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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS CURSO DE DIREITO Renato Gustavo Estevão Condé DESAPOSENTAÇÃO OU NOVA APOSENTADORIA Governador Valadares 2011

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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Renato Gustavo Estevão Condé

DESAPOSENTAÇÃO OU NOVA APOSENTADORIA

Governador Valadares

2011

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RENATO GUSTAVO ESTEVÃO CONDÉ

DESAPOSENTAÇÃO OU NOVA APOSENTADORIA

Projeto de Pesquisa submetido ao Curso

de Direito da Faculdade de Direito,

Ciências Administrativas e Econômicas da

Universidade Vale do Rio Doce, como

requisito para obtenção do titulo de

bacharel em Direito.

Orientador: Dr. Sant Clair Campanha

Governador Valadares 2011

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RENATO GUSTAVO ESTEVÃO CONDÉ

DESAPOSENTAÇÃO OU NOVA APOSENTADORIA

Monografia apresentada como requisito

para obtenção do grau de bacharel em

Direito pela Faculdade de Direito,

Ciências Administrativas e Econômicas da

Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ___ de ____________ de 2011.

Banca Examinadora:

__________________________________________

Prof. Dr. Sant Clair Campanha- Orientador

Universidade Vale do Rio Doce

__________________________________________

Professor convidado 1 Universidade Vale do Rio Doce

__________________________________________

Professor convidado 2

Universidade Vale do Rio Doce

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Dedico a minha mãe que tanto me ajudou,

sendo uma percussora da realização

desse sonho, e a meu pai, que não mediu

esforços, acreditando sempre na nossa

vitória. Duas pessoas exemplos de

ternura e carinho.

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AGRADECIMENTO (S)

Agradeço primeiramente a Deus pela força e perseverança nessa caminhada.

Agradeço ao meu orientador Prof. Sant Clair Campanha de Souza pela orientações, as quais foram de grande valia para construção deste trabalho.

Agradeço a todos as pessoas que de uma forma ou outra contribuíram para a

conclusão desse importante passo na minha vida profissional.

Agradeço o apoio e incentivo de todos os amigos da faculdade.

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“Não se trata, como possa parecer, de

atribuir ao Judiciário a função legifeirante,

mas sim a de estabelecer, nas lides

relativas à desaposentação, alguma

segurança jurídica”

Fábio Zambintte Ibrahim

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RESUMO

Tema que se encontra no auge dos julgados previdenciários, havendo várias

discussões em nossa doutrina, bem como, nos Tribunais. A desaposentação

consiste no segurado que mesmo aposentado continua a exercer atividade

remunerada, e consequentemente a contribuir com autarquia. Assim, adquirindo

novo tempo de contribuição após jubilamento do benefício de aposentadoria, requer

que este seja extinto para computar o seu tempo de contribuição anterior com

aquele superveniente ao benefício. Porém há divergências, sendo um dos

percussores da discussão o Superior Tribunal de Justiça com alguns Tribunais

Regionais Federais e doutrinadores, os quais questionam; que aquele que busca

uma nova aposentadoria deve ressarcir o tempo pelo qual se fez o uso do benefício.

Todavia, o STJ não aceita tal posição, segundo este, aquele que requer um novo

benefício não tem o dever de ressarcir a autarquia previdenciária, tendo hoje vários

julgados nesse sentido. Tal conflito ainda não encontra se pacificado, sendo que a

matéria está para ser discutida no Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Desaposentação. Conflito. Doutrina. Tribunais. Segurado

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ABSTRACT

Subject that is judged at the height of the pension, and there are some discussions in

our doctrine, as well as in the courts. The desaposentação is insured that even in

retirement continues to exercise a remunerative activity, and thus to contribute

authority. Thus, acquiring new time after the jubilee of the contribution retirement

benefit, requires that it be abolished to compute the contribution of your time with that

before the incidental benefit. But there are differences, and a discussion of the

precursors in the Superior Court of Justice with some Federal Regional Courts and

legal scholars, who question, one that seeks a new retirement should compensate

the time that was made using the benefit. However, the Supreme Court does not

accept such a position, according to this, one that requires a new benefit has a duty

to indemnify the local authority pension, and today many judged accordingly. This

conflict has not yet found it peaceful, and the matter is to be discussed in the

Supreme Court.

Keywords: Desaposentação. Conflict. Doctrine. Courts. insured

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CAPs – Caixas de Aposentadorias e Pensões

CF – Constituição da República Federativa do Brasil

FUNRURAL – Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural

IAPM – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos

INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social

ISSB – Instituto de Serviços Sociais do Brasil

LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social

OIT – Organização Internacional do Trabalho

PRORURAL – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural

RGPS – Regime Geral de Previdência Social

RPPS – Regime Próprio de Previdência Social

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 EVOLUÇÃO HISTORICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ........................................ 11

2.1 EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL ........................................ 13

2.1.1 Constituição de 1824 ...................................................................................... 13

2.1.2 Constituição de 1891 ...................................................................................... 14

2.1.3 Constituição de 1934 ...................................................................................... 15

2.1.4 Constituição de 1937 ...................................................................................... 16

2.1.5 Constituição de 1946 ...................................................................................... 17

2.1.6 Constituição de 1967 ...................................................................................... 17

2.1.7 Emenda Constitucional nº 1, de 1969 ........................................................... 18

2.1.8 Constituição de 1988 ...................................................................................... 20

3 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS E ESPÉCIES DE APOSENTADORIAS .............. 22

3.1 APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) .................................................................................................................................. 22

3.1.1 Aposentadoria por invalidez ......................................................................... 23

3.1.2 Aposentadoria por tempo de contribuição .................................................. 23

3.1.3 Aposentadoria por idade ............................................................................... 24

3.1.4 Aposentadoria especial ................................................................................. 25

3.2 APOSENTADORIAS DOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS) ...................................................................................................................... 25

4 DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA .................................................. 26

5 DESAPOSENTAÇÃO ............................................................................................ 28

5.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS ................................................................... 28

5.2 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NO PROCESSO DA DESAPOSENTAÇÃO .................................................................................................................................. 30

5.3 BENEFÍCIOS ALCANÇÁVEIS PELA DESAPOSENTAÇÃO ............................... 31

5.4 PÓS E CONTRA A DESAPOSENTAÇÃO .......................................................... 32

5.5 LEGALIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO ............................................................ 35

5.6 INSEGURANÇA JURÍDICA E VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CONFIANÇA ....................................................................................................... 36

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 37

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 38

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1 INTRODUÇÃO

A presente monografia vem trazer aos amantes do direito um tema que

ganhou grande destaque no cenário jurídico, relacionado ao Direito Previdenciário

nos últimos anos, trouxe grandes discussões, que ainda não se encontra entre os

estudiosos da matéria uma conclusão pacífica e uniforme.

Assunto novo, ainda em plena formação, a desaposentação vem ganhando

força na atualidade a ponto de inspirar inúmeras ações judiciárias.

Tem se evoluído atualmente os debates sobre o instituto, trazendo novas

reflexões e aprofundamentos relativos ao tema.

No entanto, pela escassez de obras bibliográficas direcionadas ao assunto,

bem como, pela falta de lei específica, a matéria, até então relegada a alguns

círculos acadêmicos, ganhou espaço entre os profissionais da área e tornou-se

assunto do momento, ocupando infindos painéis em congressos e seminários de

todo o Brasil.

