TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TOMO XXVII

Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil.

CONCURSO DE CREDORES

PARTE 1 Insolvência e concurso de credores em geral CAPITULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA INSOLVÊNCIA §3.202.Conceito de insolvência . 1. Insolvência e estados de má situação financeira. 2. Insolvência e inadimplemento. 3. Estado de insolvência e insolvência civil § 3.203.Crises dos devedores. 1. Espécies de crises. 2. Nulidade do pacto de não pedir a decretação da abertura do concurso § 3.204.Crises que determinam a decretação da abertura do concurso de credores. 1. Insolvência e concurso de credores. 2. Fatos em que não é elemento necessário a insolvência. 3. Precaução da insolvência CAPITULO II EXECUÇÃO FORÇADA CONCURSAL § 3.205.Espécies de execução forçada. 1. Execução forçada singular e execução forçada concursal ou coletiva. 2. Credores e concorrência. 3. Interesse privado e interesse público.... § 3.206.Credor, Estado; Estado e devedor. 1. Pretensão à tutela jurídica executiva e “res in iudicium deducta”. 2. Refutação da teoria da relação jurídica entre o exeqüente e o executado. 8.Patrimônio do devedor e execução forçada. 4. Princípio da upar condicio creditorum” e tutela jurídica. 5. Ação executiva para adimplemento em espécie e ação executiva por extração de valor ou prestação de valor §3.207.Relação jurídica processual na execução forçada. 1. Figurantes da relação jurídica processual concursal. 2. Quando começa a figuração executiva. 3. Penhoramentos cumulativos e penhoramentos sucessivos CAPITULO III CONCEITO E NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES §3.208.Conceito de concurso de credores. 1. Precisões. 2. Responsabilidade do devedor e insolvência §3.209.Razão de ser e finalidade do concurso de credores. 1. Precisões. 2. Definição de direito concursal §3.210.Natureza do concurso de credores. 1. Precisões. 2. Relação entre os figurantes do concurso de credores. 3. Se o concurso de credores é asseguratório

§3.211.Concurso de credores e patrimônio. 1. Finalidade do concurso de credores. 2. Poderes dos credores concursais.8.Citação do devedor. 4. Devedor e defesa nos concursos de credores. 6. Liquidação controlada. 6. Fundamento da executividade. 7. Executividade dos processos concursais.8.Concurso de credores e executividade §3.212.Procedimento concursal. 1. Relação jurídica processual concursal. 2. Se há litisconsorcialidade § 3.218.Competência. 1. Problema técnico. 2. Pluralidade de penhoras. 3. Concurso de credores pedido pelo devedor.... §3.214.Partes nos concursos de credores. 1. Concurso de credores originário e concurso de credores superveniente. 2. Momento inicial do concurso de credores em relação à execução.3.Cumulação subjetiva concursal.. 4. Sujeitos ativos. 5. Sujeito passivo. 6. Contenciosidade dos procedimentos concursais. 7. Transferência da titularidade da empresa §3.215.Institutos de evitamento do concurso de credores, 1. Cessão de bens aos credores. 2. Crises sanáveis e acordos preventivos e suspensivo.. 3. Solução do problema. 4. Pactos preventivos e suspensivos ou extintivos. 5. Concordata preventiva CAPITULO xv ESPÉCIES DE EXECUÇÃO FORÇADA CONCURSAL § 3.220.Concurso de credores e poder de dia posição. 1. Execução forçada subjetivamente singular e execução forçada coletiva.2.Poder de disposição processualmente limitado. 3. Teoria subjetiva da perda do poder de dispor. 4. Teoria objetiva da perda do poder de dispor. 5. Posição processual do síndico no concurso de credores falencial. 6. Posição processual do liquidante nas liquidações coativas. 7. Eventual figura do liquidante no concurso de credores civil CAPITULO vi ESPÉCIES DE CONCURSO DE CREDORES §3.221. Concurso de credores voluntário e concurso de credores coativo.1.Espécies, conforme o ato determinante. 2. Problema da existência do concurso de credores voluntário. 3. Concursalidade negocial. 4. Legitimação ao negócio jurídico de concurso de credores § 3.222. Concurso de credores incidental. 1. Espécie mais freqüente.2.Concurso de credores incidental universal - 3. Concurso de credores com ou sem insolvência § 3223.Concursos de credores conforme a espécie de devedor. 1. Concurso de credores civil. 2. Concurso de credores falencial -3.Pessoas e patrimônios sujeitos à decretação de falência.4.Falência sem concurso de credores. 5. Pluralidade de credores e pressuposto da abertura do concurso de credores.6.Liquidações extrajudiciais. 7. Fazenda Publica e concurso de credores § 3.224.Liquidações coativas e liquidações voluntárias. 1Liquidações coativas e execução forçada. 2. Heranças e concurso de credores CAPITULO vii PROCESSO DAS EXECUÇÕES CONCURSAIS

§3.225.§3.216.Execução e concurso. 1. Técnica legislativa e espécies de concursos de credores. 2. Duas espécies principais e as outras espécies. 3. Concurso de credores subjetivamente universal e concurso de credores particular. 4.Generalidades sobre as duas espécies de concurso § 3.217.Espécies conforme o autor da ação. 1. Concurso de credores incidental e concurso de credores originário. 2.Traços comuns CAPITULO I EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE ADMITE O CONCURSO DE CREDORES § 3.218.Generalidades. 1. Eficácia da decisão decretativa do concurso de credores em relação às ações antes propostas.2.Teorias a respeito da natureza e da eficácia da abertura do concurso de credores. 3. Notificação pessoal e edital dos credores. 4. Teoria subjetiva da incapacidade do falido. § 3.219.Eficácia de atos do devedor e patrimônio. 1. Patrimônio e ineficácia relativa. 2. Regras jurídicas especiais 3.Dados gerais. 1. Estrutura da relação jurídica processual.2. Contraditoriedade e processo de execução Análise de relações. 1. Posição do executado no processo concursal. 2. Relações entre os credores concursais ... CAPITULO VII ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES §3.227. Conceito de abertura do concurso de credores. 1. Precisões.2.Admissão do concurso de credores e admissão ao concurso de credores. 3. Eficácia da abertura do concurso de credores. 4.Chamamento, Provocação, ou invitação à declaração para o concurso de credores §3.228.A do direta. 1. Conceito de credores retardatários. 2. Propositura da ação direta. 3. Rito da ação direta. 4. “Rateio final”1 CAPITULO II ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES §3.229.Conceito de admissão ao concurso de credores. 1. Pedido de abertura do concurso e pedido de admissão ao concurso de credores. 2. Admissão do credor após a abertura do concurso de credores. 8. Credores chamantes e credores chamados. 4. Credores por titulo não-executivo. 5. Momento em que se instaura o concurso de credores. 6. Audiência. § 3.230.Conteúdo e eficácia da sentença que julga o concurso de credores. 1. Conteúdo da sentença que julga o concurso de credores. 2. Eficácia da sentença que julga o concurso de credores CAPITULO X TERCEIROS E CONCURSO DE CREDORES 1 3.231.Direitos, pretensões, ações e exceções que a execução força da coletiva pode ofender. 1. Execução forçada singular. 2. Execução forçada

coletiva § 3.232.Conceito de embargos de terceiro. 1. “Oposição” e ação mandamental. 2. Que é que são os embargos de terceiro. 3. Direito, pretensão, ação ou exceção que foi ou vai sofrer ofensa.4. Natureza da ação de embargos de terceiro. 5. Eficácia mediata da ação de embargos de terceiro. 6. Decisão na ação de embargos de terceiro e ato judicial ofensivo §3.283.Embargos de terceiro e outras ações e exceções. 1. Precisões . 2. Embargos de terceiro, oposição de terceiro e re-curso de terceiro. 3. Pendência de ação executiva §3.234.Processo dos embargos de terceiro. 1. Remissão ao direito sobre execução singular. 2. Legitimação ativa do terceiro. PARTE II Privilégios CAPITULO 1 CONCEITO E ESPÉCIES DE PRIVILÉGIOS § 3.235. Conceito de. privilégio. 1. Étimo e conceito de privilégio.2.Assimilações inadmissíveis. 3. Precisões para o conceito de privilégio. 4. Pré-processualidade dos privilégios. 5. “Par condicio creditorum” e privilégio §3.236.Direitos reais e privilégios. 1. Terminologia defeituosa dos Códigos Civis. 2. Pré-eliminação de falsos casos de prelação.3.Sub-rogação real, direitos reais e privilégios. 4. Restituição de coisa alheia ou do. equivalente. 5. Direitos reais.6.Direitos reais de garantia e privilégios especiais... §3.237.Espécies de privilégios. 1. Privilégios gerais e privilégios especiais. 2. Mudança do credor e privilégio, persistente,.3.Mudança de dono do bem sobre que recairia a execução. §3.238.Fonte dos privilégios. 1. Lei, ou lei e vontade. 2. Exceções ao principio da incolumidade dos direitos reais. 3. Classes de privilégios especiais §3.239.Créditos da Fazenda Pública. 1. Ineficácia da abertura do concurso de credores, quanto aos créditos da Fazenda Publica. 2. Se há privilégio CAPITULO II ENUMERAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS § 3.240.Privilégios especiais. 1. Incidência em unidade componente do patrimônio. 2. Enumeração dos privilégios especiais.3.Titulares de créditos que têm direito de retenção. 4. Créditos dos incisos 1 a 9 do art. 470 e dos incisos 1 e 2 do art. 471 do Código Comercial §3.241. Privilégios gerais. 1. Generalidade do privilégio. 2. Enumeração dos privilégios gerais § 3.242.(A) Debêntures e concurso de credores. 1. Natureza do titulo das debêntures. 2. Privilégio geral §3.243.(B) Créditos por despesas do funeral do devedor. 1. Duas regras jurídicas. 2. Pressupostos § 3.244.(C) Custas judiciais e despesas com a arrecadação e liquidação da massa. 1. Regra jurídica geral e regra jurídica especial. 2. Direito falencial §3.245.(D) Crédito por despesas moderadas com o luto do cônjuge

sobrevivo e dos filhos do devedor falecido. 1. Regra jurídica geral. 2. Alguns problemas a que o art. 1.569, III, dá ensejo §3.246.(E) Crédito pelos gastos com a doença do devedor. 1. Duas regras jurídicas. 2. Quais as despesas. 3. Questão concernente à lei de falências1 §3.247.(F) Crédito pelos gastos necessários a manter do devedor e de sua família, no trimestre anterior ao falecimento.1.Regra jurídica geral. 2. Pressupostos §3.248.(G) Crédito pelos salários dos criados e mais pessoas do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida. 1. Regra jurídica geral. 2. Mestres de descendentes menores do devedor §3.249.(H) Créditos dos institutos ou caixas de aposentadoria e pensões. 1. Natureza da regra jurídica. 2. Pressupostos. §3.250.(1) Créditos de trabalhadores, conforme decisão da Justiça do Trabalho. 1. Legislação do trabalho. 2. Regra jurídica geral. 3. Concursos de credores, civil e falencial. §3.251. Extensividade dos privilégios. 1. Juros. 2. Custas e despesas.. CAPITULO III CAUSAS DE EXTINÇÃO DOS PRIVILÉGIOS §3.252. Espécies. 1. Adimplemento e outras causas de extinção do crédito. 2. Extinção do privilégio sem extinção do crédito.3.Adimplemento parcial. 4. ,Oblação real. 5. Sub-rogação pessoal. 6. Confusão. 7. Evicção. 8. Mudança de devedor. 9.Compensação e privilégios §3.253. Alegação do privilégio e renúncia. 1. Alegação do privilégio. 2. Renúncia CAPITULO IV DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES DA MASSA CONCURSAL E CONTRA A MASSA CONCURSAL §3.254.Diferença entre os juízos concursais. 1.. Direito não-falencial e direito falencial. 2. Legitimação processual dos credores. 3. Conclusões sobre a sub-rogação pessoal processual § 3.255. Liquidação eventual. 1. Nomeação. 2. Natureza do cargo -3.Funções PARTE III Concurso de credores civil CAPITULO 1 8.256.3.257. CONCEITO E NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL Conceito. 1. Direito concursal civil. 2. Natureza do concurso de credores civil. 3. Insolvência civil Figura eventual, possível, do liquidante. 1. Concurso de credores civil. 2. Síndico da falência

