sido trocado pela revogação. E, imoral, na medida em que é deferida a certidão de contagem, de tempo de contribuição, sem a preocupação com o equilíbrio atuarial do Sistema Previdenciário, pois o Poder Judiciário vem deferindo aos segurados o direito de permanecer com os proventos recebidos, privilegiando o enriquecimento ilícito.

Em contrapartida, Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 957) entende pelo

cabimento do instituto, mencionando que "Embora aparentemente frágil o argumento,

convém arguí-lo. Se não há vedação legal para a desaposentação, subsiste permissão".

Diante disso, tendo em vista que o entendimento acerca da desaposentação não

se mostra uníssono na doutrina, tampouco se encontra inserto na legislação pátria,

faz-se necessário analisar de forma pormenorizada as decisões emanadas dos tribunais

brasileiros, conforme será demonstrado no Capítulo 4.

3.3 O PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO PRESSUPOSTO PARA A

PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL EM FACE DO INSTITUTO NACIONAL DO

SEGURO SOCIAL

Outro ponto que causa discussões acerca do instituto é a questão de haver ou

não necessidade de se requerer, previamente, ao Instituto Nacional do Seguro Social a

desaposentação, para somente após a sua negativa proceder a uma demanda judicial.

Ora, é importante ressaltar que o artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição

Federal, é claro ao asseverar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça de direito".

Por outro lado, existe a questão da separação de poderes, no qual, muito embora

haja no ordenamento jurídico vigente o sistema de freios e contrapesos, não pode um

poder adentrar na esfera intangível de outro, sob pena de afronta a tal princípio.

Sobre o tema, Frederico Amado (2015, p. 526) assim se posiciona:

Cuida-se de uma indagação que poderá inibir a instauração de milhões de

32

processos judiciais contra a Previdência Social. Se é certo que não se afastará lesão ou ameaça a direito do crivo do Poder judiciário, também existe a premissa de que é curial que a Previdência Social se manifeste previamente sobre o deferimento ou não de um benefício previdenciário, a fim de configurar uma lide. É um tema que desafia até o Princípio da Separação dos Poderes, núcleo intangível da Constituição Federal de 1988, apesar de se saber que a separação de funções é relativa, havendo um sistema de freios e contrapesos, vez que o poder só é limitado pelo próprio poder.

Diante disso, com o escopo de dirimir as discussões acerca da necessidade ou

não de se requerer, primeiramente, ao Instituto Nacional do Seguro Social, para somente

após se proceder ao pleito judicial, o Tribunal Regional Federal da 3.ª Região se

posicionou no sentido de haver necessidade do prévio requerimento administrativo:

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO NOVO BENEFÍCIO A PARTIR DA CITAÇÃO DO INSS. NECESSÁRIA CONSIDERAÇÃO DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELA PARTE AUTORA. Os incisos I e II, do artigo 535 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. Destarte, impõe-se o acolhimento do recurso interposto pela parte autora em face da omissão quanto a consideração do prévio requerimento administrativo por ocasião da fixação do termo inicial do novo benefício. Embargos de declaração acolhidos

1.

EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO COM CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ADMISSIBILIDADE. Restando consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, não é infenso aos beneficiários da Previdência Social pleitearem, perante o Judiciário, a reparação de lesão a direito, descabendo falar em necessidade de exaurimento da via administrativa. Entendimento da Súmula 9 desta Corte. O Poder Público, em grande parte, atua vinculadamente, permitindo-se-lhe apenas o que a lei expressamente autoriza, já se sabendo, no mais das vezes, qual será a conduta adotada pelo administrador, a justificar a provocação direta do Poder Judiciário, como ocorre em pedidos de benefícios de amparo social ou de aposentadoria para trabalhador rural, indeferidos, de antemão, pelo INSS. No caso em que se pleiteia a desaposentação para obtenção de benefício mais vantajoso deve ser comprovado o prévio requerimento administrativo. Agravo de instrumento a que se nega provimento

2.