Como é de praxe no direito, sempre despontam correntes divergentes. Não

foi diferente na desaposentação, na qual trouxe alguns embaraços jurídicos relativos

ao tema, desde a discordância da restituição dos valores auferidos durante a

vigência do benefício até os conflitos jurisprudenciais ocorridos entre o Superior

Tribunal de Justiça e alguns Tribunais Regionais Federais.

Para destrinçar a questão, será abordada no capítulo 2 a história de toda

evolução da Seguridade Social, a começar dos primeiros relatos até as

transformações constitucionais no sistema brasileiro.

No capítulo 3 traz os regimes previdenciários e suas espécies de

aposentadorias, objetivando assim, demonstrar a relação desta com a

desaposentação.

O capítulo 4 busca esclarecer a repercussão sobre o ato de concessão da

aposentadoria, o qual é argumentado por todas as correntes na defesa de seus

propósitos.

Arrematando o tema, o capítulo 5 expõe de forma bem sucinta a intenção

deste trabalho, como o conceito, aspectos gerais sobre a desaposentação, a

legitimidade, posicionamento de correntes, legalidade, benefícios alcançáveis e

violação de princípios constitucionais.

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2 EVOLUÇÃO HISTORICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Os primeiros relatos na história sobre a Previdência Social surgiram em

Roma, por meio do pater famílias, através de uma associação, onde os seus

membros contribuíam, ou seja, a família romana tinha obrigação de dar assistência

aos seus criados e clientes de modo a ajudar os mais carentes.

Ainda sobre Roma, menciona Martins (2010, p. 3) que “O exército romano

guardava duas partes de cada sete do salário do soldado. Quando ele se

aposentava, recebia as economias junto com um pedaço de terra”.

Outros acontecimentos surgiram no decorrer da evolução social. No ano de

1344 surgiu a celebração do primeiro contrato de seguro marítimo, versando sobre o

homem em relação ao infortúnio, posteriormente a cobertura de riscos contra

incêndios.

As associações com fins religiosos, chamadas de confrarias envolviam

pessoas da mesma categoria ou profissão, buscava objetivos comuns. Também

eram chamadas de guildas. Os seus associados pagavam taxas anuais, para que no

futuro, quando estivessem velhos, doentes ou pobres, pudessem utilizá-las.

Já em 1601, na Inglaterra criou-se a Poor Relief Act (lei de amparo aos

pobres), a qual instituía a contribuição obrigatória para fins sociais. Esta inovação no

sistema de assistência consistia em que o indigente tinha direito de ser auxiliado

pela igreja (Paróquia). Também chamado imposto de caridade, este era pago pelos

ocupantes e usuários de terras aos inspetores, sendo que os juízes da Comarca

tinham o poder de lançar tal imposto, e nomear um inspetor em cada uma das

paróquias, com a função de receber e aplicar o imposto arrecadado.

Segundo Ibrahim (2011, p. 1):

Nem todas as pessoas eram dotadas de tal proteção familiar e, mesmo quando esta existia, era frequentemente precária. Daí a necessidade de a necessidade de auxílio externo, com natureza eminentemente voluntária de terceiros, muito incentivada pela Igreja, ainda que tardiamente. O Estado só viria a assumir alguma ação mais concreta no Século XVII, com a edição da famosa Lei dos Pobres.

Em 1883, na Alemanha, Otto Von Bismarck instituiu uma série de benefícios

sociais, tendo por escopo amenizar conflitos nas classes trabalhistas. Introduziu-se o

seguro desemprego, custeado por contribuições dos empregados, empregadores e

do Estado. Um ano depois, criou-se o seguro contra acidentes do trabalho,

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financiado pelos empresários. Já em 1889 decretou-se o seguro invalidez e velhice,

bancado pelos trabalhadores, empregadores e o Estado. Com a implementação das

leis de Bismark tornou-se obrigatória a filiação às sociedades seguradoras ou

entidades de socorros mútuos por parte de todos os trabalhadores que recebessem

até 2.000,00 marcos anuais. A reforma tinha objetivo político, ou seja, impedir

movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial, visando obter apoio

popular, evitando assim, conflitos entre as classes sociais.

Preocupada, a Igreja Católica passou a externá-la com a justiça social, e

instituiu um sistema apto a formar um pecúlio para o trabalhador, com a parte do

salário, visando as contingências futuras, em concepção fidedigna da modernidade,

por intermédio da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, em 1891, sobre a

condição dos operários, e posteriormente, com o quadragésimo Ano, de Pio XI.

A França em 1898 promulgou uma lei, onde instituiu a assistência social à

velhice e aos acidentes do trabalho.

Alguns países começaram a tratar de diretos sociais, numa fase denominada

constitucionalismo social, vindo surgir constituições abordando tais direitos, inclusive

os direitos previdenciários.

A constituição do México de 1917, em seu art. 123, foi a primeira do mundo a

inserir o seguro social em seu contexto.

Com a criação da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, passou-

se a evidenciar a necessidade de um programa sobre a previdência social, vindo a

ocorrer várias convenções para tratar da matéria. Sendo que a de nº 12, de 1921,

versou sobre acidentes do trabalho na agricultura e a de nº 17, de 1927, sobre

indenização por acidente do trabalho.

Sobre a previdência nos Estados Unidos, aduz Martins (2010, p. 5):

Franklin Roosevelt instituiu o New Deal, com a doutrina do Wellfare State (Estado do bem-estar social), para tentar resolver a crise econômica, que vinha desde 1929. Preconizava-se a luta contra a miséria, visando combater as perturbações da vida humana, especialmente o desemprego e a velhice. Tinha por objetivo o New Deal estabelecer um conjunto de políticas estatais para criar novos empregos e uma rede de previdência e saúde públicas. Em 14-8-1935, foi aprovado no Congresso o Social Security Act, para ajudar os idosos e estimular o consumo, instituindo também o auxílio-desemprego para os trabalhadores que temporariamente ficassem desempregados.

Em 1948, surgiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem, trazendo,

entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. A

referida norma determinava em seu art. 85 que “todo homem tem direito a um

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padrão de vida capaz de assegurar a si e sua família saúde e bem-estar, inclusive

alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais

indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez,

viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em

circunstâncias fora de seu controle”.

Ainda, no mesmo sentido houve várias convenções da OIT regulando sobre a

matéria, as quais serviram de base para elaboração e instituição de programas da

seguridade social em todos os países.

2.1 EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL

Quanto a evolução da Seguridade Social ocorrida no Brasil, dividi-la-emos

segundo a égide de cada Constituição existente a época, objetivando com isso uma

lógica coerente com as mudanças ocorridas.

2.1.1 Constituição de 1824

Falando sobre a Constituição de 1824, Martins (2010, p. 6) narra que “a única

disposição pertinente à seguridade social é do art. 179, o qual preconizava a

constituição dos socorros públicos”.

Surgiu em 22 de junho de 1835, o Mongeral (Montepio Geral dos Servidores

do Estado), sendo a primeira entidade privada a funcionar no Brasil, até mesmo

antes de alguns países, como Áustria e Alemanha. Instituía um sistema por meio do

qual várias pessoas se associavam e, iam se cotizando para a cobertura de certos

riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo. Sendo um sistema

típico do mutualismo.