CAPITULO II ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL 3.258.Conceito e finalidade. 1. Precisões. 2. Satisfação sobre os bens constritos. 3. Satisfação concursal dos credores.4.Natureza e classificação da sentença de abertura. 5. Relação jurídica processual e concurso de credores. 6. Promoção do concurso de credores pelo devedor. 7. Concurso de credores universal individuo. 8. Concurso simples de credores. 9. Critica à promovibilidade pelo devedor. 10. Constitutividade da decisão de abertura do concurso de credores -11.Pedido de admissão ao concurso 8.259.Procedimento da abertura do concurso - 1. Pressupostos da abertura do concurso de credores. 2. Presunção “iuris tantum” de insolvência. 3. Análise dos pressupostos da abertura do concurso de credores civil. 4. Oposição do devedor ao pedido de inclusão . 6. Carga de eficácia da sentença que decreta a abertura do concurso de credores 3.260.Condenação em juízo penal. 1. Se a decisão pode ser atendida no concurso credores. 2. Dois problemas: o da coisa julgada material e outras eficácias sentenciais e o da execução cível da sentença penal. 3. Conteúdo dos arte. 65 e 66 do Código de Processo Penal - 4. Execução de sentença proferi4a em processo penal - 5. Suspensão do Processo Civil §3 .261. Autores da ação de abertura do concurso de credores - 1. Precisões - 2. Transformação da constrição em função da pretensão exercida CAPITULO III 1)ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA PELO CREDOR PENHORANTE .262.Legitimação ativa ao pedido de penhoramento. 1. Titulo extrajudicial e titulo judicial. 2. Pluralidade de penhorantes e pluralidade de penhoras - 3. Invitação do, credores... § 3.263. Eficácia da penhora e procedimento. 1. Estendibilidade posterior da penhora. 2. Extensão objetiva da penhora. 3. Extensão subjetiva da penhora. 4. Inexistência, nulidade ou ineficácia da penhora. 5. Eliminação do credor penhorante. 6. Pressuposto do protesto CAPITUlO IV (II> ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA PELO DEVEDOR EXECUTADO §3.264.Preliminares. 1. Concurso de credores incidental - 2. Legitimação do devedor à abertura do concurso de credores.3.Diferença entre a regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 929, e a da Ordenação Processual Civil alemã, § 3.265.Inicio da via concursal. 1. Citações. 2. Prova dos pressupostos para a decretação de abertura do concurso de credores3. Citação dos credores. 4. Penhora. 5Desistência §3.266.Procedimento concursal. 1. Interpretação do art.929 do Código de Processo Civil. 2. Poderes especiais.. 3.Conteúdo do relatório. 4. Balanço, documentos e livros.... §3.267.Decisão e recursos. 1. Decisão judicial. 2. Recursos...

CAPITUlO V (III) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA PELO DEVEDOR NÃO EXECUTADO § 3.268.Conceito e natureza. 1Concurso de credores universal individuo. 2. Devedor e pedido de abertura do concurso decredores §3.269.Procedimento concursal1. Pedido e procedimento. 2. Natureza do procedimento3. Competência. 4. Relatório do devedor. 5. Citações. 6.Provocação a agir CAPITULO VI (IV) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES “EX LEGE” § 3.270.Características da espécie. 1. Precisões . 2Segunda penhora e admissão legal do concurso de credores §3.271.Procedimento concursal. 1. Citações. 2Pluralidade de penhoras. 3. Extensão subjetiva CAPITULO VII (V) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA,INICIALMENTE, PELO CREDOR § 3.272.Procedimento concursal. 1. Pedido e pressupostos. 2Defesa. 3. Constrição executiva. 4. Procedimento § 3.273.Decisão e recursos. 1. Decisão. 2. Recursos PROCEDIMENTO PARA A ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES §3.274.Procedimento concursal. 1. Direito processual. 2. Intensidade eficácias dos créditos. 3. Inicio do concurso de credores. 4. Fases do procedimento concursal § 3.276.Sentença de abertura do concurso de credores. 1. Força e eficácia da sentença que abre o concurso. 2. Relação jurídica processual concursal §3.284. Relação jurídica processual concursal e figurantes. 1. Reafirmações. 2. Tempo para o pedido de admissão ao concurso de credores. 3. Tempo para a comparência ao concurso de credores propriamente dito. 4. Ações propostas antes da abertura do concurso de credores. 5;Credores retardatários CAPITULO IX ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES CIVIL §3.276.Conceitos fundamentais. 1. Períodos na estrutura processual do concurso de credores civil. 2. Legitimação para promover a instauração do concurso de credores civil. 3. Citações. 4. Discussão. 5. absolvição da instância §3.277. Pressupostos para a admissão ao concurso de credores. 1.Texto da lei. 2. Demandas em feixe §3.278.Protesto. 1. Conceito. 2. Protesto e

admissão ao concurso.3.Tempo em que se pode protestar. 4Credores retarda rateio final §3.279. Pressuposto da certeza e liquidez do titulo, no concurso de credores civil. 1. Certeza e liquidez. 2. Exigibilidade não é pressuposto. 3. Concurso de credores sem ter havido inadimplemento. 4. Alegações do impugnante §3.280.Lides intraconcursaís ou impugnativas dos créditos. 1. Fusão processual de ações. 2. Inexistência do crédito concorrente.3.Inexistência e nulidade dos títulos de crédito. 4. Anulabilidades e alegação pelo credor concorrente. 5. Inexistência de sentença se o título é sentencial. 6. Determinação do dia da audiência. 7. Ordem para os debates. 8. Garantias reais. 9.Credor não comparecente 10. Ação do credor impugnante. 11.Embargos de terceiro. 12. Considerações sobre a sentença de admissão a concurso de credores. 13. Sentença de julgamento do concurso de credores. 14. Embargos do devedor comum § 3.281.Sentença e recursos. 1. Decisão na ação de admissão ao concurso de credores. 2. Sentença no concurso de credores civil. 3. Recursos. 4. Recursos e levantamento. 5. Mandados de levantamento. 6. Pedido de adjudicação feito por um credor ou por mais de um credor § 3.282.Análise das sentenças no concurso de credores. 1. Sentença de abertura de concurso de credores. 2. Sentença de admissão do concurso de credores. 3. Sentença de julgamento do concurso de credores. 4. Plano de distribuição CAPITULO I CONCLUSÕES § 3.283.Pressupostos gerais do concurso de credores civil. 1. Insolvência. 2. Pacto de não pedir a decretação da abertura do concurso de credores. 3. Credores Título VI CONCURSO DE CREDORES Parte 1. Insolvência e concurso de credores em geral CONCEITO E NATUREZA DA INSOLVÊNCIA § 3.202. Conceito de insolvência 1.INSOLVÊNCIA E ESTADOS DE MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA. Insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor do que o passivo, computando-se também como parcela do passivo o que seria de mister para as despesas de prestar. A insolvabilidade é um dos estados de dificuldades dos devedores; não ‘é o único. Por outro lado, o ativo pode ser, no momento, maior do que o passivo, porém faltarem disponibilidades para a satisfação dos credores: há, ai, a insolvência ocasional , que pode ser de sérias conseqüências. As leis, ao tratarem das liquidações, das falências e do concurso de credores civil, não se referem somente à insolvência duradoura ou definitiva, e por vezes aludem às simples dificuldades. t o que se passa, por exemplo, com as sociedades de seguros, que são dissolvidas por ato administrativo

(Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 139, e), “se estiverem em má situação financeira”, ou (art. 139, a) “praticarem atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público”, ou (art. 139, b) “infringirem qualquer dispositivo que estabeleça a pena de cassação de autorização para funcionamento”. A insolvência faz dever da autoridade administrativa decretar a liquidação (art. 140). A autorização para funcionar que têm as sociedades de capitalização pode ser cassada se estão “em má situação financeira” (Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, art. 84), cumprindo entender-se que a autoridade administrativa tem dever de cassar se O caso seria de decretação de falência. Basta violação da lei e dos regulamentos para a intervenção nas sociedades cooperativas Decreta n. 6.980, de 19 de março de 1941, art. 4.0) e pode ar cassado o registro da cooperativa (art. 4O, § 1.0). Insolvente é a que não solve. Alude-se à omissão, concreta, acontecida. O que não pode pagar, diz-se que está em situação do estado de insolvência, mas já se prevê que fia possa pagar, ou que não poderá pagar, ou que não poderia pagar. )e qualquer modo, não há o ato-fato da inadimplemento. rigorosamente, há insolvabilidade. O devedor não pode pagar, que não quer dizer que, à época do vencimento, ou quando he for exigida a prestação. Não se dê o adimplemento Ex. g., terceiro pague o devida). Todavia, quando se fala de insolvência, é do estado de insolvabilidade que mais freqüentemente se cogita. A razão está em que se tem a crise da empresa como determinadora dos inadimplementos, e a crise preexiste a Bases. Todavia, a direito excepcionalmente a investiga antes do fato de se não alguma divida. No entanto, Base fato pode não corresponder a crise, tal como ~e a pagamento deixou de ser feita por ter o núncio ou empregado perdido o cheque ou o pacote de notas com que teria de solver a divida. A insolvência não é, de moda nenhum, caso de força maior, mesmo se foram fatos de força maior que a causaram. O inadimplemento que a falência suscita é inadimplemento como qualquer outro, embora resulte da impossibilidade de satisfação de todos os credores. Par isso mesmo, vencem-se todas as dividas do falido. É preciso, a propósito, atender-se a principia geral do direito brasileiro, que não é peculiar ao direito comercial: o inadimplemento; a que se segue abertura de concurso de credores, civil ou não, determina o vencimento de todas as dividas da devedor comum, onde quer que existam e a favor de quem elas hajam nascido. 2.INSOLVÊNCIA E INADIMPLEMENTO . A insolvência pode caracterizar-se antes de ocorrer inadimplemento. Inadimplemento pode dar-se sem que haja insolvência. Dai ser possível a abertura de concurso de credores ou de falência por se não o haver adimplido , verificando-se, após, que o insolvente não se achava em estado de insolvabilidade. Deixa-se de solver, por vezes , sem se estar insolvente (objetivamente insolvente em situação de não poder solver); está-se insalvável, não raro, sem se deixar, par enquanto, de solver. 8.ESTADO DE INSOLVÊNCIA E INSOLVÊNCIA CIVIL. Os que dizem não ter o Código Civil o instituto da insolvência civil apegam-se ao exame de trabalhos parlamentares, moda superado de interpretar (nossa Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Ãrchiv flir Rechts- und Wirtscha/tsphitosophie, 16, 521-543; Sistema de Ciência Positiva do Direito, 1, 459, 463, 468 e 472, e II, 264 e 501>. Lá está a insolvência na art. 106 do Código Civil: “Os atas de transmissão gratuita de bens ou remissão

de dividas quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109)”. E no art. 107: “Seria igualmente anuláveis notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente”. Cf. arts. 108-113. Ai, a insolvência é elemento do suporte fático de regra jurídica sobre invalidade (a insolência faz deficiente o suporte fático do negócio jurídico). Lê-se no art. 821, alíneas 13 e 2a, do Código Civil: “No caso de falência do devedor hipotecário, o direito de remição evolve-se à massa, em prejuízo da qual não poderá o credor impedir o pagamento do preço por que foi avaliado o imóvel. 1 restante da dívida hipotecária entrará em concurso com as outro grafarias. No caso de insolvência, cabe aquele direito aos redores em concurso No art. 822 há referência à falência e à insolvência: “Pode credor hipotecário, no casa de insolvência ou falência do devedor, para pagamento de sua dívida, requerer a adjudica-lo do imóvel, avaliado em quantia inferior a esta, desde que ,ê quitação pela sua totalidade”. No art. 823: “São nulas, em efeito da massa, as hipotecas celebradas em garantia de débitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à declaração quebra ou à instauração do concurso de preferência” cf. Tomo XX, §§ 2.465, 1, 2, 3, 2.557, 4, 5, e 2.558, 1, 2). Lia-se:“A abertura do concurso de preferência”, porque disso que se trata. No art. 913 estatui-se: “O devedor que satisfaz a divida inteiro tem direito de exigir de cada um dos co-devedores sua quota, dividindo-se igualmente par todos a do insolvente, e o houver. Presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os devedores.”. Cf. art. 914. Nos arts. 1.131, 1.389 e 1.490 há outra referência à insolvência. No art. 1.492, alude-se a devedor insolvente ou falida, em e tratando de beneficio de ordem. Ai, a alusão somente pode à decretação de abertura do concurso de credores. No rt. 1.495, parágrafo único, ainda se alude à insolvência, a. No art. 1.504, à do devedor. No art. 954, 1, diz-se que assiste ao credor “o direita de ~obrar a dívida antes de vencida o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código”, “se, executado a devedor, se abriu concurso creditório”. A eficácia é da insolvência civil. No art. 762, II, já se dissera, a propósito dos direitos reais de em insolvência , ou falir. Para evitarmos qualquer confusão, advirtamos que a abertura do concurso de credores afasta, de regra, que o credor possa executar alhures, isto 6, fora do juízo concursal, o crédito. Uma vez que ele alega essa abertura de concurso de credores para invocar a art. 954, 1, não se compreenderia que fosse exigir a prestação, ainda que executivamente, fora do juízo concursal. Se o concurso de credores não se fez objetivamente universal, por serem os créditos ligados a determinado bem ou a determinados bens, poderia o credor que tem por si o art. 954, 1, ir contra antros bens, noutra juízo, mas tal permissão teria o inconveniente de não colher imediatamente o que acaso viesse a sobrar do juízo concursal e o de desatender às pretensões quirografárias dos credores concursais. A interpretação que faz o concurso de credores conforme o art. 1.554 da Código Civil somente concurso de credores particular ( somente sobre as bens penhorados) desatende a que, aberto o concurso de credores, por ter havido uma penhora, nada impede que os credores admitidos a concurso aleguem a existência de outros tens, ou o faça o próprio devedor. O art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, faz presumir-se, salvo prova em contrário, que é insolvente o devedor contra quem está