1

JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. AC 00005050320144036136 SP 0000505-03.2014.4.03.6136. Disponível em: <http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/317122333/apelacao-civel-ac-5050320144036136-sp-0000505-0320144036136>. Acesso em: 09 jul. 2016. 2 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. AI 35225 SP 0035225-76.2011.4.03.0000. Disponível

em:

33

No mesmo sentido é o entendimento de Frederico Amado (2015, p. 530), que,

acertadamente, menciona que nos casos em que não haja o prévio requerimento

administrativo, o processo poderá ser extinto sem julgamento de mérito, eis que faltará

interesse de agir.

Por todo o exposto, pacificou-se o tema no sentido de exigir, em regra, o prévio requerimento administrativo como condição para a propositura da ação judicial contra o INSS, sob pena de extinção do processo sem o julgamento do mérito por carência de interesse-necessidade de agir.

Aliado a isso, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF)

editou o Enunciado n.º 77, o qual menciona que "O ajuizamento da ação de concessão de

benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo".

Já o Enunciado n.º 78 dispõe que "O ajuizamento da ação revisional de benefício

da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento

administrativo".

Sobre o tema, Frederico Amado (2015, p. 527) assevera que:

Corretamente, o FONAJEF concluiu que apenas o ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo, nos termos do enunciado 78, exigência que também foi flexibilizada para os juizados itinerantes (enunciado 8o).

Nesse passo, não pairam dúvidas acerca da necessidade de se requerer

primeiramente ao Instituto Nacional do Seguro Social, para, somente após a negativa da

entidade autárquica, pleitear judicialmente a desaposentação.

http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22311989/agravo-de-instrumento-ai-35225-sp-0035225-7620114030000-trf3. Acesso em: 09 jul. 2016.

34

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE A DESAPOSENTAÇÃO

4.1 DECISÕES DENEGATÓRIAS

Partindo-se para a análise jurisprudencial, mostra-se necessário trazer à baila,

inicialmente, a decisão do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, que, por intermédio

dos autos n.º 00021040520144025101, elidiu o direito a desaposentação.

EMENTA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO), COM O FIM DE OBTER NOVA JUBILAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. I - A decisão embargada, ao julgar improcedente o pedido de desaposentação, ou renúncia ao benefício, para obter-se nova aposentadoria, mais benéfica, realizou uma interpretação sistemática das normas legais e constitucionais, e fundamentando-se nos princípios da legalidade estrita, segurança jurídica, e mais especificamente nos princípios concernentes à Previdência Social, universalidade, solidariedade e equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, entendendo que o recolhimento de contribuições posteriores à inativação, por ter retornado o aposentado ao mercado de trabalho, não gera, necessariamente, qualquer direito à prestação pecuniária por parte da Previdência Social ao segurado jubilado, ressalvadas as hipóteses legais, como previsto na parte final do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213-91. II- Por possuir âmbito restrito de cognição, os embargos de declaração destinam-se tão-somente a sanar contradição, omissão e obscuridade, sendo vedada a rediscussão da causa com excepcional atribuição a este recurso de efeito substitutivo, modificador ou infringente do julgado. III- Embargos de declaração desprovidos.

3

Nota-se, portanto, que a impossibilidade de se deferir o pedido que verse sobre a

desaposentação encontrou respaldo em diversos princípios que norteiam a órbita

jurídica, como, por exemplo, a legalidade e a segurança jurídica, aliado ao fato do retorno

à atividade remunerada não ensejar, por si só, o direito ao instituto, eis que o artigo 18,

parágrafo 2.º, da Lei n.º 8.213/1991, dispõe que o aposentado que retornar a atividade

não fará jus a qualquer benefício inserto no Regime Geral da Previdência Social, salvo a

reabilitação profissional e o salário família.