Com o decreto nº 3.397/88, foi criado a Caixa de Socorro para trabalhadores

das estradas de ferro do Estado. Posteriormente, o decreto 9.212/89 institui o

montepio obrigatório para os empregados dos Correios. Ainda, no Decreto de nº

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10.269/89, foi estabelecido um fundo especial de pensões para os trabalhadores das

Oficinas da Imprensa Régia.

2.1.2 Constituição de 1891

Foi a primeira trazer em seu contexto a palavra “aposentadoria”. Tendo como

beneficiários os funcionários públicos em caso de invalidez em serviço para Nação

Ainda, nas Disposições Transitórias foi fixada uma pensão ao Imperador Dom

Pedro, durante toda sua vida, a qual seria estipulada pelo Congresso Ordinário.

A respeito do Decreto 4.682/23, conhecido como Lei Eloy Chaves, explica

Martins (2010, p. 7-8):

A Lei Eloy Chaves (Decreto nº 4.682, de 24-1-1923) foi a primeira norma a instituir no Brasil a previdência social, com a criação de Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários, de nível nacional. Tal fato ocorreu em razão das manifestações gerais dos trabalhadores da época e da necessidade de apaziguar um setor estratégico e importante da mão-de-obra daquela tempo. Previa os benefícios de aposentadoria por invalidez, ordinária (equivalente à aposentadoria por tempo de contribuição), pensão por morte e assistência médica.

A Lei Eloy Chaves destinou-se a estabelecer, em cada uma das empresas de

estrada de ferro existentes no país, uma caixa de aposentadoria e de pensões para

os respectivos empregados. Conforme o art. 2º, os beneficiários eram, portanto,

apenas os trabalhadores subordinados (empregados), como também os diaristas de

qualquer natureza que executassem serviços de caráter permanente.

Foram contemplados pelo sistema das Caixas, os funcionários que nelas

trabalhavam, os professores de escolas mantidas pelas empresas vinculadas e

certas classes trabalhadores subordinados.

Em 1926, o Decreto legislativo 5.109/26 estendeu os benefícios da Lei Eloy

Chaves aos empregados portuários e marítimos. Mais tarde, em 1928, pela Lei

5.485/28, foi estendido o regime da Lei Eloy Chaves aos funcionários das empresas

de serviços telegráficos e radiotelegráficas.

Pelo Decreto 19.497/30, criaram-se as CAPs para os empregados de serviços

de força, bondes e luz.

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Um ano depois, em 1931, o Decreto 20.465/31 reformulou a legislação das

CAPs (Caixas de Aposentadorias e Pensões). Estas, na época, já eram extensivas a

outros serviços públicos, como aos telégrafos, portos, luz, água etc.

As CAPs eram organizações de seguro social estruturadas por empresa.

Posteriormente foram fusionadas na Caixa Geral e no Instituto de Aposentadoria e

Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos.

A partir de 1930, época da Revolução, o sistema previdenciário deixou de ser

estruturado por empresa, passando a abranger categorias profissionais.

O Decreto nº 22.872/33 criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos

Marítimos (IAPM), o qual foi seguido por outros institutos de aposentadorias e

pensões, sempre estruturados por categorias profissionais e não mais por

empresas.No início, o IAPM tinha como associados os empregados das empresas

de navegação marítima e fluvial, seus próprios funcionários e prestadores de

serviços subordinados a empresas a elas vinculadas. Porém, o Decreto nº 3.832/41,

introduziu os armadores de pesca e os pescadores e, ainda, os indivíduos

empregados em profissões conexas com a indústria da pesca ao Instituto de

Aposentadoria e Pensões dos Marítimos.

Em 22 de maio de 1934, pelo Decreto 24.273, foi criado o Instituto de

Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC). O qual foi reformulado pelo

Decreto Lei nº 2.122/40.

Já em 9 de junho de 1934, pelo Decreto nº 24.615, criou-se o Instituto de

Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), destinado aos empregados de

bancos ou de casas bancárias, mais servia apenas para os trabalhadores

subordinados.

2.1.3 Constituição de 1934

A respeito da constituinte de 1934, faz menção Ibrahim (2011, p. 58):

A constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer a forma tríplice da fonte de custeio previdenciária, com contribuições do Estado, empregador e empregado. Foi, também, a primeira Constituição a utilizar a palavra “previdência”, sem o adjetivo “social”.

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Em 31 de dezembro de 1936, foi criado pela Lei nº 367, o Instituto de

Aposentadoria e Pensões dos Industriários (IAPI). Os empregados industriais eram

segurados obrigatórios. Era financiado por contribuições de empregados e

empregadores, incidentes sobre a folha de pagamentos das empresas, além da

participação do Estado.

2.1.4 Constituição de 1937

Em relação à Carta Magna de 1937, argumenta Martins (2010, p. 10) que

"Não evoluiu nem um pouco em relação às anteriores, ao contrário, regrediu”.

Apenas duas alíneas do art. 137 disciplinavam sobre a previdência social. A

alínea m mencionava “a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e

para os casos de acidentes do trabalho”. Por sua vez, a alínea n trata que “as

associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou

assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos

seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais”.

Neste período, o Decreto nº 651/38, criou a Caixa de Aposentadoria e

Pensões dos Trabalhadores em Trapiches e Armazéns. Sendo segurados

obrigatórios os trabalhadores avulsos de carga, arrumação e serviços conexos, os

motoristas de praça, carreteiros, carroceiros, carregadores de carrinho de mão e

cocheiros.

Em 1938, o Decreto nº 775, institui o Instituto de Aposentadoria e Pensões

dos Empregados em Transportes de Cargas. Foram incluídos nesse sistema os

estivadores, os consertadores, os trabalhadores avulsos em carga, os condutores

profissionais de veículos terrestres e os separadores de carga.

Por sua vez, o Decreto nº 7.526/45, estabeleceu a criação de um modelo

único de previdência social, ou seja, o Instituto de Serviços Sociais do Brasil (ISSB).

Tal instituto abrangeria todos os empregados ativos a partir de 14 anos, tendo um

único plano de contribuições e benefícios. Sendo que todos os recursos foram

consolidados em um só fundo. Todavia, na prática o ISSB não foi implementado.

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2.1.5 Constituição de 1946

Na constituinte de 1946 surge pela primeira vez a expressão “previdência

social”, substituindo a expressão “seguro social”. Sob o seu amparo, a Lei 3.807/60,

unificou toda a legislação securitária, ficando conhecida como Lei Orgânica da

Previdência Social (LOPS). Por intermédio de tal Lei, foram ampliados os benefícios,

tendo surgido vários auxílios, como: auxílio-funeral, auxílio-natalidade, auxílio-

reclusão, como também, estendeu a área de assistência social a outras categorias

profissionais.

Segundo Ibrahim (2011, p. 58):

Na verdade, a unificação da legislação foi um passo premeditado no sentido da unificação dos institutos. Essa tarefa ficaria sensivelmente facilitada, se todos se submetessem a um mesmo regime jurídico. Ainda que a criação dos institutos, por si só, já tivesse representado uma evolução do sistema, a consolidação total em uma única entidade era justificável. A manutenção de diversos institutos gerava gastos elevados, com diversas redundâncias no funcionamento, já que cada entidade deveria executar as mesmas atividades.