correndo execução forçada. A prova há de consistir em mostrar-se que há outros bens penhoráveis suficientes para a solução de outras dividas. Presunção juris tant um, é efeito de regra jurídica de prova. A insolvência tem de ser provada se alguém a alega. Se o devedor sofreu execução e algum credor veio com outro pedido de penhora, o devedor pode nomear outros bens à execução, e a presunção do art. 1.019 está elidida. A presunção de insolvência somente pode caber se já houve penhora. Mas donde está a regra jurídica de que só se pode abrir concurso de credores se já há penhora . A insolvência, quer de comerciantes sujeitos à decretação da abertura da falência, quer das pessoas que não são comerciantes, ou, comerciantes, não se lhes pode decretar abertura de falência, é fato de relevância jurídica. Não se diga que mente do fato mesmo de estar insolvável o devedor, ou de ter faltado ao adimplemento. Assim não é na própria falência. O comerciante sujeito a falência, que está insolúvel, ou que deixou de adimplir, mesmo se certa e líquida a dívida, não passa a ser automaticamente falido. A expressão “falência”, como a expressão “insolvência”, ou se refere ao estado anterior à decretação, na qual se alude a ele, ou ao estado posterior à decretação. Tanto é instituto a insolvência como a falência e ambas dependem do ato constitutivo,, que no lugar próprio examinaremos atentamente, da abertura do concurso de credores, civil, ou falencial, ou da liquidação coativa § 3.203. Crises dos devedores 1.ESPÉCIES DE CRISES. Nas empresas em que há interesse público especifico e nas espécies em que a lei não considerou a falência como a melhor solução técnica, só se atende à insolvência para se determinar a liquidação coativa, administrativa, ou judicial. A respeito dos devedores em geral, não sujeitos à decretação de falência, falta, na legislação, a liquidação preventiva. As medidas cautelares são as comuns (Código de Processo Civil, arts. 675, 1 e II, e 676, 1-Vil). A propósito da falência, por exemplo, se o devedor procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, é decretavel a falência. Idem, se convoca credores, ou lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens; ou se faz, ou inequivocamente tenta fazer negócio jurídico simulado, ou alienar parte, ou a totalidade do ativo a terceiro, para retardar pagamentos ou fraudar credores. Mais: basta transferir a terceiro à estabelecimento, sem que todos os credores consintam, sem ficar com o que dê para solver todo o passivo; ou haver fraude, por meia de constituição de direito real de garantia; ou a ausência, sem que passa solver as dívidas (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 2.~, 1-VI). A dissolução compulsória das sociedades de seguros pode também resultar da prática de atos opostas aos seus fins ou nocivos ao bem público, da infração de regra jurídica que imponha a cassação da autorização para funcionamento, ou de 1940, art. 139>. As crises insanáveis, desde que o interesse ‘público seja específico, têm de ser tidas na mesmo pé que a insolvência já exteriorizada (= a insolvência que determinou inadimplemento). Se o único remédio é a liquidação coativa, nada justifica que se espere o deflagramento da insolvência. Porém, ainda a respeito daquelas empresas ~ pessoas em que o interesse público não é especifico, cumpre que distingamos: as sujeitas à decretação de falência e as que não são sujeitas à decretação de falência. De lege ferenda, seria mais prático unificar-se o sistema jurídico quanto ao concurso

de credores civil e o concurso de credores falencial, admitindo-se que se pedisse a decretação, nos mesmos casos, para as duas classes de empresas ou pessoas. De lege lata, o sistema jurídico brasileiro permite que o devedor suscite a decretação do concurso de credores antes de inadimplir, ou após a penhora sem bens que bastem para a satisfação dos seus credores, porém não previu a decretação da insolvência civil (falência civil) por simples malversação dos negócios pela. Pessoa , ou se o devedor se ausentou sem deixar quem lhe solva as dívidas, ou pratica atos simulativos ou atos fraudativos de direitos dos credores. Isso não quer dizer que o credor que penhorou e não encontra bens suficientes para se pagar não possa pedir a decretação do concurso civil de credores. Seria obrigá-lo a ferir o princípio da par condicio creditontm, que tanto é principio jurídico para o devedor (cf. Código de Processo Civil,. art. 929) como para ele. Mais. Pode dar-se que haja alegação e prova de que o deve-flor está insolúvel, isto é, de que as dívidas excedem a importância dos bens do devedor, O art. 1.554 do Código Civil É explícito: “tOda vez que as dividas excedam à importância doa bens do devedor”. Repetiu-o a art. 1.019, 1, do Código de Processa Civil. Há crises de empresa patrimoniais, como a decorrente dose ter tornado monopólio do Estada a exploração a que ela se dedica <cf. Constituição de 1946, art. 146). Tem-se de proceder à liquidação voluntária, a despeita da coatividade da motivo. Se tarda a liquidação voluntária, ou se a ocorrência do monopólio determina a crise patrimonial, ou a torna iminente, pode ser caso de decretação de falência, ou de liquidação administrativa coativa, conforme a espécie. Espécie mais sutil é a da atividade civil que a lei tornou monopólio do Estado. Porém, ainda aqui, a superveniência do monopólio estatal não tem qualquer conseqüência no tocante ao modo de liquidação da empresa civil, salvo, se para a efetivação do monopólio, se decretou a desapropriação dos bens ou do patrimônio da empresa civil. 2.NULIDADE DO PACTO DE NÃO PEDIR A DECRETAÇÃO DA ABERTURA DO CONCURSO. É nulo o pacto pelo qual o credor promete não pedir a decretação da abertura da falência do devedor (RENZO PROVINCLêLI, Manuale di Diritto fallimentare, 2.8 ed., 146; G. DE SEMO, Diritto falimentare, 122; sem razão: O.BONEILI, Dei Failimento, 1, 228; 5. SAnA, Istituzioni di Diritto faflinientare, 46), ou de terceiro que deva ou possa vir dever a outrem. Nem se justificaria o paliativo de se considerar válido, mas denunciável (e. g., U. NAVARRINI, 2’rattato di Diritto failirnentare, 1, 104). O que se disse sobre o pacto de não pedir a decretação de abertura de falência também se aplica ao pacto de não pedir a decretação de abertura de concurso de credores civil ou de liquidação coativa. Vale, em qualquer caso, por ser radical e não ofender a interesses de terceiros, o pacto de non petendo, inclusive o pacto de non petendo in tem pus. § 3.204. Crises que determinam a decretação da abertura do concurso de credores 1.INSOLVENCIAL E CONCURSO DE CREDORES. Sempre que o passivo excede o ativo é de determinar-se a abertura do concurso de

credores. No art. 1.554 do Código Civil diz-se: “Procede-se ao concurso de credores toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”. No art. 1.019 do Código de Processo Civil, o legislador foi mais longe: “Admitir-se-á o concurso: 1. Quando as dividas excederem a importância dos bens do devedor. II. Quando houver protesto por preferência ou rateio”. O art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, subtrai a Fazenda Pública à eficácia da decretação da abertura do concurso de credores: “A Fazenda, na cobrança da. sua dívida ativa, não está sujeita a concurso de credores, nem a habilitação de crédito em falência, concordata, ou inventário”. Assim, ainda que haja o pressuposto do art. 1.019, 1, ou o pressuposto do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil, a Fazenda Pública é incólume à execução forçada coletiva. 2.FATOS EM QUE NÃO É ELEMENTO NECESSÁRIO A INSOLVÊNCIA . Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), o art. 2.0 depois de haver previsto o caso de inadimplemento “de obrigação liquida, constante de titulo que legitime a ação executiva” e o de liquidação das obrigações ilíquidas (art. 1.0, § 1.0) referiu outros casos de decretação da falência: se o devedor procede à liquidação, precipitadamente, ou lança mio de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos (art. 2.0, II) ; convoca credores ou lhes propõe dilação, remissão de créditos, ou cessão de bens (art. 2.~, III); se conclui, ou, inequivocamente, tenta concluir, com o fito de retardar pagamentos, ou fraudar credores, negado jurídico simulado, ou alienação de parte ou de totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não (art. 2.~, IV); se transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o assentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo (art. 2.0, V); se dá garantia real a algum credor, sem ficar com bens livres e desembaraçados que equivaliam às suas dividas, ou se o tenta, revelando, inequivocamente, tal intenção (art. 2.~, VI); se se ausenta sem deixar representante para administrar o negócio, com recursos suficientes para satisfazer os credores, ou abandona o estabelecimento, ou se oculta ou tenta ocultar-se, deixando, furtivamente, o seu domicílio (art. 2.0, VII). O art. 2.0, parágrafo único, explicita que os atos dos órgãos das pessoas jurídicas são atos das pessoas jurídicas (principio da presentação e não representação da pessoa jurídica pelos órgãos : “Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza proveniente de seus diretores, gerentes ou liquidantes”. Surgem as questões de se saber se em casos como os do art. 2.0, II-VIl, do Decreto-lei n. 7.661, que só se referiu à falência, também Se pode iniciar liquidação administrativa coativa, ou concurso de credores civil. Quanto à liquidação administrativa coativa, impõe-se, em princípio, a resposta afirmativa. Quanto ao concurso de credores civil, não há no Código Civil nem no Código de Processo Civil textos que nos permitam a mesma solução. A medida cautelar, principalmente o arresto, é que pode acudir ao credor ou credores ameaçados por atos do devedor, ou, às vezes, conforme as circunstâncias, o preceito cominatório. Para os atos que caibam nos arts. 106-111 do Código Civil, tem-se a ação de anulação. Todavia, se o credor pode alegar e provar a insuficiência dos bens do devedor, não precisa aguardar que, com a penhora, ocorra algum dos fatos que determinam a abertura do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 929: “Quando a penhora não bastar ao integral pagamento do credor, será licito ao devedor apresentar relatório de seu estado patrimonial. com a discriminação do ativo e do passivo, a fim de que se instaure desde logo o concurso de credores, com a notificação dos interessados”; art. 947:

“A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora’>). Pode o credor, se já lhe é dado iniciar execução, iniciá-la, com - o simultâneo pedido da abertura do concurso de credores. Quem procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, está em situação prevista pelo art. 675, II, do Código de Processo Civil: “Quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil-e incerta reparação, ao direito de uma das partes”. Idem, quem convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos, ou cessão de bens; ou quem tenta concluir negócio jurídico simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do ativo a terceiro, credor ou não; ou quem tenta transferir a terceiro o seu estabelecimento sem D assentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes Para solver o passivo; ou quem tenta dar garantia real sem ficar com ativo que possa satisfazer o passivo; ou quem se ausenta, ou tenta ocultar-se, sem que alguém lhe faça as vezes para satisfazer os credores. O que é preciso é que se não confunda com o pedido de abertura de concurso de credores, que é inicio de execução,o pedido da medida do art. 675, II, do Código de Processo Civil, que é cautelar. 8.PRESUNÇÃO DA INSOLVÊNCIA . Não há contradição entre dizer-se que a insolvência (no sentido, pois, de insolvabilidade) do devedor se presume se já está correndo, contra ele, execução forçada, e é isso o que se enuncia no Código de Processo Civil, art. 1.019, parágrafo único, onde se estabelece presunção juris tantum (“Presumir-se-á a insuficiência dos bens do devedor contra o qual esteja correndo execução, ficando salvo aos interessados o direito a prova em contrário”) e o dizer-se que a insolvência tem de ser provada, tocando a quem pede a admissão do concurso o ônus de afirmar e o de provar que ocorreram os requisitos do art. 1.019. Quem alega que já está correndo contra o devedor execução forçada, satisfaz o ônus de afirmar, mas precisa provar isso: se junta certidão ou outra prova, inclusive sentença declaratória da existência de relação jurídica processual de execução contra o devedor, satisfaz o ônus de provar os requisitos do art. 1.019. Assim, ALFREDO BUZAID (Do Concurso de Credores, 224 s.) confundiu ônus de provar o alegado (= excederem as dividas a importância dos bens do devedor ou haver protesto por preferência ou rateio ou já estar correndo execução forçada contra o devedor) e a eficácia da presunção jurís tan.tum. A presunção de insolvência só se cria se foi junta à petição a prova de já estar correndo contra o devedor execução forçada. O art. 1.019 deve-se ler como se lá estivesse escrito: “Admitir-se-á .o concurso: 1. Quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor, o que se presume se já está correndo execução forçada contra o devedor. II.Quanto houver protesto por preferência ou rateio”. Os dois enunciados, o do art. 1.019, 1, e o art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, completam-se, e esclarecem suficientemente: credores é a insuficiência de bens do devedor para que se solvam tOdas as dividas, posto que também o seja haver alguém com ação executiva, podendo-se pedir a decretação da abertura do concurso de credores. b)A penhora pode ser is concreto e objetivamente singular, ou pela extensão objetiva da eficácia a todos os bens e pela extensão subjetiva a todos os credores, mediante os editais. Quanto ao art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, teremos ensejo de acentuar as questões e as respostas.