4.2 DECISÕES CONCESSÓRIAS

3

JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 2.ª Região. 00021040520144025101. Disponível em: <http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/321882174/21040520144025101-0002104-0520144025101>. Acesso em: 21 ago. 2016.

35

4.2.1 Necessidade de devolução dos valores

Neste particular, será trazido à tona as decisões que ensejam a sua concessão,

mas, contudo, sujeitas a devolução dos valores, como, por exemplo, a Turma Nacional de

Uniformização da Jurisprudência, que decidiu que o pedido da desaposentação somente

poderá ser deferida nos casos em que restarem devolvidos os valores dos proventos já

recebidos.

EMENTA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DEDEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS JÁ RECEBIDOS. 1. A desaposentação, isto é, a desvinculação voluntária de aposentadoria já concedida e usufruída, somente é possível mediante devolução dosproventos já recebidos. 2. Pedido de uniformização apresentado pela parte autora improvido.

4

Diverso não é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, senão

vejamos:

EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO. SOLIDARIEDADE. ANALISE CONSTITUCIONAL. STF. NÃO PROVIMENTO. 1. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita ao Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (Lei 8.213/1991, art. 18, § 2º, redação dada pela MProv 1596-14/1997, convertida na Lei 9.528/1997). E se voltar exercer atividade é considerado segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições para fins de custeio da Seguridade Social. (Lei 8.213/1991, art. 12, § 4º, incluído pela Lei nº 9.032/1995). 2. A contribuição previdenciária está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195), pois o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios" (STF, RE 437640, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 02-03-2007). 3. A seguridade social é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos e das contribuições sociais (CR/1988, art. 195). A solidariedade e a universalidade do custeio, e o princípio da repartição simples, validam constitucionalmente a vedação da desaposentação. A contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores abrange todos aqueles que exercem atividade remunerada sujeita ao Regime, aposentados ou não. 4. A intenção do legislador foi explicitamente de negar o aproveitamento das

4 JUSBRASIL. Turma Nacional de Uniformização. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei

Federal n.º 200872580022929. Disponível em: <http://tnu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14373986/pedido-de-uniformizacao-de-interpretacao-de-lei-federal-pedilef-200872580022929-sc>. Acesso em: 21 ago. 2016.

36

contribuições ao sistema pelo segurado aposentado, o que se depreende da extinção do pecúlio (revogação do inciso II do art. 81, pela Lei 8.870/1994 e, posteriormente, revogação de todo o artigo pela Lei 9.129/1995). A desaposentação, com a aposentadoria até a renúncia, significaria reinstituir abono de permanência por tempo de serviço, violando o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e criando desigualdade com o segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vistas a obter a aposentadoria integral, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia (CR/1988, art. 5º, caput). 5. O Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento (STJ, REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 1ª Seção, Dje 14.5.2013). A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, deve computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou (EDcl no AgRg no REsp 1331435/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 22/10/2013). 6. A questão, todavia, tem repercussão constitucional que deve ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do RE381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio (sessão de 16/09/2010), em que analisa o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e o art. 201 da CR/1988 sobre cálculo dos proventos da aposentadoria consideradas as contribuições do período referente ao retorno à atividade. O recurso foi admitido como repetitivo para efeito de repercussão geral na forma do art. 543-B do CPC. Uma vez julgado o mérito, a decisão poderá ser estendida a todos as demais ações e recursos, otimizando sobremaneira a prestação jurisdicional. 7. Também haverá de ser enfrentada pelo STF a) a validade do instituto da desaposentação; b) a admissibilidade do ato de renúncia à aposentadoria e seus efeitos, notadamente para o fim de se admitir o requerimento de novo benefício; c) se haveria violação ao ato jurídico perfeito e ao princípio da isonomia; e d) se haveria ofensa ao princípio da solidariedade e ao princípio contributivo (RE 661256/SC, Res. Min. Roberto Barroso. Tema 503. Plenário Virtual). 8. Necessidade de se devolver os valores recebidos, corrigidos monetariamente, para aproveitar o tempo para nova aposentadoria, tendo em vista a universalidade da Seguridade Social em que predomina a solidariedade para sustentar o sistema previdenciário. 9. Não provimento do recurso.