Ainda, havia vários problemas com trabalhadores que trocavam de categoria,

exercendo nova atividade. Nessas situações, frequentemente os trabalhadores

abandonavam um instituto e filiavam-se a outro, gerando algum desgaste, até

mesmo prejuízos financeiros para os institutos.

No entanto, é importante observar que os Institutos de Aposentadoria e

Pensões somente foram unificados no ano de 1966, por intermédio do Decreto-Lei

nº 72/66. Pois, a resistência à unificação era grande por partes das entidades

envolvidas, haja vista que elas temiam a perda de direitos e o enfraquecimento da

proteção.

Em 1963, a Lei nº 4.214, instituiu o Fundo de Assistência ao Trabalhador

Rural (FUNRURAL).

No ano de 1967, precisamente, em 2 de fevereiro, por meio do Decreto-Lei

nº72, de 21-11-1966, após a unificação dos institutos de aposentadorias e pensões

foi implantado o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).

2.1.6 Constituição de 1967

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A constituinte de 1967 foi a primeira a prever o seguro-desemprego, o qual

posteriormente foi regulamentado pela Lei nº. 4.923/65, com o nome de auxílio-

desemprego.

No entanto, não inovou em matéria previdenciária em relação à constituição

de 1946, repetindo as mesmas disposições já existentes.

A Lei nº 5.316/67 integrou o sistema de seguro de acidentes de trabalho ao da

Previdência Social.

Em 1969, pelo Decreto nº 564, foi instituído o Plano Básico de Previdência

Social Rural, o qual estendeu a proteção aos trabalhadores do setor agrário da

agroindústria, especialmente aos empregados da área canavieira.

Ainda, preleciona Martins (2010, p. 13):

O Decreto-lei nº 704, de 24-7-69, complementou e ampliou o Plano Básico de Previdência Social Rural, estendendo-o aos empregados das empresas produtoras e dos fornecedores de produto agrário in natura, bem como dos empreiteiros que utilizassem mão-de-obra para produção e fornecimento de produto agrário, desde que não constituídos sob a forma de empresa.

2.1.7 Emenda Constitucional nº 1, de 1969

Também não houve implementações significantes pela Emenda de n º 1, de

1969, pois, repetiu praticamente a Constituição de 1967.

No ano de 1971, a Lei Complementar nº 11, criou o Programa de Assistência

ao Trabalhador Rural (PRORURAL), que por sua vez, substituiu o Plano Básico de

Previdência Social Rural. O PRORURAL tinha como o seu principal benefício à

aposentadoria por velhice, após 65 (sessenta e cinto) anos de idade, equivalente a

50% do salário mínimo de maior valor no País.

A mesma Lei Complementar caracterizou o FUNRURAL como entidade

autárquica, sendo este subordinado ao Ministério do Trabalho e Previdência Social,

e ainda, era responsável pela administração do PRORURAL.

Os empregados domésticos foram incluídos como segurados obrigatórios da

Previdência Social pela Lei nº 5.859/72.

A Lei nº 5.939/73 instituiu o salário-benefício do jogador de futebol

profissional.

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19

As mães foram contempladas com o salário-maternidade, o qual foi instituído

pela Lei nº 6.136/74.

Criou-se o amparo previdenciário para os maiores de 70 (setenta) anos ou

inválidos, no valor de meio salário mínimo, por intermédio da Lei nº 6.179/74.

A CLPS (Consolidação das Leis da Previdência) foi instituída pelo Decreto nº

77.077/76. Não tinha força de lei e sim de Decreto. Caso surgissem dúvidas, haveria

necessidade de consultar o texto da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).

Segundo Ibrahim (2011, p. 61):

À época da criação do SINPAS, a legislação previdenciária vigente ainda era a LOPS, que convivia com diversos outros diplomas legais previdenciários. Em razão da dificuldade no tratamento da legislação, o art. 6º da Lei nº 6.234/75 determinou ao Poder Executivo a expedição, por decreto, de Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS, refeita anualmente, sem alteração de matéria legal substantiva.

Em 1977, a Lei nº 6.439, instituiu o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência

e Assistência Social), o qual tinha por escopo a reorganização da Previdência

Social. O SIMPAS agregava as seguintes entidades:

I – o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), que cuidava de conceder

e manter os benefícios;

II – o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social

(INAMPS), o qual prestava assistência médica;

III – a Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA), que tinha o encargo

de prestar assistência social à população carente;

IV – a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), que

promovia a execução da política do bem-estar do menor;

V – a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social

(DATAPREV), a qual cuida do processamento de dados da Previdência Social;

VI – o Instituto de Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS),

que tinha competência para promover a arrecadação, a fiscalização e a cobrança

das contribuições;

VII – a Central de Medicamentos (CEME), distribuidora de medicamentos,

gratuitamente ou a baixo custo.

A coordenação, orientação e controle do SINPAS se submetiam ao Ministério

da Previdência e Assistência Social, o qual tinha a finalidade de integrar a

concessão e manutenção de benefícios, a prestação de serviços, o custeio de

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20

atividades e programas e a gestão administrativa, financeira e patrimonial de seus

componentes.

Com o Decreto nº 89.312/84 foi reorganizada uma nova Consolidação das

Leis da Previdência Social, consolidando-se as leis supervenientes e ampliando sua

cobertura a outros segurados.

Institui-se o seguro-desemprego pelo Decreto nº 2.283/86.

2.1.8 Constituição de 1988

Acerca da Constituinte de 88, aborda Ibrahim (2011, p. 61) que ela “tratou,

pela primeira vez, da Seguridade Social, entendida esta como um conjunto de ações

nas áreas de Saúde, Previdência e Assistência Social”.

O Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS)

foi vinculado ao Ministério da Saúde pelo Decreto nº 99.060/90.

Em 1990, foi criado o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) pela Lei

nº 8.029/90 e o Decreto nº 99.350/90, através de uma fusão entre o Instituto de

Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS) com o Instituto Nacional da

Previdência Social (INPS). Sendo uma autarquia federal vinculada ao Ministério do

Trabalho e Previdência Social.

A Lei nº 8.080/90 institui diretrizes sobre a Saúde, criando o Sistema Único de

Saúde (SUS).

Entra em vigor a Lei nº 8.212/91, a qual tratou do custeio do sistema da

seguridade social, e a Lei nº 8.213/91 versando sobre os benefícios previdenciários.

A respeito da Lei Orgânica da Previdência Social, leciona Ibrahim (2011, p.

62):

A LOPS, desde a promulgação da Constituição de 1988 até a publicação das leis supracitadas, continuou sendo aplicada, já que não havia outro diploma legal, apesar de não ter sido recepcionada em grande parte. Este expediente gerou um período conhecido como buraco negro, sendo os benefícios aí concedidos objeto de revisão, com novo cálculo da renda mensal inicial, segundo os padrões da Lei nº 8.213/91 (art. 144).

Foi regulamentada a contribuição do empregador rural para seguridade social

pela Lei nº 8.540/92.