CAPITULO II EXECUÇÃO FORÇADA CONCURSAL § 3.205. Espécies de execução forçada 1.EXECUÇÃO FORÇADA SINGULAR E EXECUÇÃO FORÇADA CONCURSAL OU COLETIVA. A execução forçada inicia-se, de regra, no interesse do credor penhorante. Até o momento em que o devedor suscita a abertura do concurso de credores, ou em que se apresenta algum outro credor, que requeira a abertura do concurso, só o credor penhorante é o interessado. Qualquer interesse, de que se possa falar, dos credores não penhorantes do devedor, cujo bem ou cujos bens foram penhorados, apenas pode ser o interesse na satisfação dos seus crédito, interesse a que se alude no direito material. Nem eles, ex hypothesi, exerceram a pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual, nem, em conseqüência, se pode cogitar, a respeito deles, de relação jurídica processual, que só nasceria daquele exercício. Diferente é o que ocorre com o processo do concurso de credores civil ou falencial, que se abre com caráter universal, já destinado ao respeito da par condicio creditorum. No plano do direito material, é o mesmo o que se passa quanto à execução singular e quanto à execução coletiva ou universal. Apenas, no tocante à falência, já se exerce a pretensão à tutela jurídica, para o concurso de credores, como se, a respeito de todos os credores, a promoção correspondesse a todos. No concurso de credores civil, ou já há duas penhoras, ou penhora noutro juízo, ou o devedor mesmo promoveu a abertura do concurso de credores (cf. Código de Processo Civil, arts. 947, 1.018 e art. 929), ou foi requerida a extensão objetiva a todos. A respeito convém acentuar-se que a penhora há de recair em bem do devedor, e não em bem de outrem, e a penhora contra o devedor que é dono do prédio gravado de direito real, de garantia ou não, é penhora somente do domínio menos direito real limitado. Com tal penhora, não se penhora a enfiteuse, nem o uso, nem o usufruto, nem a anticrese, nem a hipoteca, nem o penhor, nem a renda sobre imóvel, direitos que pertencem a outrem. Penhorar o bem todo (= todos os direitos sobre o bem) é penhorar o que é do devedor e o que é alheio. O problema é o mesmo que resultaria de ser penhorado o pré cio b que é de B, devedor executando, e o prédio c, que não pertence a B. Em todos esses raciocínios o que mais importa ~ atender-se a que penhorar o prédio b é ou penhorar-se o ‘direito de domínio sobre o prédio b, ou penhorarem-se todos os direitos sobre o prédio b. Os credores têm igual direito, nascido no direito pré-processual, contra o Estado, que lhes prometeu a tutela jurídica, de serem satisfeitos sobre os bens do devedor, ou sobre o único bem do devedor, salvo se algum, ou alguns têm direito real de garantia, ou se lhes atribui privilégio. Tal regra jurídica não é de direito processual (sem razão, e. g., GIAN ANroNIO MICHELI, Esecuzione forzata, Comrnentario dei Codice Civile de A. SCL4LOJA e G. BRANCA, Libro sesto, 377); nem 1 de direito material: não se põe na res in judicium deducta. o direito processual apenas mostra a forma pela qual podem os credores exercer a sua pretensão contra o Estado. esse á que exerce o seu poder sobre bens já penhorados, em execução forçada concursal. A pretensão é, pois, de direito pré--processual. Em principio, todos os credores terão direito ao adimplemento integral

sobre todos os bens do devedor. As exceções derivam dos direitos reais de garantia, das preferências e das restrições negociais a certos bens ou excluídos outros bens. Pode haver concurso de credores em que “insolvente” é o patrimonial especial, e não o devedor, ou em que “insolvente” é o bem, ou “insolventes” são os bens não bastantes. A insolvência do devedor é o pressuposto mais freqüente do concurso de credores, porém não necessário, pois há concursos de credores, particulares, em que basta a insuficiência do patrimônio especial, ou dos bens com destino satisfativo. Teremos ensejo de frisar que os credores não têm direito ou pretensão sobre o patrimônio do devedor, O que eles têm é a pretensão pré-processual à tutela jurídica, e o Estado. atendendo ao exercício de tal pretensão, por parte de algum credor, executa, em lugar do devedor, ou, se a exerceram dois ou mais credores, concorrentemente, ou do próprio devedor, executa concursalmente. 2.CREDORES E CONCORRÊNCIA. Na execução forçada singular, o Estado colima satisfazer a um credor ou a credores que não “concorrem”. Na execução forçada coletiva, há de o Estado atender aos credores que têm de ficar incólumes às pretensões dos outros e aos credores que “concorrem entre si. A expressão “execução forçada singular”, se não nos atemos à singularidade objetiva, cria confusões, como a de se falar de concurso de credores na execução singular. Não há inconveniente na ambigüidade se prestamos atenção ao conteúdo das proposições. Em verdade, há a execução forçada subjetivamente singular e a execução forçada objetivamente singular, como há a execução forçada subjetivamente universal e a execução forçada objetivamente, universal. A universalidade subjetiva obtém-se mediante o procedimento edital, quase Sempre por meio <te convites ao concurso de credores,, de invitações às declarações de crédito, A universalidade objetiva, essa, conforme teremos ensejo de mostrar, opera-se por extrapolação da eficácia do penhoramento, de jeito que alcança instituto além do instituto da penhora (estrito senso), posto e em verdade à semelhança dela § 3.206. Credor, Estado; Estado e devedor 1.PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA EXECUTIVA E “RES IN DEDUCTA”. - A execução forçada não é. a prática, pelo Estado, do ato do devedor, nem é a atribuição ao Estado de função que lhe tenha sido feita pelos figurantes do negócio jurídico, o que não se aplicaria, evidentemente, aos títulos sentenciais; mas sim o atendimento da pretensão do credor, a quem o Estado prometeu, como ao devedor, a tutela jurídica. Não se precisa buscar explicação, e seria errôneo sustentar-se não haver regra jurídica que o impõe ao Estado. A execução forçada é a meta, o fim, do processo executivo, sem que seja de afastar-se a executividade inicial da penhora ou de outro até constritivo que seja ato do processo executivo. O meio executivo é tão executivo quanto a entrega da prestação jurisdicional, posto que não seja ainda a execução. As discussões em torno desses pontos são ociosas, ou supérfula, porque, se o término da viagem é o que, em verdade, importa, rito se pode chegar sem se partir e percorrer a distância. A satisfação do credor é o que se colima, porque o Estado prometeu a tutela jurídica; dai ter nascido ao credor a pretensão à tutela jurídica

(pré-processual), e o credor a exerceu, pedindo a satisfação da sua pretensão de direito material. A eficácia satisfativa , quanto a essa, resulta de ter o Estado satisfeito, com a prestação jurisdicional, a pretensão pré-processual do credor. A execução forçada não é, de modo nenhum, só satisfação do direito de crédito, porque o Estado não se inseriu na relação jurídica de divida, em vez do devedor. O Estado executa, diz-se; mas a elipse é ineliminável: verdadeiramente, o Estado executa a sua obrigação de prestar a tutela jurídica, como se, em vez de se tratar de execução, tivesse de declarar (= executar o dever de prestar sentença declarativa), ou de constituir (= executar o dever de prestar sentença constitutiva), ou de condenar (= executar o dever de prestar sentença condenatória), ou de mandar (= executar o dever de prestar sentença mandamental) - Portanto: é forçada a execução que resulta de ter o Estado executado o seu dever de prestar sentença em processo em que se lhe pediu a tutela jurídica à pretensão do credor à satisfação. O processo executivo desenvolve-se porque o credor exerceu a sua pretensão à tutela jurídica em caso em que a sua pretensão contra o devedor somente estaria satisfeita com a sentença executiva. O que perturba, até certo ponto, o investigador é trata-se de processo em que se precisa da prática de muitos atos processuais, que são meios, até se atingir o fim, que é entregar-se ao credor o que lhe satisfaça a pretensão contra o devedor e, por isso mesmo, fique satisfeita a sua pretensão pré-processual contra o Estado. Nos tempos e nos Estados em que se permite a prisão por divida, a satisfação da pretensão de direito material, isto 6, da pretensão do credor contra o devedor, não se opera. Houve sanção, sem satisfação. O Estado satisfez a pretensão que o credor tinha contra ele, que era a pretensão à tutela jurídica, sem que tenha sido possível, por fatos estranhos à sua responsabilidade, satisfazer o credor, a despeito da sua pretensão de direito material. O Estado fez passar à pessoa do devedor o que se destinava aos bens do devedor, dando ensejo à não-coincidência entre o seu ato satisfativo e a satisfação do credor contra o devedor. O intuito foi a satisfação da pretensão do credor contra o devedor, mas pode faltar o resultado. Não há transformação da decisão judicial, que seria executiva, em decisão mandamental, cautelar ou não. Nenhuma cautelaridade há na prisão por dívida. Nem o mandamento é efeito preponderante; a decisão, embora falhe nos resultados, é executiva. Pode talhar porque não há mais a apropriabilidade do devedor como bem. Seja como for, tudo se passa como no direito primitivo e no direito antigo. 2.REFUTAÇÃO DA TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTES O EXEQUIENTE E O EXECUTADO. Os que constroem a ação executiva como direito do exequiente contra o executado não atendem a que há a pretensão à tutela jurídica, ai executiva, e a pretensão à execução pelo devedor, que enche a res is judicium deducta (e. g., J. WEIsMÂNIq, Lehrbuch. II, 8; G. CHIOVENDÁ, Jatitusioni, 1, 279; E. BErrI, Ii Concetto deli’ obbligasione, 156 e 172>. O Estado promete Iniciar a execução forçada, como objeto da tutela jurídica, se e desde que o credor tenha titulo executivo. A pretensão de direito material 6 contra o devedor e pode não existir, a despeito do titulo executivo. No começo do Século, H. DEGENKOLB (Beitrdge zum Zivilprozeaa, 104 t) frisou, a seu modo, a diferença. <)que tem a pretensão à tutela jurídica pode não ter, no plano do direito material, razão, isto 6, pode não ter a pretensão contra o credor (KONRAD HELLWIO, Klagrecht usd Klagmóglichkeie, 24; M. T. ZANZUCCEI, Le Domande is sevarazione