5

EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO. SOLIDARIEDADE. ANALISE CONSTITUCIONAL. STF. NÃO PROVIMENTO. 1. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita ao Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (Lei 8.213/1991, art. 18, § 2º, redação dada pela MProv 1596-14/1997, convertida na Lei 9.528/1997). E se voltar exercer atividade é considerado segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições para fins de custeio da Seguridade Social. (Lei 8.213/1991, art. 12,

5 JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 1.ª Região. AC n.º 00907022420104013800. Disponível em:

<http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/253378154/apelacao-civel-ac-907022420104013800>. Acesso em: 21 ago. 2016.

37

§ 4º, incluído pela Lei nº 9.032/1995). 2. A contribuição previdenciária está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195), pois o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios" (STF, RE 437640, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 02-03-2007). 3. A seguridade social é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos e das contribuições sociais (CR/1988, art. 195). A solidariedade e a universalidade do custeio, e o princípio da repartição simples, validam constitucionalmente a vedação da desaposentação. A contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores abrange todos aqueles que exercem atividade remunerada sujeita ao Regime, aposentados ou não. 4. A intenção do legislador foi explicitamente de negar o aproveitamento das contribuições ao sistema pelo segurado aposentado, o que se depreende da extinção do pecúlio (revogação do inciso II do art. 81, pela Lei 8.870/1994 e, posteriormente, revogação de todo o artigo pela Lei 9.129/1995). A desaposentação, com a aposentadoria até a renúncia, significaria reinstituir abono de permanência por tempo de serviço, violando o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e criando desigualdade com o segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vistas a obter a aposentadoria integral, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia (CR/1988, art. 5º, caput). 5. O Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento (STJ, REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 1ª Seção, Dje 14.5.2013). A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, deve computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou (EDcl no AgRg no REsp 1331435/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 22/10/2013). 6. A questão, todavia, tem repercussão constitucional que deve ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do RE381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio (sessão de 16/09/2010), em que analisa o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e o art. 201 da CR/1988 sobre cálculo dos proventos da aposentadoria consideradas as contribuições do período referente ao retorno à atividade. O recurso foi admitido como repetitivo para efeito de repercussão geral na forma do art. 543-B do CPC. Uma vez julgado o mérito, a decisão poderá ser estendida a todos as demais ações e recursos, otimizando sobremaneira a prestação jurisdicional. 7. Também haverá de ser enfrentada pelo STF a) a validade do instituto da desaposentação; b) a admissibilidade do ato de renúncia à aposentadoria e seus efeitos, notadamente para o fim de se admitir o requerimento de novo benefício; c) se haveria violação ao ato jurídico perfeito e ao princípio da isonomia; e d) se haveria ofensa ao princípio da solidariedade e ao princípio contributivo (RE 661256/SC, Res. Min. Roberto Barroso. Tema 503. Plenário Virtual). 8. Necessidade de se devolver os valores recebidos, corrigidos monetariamente, para aproveitar o tempo para nova aposentadoria, tendo em vista a universalidade da Seguridade Social em que predomina a solidariedade para sustentar o sistema previdenciário. 9. O mandado de segurança serve para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CR/1988, art. 5º, LXIX). Não se demonstrando o direito líquido e certo, a ordem há de ser denegada.

38

10. Não provimento ao recurso.6

Diante disso, mediante uma análise mais acurada acerca dos julgados acima

colacionados, nota-se a imprescindibilidade do requerente em proceder à devolução dos

valores obtidos inicialmente a título de aposentadoria, para, assim, conseguir um

posicionamento favorável acerca da desaposentação, eis que o artigo 18, parágrafo 2.º,

da Lei n.º 8.213/1991, é claro quando dispõe que o aposentado que voltar a exercer suas

atividades laborais, regidas pelo Regime Geral de Previdência Social, apenas fará jus ao

salário família e a reabilitação profissional.