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O Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS)

foi extinto por intermédio da Lei nº 8.689/93.

Alteraram-se pela Lei 8.870/94 os dispositivos das Leis nº 8.212/91 e

8.213/91, extinguindo o abono de permanência em serviço e excluindo o 13º salário

para cálculo do salário-de-benefício.

A Central de Medicamentos (CEME) foi extinta pela Medida Provisória nº

1.576 e o Decreto nº 2.283/97.

A lei nº 9.548/97 modificou as Leis nº 8.212/91 e 8.213/9, alterando

contribuições e extinguiu as aposentadorias especiais de aeronauta, telefonista,

jogador de futebol, jornalista e juiz classista da Justiça do Trabalho.

A Emenda Constitucional nº 20 de 1998 trouxe várias alterações ao sistema

previdenciário contido na Carta Magna de 1988.

O Decreto nº 3.048/99 regulamenta disposições relativas ao custeio da

previdência social, bem como, revogou os Decretos nº 2.172/97 e 2.173/97.

Passando a existir apenas um regulamento.

Completando a reforma previdenciária a Lei nº 9.876/99 altera as Leis nº

8.212/91 e 8.213/91, criando o fator previdenciário, prevendo expectativa de vida do

segurado para o cálculo do benefício, coibindo as aposentadorias precoces.

A Emenda Constitucional nº 29/2000 modificou a Carta Magna para assegurar

os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde.

A Emenda Constitucional nº 41/03, instituiu uma nova reforma previdenciária,

atingindo especificamente os funcionários públicos. Sendo que o teto dos benefícios

do Regime Geral foi aumentado para R$ 2.400,00.

Em 2005, a Emenda Constitucional nº 47, a qual foi intitulada de reforma

paralela à Emenda 41/03. Tratando-se na maior parte de regras previdenciárias de

funcionários públicos.

Com a vigência da Lei 11.457/07, a União passou a arrecadar as

contribuições previdenciárias e o INSS passou a pagar os benefícios.

O Estatuto Social da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência

Social (DATAPREV) foi criado pelo Decreto nº. 7.151/10.

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3 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS E ESPÉCIES DE APOSENTADORIAS

A Previdência Social brasileira comporta os regimes básicos (compulsórios) e

os regimes complementares (facultativos).

Os regimes básicos compreendem-se o Regime Geral de Previdência Social

e os Regimes Próprios de Previdência Social. O principal deles é o Regime Geral de

Previdência Social, o qual tem vinculação compulsória da maior parte dos

trabalhadores brasileiros.

Por sua vez, os Regimes Próprios de Previdência são relativos aos servidores

públicos efetivos, inclusive os vitalícios, poderão estar vinculados a Regime

Próprios, desde que tenham efetivamente criados pelo Ente Federativo (União,

Distrito Federal, Estados e municípios) a que estejam vinculados. Possuem

vinculação compulsória os servidores a eles vinculados.

Já os Regimes de Previdência Complementar são facultativos, mas não

excluem os regimes básicos. Assim, ninguém poderá se eximir de contribuir para o

RGPS ou seu regime próprio, se servidor, alegando já verter contribuições a regime

complementar.

A fim de possibilitar uma adequada compreensão e alcance do instituto da

desaposentação, serão expostas a seguir as espécies básicas das aposentadorias

dos dois regimes básicos.

3.1 APOSENTADORIAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)

É o regime mais importante da Previdência Social, pois a maioria dos

trabalhadores brasileiros é vinculada a ele. Sendo que sua administração é realizada

pelo Instituto Nacional do Seguro Social, o qual é vinculado ao Ministério da

Previdência Social.

A lei 8.213/91 prevê em seu contexto as aposentadorias concedidas pelo

Regime Geral, as quais são: por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e

especial.

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Uma vez cumprida à carência exigida e, vindo acontecer algum evento

determinante previsto em lei, o segurado tem o direito de requer o benefício de

aposentadoria, visando substituir a sua remuneração pelo restante de sua vida.

3.1.1 Aposentadoria por invalidez

A aposentadoria por invalidez, prevista nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/91, é

devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for

considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício

de atividade que lhe garanta a subsistência, a qual será paga enquanto permanecer

nessa condição.

No entanto, este benefício necessita de cumprimento do período de carência

de 12 (doze) contribuições mensais. Sendo que concessão da aposentadoria por

invalidez dependerá ainda, da verificação da condição de incapacidade laborativa, a

qual será realizada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.

O segurado contemplado por tal benefício está obrigado, a qualquer tempo,

independente de sua idade, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência

Social, por meio de perícias escalonadas, em geral a cada 2 (dois) anos, além de

tentativas de reabilitação, sob pena de suspensão do benefício. Portanto, é um

benefício de caráter temporário.

3.1.2 Aposentadoria por tempo de contribuição

Instituída pela Emenda Constitucional nº 20/98, substituiu a aposentadoria por

tempo de serviço, prevista nos artigos 52 a 56 da Lei 8.213/91. O objetivo da

mudança foi adotar, de forma definitiva, o aspecto contributivo no regime

previdenciário.

Para sua concessão tem como requisitos 35 (trinta e cinco) anos de

contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Havendo

redução de 5 (cinco) anos para professor que comprove, exclusivamente, tempo de

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efetivo exercício em função de magistério na Educação Infantil, no Ensino

Fundamental ou no Ensino Médio.

Será contado como tempo de contribuição de data a data, do início até a data

do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social,

sendo descontados os períodos legalmente estabelecidos, como de suspensão de

contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

Ademais, não há limite de idade para aposentadoria por tempo de

contribuição, bastando o cumprimento da carência de 35 (trinta e cinco) ou 30 (trinta)

anos de contribuição previdenciária, homem e mulher respectivamente.

3.1.3 Aposentadoria por idade

É o benefício mais conhecido do sistema previdenciário, previsto nos artigos

48 a 51 da Lei nº 8.213/91, visa garantir a manutenção do segurado e de sua família

quando sua idade avançada não lhe permita a continuidade laborativa. Também

conhecida como aposentadoria por velhice.

A aposentadoria por idade é concedida aos 65 (sessenta e cinco) anos de

idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, reduzido em 5 (cinco)

anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que

exerçam suas atividades em regime de economia familiar, são incluídos nesse

regime: o produtor rural e o pescador artesanal.

Além da idade, deve o segurado cumprir a carência de 180 contribuições

mensais para a concessão da aposentadoria por idade. Na verdade, esta carência

somente é exigível para os segurados filiados ao Regime Geral da Previdência

Social após 24 de setembro de 1991, época da promulgação da Lei 8.213/91, que

aumentou este período de 60 para 180 meses.

Segundo o art. 50 da Lei 8.213/91, este benefício terá valor equivalente a

70% do salário-de-benefício, mais de 1% a cada grupo de 12 contribuições mensais,

até o máximo de 30%, totalizando 100%, com a aplicação facultativa do fator

previdenciário.

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3.1.4 Aposentadoria especial

É um dos benefícios mais complexos do sistema previdenciário, não sendo

exagero considerá-lo o que produz maior dificuldade de compreensão e aplicação.

Prevista no art. 57 da Lei 8.213/91, é concedida aos segurados expostos

permanentes a agentes nocivos, de ordem física, química ou biológica, em

ambientes insalubres.

É devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos,

conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a

integridade física.

Além do tempo trabalhado, exige-se a carência de 180 contribuições mensais,

observando a regra de transição prevista no art. 142 da Lei 8.213/91.

3.2 APOSENTADORIAS DOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

(RPPS)

As aposentadorias dos Regimes Próprios de Previdência Social são

concedidas com esteio no art. 40 da Constituição Federal, as quais foram

amplamente modificadas pela Emenda constitucional nº 41/03.

São divididas em dois grandes grupos, ou seja, voluntárias e compulsórias.

A aposentadoria voluntária ocorre em razão da idade e do tempo de

contribuição, de modo semelhante ao RGPS, com a diferença da existência de limite

mínimo de idade do RPPS para a aposentadoria por tempo de contribuição, que é

de 60 (sessenta) anos, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos, se mulher.

Já a compulsória ocorre quando o segurado atinge os 70 (setenta) anos de

idade, situação na qual o servidor deve, obrigatoriamente, deixar o cargo público.

Insere-se também, ao RPPS a aposentadoria por invalidez, quando há a

incapacidade permanente para o trabalho, fato a ser avaliado pela perícia médica. A

aposentadoria especial também tem amparo constitucional, no entanto, não há

normatização legal sobre o assunto, de modo que o benefício não encontra amparo

na maioria dos RPPS.

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4 DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA

A aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, haja vista

que consiste em um ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas

funções, tendo por objetivo reconhecer uma situação jurídica subjetiva. Ademais, é

vinculado, pois reconhece o direito do beneficiário em receber sua prestação.

O ato concessivo tem natureza meramente declaratória, uma vez que

somente reconhece ao segurado o direito assegurado em lei, mediante prova do

atendimento de requisitos legais, os quais são previstos na Lei nº 8.213/91, com

suas diversas alterações, não cabendo, em tese, a administração discricionariedade

para concessão.

Por ser um ato administrativo, o provimento da aposentadoria é um ato

jurídico, praticado em observância aos ditames legais. Após seu perfeito trâmite,

atinge o status de pleno e acabado, alcançando a categoria de ato perfeito, apto a

produzir efeitos, in casu, o início do pagamento da renda mensal do benefício.

Nesse sentido, surgiram discussões sobre o assunto, aduzindo alguns

doutrinadores que por se tratar de ato jurídico perfeito, amparado pelo art. 5º,

XXXVI, da CF, não cabe a renúncia ao benefício com objetivo exclusivo de adquirir

outro de igual natureza- aposentadoria, sem a devida previsão legal.

Preceitua o art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que:

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – GRPS que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Complementando, o art. 181-B, do Decreto nº 3.048/99, diz que as

aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela

previdência social, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Em sentido contrário, argumenta parte da doutrina que o fato de

aposentadoria ter sido concedida a pedido do segurado não impede que o mesmo

renuncie o benefício, pois, ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra

seus interesses, e não existe em nosso ordenamento jurídico lei determinando a

irrenunciabilidade da aposentadoria (art. 5º, II, da CF). Portanto, ilegal o art. 181-B

do Decreto nº 3.048/99.

Argumenta Ibrahim (2011, p. 34) que:

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Tal ato tem natureza meramente declaratória, já que somente reconhece ao segurado o direito assegurado em lei, mediante a prova do atendimento de requisitos legais. Todos os requisitos para a aquisição da aposentadoria são previstos na Lei nº 8.213/91, com suas diversas alterações, não cabendo, em tese, margem alguma de discricionariedade por parte da Administração Pública.

Lado outro, não se sustenta a alegação de que o art. 18, § 2º, da Lei nº

8.213/91, impediria a utilização do tempo de serviço posterior à aposentadoria para

a concessão de novo benefício.

Diante dessas argumentações, surgiram correntes divergentes sobre à

desaposentação, o que será abordado no próximo capítulo.

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5 DESAPOSENTAÇÃO

Tema que tem ganhado destaque no cenário jurídico relacionado ao Direito

Previdenciário na atualidade. Os inúmeros debates sobre a desaposentação têm

gerado controvérsias na doutrina e jurisprudência, os quais vêm evoluindo nos

últimos anos, a ponto de propiciar novas reflexões e aprofundamentos sobre o

assunto.

5.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

A desaposentação é o desfazimento de uma aposentadoria já existente, por

vontade do titular, com objetivo de aproveitamento do tempo de filiação em

contagem para um nova aposentadoria, que pode ser no regime do benefício

revogado ou em outro.

Na concepção de Ibraim (2011, p. 35), a desaposentação:

Traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

Por sua vez, salientam Castro e Lazarri (2006, p. 545) que:

Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria. Por exemplo: um advogado aposentado pelo RGPS que vem a ser aprovado no concurso de juiz federal. Pretendendo uma futura aposentadoria como magistrado, com aproveitamento do tempo de filiação ao RGPS, deverá renunciar o benefício recebido pelo INSS e requerer a averbação do tempo anterior no novo regime.

Portanto, a desaposentação, em tese, pode existir em qualquer dos regimes

supramencionados, desde que tenha por escopo a melhoria do benefício do

segurado. Sendo que a sua finalidade é liberação do tempo de contribuição utilizado

para a aquisição da aposentadoria, porém, este tempo terá que estar desimpedido

para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema

previdenciário.

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Na verdade há uma junção de dois tempos de contribuição, ou seja, o tempo

que ensejou o benefício revogado mais o tempo em que o segurado continuou

contribuindo após a aposentação, em virtude da continuidade laborativa.

O problema reside na hipótese do segurado já se encontrar em gozo de

benefício, neste caso, o Poder Público entende ser inviável a desaposentação,

quando o segurado visa à obtenção de certidão de tempo de contribuição em novo

regime previdenciário.

Segundo entendimento majoritário da doutrina pode ocorrer a

desaposentação dentro do mesmo regime, em especial no Regime Geral, na

atualidade é o regime que concentra o maior número de pedidos de revogação de

benefício.

Assim, são duas as possibilidades de desaposentação. A primeira ocorre em

relação ao segurado que se aposenta precocemente e continua trabalhando, dessa

forma, mantendo-se vinculado ao Regime Geral da Previdência Social ou Regime

Próprio, contribuindo normalmente. Após cessar sua atividade laborativa, o

beneficiário nada poderia fazer com esse tempo posterior a aposentação, nem tão

pouco demandar o Poder Público, pois, por se aposentado, seu novo tempo de

contribuição seria inútil para produzir uma modificação no seu benefício.

A segunda possibilidade ocorre em razão do segurado que muda de regime

previdenciário, em especial quando ele pertencer ao Regime Geral, estando

aposentado, logra aprovação em concurso público e tomando posse em cargo

efetivo, vincula-se nesta condição ao Regime Próprio de Previdência. O mais

comum é que o segurado deseje averbar seu tempo de contribuição no novo regime,

o que não lhe é permitido por já gozar de benefício do regime de origem. Ocorre

que, com a desaposentação excluiria o vínculo do segurado com o Regime Geral e

possibilitaria a emissão da certidão de tempo de contribuição, oportunidade em que

o segurado averbaria esse tempo do Regime Geral no novo regime, ou seja, no

Regime Próprio.