,tell’eaecuzione /orzata, 219 a.) - O titulo executivo não é feito, em sua executividade, pelos figurantes, devedor e credor. A vontade deles não decide da qualidade de que se munem. Ainda nos sistemas jurídicos que t&n a cláusula executiva, inserível pelos figurantes, não é a vontade, propriamente , que atribui ao titulo a executividade: á a lei. Nos sistemas jurídicos que não têm a cláusula executiva, o título é executivo nos casos que a lei aponta, ou se a decisão judicial entra numa das três classes em que a carga de executividade Pensou-se em renúncia à prévia declaração judicial, o que daria eficácia executiva ao título (Da PALO, Teoria dei Titolo esecutivo, 8). Mas espanta, ao primeiro exame, a artificialidade da explicação. Com o inicio o titulo executivo judicial, nem, a propósito dos títulos extra-judiciais, se deixa de fazer tal declaração e a do próprio direito que se incorpora ou que se documenta no titulo. Nas execuções de títulos extrajudiciais, adianta-se execução, sem se pré-elidir o processo declaratório e condenatório concernente à relação jurídica de direito material. A pretensão à tutela jurídica executiva pode existir, devido ao titulo executivo, mesmo se, is can, a relação jurídica de direito material não existe, ou se não existe como seria de mister para se poder executar forçadamente. O que importa considerar-se é que, na ação por títulos executivos judiciais, ficou atrás, no tempo, a coisa julgada sobre a pretensão de direito material, sem se afastar, aliás, a alegabilidade de fato posterior, extintivo ou modificativo; na ação por títulos executivos extrajudiciais, faz-se correr ao longo da execução a ação de condenação, cuja sentença complete a cognição com que se iniciou a ação executiva. As diferenças mais pertencem ao tempo do que à natureza das ações. Prepõe-se, por adiantamento, o que normalmente seria sentencial : a eficácia executiva, inconfundível com as outras, inclusive com a eficácia constitutiva, com que a encabulam tantos juristas (e. g., K. HaLwbo, Ãnspruek und Klagreckt, 149; MírrAa, Der Vollstreckungstitel in seiner Bedeutung filr die Wirlcsamkeit der ZwangsvolLstreckung, 80 e 93 s.) - 3.PATRIMÔNIO DO DEVEDOR E EXECUÇÃO FORÇADA. Regra jurídica como a do art. 2.740, alínea 1.A, do Código Civil italiano, é heterotópica. Lá se diz que “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. Ora, os bens são apenas meios para o adimplemento pelo devedor, ou pelo Estado, ao ter sido exercida, contra me, pelo credor, a pretensão à tutela jurídica. Dai também ter de ser interpretado o art. 1.556 do Código Civil brasileiro: “N~ havendo titulo legal de preferência, terão os credores igual direito sObre os bens do devedor”. A atenuação, em relação ao art. 2.093 do Código Civil francês, não foi suficiente. O art. 2.093 do Código Civil francês alude à garantia, à responsabilidade, como o Código Civil italiano: “Les biens du débiteur sont le gage commun de sem crdanciers; et le prix s’em les créanciers des causes légitimes de préférence”. Não viram os legisladores, entre o inadimplemento e a satisfação do credor em virtude da execução forçada, a> a pretensão do credor à tutela jurídica, Li) o exercício dessa pretensão, em conseqüência do qual se formou a relação jurídica processual da ação executiva, e e) a decisão pela qual se solve a divida, por ato do Estado perante o credor exequente. Não se argumente que o devedor deve o objeto da prestação não o ato de prestar, de modo que os bens são devidos, porque tal distinção, levada a rigor, eliminaria a classe dos direitos pessoais.

Certamente, o devedor deve o bem móvel, ou imóvel, ou o fazer, ou o não fazer; mas quem adimple é Me, devedor é ele, obrigado é ele. Para a satisfação, ou se opera a atividade do devedor, ou a do Estado, que prometeu a tutela jurídica, incluída a de execução forçada. Não importa se a execução é em forma especifica, ou por extração de valor, ou em valor genérico. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, em sua totalidade, é perante o Estado. O sistema jurídico no plano pré-processual estabelece que o Estado tem o monopólio da justiça, que ele promete aos credores a tutela jurídica, que essa tutela jurídica pode ser para a execução forçada. Tratar-se-ia de direito do credor sobre os bens do devedor se a justiça de mão própria ainda existisse. Ela não mais existe, mesmo em se tratando de direitos reais. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, é de ‘direito pré-processual, e não de direito material. A sanção, pelo inadimplemento da obrigação, opera-se fora do direito civil, ou comercial, ou de outro ramo do direito material. Não se confunde, por exemplo, com as sanções à incursão em mora. Dai a impropriedade de colocação do art. 2.740 do Código Civil italiano. O devedor responde ao Estado pelo inadimplemento, e ai está o meio que tem o Estado para ir apanhar o bem ou extrair valor e, satisfazendo a pretensão do credor à tutela jurídica, pretensão que esse exerceu, inclusamente satisfazer a pretensão do credor contra o devedor. Não se pode raciocinar como se o Estado dissesse: “Uma vez que. o devedor não adimpliu, adimple, por Me, o juiz, como órgão meu”. A verdade está em que, se o devedor não adimple e o credor exerce a pretensão à tutela jurídica, que lhe cabe contra o Estado, o Estado tem de deferir o pedido de tutela jurídica: quando isso se dá é que se procede à execução forçada. O devedor não se coagiu a prestar com os seus bens; coagido ele está ante a atividade executiva do Estado. O devedor, porque não adimpliu, tem de suportar a ingerência do Estado na sua esfera jurídica. Não importa distinguir, em tais circunstâncias, se a execução é em forma específica, ou se é por extração de valor ou prestação de valor. Ainda quando se trata de obrigação de dar coisa certa, ou direito real, o meio que tem o credor, ou titular do direito, para se satisfazer, é a ação executiva, isto é, o exercício da pretensão à tutela jurídica. Nenhum direito material tem o credor sobre os bens do devedor, nem o têm todos os credores sobre todos os bens do devedor. O credor tem, contra o Estado, a pretensão à tutela jurídica, e, se a exerce, o Estado, cumprindo o que prometeu, satisfaz, com bens ou valores extraídos aos bens do devedor, o crédito de quem exerceu a pretensão à tutela jurídica. No passado longínquo, os devedores, que não adimpliam, expunham-se a atos do credor, que lhes arrancavam os bens devidos, ou algo que os valesse. A função de distribuição de justiça, a função de tutela jurídica, era, e é, instrumental. No concurso de credores, a tutela jurídica dos credores faz-se até onde os bens do devedor comportem a execução forçada. O Estado fica desobrigado do que prometera se os bens. não bastam para integral adimplemento, desde que se proceda à quotização do apurado. Não se pode dizer que os credores têm igual direito a ser satisfeitos nos bens do devedor, salvo causa legitima de prestação (direitos reais e privilégios), como faz o Código Civil italiano, art. 2.741, alínea 1.. Os credores têm pretensão e ação para haver o que o devedor lhes teria de prestar. Se o devedor não presta, o caminho é pedir-se ao Estado que cumpra a sua promessa de tutela jurídica. A par condicio creditorum resulta de ter o Estado prometido o mesmo a todos os credores. Se algum credor, no plano do direito material, tem tratamento diferente, e. g., é credor privilegiado, a

tutela jurídica aos outros seria exorbitante se se estendesse a esse a par cordicio creditorum. 4.PRINCIPIO DA “PAR CONDICIO CREDITORUM” E TUTELA JURÍDICA. O princípio igualitário somente vige onde os credores não são desiguais. No fundo, somente enuncia que os iguais têm de ser tratados igualmente. Abstrai-se da quantidade e da fonte da dívida. Somente na assembléia de credores, de que se cogita nos arts. 122 e 123 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é que se “pesam” os créditos (art. 122, § 39:“.. por maioria calculada sobre a importância dos créditos dos credores presentes”; art. 123: ..... credores que representem dois terços dos créditos”) - Se algum credor propõe a sua ação executiva, sem que se abra o concurso de credores, o bem penhorado é que serve ao adimplemento, sem que se possa, após isso, estabelecer solução igualitária. A par condicio creditorum supõe que dois ou mais credores concorreram. Ai é que o princípio incide, em toda a sua incerteza. Quanto aos bens, o concurso de credores alude à universalidade objetiva (= abrange todos os bens do devedor). Decretada a abertura do concurso de credores civil, pode não se concretizar a universalidade, se a execução forçada coletiva fica, na verdade, restrita a um bem, ou a alguns bens; mas todo concurso de credores é potencialmente universal se a razão de se decretar foi a insolvência, ou a suspeita de insolvência. A diferença entre o concurso de credores civil e o concurso de credores falencial está em que, nesse, se retirou ao devedor o poder de dispor, para que houvesse medida geral capaz de obviar aos inconvenientes de se não penhorarem ou arrecadarem todos os bens do devedor. Isso também ocorre no concurso de credores civil, se foi estendida, objetivamente, a eficácia da decretação da abertura do concurso de credores, assunto que se há de versar oportunamente. No concurso de credores falencial e nos outros em que o regramento processual há de ser o mesmo, tal extensão da eficácia é ex lege, pela exigência dos arts. 39 e 4Odo Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945; mas, para isso, a lei mesma determinou as publicidades de que tratam o art. 15, os §§ 1.0, 2.0 e 39, e o art. 16 do Decreto--lei n. 7.661. Nada obsta a que, no concurso de credores civil, se requeira, desde o início, a publicação dos editais de citação dos credores e das indicações concernentes aos bens do devedor que ainda não tenham sido penhorados. Subjetivamente, hão de entrar, ou, pelo menos, hão de ser convocados, ou provocados, ou invitados, todos os credores. Em princípio, sem pluralidade de credores não há concurso de credores. Têm eles de ser tratados igualitáriamente. conforme o princípio da par condicio creditorum. Para isso, tendem os procedimentos concursais, quer evitando disparidades de acolhida e de satisfação, quer considerando destinado à satisfação de todos, da massa passiva, a massa ativa. Já dissemos que a extensão subjetiva da eficácia da abertura do concurso de credores civil se obtém mediante os editais. A par condicio creditai-um não é princípio de direito material, nem processual, mas sim pré-processual: o Estado prometeu a tutela jurídica a todos os credores e, dada a deficiência dos bens do devedor, não pode satisfazê-los sem os igualizar, e igualizar, em caso de insolvência, é fazer igual o prejuízo. Que a par condicio creditai-um é posterior à incidência do direito material, que rege o nascimento e a eficácia do crédito, estava claro em ULPIANO quando explicou o trecho de JULIANO sabre adimplementos pelo devedor insolvente antes e depois de serem concursalmente possuídos os bens: “cuum iam pro condicio omnium

creditorum f acta esset” (L. 6, § 7, 13., quae in fraudem creditai-um fada sunt ut restituantur, 42, 8) - Antes de se exercer a pretensão à tutela jurídica e de se abrir o concurso de credores, não há par condicio creditorum. E JULIANO bem o frisara, sublinhando que o receber antes dos outros credores o que é devido não é ofensa e, pois, não é de temer-se que incida o Edito do Pretor; não assim se já foi estabelecida a par condicio creditorum. Na execução dita singular, podem estar interessados dois ou mais credores. E. g., se credor é herança (xx são credores os herdeiros), ou se a dívida é a favor de duas ou mais pessoas. Na execução universal, entram todos os credores, e ela abrange todos os bens do devedor. Pode ser coletiva, concursal, sem ser universal. A universalidade subjetiva determina, em princípio, a universalidade objetiva, porque o procedimento edital serve às duas extensões da eficácia sentencial. No concurso de credores civil, exigem-se a certeza e a liquidez das dividas. Na falência, não. Entram na relação jurídica processual falencial todos os credores que podem dar menção exata dos seus créditos, ainda que esses sejam ilíquidos, ou condicionais, ou ignorados, ou incertos. No concurso de credores objetivamente universal, todos os bens são atingidos, inclusive os que não foram inventariados, os futuros e os por serem reivindicados pelo devedor ou restituídos a ele. A universalidade é subjetiva e objetiva. Liquida-se todo o patrimônio, para se poder satisfazer a todos os credores. Em principio, todos os credores são tratados igualmente (par condicio creditorum.) - A liquidação é de todo o patrimônio. É em termos de universalidade de bens que se desenvolvem a inventariação, a alienação para extração de valor e a distribuição pelos credores. A execução singular pode ir contra todo o patrimônio, mas, aí, a constrição é de cada bem, embora se exaura o patrimônio, e não desse. A execução objetivamente universal, pois que é, subjetiva-mente, total, atinge, de regra, objetivamente, o patrimônio, e não determinados bens. Os credores têm de ser satisfeitos pelo devedor, com bens ou atos ou omissões, que valham bens. Não há, propriamente, direito dos credores sobre a totalidade dos bens do devedor, embora, mediante perigosa elipse, se haja generalizado tal afirmação. Em verdade, os credores têm pretensão à tutela jurídica, em caso de o devedor faltar ao adimplemento. Têm, portanto, pretensão a que o Estado declare os seus créditos, se há interesse nisso, a que condene os devedores e a que execute forçadamente com todos os bens do devedor. Devido à elipse, fala-se no plano do direito material, em vez de no plano do direito pré-processual de pretensão sóbre todos os bens do devedor, o que envolve duplo erro (pretensão de direito material, pretensão do credor sobre todos os bens do devedor). Não é escusado insistir-se nesse ponto, pois devemos precatar-nos contar influências de leituras estrangeiras que trazem o erro de algumas legislações inferiores, aí, à legislação brasileira. O Estado é que pode ir sobre todos os bens do devedor, se não há, e no que não há, direito real sobre o bem, para satisfazer o que prometeu: a tutela jurídica. Tal como o devedor, para solver, poderia tirar de qualquer dos seus bens.. O adimplemento é voluntário, espontâneo , se o faz o devedor; forçado, se resulta de cumprimento da obrigação do Estado, que prometeu a tutela jurídica. 5.AÇÃO EXECUTIVA PARA ADIMPLEMENTO EM ESPÉCIE E AÇÃO EXECUTIVA POR EXTRAÇÃO DE VALOR OU PRESTAÇÃO