4.2.2 Desnecessidade de devolução de valores

Acertadamente, alguns Tribunais Pátrios vêm se posicionando no sentido da

possibilidade de se deferir os pleitos que versem sobre a desaposentação, sem que seja

necessário devolver os valores recebidos. O Superior Tribunal de Justiça já corroborou

tal entendimento, sob o fundamento de que os benefícios previdenciários perfazem

direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, passíveis de desistência por seus titulares.

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante entendimento firmado no julgamento do REsp n. 1.334.488/SC, admite-se a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação) objetivando a concessão de novo benefício da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria anterior, não sendo exigível, nesse caso, a devolução dos valores até então recebidos a título de aposentadoria. 2. Ausência de violação da cláusula de reserva de plenário, tampouco da Súmula Vinculante n. 10 do STF, visto que não houve a declaração de inconstitucionalidade de lei. 3. O reconhecimento da repercussão geral de determinada questão constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, não impõe o sobrestamento dos recursos especiais em tramitação no Superior Tribunal de Justiça. 4. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da

6 JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 1.ª Região. Apelação em Mandado de Segurança n.º

00304972920104013800. Disponível em: <http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/253377927/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-304972920104013800>. Acesso em: 21 ago. 2016.

39

Constituição Federal. 5. Agravo regimental não provido.

7

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RESP Nº 1.334.488/SC. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Recurso Especial Repetitivo 1.334.488/SC. 2. Agravo regimental não provido.

8

No mesmo sentido é o posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da

3.ª Região.

EMENTA. DIREITO PROCESSUAL E DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. 1. A controvérsia recai sobre a possibilidade de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, percebida pelo autor, pela aposentadoria integral, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento. 2. Diante da orientação do E. Superior Tribunal de Justiça firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendo possível a desaposentação (REsp 1334488/SC, Rel. Ministro Herman Benjamim, Primeira Seção, DJe 14/05/2013). 3. Não há necessidade de devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, nos termos do decidido no REsp nº. 1.334.488/SC. 4. Embargos infringentes improvidos.

9

EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. CUSTAS. I - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o

7 JUSBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1104671 SC.

Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/152081883/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1104671-sc-2008-0250181-1>. Acesso em: 21 ago. 2016. 8 JUSBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1333341 RS.

Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24814506/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1333341-rs-2012-0146538-5-stj>. Acesso em: 21 ago. 2016. 9

JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. Embargos Infringentes n.º 00075683520144036183 SP. Disponível em: <http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310103925/embargos-infringentes-ei-75683520144036183-sp-0007568-3520144036183>. Acesso em: 21 ago. 2016.

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direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. II - Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e apenas a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício. III - Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita. IV - Esta 10ª Turma consolidou entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. V - A desaposentação não representa desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício. VI - A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92. VII- Apelação do INSS improvida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.

10

O Tribunal Regional Federal da 5.ª Região assim decidiu:

EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. 1. A questão versa sobre a possibilidade (ou não) de renúncia à aposentadoria concedida pelo INSS (a chamada desaposentação) e a concessão de posterior benefício da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores percebidos em razão da aposentadoria anterior. 2. O egrégio STJ, ao apreciar a matéria sob o regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), no julgamento do REsp. 1.334.448/SC, consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento (RESP 1.334.488-SC - 201201463871, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 14/05/2013).

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JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. Apelação Cível n.º 00390280420154039999 SP. Disponível em: http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/296842641/apelacao-civel-ac-390280420154039999-sp. Acesso em: 21 ago. 2016.