No entanto, não há legislação regulamentando o assunto, sendo que a

posição do Poder executivo tem por base o Decreto nº 3.048/99, o qual traz em seu

contexto que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial

concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e

irrenunciáveis. Ainda, pela impossibilidade da desaposentação, alega o Poder

Executivo ausência de previsão legal expressa no sentido da possibilidade de

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desaposentação no Regime Geral, o que impossibilitaria sua concessão pela

autarquia previdenciária, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88).

Nos Regimes Próprios a lei também é omissa, pois tratam, no máximo, da

reversão, que é instituto distinto, pois visa ao retorno ao labor remunerado no cargo

público com a perda do beneficio previdenciário, no interesse da Administração

Pública, sendo mero ato discricionário da mesma. Porém, a ocorrência da

desaposentação, na hipótese do Regime Geral para o Regime Próprio, tem

acontecido sem muitos embaraços.

Quanto à natureza do ato da desaposentação, explica Martinez (2010, p. 30):

Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.

5.2 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NO PROCESSO DA DESAPOSENTAÇÃO

Figura no polo ativo o próprio segurado que requer a desconstituição do

benefício por ele gozado. Por outro lado, no polo passivo encontra-se o Instituto

Nacional de Seguro Social, caso o benefício a ser desfeito pertença ao Regime

Geral de Previdência Social. Nesse caso, a competência para o julgamento é

privativa da Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88).

No entanto, se a desaposentação é requerida por servidor público, a fixação

da competência irá depender do ente federativo a qual esteja vinculado. Quando for

servidor Estadual ou municipal, será competente o juízo estadual para propositura

da ação, porém, se for servidor federal o ajuizamento da ação será na Justiça

Federal, tendo no polo passivo o ente federado respectivo.

Na comarca em que não houver Vara da Justiça Federal ou Juizado Especial

Federal, o pedido de desaposentação será processado e julgado na Justiça

Estadual, do foro do domicílio do segurado (art. 109, § 3º, CF/88).

Sobre a titularidade do direito da desaposentação, argumenta Martinez (2010,

p. 52):

Desaposentação é ato jurídico praticado por um aposentado de um regime

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de previdência social básica do trabalhador ou do servidor – ainda que possa admitir figuras ou características assemelhadas na previdência complementar. Como direito subjetivo será exercido exclusivamente pelo titular da aposentação mantida, reclamando procedimento pessoal expresso e rejeitando-se a modalidade implícita de solicitação.

Ainda, tem se discutido sobre a necessidade do processo administrativo como

antecedente para propositura da ação judicial. A Constituição não vincula a ação

judicial ao prévio exaurimento do processo administrativo, no entanto, não seria

válido, ao segurado, requerer o seu benefício diretamente ao Judiciário sem passar

pelo tradicional crivo da via administrativa.

Tal justificativa encontra-se respaldo na carência de ação, pois, o segurado

que solicita o benefício por via judicial sem manifestar seu desejo perante ao órgão

concessor, inexiste o interesse de agir, devido à ausência do conflito de interesses.

Se isso fosse possível, o judiciário estaria usurpando atos administrativos do

poder executivo, o que não é o a sua função.

Lado outro, a solicitação administrativa sem resposta em tempo hábil,

demonstra recusa do INSS ao pedido do segurado, o que justifica o ajuizamento da

ação. Assim, impede que o beneficiário transite por todas as instâncias

administrativas.

Há a hipótese do ajuizamento da ação mesmo sem requerimento

administrativo, quando o entendimento da autarquia é contrário aos interesses do

segurado, manifestados em outras decisões ou pareceres anteriores.

Neste contexto, encontra-se a desaposentação, pois o INSS, e entes

federativos, entendem não ser possível revogabilidade do benefício. Portanto, exigir

do beneficiário primeiramente o ingresso na via administrativa é atrasar o seu direito

de acesso à justiça.

5.3 BENEFÍCIOS ALCANÇÁVEIS PELA DESAPOSENTAÇÃO

A desaposentação restringe-se ao desfazimento da aposentadoria. No

entanto, fica afastada a aposentadoria por invalidez, tendo vista que o segurado não

possui mais a capacidade de desenvolver atividade laborativa e, com isso não há

aquisição de novo tempo de contribuição.

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Deste modo, as aposentadorias por idade, especial e por tempo de

contribuição são passiveis da desaposentação. Todavia, a aposentadoria mais

usada das espécies acima para a desconstituição é a por tempo de contribuição,

pois na maioria das vezes, o beneficiário continua a exercer atividade remunerada

após sua contemplação.

Há posições contrárias à desconstituição da aposentadoria por idade, porém

não procedem, pois pode muito bem o beneficiário continuar o seu labor, e com isso,

alcançar novo tempo de contribuição, por isso não impediria o seu direito de

requerer a desaposentação.

O mesmo acontece com a aposentadoria especial. Caso o segurado venha

exercer uma atividade laborativa diferentemente da qual lhe concedeu requisitos

especiais (agente nocivos) para obtenção do seu benefício, poderá ele utilizar o

tempo especial computado com este tempo superveniente para demandar novo

benefício.

Tais condições são igualmente viáveis no Regime Próprio de Previdência

Social, pois nada impede que o servidor depois de aposentar-se voluntariamente ou

compulsoriamente, exerça atividade remunerada no Regime Geral de Previdência

Social, e com isso demandar benefício junto a este regime.

Entretanto, leciona Ibrahim (2011, p. 93) que:

A desaposentação em RPPS não implica, de modo algum, reversão do benefício com a reintegração do servidor a seus quadros, mas, como se definiu, ad nauseam, somente a possibilidade de contabilizar seu tempo de contribuição alhures.

5.4 PÓS E CONTRA A DESAPOSENTAÇÃO

Com base na viabilidade da desaposentação cinge-se a analise de questões,

as quais edificaram diversos manifestos favoráveis e desfavoráveis pelos

doutrinadores pátrios, bem como, os nossos tribunais.

A doutrina e jurisprudência inclinam-se pela admissibilidade da

desaposentação. No entanto, divergem sobre a questão de restituir ou não os

valores percebidos pelo segurado durante jubilamento do benefício revogado.

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Em sentido favorável a não restituição dos valores auferidos pelo segurado,

manifestaram-se Castro e Lazarri (2009, p. 573):

Questionamento importante que tem surgido é a respeito da obrigação de devolução dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. É defensável o entendimento de que não há necessidade da devolução, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há que ser restituído.

No entanto, parte da doutrina assevera que a restituição se justifica sob o

ponto de vista atuarial e de equilíbrio financeiro do sistema previdenciário. Assim, o

segurado que se valer da desaposentação visando obter benefício melhor, tem ele,

contudo, o ônus de restabelecer a situação ao estado anterior à aposentadoria,

devendo restituir os valores aos cofres previdenciários.

Nesse sentido, Duarte (2003, p. 89) apud Ferreira (2010, p. 168), afirma que:

A desaposentação exige a devolução dos valores recebidos da Previdência Social, sob pena de se admitir enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário, onde vigora o princípio da solidariedade social, que todos pagam para todos. Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a Autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos, já que terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o segurado aproveite o período em outro regime previdenciário.