DE VALOR. Se o ativo do devedor é todo em dinheiro, ou se todo ele se há de reduzir a dinheiro, a distribuição pra rata é simples e cômoda. Pode dar-se, porém, que se tenha começado execução singular para adimplemento de prestação em determinado bem, e sobrevenha segunda penhora, por dívida de prestação não específica, com o conseqüente concurso de credores, ou que se estabeleça por ato provocativo do devedor, ou pedido de outrem. A execução de prestação específica de dar não pode coexistir com a outra execução. Acontece o mesmo se a dívida específica é de declaração de vontade. Se a ação é para o dono ou o titular da posse ou de. direito real de uso, ou de fruição, ou de uso e fruição haver o bem, é de afastar-se qualquer conflito com os credores própria-mente ditos. Se o direito é pessoal, muda de figura, porque só excepcionalmente prevalece, quanto à especificidade da prestação, o direito pessoal (e, g., o locatário de prédio pertencente ao devedor concursal ou ao falido não perde o direito à locação). As leis, por isso mesmo que é excepcional escapar o direito pessoal à par condicio creditorum, prevêem casos de prelação. Quem a tem passa à frente. Os direitos reais não trazem consigo privilégio geral ou especial porque há titularidade sobre bem da vida, que distingue do objeto que está com o devedor o objeto que pertence a outrem (uso, usufruto, habitação, direito real de garantia) -Não se devem confundir com os direitos reais os direitos privilegiados. A Asses é que se refere, rigorosamente, a concorrência. Tanto é absurdo falar-se de garantias a respeito de privilégios como não se considerar a hipoteca e o penhor direitos reais. § 3-207. Relação jurídica processual na execução forçada 1.FIGURANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CONCURSAL. No sistema jurídico brasileiro, não se deu ao credor penhorante ou credor estante situação especial. O concurso de credores igualiza todos os credores, exceto no que concerne, por lei, a gravame e aos privilégios e ao importe das quotas no rateio. O prior tempore potior jure é suplantado pela par condicio creditorura. Evita-se a pluralidade de processos executivos, e sem se atribuírem vantagens a quem primeiro penhorou. Todos podem impulsionar o processo executivo, desde que sejam presentes ao concurso de credores, com os seus títulos (no concurso de credores civil, de divida certa e líquida: no concurso de credores falencial, de divida cuja importância exata possa ser indicada) - 2.QUANDO COMEÇA A FIGURAÇÃO EXECUTIVA. Com a admissão ao concurso de credores, todos os credores se tornam partes, sem diferença de qualidade. Dai qualquer deles poder impugnar o crédito de qualquer dos outros e disputar com qualquer outro a preferência. Os credores penhorantes perdem a posição que tinham, porque a penhora deixou de ser somente a seu favor. O último admitido ao concurso de credores pode impugnar, com invocação do art. 1.024 do Código de Processo Civil, o crédito do primeiro penhorante, como o crédito de qualquer dos outros credores estantes ou admitidos. Todos são, apenas, credores concursais. Aqui, convém algumas precisões. Nem todos os credores admitidos no concurso de credores são credores concorrentes. O conceito de credores concursais é mais largo e abrange os não-concorrentes e os concorrentes. Os credores com direito real de hipoteca ou outro direito real de garantia são concursais, sem serem

concorrentes. Os créditos garantidos com direito real são concursais, mas uma vez que o objeto gravado pelo direito real pode não bastar a soluções são também créditos quirografários, no restante, ou, até, privilegiados. 3.PENHORAMENTOS CUMULATIVOS E PENHORAMENTOS SUCESSIVOS a) Pode acontecer que dois ou mais credores, cumulativamente, proponham as suas ações executivas, de maneira que duas penhoras se façam simultaneamente ou quase simultaneamente. Ai está, iniciada, a execução forçada singular. Nenhuma regra jurídica, no direito brasileiro, pré..para a solução de uma das dividas, ou, a fortiori, para as duas~ á o concurso ex lege de que fala o art. 947 do Código de processo Civil. Se basta, a cumulatividade não tem a que o art. 947 estabelece, pois houve apenas duplicidade (ou pluralidade) de penhoramentos, sem que se possa 3gtar, rigorosamente, de primeira e segunda (ou posterior) penhora. Penhoramentos cumulativos não se confundem com penhoramentos sucessivos. b)Se um penhoramento sucede a outro, o que é o mais requer, o problema de técnica legislativa exsurge: ~ há de prosseguir-se nos dois processos, contemporaneamente, ou a tem de estabelecer, de pleno direito, o concurso de credores? solução do Código de Processo Civil, art. 947, é no segundo antido. Com isso, pensa-se evitar agravamento de despesas, dificuldades processuais, inclusive quanto a arrematações, e adjudicações. c)A intervenção voluntária, litisconsorcial, pode dar-se processo executivo, como nos outros (Código de Processo civil, arts. 88-94), inclusive com litisconsorcialidade necessário a (art. 88, 1.8 alínea, 1.8 parte, e 2.~ alínea, 1.8 parte) unitária (art. 90>. Nem sempre se perfaz a espécie art. 947. Pode dar-se que o interveniente não tenha, sequer, titulo executivo, com que pudesse, independentemente, outra penhora. Ou que a intervenção seja após a arremação, antes de se expedir a carta. CAPITULO III CONCEITO E NATUREZA DO DE CREDORES CONCURSO § 3.208. Conceito de concurso de credores 1. PRECISÕES. Desde que contra o mesmo patrimônio se dirigem dois ou mais créditos, há concorrência, há concurso de credores; mas esse fato somente assume importância e gravidade se o patrimônio é insuficiente, ou parece insuficiente, para a satisfação de todos os credores que concorrem. O fato, que faz a lei ter de resolver os problemas técnicos que exsurgem, é tido por ela como gerador de limitações à satisfação dos credores com os elementos do patrimônio, que, se o fato não ocorresse, estaria todo exposto à execução forçada. Assim, têm-se de pesar interesses, sem que a quantidade seja a única base para o regramento da satisfação ocasional. A lei discrimina créditos, atende a diferenças de tempo e à qualidade subjetiva ou objetiva dos créditos. 2.RESPONSABILIDADE NO DEVEDOR E INSOLVÊNCIA ,O devedor expõe-se, pelo que deve, com todos os seus bens, de jeito que sobre cada bem teriam ou poderiam recair as ações executivas de todos os credores. Em princípio, todos eles têm igual acesso aos bens do devedor, de modo que se encontram, concorrentemente, as pretensões de todos os credores, ou mais

precisamente as ações de todos eles. Aqui, a multiplicidade de ações nenhuma consorte, nenhum litisconsórcio, configura. O problema todo consiste em se encontrar o melhor caminho, ou em se encontrarem os melhores caminhos para se atender, simultaneamente, a ações de diferentes credores sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens. Se dois ou mais credores, prevalecendo-se do que lhes permite o art. 155 do Código de Processo Civil, exercem as suas ações contra o mesmo devedor, há cumulação subjetiva sem haver litisconsórcio. Provada a insolvência, abre-se o concurso de credores, sem que se possa pensar em ter ocorrido antes, pois que com a cumulação subjetiva de modo nenhum se confunde o concurso de credores. Se o bem ou os bens foram penhorados sucessivamente por dois ou mais credores, o juízo da primeira penhora passa a ser juízo do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 947, alínea 1.~) - O segundo processo insere-se no primeiro, tornando-se os dois um só processo, por apensação. Se o credor legitimado à execução, em vez de pedir a penhora dos bens já penhorados, intervém no processo em curso, tem-se a figura de que cogita o art. 1.020 do Código de Processo Civil, porque o credor que tem a legitimação de que trata o art. 1.020, sendo o primeiro a apresentar-se, tem de fazer o pedido prévio de abertura, ou admissão do concurso de credores, e a sua legitimação, para isso, é a mesma para a admissão do seu crédito. 1 3.209. Razão de ser e finalidade do concurso de credores 2.DEFINIÇÃO DE DIREITO CONCURSAL. O concurso de credores é, no direito brasileiro, instituto de direito material e instituto de direito processual. Depende, sempre, de inicio da execução pela penhora: se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento do credor, ou dos credores, quem suscita o concurso de credores já encontra pluralidade de credores, razão para se não poder dizer que essa pluralidade inicial caracteriza o concurso universal de credores, ou que, se há protesto por preferência ou rateio, se abre o concurso em execução singular (Código de Processo Civil, art. 1.019). Se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento doa credores, o devedor mesmo pode suscitar o concurso universal de credores (art. 929). Numa e noutra espécie, há execução Iniciada; portanto, processo de execução. O concurso de credores singular supõe penhora feita (arts. 947 e 1.019) ; ai, o concurso de credores universal, também (art. 929) - Se não há alguém que cobre, judicialmente, não pode o devedor suscitar o concurso de credores? devia ser permitido? É outra questão. O Código Civil e o Código de Processo Civil não no disseram. De regra, o processo de execução singular se esgalha em concurso singular de credores, que, assim, é procedimento, e noutro processo à parte, ou se dilata em concurso universal de credores. Ali, há expansão subjetiva; aqui, subjetiva e objetiva. Não há, aqui, outro processo; o processo é o mesmo: a relaçÃo jurídica processual recebe sujeitos ativos novos, ou sujeitos ativos novos e objetos novos. Em tais espécies, o concurso de credores não é procedimento; procedimento é a execução, que pela superveniência do concurso se abre em feixe de procedimentos. Por outro lado, se há insolvência, determinante do concurso, ou se rateia o que se penhorou, isto é, se distribui pro rata, ou se observam preferências. De jeito que é certa a definição, que demos, desde a 1. ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil (VI, 457), de concurso de credores: “o procedimento judicial, em que se tem por fim distribuir bem, ou soma de dinheiro, ou o

produto da arrematação de bens, quando não chegue para pagar a todos por preferência ou rateio”. Não se falou de protesto; aludiu-se às operações finais, exaustivas (preferência, ou rateio) - Discorda, partindo de definição a técnica de procedimento, ALnzno BUZÂm (Do Concurso de Credores, 215 s.). As mais das vezes, o concurso é expansão subjetiva ou subjetiva e objetiva do processo; não é processo, outro processo. O Código de Processo Civil considera-o, por si mesmo, incidente da execução (arts. 1.017-1.030), pela colocação do Capítulo II no Título VI (Dos incidentes da execução>, após os embargos do executado. O fato de a relação jurídica processual tornar-se mais complexa não lhe tira a identidade. Sirva de exemplo o litisconsórcio ativo e passivo (Código de Processo Civil, arts. 88-93) : se há litisconsércio é porque, a despeito da complexidade subjetiva que sobrevém, a lide é a mesma, o mesmo o processo (cp. art. 94>. Mas persiste o problema: se o devedor se sabe insolvável, se ele não quer a surpresa da penhora (e talvez a espera da execução mais lhe agravasse a crise), pode ele ir a juízo e apresentar o relatório do seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, para que se lhe abra o concurso de credores? Argumentos a favor da solução afirmativa: a) na tradição luso-brasileira, era permitida tal atitude do devedor; b) se, feita qualquer penhora, em ação executiva pessoal ou em ação executiva real, pode o devedor apresentar o relatório, como lhe faculta o art. 929 do Código de Processo Civil, não se justificaria que não pudesse, juntá-lo à petição, antes de sofrer a penhora; e) nada impediria que o devedor, diante da crise de que resulta a insolvência, tomasse a atitude de pedir a decretação da abertura do concurso de credores, uma vez que o adimplemento a qualquer dos credores ou a penhora por algum deles levaria a pôr-se de lado o principio da par condicio creditorum; d) o pedido de abertura do concurso de credores, por parte do devedor ainda não demandado executivamente, de solução, respeito do principio da par condicio creditorum e ensejo a que, com o deferimento do pedido, se vençam todos os créditos. O concurso de credores, suscitado quer pelo devedor quer por algum dos credores, é processo de execução. O Estado presta o que prometeu: a tutela jurídica. Não importa de quem parta o pedido. A executividade é a mesma, posto que se comece por decisão constitutiva, que é a decretação da abertura do concurso de credores. Não seria isso bastante para se considerar constitutiva a ação de concurso de credores. A sentença de abertura, sim. § 3.210. Natureza do concurso de credores 1.PRECISõES. O concurso de credores pode ser observado: a) no que se refere aos figurantes e suas relações entre si, b) na estrutura do processo concursal e dos processos que se vão ligar àquele, e) quanto à carga de eficácia da ação concursal e do feixe de ações que se engatam na relação jurídica processual que a abertura do concurso estabeleceu. A função judicial ou administrativa, nos concursos de credores, civis ou falenciais, ou de liquidação coativa, é de conservação e de liquidação. A finalidade é a mesma, e os mesmos os meios de extração do valor do ativo e de verificação do passivo e sua satisfação. A própria continuação do negócio do devedor, falido ou não, é ato de administração, porque subordinado ao fim de melhor extração do valor.