41

3. O ato de renúncia à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível, não se submete ao decurso de prazo decadencial para o seu exercício, nos termos do acórdão proferido, pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região (Apelação Cível 5000891-7.2010.404.7213/SC, Des. Federal CELSO KIPPER, Sexta Turma, DJ 30.03.2011), decisão mantida pelo STJ no recurso representativo de controvérsia mencionado. 4. No caso, faz jus a parte autora à desconstituição da aposentadoria obtida e a concessão de uma nova aposentadoria, mais vantajosa, sem necessidade de devolução dos valores recebidos em face da aposentadoria anteriormente concedida, além do pagamento das diferenças atrasadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. 5. Em decorrência da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009 e de entendimento pacificado no Pleno desta Corte Regional (sessão do dia 17/06/2015), os juros moratórios são devidos, a contar da citação e sem necessidade de modulação (aplicável apenas ao pagamento de precatórios), no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97). A correção monetária deverá seguir as orientações do Manual de Orientação de procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do trânsito em julgado do título executivo. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, parágrafo 4º do CPC. 7. Apelação provida.

11

Diante de todo o exposto, nota-se que muito embora haja divergência

jurisprudencial acerca do instituto da desaposentação, muitos Tribunais Pátrios se

posicionam no sentido de conceder tal pleito, sem que seja necessário devolver os

valores até então recebidos.

No entanto, tal instituto ainda carece de posicionamento do Supremo Tribunal

Federal, que, a partir do momento em que decidir o Recurso Extraordinário n.º 661256,

as demais Cortes de Justiça consolidarão o entendimento acerca da desaposentação,

dando-se, assim, maior segurança jurídica àqueles que estão amparados pelo Regime

Geral de Previdência Social.

11

JUSBRASIL. Tribunal Regional Federal da 5.ª Região. Apelação Cível n.º 08033483020154058200 PB. Disponível em: <http://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/328914309/apelacao-civel-ac-8033483020154058200-pb>. Acesso em: 21 ago. 2016.

42

5 ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 66125612

Neste particular, há de se trazer à tona um breve relato processual acerca do

Recurso Extraordinário n.º 661256, que originou a repercussão geral da matéria atinente

à desaposentação no Supremo Tribunal Federal.

Em apertada síntese, na peça exordial restou relatado que o segurado, ao se

aposentar, possuía mais de vinte e sete anos de contribuição, mas, contudo, continuou

exercendo suas atividades laborais, ocasião em que, indubitavelmente, continuou

contribuindo para a Previdência Social.

Assim sendo, no momento oportuno, pleiteou o benefício de aposentadoria por

tempo de contribuição, posto que na época da propositura da demanda o autor já possuía

mais de trinta e cinco anos de contribuição. Diante disso, ao final, requereu a cessação

do benefício vigente, para que, consequentemente, fosse concedido o benefício de

aposentadoria por tempo de contribuição.

Na peça contestatória, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) arguiu,

basicamente, ofensa ao contido nos artigos 5.º, inciso XXXVI, 196, parágrafo 5.º e, ainda,

201, todos da Constituição Federal. Ponderou que a aposentadoria mostra-se um ato

jurídico perfeito e, portanto, insuscetível de irrenunciabilidade e irreversibilidade.

A Justiça Federal de Santa Catarina acatou os fatos articulados na defesa do

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e, consequentemente, julgou improcedente o

pleito acerca da desaposentação. Inconformado com a decisão, o autor interpôs Recurso

de Apelação ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.

Por conseguinte, o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, ao analisar os autos,

deu parcial provimento à peça apelativa, sob o fundamento de que não subsiste no

ordenamento jurídico pátrio norma que impeça a instituição do fenômeno da

desaposentação. Inclusive, mencionou que a aposentadoria perfaz um direito patrimonial

disponível e, portanto, passível de renúncia, sendo necessária apenas a devolução do

valor recebido sob a égide do benefício anterior.

Ato contínuo, restaram interpostos três recursos, sendo dois Recursos Especiais

12

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário n.º 661256. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4157562>. Acesso em: 04 set. 2016.