[...] O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebimento do órgão gestor durante o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado dever ter por consequência a eliminação de todo e qualquer prejuízo que o primeiro possa ter causado para a parte contrária, no caso, o INSS. Os valores percebidos devem ser devolvidos ainda que tenham natureza alimentar. Se assim não for, o sistema de proteção social será prejudicado pela criação de despesa não autorizada em Lei, afrontando o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público.

Já o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem algumas ementas de julgados

recentes sobre a matéria:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo

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trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta corte, tem efeitos ex nunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 328.101/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/2008)

Porém, não é este o entendimento dos nossos Tribunais Regionais Federais:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 4. O art. 181-B do Dec. nº. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº. 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5° da CRFB). (TRF/4ª R., AC 2009.71.00.009238-8/RS, 6ª T., Rel. Des. Fed. Celso Kipper, DE 09/10/2009)

Em sentido contrário as posições mencionadas acima, temos os que não

admitem a desaposentação em hipótese alguma, sobre o argumento de ferir

preceitos constitucionais, como: Princípio da legalidade e do ato jurídico perfeito, etc.

Assim, surgiu o maior defensor da impossibilidade da desaposentação, o INSS.

As razões do INSS desenvolvem-se através dos seguintes argumentos: 1.

Constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das

contribuições posteriores à aposentadoria; 2. O contribuinte em gozo de

aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do

sistema, não para a obtenção de benefícios; 3. Ao aposentar-se, o segurado fez

uma opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo; 4. O ato jurídico

perfeito não pode ser alterado unilateralmente; 5. Violação ao art. 18, parágrafo 2˚,

da Lei n. 8.213/91: não se trata de mera desaposentação.

Preleciona Kayath (2010, p. 159):

Os argumentos contrários à desaposentação podem ser resumidos: 1) não há autorização legal reconhecendo essa possibilidade; 2) o ato administrativo concessivo da aposentadoria se traduz em ato jurídico

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perfeito; 3) a aposentadoria, por ser direito inalienável, é insuscetível de renúncia; 4) a desaposentação macula o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, traduzindo em aumento ou criação de benefício previdenciário sem fonte de custeio.

5.5 LEGALIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO

Conforme mencionada acima, um dos principais argumentos, ou seja, o

Princípio da legalidade é defendido pelas duas correntes, tanto pós e contra a

desaposentação. A Constituição em seu art. 5º, II, estabelece que “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Os defensores da desaposentação afirmam que pela falta de lei no

ordenamento jurídico que impeça diretamente a renúncia do benefício, não impediria

a sua concessão. Portanto, não haveria violação do princípio da legalidade.

No entanto, a alegação de inexistência de lei que vede a desaposentação

deve ser analisada também sob a ótica da parte contrária. Por se tratar de ato

bilateral, a desaposentação extingue e cria direitos para todos os envolvidos.

Por outro lado, a questão ganha outro enfoque. Se para o individuo a

Constituição permite que este faça qualquer coisa que não haja violação legal, o

mesmo não se aplica à Administração.

Nesse sentido, na reflexão de Junior (2010, p. 106):

Esta é constitucionalmente vinculada ao princípio da legalidade, na vertente de que somente poderá atuar dentro da previsão legal, ou seja, vigora o brocardo de que o administrador somente poderá fazer aquilo que a lei o permita. Assim, temos que para a desaposentação o ato de renúncia dever ser aceito pela parte contrária, no caso a Administração que não possui autorização legal para aceitar o ato. Ademais, conjuntamente com a renúncia deve ser garantida a contagem do tempo anteriormente utilizado para a concessão de novo benefício, ato para o qual tampouco existe previsão legal.

O próprio princípio da legalidade que faculta ao individuo a possibilidade da

desaposentação, veda à Administração a aceitá-la. Portanto, na visão de alguns

estudiosos sobre assunto, por se um ato bilateral, no momento, é inviável a

realização de tal instituto.

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5.6 INSEGURANÇA JURÍDICA E VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E

DA CONFIANÇA

Os fundamentos supramencionados causam grande insegurança jurídica a

eterna possibilidade de se estabelecer novos benefícios, toda vez que o segurado

verter novas contribuições à Previdência Social. Assim, o benefício poderia

constantemente ser desfeito para novas concessões.

Alguns estudiosos sobre o tema argui que a desaposentação viola os

princípios da isonomia e da confiança, como também, promove o enriquecimento

sem causa.

Exemplifica Fiorindo (2010, p. 293):

Com efeito, aquele que conscientemente decidiu aposentar-se mais tarde para garantir um melhor benefício, seja para não auferir rendimentos proporcionais, quando tal era permitido, seja para não sofrer depreciação no valor a receber, em virtude do fator previdenciário, será prejudicado.

Portanto, essa situação coloca em desvantagem o segurado que se

programou para trabalhar mais e aposentar-se mais tarde, com a confiança de,

assim, agindo, receberia futuramente um benefício melhor. Lado outro, o segurado

que requereu a desaposentação trabalhou menos do que segurado que demorou se

aposentar, pois aquele recebeu o benefício e continuou a trabalhar, e almejando

uma aposentadoria maior, não devolve os valores percebidos durante o período da

aposentadoria revogada.

Percebe-se claramente que há uma desvantagem enorme para o trabalhador

que observando o fator previdenciário planejou se aposentar mais tarde, desejando

receber um benefício melhor, pois este, não recebeu nenhum provento depois de ter

alcançado os requisitos para a concessão do benefício.

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6 CONCLUSÃO

Após a explanação dos aspectos da desaposentação, conclui-se pela sua

possibilidade, mesmo não havendo em nosso ordenamento jurídico lei que

regulamenta tal instituto.

Em suma, o instituto da desaposentação tem por objetivo maior proporcionar

ao segurado uma aposentadoria mais vantajosa de forma a concretizar no campo do

direito previdenciário o princípio da dignidade da pessoa humana.

Porém há de ser aplicado o princípio da solidariedade contributiva, ou seja,

onde o Estado e sociedade contribuem para a manutenção da previdência, tendo o

segurado ao requerer a renúncia do benefício deverá restituir a autarquia, para não

ocorrer o desequilíbrio atuarial e financeiro do sistema.

Além do mais, imagine aquele cidadão que deixou de aposentar achando que

não poderia um dia pedir a renúncia, e continuando a trabalhar para no futuro

almejar um benefício que seja mais rentável, este com certeza ficará no prejuízo.

Ainda, estaríamos diante de uma maneira de burlar a lei 9.876/99 (fator

previdenciário), pois com aumento da expectativa de vida, esta veio para evitar as

aposentadorias precoces, as quais oneravam o sistema previdenciário. Assim, se

não houver a necessidade de devolver, haverá inúmeras aposentadorias

prematuras, uma vez que não irá gerar nenhum empecilho para o segurado.

Essa situação não condiz com fim social da Previdência, haja vista que ela

não veio para enriquecer o segurado e sim servir de assistência em uma época que

o trabalho se torna penoso pelas condições físicas do ser humano, a velhice.

Permito-me, ainda, com a devida vênia, adiantar o resultado desse desfecho.

Creio que STF, irá decidir esta questão observando os aspectos políticos, afastando

o entendimento do STJ, o qual determinará a restituição à autarquia.

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