2.RELAÇÃO ENTRE OS FIGURANTES DO CONCURSO DE CREDOREs. a) A mais velha construção do concurso de credores era a da communio pro indiviso, em virtude das penhoras, comunhão pro indiviso incidente, oriunda do direito de penhor que ainda se pensava existir nas penhoras. Comunhão pro indiviso de direito real de penhor (comnmuni.o incidens vigneraticia), para a qual o concurso seria a ação cominuni -dividendo (ação de divisão), a fim de se entregar a cada credor £ sua quota. ALFREDO ROCCO (Ii Failimento, 86 e 99) foi exemplo dessa concepção retrógrada, chegando mesmo a pensar em penhor dos bens do devedor, preexistente à penhora: entre a pretensão de direito material e a ação estaria direito do não existe. Nem seria tolerável, de lege lata e de lege ferenda, à altura da civilização moderna, esse penhor genérico sobre o patrimônio do devedor. Ademais, a relação entre os credores, no processo concursal, não é de comunhão, mas de concorrência à execução que se vai ultimar; antes dessa ultimação, não há qualquer direito de propriedade dos credores, de que nascesse a comunhão. É mesmo possível que o credor ou os credores de grau superior venham a absorver todos os bens concursais. b)Aproveitou o caminho obsoleto, porém usando atalho,F.CARNELUTTI (Lezioni: Processo di esecuzione, 1, 389 s., e III, 31-32, 68-71), que falou de comunhão de direitos processuais, comunhão sucessiva ou em degraus. Mas, ainda aí, seria confundirem-se cumulação subjetiva e comunhão. Para usarmos de imagem nossa, o concurso de credores não funde, nem fia de novo os fios das ações executivas dos credota em fio uno, de modo que a comunhão se dê: o fio é mais grosso, porque 6 feixe de fios. Onde há competição não há comunhão; os credores concorrem, Isto é, correm juntos, e competem, quer dizer: lançam pedidos rivais, pettttone8 em concorrência, em luta pelo mesmo bocado. Não há, sequer, algo de análogo à comunhão pro indiviso, como atenuou S. PUGLIAVTI (Esecuzione forzata e diritto eostartzia2e, 382). Conforme diremos adiante, os únicos traços comuns entre a ação de divisão e a de concurso de credores são a pluralidade de sujeitos ativos e a executividade das ações. Aliás, noutra obra (Sistema, 1, 903), F. CÂRNELUTTI reconhece que entre os credores concorrentes há conflito de interesses, de modo que cada um tem. limite. Sempre que se força a natureza das coisas, ela, adiante, esponta. Na L. 10, C., de bonis auctoritate iudicis possidendis venumdandis et de separationibus, 7, 72, fala-se de comunhão na posse dos bens, a respeito da concorrência de credores (possint ... habere communionem in rerum possessione) depois, em comunidade nos bens (et possint cum prioribus rerum detentatoribus communionem habere in rebus). Não podiam os juristas, naquele tempo, nem, com mais forte razão, os legisladores, ter a compreensão do que se passa com a posse quando o juiz penhora ou arrecada para que as pretensões dos a posse mediata, própria, do devedor, a posse imprópria, mediata, do juiz, que é órgão do Estado, e a posse imediata do depositário. À teoria da posse de nossos dias foi dado conceber, precisamente, o que se passa em tais circunstâncias (Tomo X, §§ 1.092, 4, 1.096, 6, 1.113, 3, e 1.135, 3). A teoria da comunhão pro indiviso que existiria no concurso de credores é falsa: confunde concorrência com comunhão; vê comunhão, por exemplo, nas pretensões e ações que se computaram nos bens sujeitos a concurso de credores, e não há comunhão, há possível sucessão por dois ou mais credores nos bens ou produto dos bens sujeitos ao concurso de credores. Só a distribuição, com atribuição do bem ou do produto, é que executa, forçadamente, a pretensão de cada credor. Há coletividade, concorrência, no

concurso de credores; não há comunhão. Não se pense em que, com a abertura do concurso, se transforme a situação que cada credor tinha, antes do concurso. Ainda que um deles já houvesse obtido a penhora, a penhora não lhe deu direito sobre os bens penhorados, que pudesse ser diminuído, cerceado, pela concorrência. A medida constritiva executiva constringe para a execução; ainda não atribui direito sobre os bens. A superveniência do concurso de credores é só no plano processual que tem repercussão na situação dos credores; no plano material, o concurso de credores é de prever-se desde o momento em que, ainda se o ignoram todos os credores, se caracteriza a insolvência (Código de Processo Civil, art. 1.019, 1), ou pode haver protesto por preferência ou rateio (art. 1.019, II). 3.SE O CONCURSO DE CREDORES E ASSEGURATÓRIO. o concurso processo definitivo (melhor diríamos, com F. CARNELUTTI, Carattere delia sentenza di failimento, Rivista di Diritto processuale civile, VIII, Parte II, 171, “satisfativo”), ou é processo cautelar? Na doutrina, discutiram-no, por exemplo, (a) A. CANDIAN (Sentenza dichiarativa di falimento e processo de falimento, VIII, Parte 1, 234, 244-250) e (b) F. CARNELUTTI, no artigo já citado. Sustentou A. CANDIAN que, no concurso, o provimento é assegurativo, e não executivo, o que o faria cautelar, asseguratívo da paridade de tratamento dos credores. E. CÃRNELUTTI observou que se trata de provimentos, o que de si só já auxiliaria a clarear o problema, mas limitou-se a responder que, na penhora, se inicia a execução e se continua, ao passo que, no arresto e no seqüestro, o processo (executivo!> se exaure. A conversão do seqüestro ou do arresto em penhora é passagem ao processo satisfativo. Está certo. Mas é chegar, apenas, até o meio do caminho, pois não se definiu nem a pretensão à abertura do concurso, nem a ação de abertura, nem, ainda, a eficácia da sentença que acolhe o pedido da abertura do concurso. Assim, (c) a força da sentença de seqüestro ou de arresto é mandamental: é aquela mesma força do mandado de penhora, com a diferença em que o mandado de penhora é resolução interiocultória do processo executivo, ao passo que o mandado de seqüestro ou de arresto é- sentença definitiva mandamental. Se os dois juristas houvessem partido de classificação cientifica das ações ou das sentenças segundo a eficácia preponderante das sentenças de acolhimento, não teriam, aquele, exagerado o elemento assegurativo, e esse, o elemento executivo. § 3.211. Concurso de credores e patrimônio 1.FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES. Se a cada crédito pudesse corresponder elemento do ativo, que satisfizesse o credor, não se precisaria do procedimento do concurso de credores. Mas o ativo mesmo tem de ser liquidado, tem-se de extrair aos bens o valor de cada um, têm-se de somar os valores, e têm-se de verificar os créditos para se saber se todos podem ser satisfeitos, ou até que ponto podem todos ser satisfeitos. Além disso, há credores que, além de credores, são titulares de direitos reais de garantia e credores com privilégio especial ou com privilégio gera!. 2.CREDORES CONCURSAIS. Cada credor tem a faculdade de impulso processual, ainda em relação ao primeiro penhorante, no concurso de credores superveniente. Todos são partes, cumulativamente. O Código de Processo Civil, no art. 88, fala da comunhão de interesse, da conexão de causas, na afinidade de questões por um ponto de direito ou de fato, para que haja litisconsorcio.

interesses, o que há é luta de interesses. Nem haver qualquer conexão de causas, no sentido da expressão no art. 88, 23 parte <Comentários ao Código de Processo Civil, II, 2.~ ed., 104 s., -291 s.). Para se considerar litisconsorcial a cumulação subjetiva 4o concurso de credores ter-se-ia de dilatar o sentido de “conexão de causas” e fazê-lo abranger os casos de cumulação subjetiva sem consorte. Daí ser de evitar-se a expressão “litisconsórcio concursal”, que aparece, aqui e ali, na literatura italiana (e. g., TITO CARNACINI, Contributo alia Teoria dei Pigno-amento, 24; E. GARBAGNATI, II Concorso dei creditori, 318; E. T. LIEBMANN, Processo de Execução, 300, que fala de interesses comuns entre os credores concorrentes, o que é absurdo). Nenhuma relação jurídica de direito material há que permita o litisconsórcio, regido pelo art. 88. Não só no concurso de credores quando há insolvência e, mesmo, se essa não existia, ou ~desaparece, cabe a sentença do art. 1.028 do Código de Processo Civil. Daí ser de pôr-se de lado que haja afinidade por um ponto comum de fato, que é a insolvência. Ora, o Código de Processo Civil, art. 88, se referiu a ponto comum de fato, que tenha de ser resolvido como elemento de suporte fático de dois negócios jurídicos ou outras causas de dívida que se trazem a- exame do juiz. A decisão sobre isso, que se liga à prestação jurisdicional, interessa aos dois ou mais sujeitos ativos. Não há isso no juízo de credores. A insolvência apenas ~é um dos pressupostos legais para a abertura do concurso de credores, se se invoca o art. 1.019, 1, do Código de Processo Civil; mas, uma vez aberto, pode desaparecer, ou provar-se que não existia, por ter o devedor, por exemplo, ocultado algum bem ou alguns bens, ou ter herdado, ou ter havido valorização inclusive na fase de discussão, até o julgamento do concurso de credores (sobre isso, ALFREDO BUZÂID, Do Concurso de Credores, 246). Ponto de fato é ponto do mundo fático sobre que se tenha de decidir e haja interesse, por algo comum- Não há comunidade onde o que interessa é a concorrência. Os credores podem ser litisconsortes fora, nos processos concernentes a pretensões e ações do devedor, ou contra o devedor. 3.CITAÇÃO DO DEBVEDOR. O devedor tem de ser citado. A opinião que o dispensa, por se não tratar de relação jurídica processual angular (credores, Estado; Estado, devedor>, uma vez que seria entre credores, é absurda. Mesmo quando admite que, se o devedor, no momento do levantamento do dinheiro, ou da adjudicação, não acorda com isso, se haja de extrair mandado executivo para execução do devedor (e.g., AMILCAR DE CASTRO. Comentários, X, 455, 460 s.). 7.EXECUTTVIDADE DOS PROCESSOS CONCURSAIS. O procedimento concursal, inclusive falencial, como o da liquidação coativa, é executivo. Não importa, conseqüentemente, apurar-se se a autoridade é judiciária ou administrativa. Desde que se assenta que se pode, forçadamente, prestar o devido, em vez de o fazer o insolvente, ou o falido, ou a pessoa cujos bens estão em liquidação coativa, a executividade ressalta, Somente não há esse elemento de execução forçada onde o juiz concursal ou a autoridade administrativa não pode permitir aos credores levantamento de bens da massa, ou não pode solver por outro modo. A propósito, livremo-nos das intermináveis e inúteis discussões acerca de jurisdição contenciosa ou voluntária. Ninguém pode pretender que dependa da vontade do devedor, nas falências e nas liquidações coativas, a solução das dividas. Nem tem qualquer alcance, que aproveite ao trato do problema, falar-se de “administração pública de direito privado>’; nem