43

manejados pelo autor e pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), além de um

Recurso Extraordinário proposto pela aludida autarquia previdenciária.

Diante disso, salienta-se que no Superior Tribunal de Justiça a Ministra Laurita

Vaz negou seguimento ao recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social

(INSS) e, consequentemente, concedeu parcial provimento ao do segurado, enfatizando

a possibilidade de se renunciar ao benefício, eis que trata de direito patrimonial e,

inclusive, elidiu a necessidade de se devolver os montantes recebidos.

Passando para a esfera do Supremo Tribunal Federal, oportuno proceder à

análise dos votos, sendo, primeiramente, do ministro Luís Roberto Barroso, que, em 09

de outubro de 2014, votou no sentido de se reconhecer a validade de tal instituto, eis que,

nos moldes delimitados pelo aludido Relator, "Inexistem fundamentos legais válidos que

impeçam a renúncia a aposentadoria concedida pelo Regime Geral da Previdência Social

para o fim de requerer um novo benefício, mais vantajoso, tendo em conta contribuições

obrigatórias efetuadas [...]".13

Em 29 de outubro de 2014, o Ministro Marco Aurélio, muito embora entenda que

não haja no caso em espeque uma desaposentação propriamente dita, mas apenas um

recálculo, mostrou-se favorável à tese apresentada pelo segurado. Ostentando

posicionamento diverso, Dias Toffoli e Teori Zavascki manifestaram-se contrários ao

instituto, na medida em que "[...] a legislação não assegura o direito ao recálculo do

benefício com base nas contribuições dos aposentados que continuaram no mercado de

trabalho".14

Derradeiramente, em 29 de outubro de 2014, salienta-se que a Ministra Rosa

Weber apresentou pedido de vista para analisar de modo mais acurado o caso em

comento, momento em que houve a suspensão do julgamento e, até o momento, a

discussão acerca do tema não restou retomada, tendo sido colocada na pauta de

julgamentos do dia 26 de outubro de 2016.15

13

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ministro relator vota pela validade da desaposentação. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=277137>. Acesso em: 04 set. 2016. 14

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Julgamento sobre desaposentação é suspenso por novo pedido de vista. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=278554&caixaBusca=N>. Acesso em: 04 set. 2016. 15

Idem.

44

6 CONCLUSÃO

O instituto da desaposentação se mostra muito controvertido na doutrina e na

jurisprudência, não havendo, portanto, um posicionamento uníssono sobre o tema, o que

acabou ensejando o Recurso Extraordinário n.º 661256, com o escopo de unificar o

entendimento acerca do assunto. Contudo, ante a morosidade do Poder Judiciário, o

aludido Recurso Extraordinário ainda não foi julgado.

Assim, o Recurso Extraordinário n.º 661256, que deu ensejo à repercussão geral

da desaposentação, no Supremo Tribunal Federal, conforme já mencionado, ainda não

foi julgado. No momento, a votação permanece empatada, eis que em 09 de outubro de

2014, Luís Roberto Barroso votou favoravelmente. Posteriormente, em 29 de outubro de

2014, Marco Aurélio também corroborou o entendimento favorável, ao passo que Dias

Toffoli e Teori Zavascki mantiveram posicionamento contrário, ante a ausência de

previsão legal.

A Ministra Rosa Weber apresentou pedido de vista para analisar com mais

cautela o instituto em apreço, mas, até o momento, não se manifestou a respeito do tema,

o que torna inviável se posicionar sobre a possibilidade ou não de inserir a

desaposentação no Direito Brasileiro, pois a votação permanece empatada, muito

embora seja um direito do obreiro, além de, induvidosamente, perfazer uma faculdade do

trabalhador.

Urge mencionar que até o final deste presente trabalho acadêmico não foi

realizada a sessão de julgamento do Recurso Extraordinário n.º 661256, ora designada

para o dia 26 de outubro de 2016.

45

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