discutir-se se a jurisdição voluntária é administração (E. BETrI, Diritto proceaaíMtle civile italiano, 26; G. CHIOVENDA, Iatitwzioni di Diritto proceasuale civile, II, iSa.; p.CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto proee8suale civile, 1, 82>, ou justiça (cf. ELIO FÂZzÂLÂRI, La Giurisdizione volun tarja, 164 s.). O que importa é saber-se qual a carga de eficácia dos atos últimos do juiz ou da autoridade administrativa. Tão-pouca se pode reduzir (ou degradar> o concurso de credores a juízo declaratôrio, ou condenatório, dita de cognição (AMILCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, X, 455 s., 459 s.), tanto mais quanto com isso se tentaria apagar a unitariedade envolvente da relação jurídica processual e se chocaria com o art. 1.028 do Código de Processo Civil, três senões que põem por terra o conceito. A carga independe da divisão e separação dos poderes públicos (Poder Judiciário, Poder Executivo>. Nem merece que se traga à balha a distinção entre substituição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor e superposição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor, porque, se só há. & substituição, não há aqueles atas de execução forçada; se há a prestação independente da vontade do devedor, ainda quando tenha sido ele quem promoveu a decretação da falência, ou da liquidação coativa, não há somente substituição. Na. jurisdição voluntária, ou preponderantemente se declara, ou preponderantemente se constitui, ou há outra força sentencial, mas sem luta, sem contenção. Ora, a distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa é estranha à atividade judicial ou à atividade da autoridade administrativa que pode, sem a vontade do devedor, solver. A contenciosidade não ocorre somente quando se pleiteia condenação; também acontece quando se pede declaração, constituição, ou mandamento, ou execução. Na liquidação coativa há relação jurídica processual extrajudicial. A angularidade é a mesma que se observa na falência e nos processos executivos não concursais: credores, Estado, devedor. Apenas, em vez de ser o juiz o órgão do Estado, á órgão do Estado a autoridade administrativa. A função do liquidante, como a do síndico, é de administração~ e não de decisão. Não se pode eliminar a Estado porque, na espécie, o liquidante é a própria autoridade administrativa; de modo que se há de repelir toda concepção que faça do liquidante um dos pólos da relação jurídica processual extrajudicial. O elemento comum às liquidações coativas e às falências é haver pretensões insatisfeitas e ter o Estado de, por algum dos seus órgãos, ali extrajudicial, aqui judicial, de decidir quanto a declarações de crédito e quanto a impugnações, que acaso surjam, e executar forçadamente. Contra a classificação dos processos concursais como execução forçada articula-se que, nesses processos, à diferença do que ocorre no processo executivo individual, o próprio devedor pode pedi-la. Mas esse fato, que apenas consiste em iniciativa, sem que a estrutura da relação jurídica processual mude, de modo nenhum faz voluntária a jurisdição, nem tira ao concurso o ser execução forçada. A figura do devedor, que, por um momento, assume importância digamos deflagadora, em nada se distingue, desde que se compõe a relação jurídica processual, da que ele tem nos outros processos concursais. Não se pode atribuir maior papel a esse fato acidental dos processos concursais. Mais: o direito falencial estabelece o dever de o devedor pedir a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0). Também se deduz que falta, nos processos concursais, o elemento necessário dos processos executivos individuais: -o adimplemento contra a vontade do devedor. Mas a insolvência, só por si,

é fato ilícito relativo, porque é acontecimento objetivamente verificado de insatisfação ocorrida ou potencial, O direito tratou, em certas circunstâncias, no mesmo pé, o estado insatisfativo do patrimônio e a insatisfação ocorrida. Com isso, apenas considerou como equivalentes, para a abertura dos processos concursais, o efeito (insatisfação> e a causa suficiente para a insatisfação. Editou regras jurídicas em que já se tutelam os credores, no momento a, como se estivessem compostos os pressupostos que se têm por inevitáveis no momento b. Não se pode negar A técnica jurídica legislativa esse expediente de prescindir do fato de inadimplemento se as circunstâncias mostram, objetivamente, que o adimplemento não se pode dar, ou não se poderia dar. Procura-se estabelecer situação patrimonial, que atende aos interesses de todos os credores e do devedor, ~o que sem dúvida poderia ser conseguido, antes, pelo próprio devedor. Mas o processo concursal, inclusive falencial, e o das liquidações coativas de modo nenhum terminam ai. O Estado tutela os interesses dos credores e põe o liquidante ou o síndico a serviço da administração, da liquidação e da prestação aos credores, como órgão do Estado, órgão de direito privado, diz-se, mas a discussão em torno teria de ser a respeito dos peritos nomeados pelo juiz, ou pelas partes, e de outras figuras que aparecem nos processos. No concurso de credores civil falta a figura necessária do síndico ou do liquidante, de modo que os credores têm de estar mais atentos aos interesses da massa concursal. Devemos livrar a doutrina brasileira das insinuações a favor da não-executividade dos processos concursais, por se tratar de artificiosa concepção de que se fizeram os arautos ANTON MENGER (Beitrãge zur Lehre von der Execution, Are h~iv f’iir die civilistische Praz is, 55, 412), F. OETKER (Konkursrechtliche Grundbegriffe, 1, 13), O. KLEINFELLER (Lehrbuch des deutschen Kon,kursrechts, 3 s.>, F. CARNELUrrI (Studi di Diritto processuale, IV, 183 s.), CAmA D’AvÀOK <La Natura giuridica dei Failimento, 54) e ANGELO DE MÃE-TINI (II Patrbmonio dei Debitore, 17 s.> - Contra, por exemplo, A. CANDTAN (Ii Processo di FalUmento, 13 s.> e S. SAnA (Istituzioni di Diritto failimentare, 4~ ed., 104 s->. É preciso que não se deixe de ver a executividade, que há nos processos concursais, e se reduza a voluntária a jurisdição, somente porque as lides por impugnações de créditos e outras causas semelhantes apenas seja possíveis. A eficácia executiva não depende de tais potenciais divergências. Por outro lado, o estado patrimonial, que se tem de conservar, administrar, liquidar, não se aprecia para outro fim que a satisfação dos credores. Não se podem classificar os processos sem se levar em consideração o seu fim último; e esse é comum aos processos executivos individuais e aos processos concursaís. Nem a iniciativa tem a conseqüência de mudar os sujeitos da relação jurídica processual. Não são a mesma coisa o processo da falência ou da liquidação coativa, ainda que de sociedades, ou de herança, e o processo da liquidação de sociedades ou de heranças em que não ocorre inadimplemento ou insolvência, ou suposição de insolvência) como razão para a tutela jurídica, como se o efeito (insatisfação) houvesse ocorrido> é esforço vão. Foi essa exatamente a solução a técnica que se adotou em alguns expositores e doutrinadores. Nem se diga que, com os processos concursais, se ainda não houve inadimplemento, apenas se prevêem lides futuras. A confusão com a cautelaridade é de repelir-se, e já pusemos nos devidos termos essa questão. Os processos concursais não são cautelares. Se algum elemento de cautela houve foi apenas Inspirador do legislador, ao conceber os processos

concursais em casos em que ainda não houve inadimplemento. Certamente, há efeitos, durante o procedimento, que não são executivos, como os atos de pura administração, os atos declaratórios e as atas condenatórios, que vão sendo prestados à medida que as pedidos ou as divergências surgem. Mas há-os também nas execuções individuais. A composição entre os credores e o devedor, ou entre credores, tem finalidade, que a cobre: a prestação, em exercício da função estatal de tutela jurídica. A declaratividade das decisões que julgam hábeis os créditos à participação na massa passiva concursal não bastaria para se explicar a entrega das quotas do devido, ou a entrega do devida, a cada credor. Na classificação das ações por sua eficácia sentencial preponderante, tem-se de considerar o fim, os atos mais altos em índice de eficácia. Nos processas, em que há caminho a percorrer-se, no qual são eventuais as lides e os incidentes, há o cientista de atender à exigência de ver-se qual a natureza do que se colimou. O que é instrumental conta, mas conta como instrumental, e pesa, nos cômputos, como instrumento. Tão-pouco retira a executividade aos processos concursais o fato de grande parte dos atos serem praticados nas liquidações forçadas, pelo liquidante, ou pelo síndico, nas falências. Ambos exercem função, que é estatal, e não só múnus, como a das tutores e curadores. Por isso, ao ser prestado a qualquer credor o que lhe é devido, é o Estado -que presta, porque prometera, ele, a prestação jurisdicional, e ai cumpre a que promete-. ra, pois atende aos pedidos e decide quanto às declarações, às. Condenações e às execuções. generalizado a afirmação, somente declaratório, ou, sequer, preponderantemente declaratório, mas sim constitutivo, há mais do que jurisdição voluntária. Há provas contra o pedido de abertura, quer no concurso civil de credores, quer no falencial e nas liquidações coativas. Há os recursos, com possível discussão quanto ao pedido em si e em seus pressupostos. Não se pode dizer que as discussões e os recursos apenas resultem de se ter de ferir, ou de se ter ferido, com o ato, direito que não poderia ser incluído no rol de interesses que o juiz teria de examinar. O ato é atacado, prévia ou supervenientemente. em sua processualidade ou em seu cabimento (mérito) ; e o argumento de só se tratar de apreciação em torno é de repelir-se: não se aprecia somente em torno quando se diz que a divida está paga, ou prescrita a pretensão, ou é nulo o título, ou que outro fato desautoriza a decretação do concurso de credores civil, ou da falência, ou da liquidação coativa. Ainda quando se entenda que a impugnação de crédito por outro credor seja por lesão a seu direito sobre os bens, é ineliminável a finalidade executiva; e os que perdem tempo com a discussão sobre voluntariedade ou contenciosidade da jurisdição desatendem a que, se a execução não é por vontade do próprio devedor, necessariamente é forçada, e a insolvência, mesmo se alegada por ele, ao promover o concurso, estabelece verificação estatal (judicial ou administrativa, no sentido de adjetivação de poderes do Estado) e entrega pelo Estado, diretamente ou não. 8.CONCURSO DE CREDORES E EXECUTIVIDADE. Nem sempre o concurso de credores, mesmo sem se tratar da falência, supõe a existência de ação executiva antes proposta. Isso é apenas o quod plcrumque fit. Se a ação executiva ainda não foi proposta, o concurso de credores é suscitado, para que a ação executiva se inicie, coletivamente. De qualquer maneira, a executividade é o fim dos atos processuais que então se praticam. . Se já havia ação executiva proposta, a abertura do concurso de credores não é, como se tem dito, novo juízo, pois também não é novo juízo aquele em

que sobrevém entrada de outra parte, haja, ou não, litisconsórcio. Algo se soma ao que estava, de modo que se faz mais complexa a relação jurídica processual que já existia. O juízo é o mesmo e a relação jurídica processual é a mesma, a despeito do feixe de petições que vem enchê-la de novos petita e da oportunidade de impugnações entre os credores concorrentes. Quanto à questão de se saber se somente nas ações executivas de títulos extrajudiciais (Código de Processo Civil, art. 298) e nas ações executivas de títulos judiciais (execuções de sentença, art. 882) se pode abrir concurso de credores, ou se também cabe ele fora das ações executivas, é falsa questão, que merece ser substituída por outra, que atenda à exigência científica de precisão de conceitos. É o que se há de entender quanto às ações de inventário e partilha (Código Civil, arts. 1.770, 1396 e 1.799; Código de Processo Civil, art. 496), de arrolamento (Código de Processo Civil, art. 517), de arrecadações de bens de ausentes ou de defuntos (Código Civil, arts. 463, 468, 1.591-1.594; Código de Processo Civil, arts. 579, 558 e 570), de dissoluções de sociedade (Código Civil, art. 1.409; Código de Processo Civil, art. 671), de arrecadação de bens por morte de comerciante, ou pessoa não comerciante que tinha credores comerciantes (Código Comercial, art. 810), e de desapropriação (Constituição de 1946, art. 141, § 16; Código Civil, arts. 590, 1.558, II, e 1.559). Cf. FRANCISc» MORATO (Miscelânea Jurídica, 1, 858-360), GABRIEL DE RESENDE FILHO (Curso de Direito Processuaí Civil, ~ 2A ed., 822), AMILCAR DE CASTRO (Comentários, x, 461), e A. A. LOPES DA COSTA (Da Intervenção de Terceiros na Falência , 210). No art. 496 do Código de Processo Civil, diz-se que, se as dívidas, não impugnadas pelos herdeiros, excedem as forças da herança, e os credores concordam com o rateio, ou quanto às preferências, se há de observar o que entre eles foi acordado. Caso contrario, são remetidos às vias ordinárias, depositados os bens do acervo. Ali, tem-se o concurso convencional de credores, de que falamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, , lA ed., 118. Aqui, em vez de a lei admitir que se abrisse concurso de credores civil! ou falencial, na ação (executiva) de inventário e partilha, o art. 496, 2a parte, vedou-o, com a deslocação para o juízo comum. A sugestão de, e há insolvência do espólio, “instaurar-se” logo o concurso de credores nos mesmos autos do inventário e partilha, aberra da lei. Ou há o concurso convencional de credores, ou a solução é qualquer dos credores ou o inventariante, diante de alguma penhora, ou por ato próprio, pedir a admissão do concurso de credores. Pode dar-se que a indenização pela desapropriação não baste para se pagar a todos os credores. Se foi depositado o quanto, para interesse dos credores, tem de ter havido suscitamento, que implique abertura de concurso de credores, mas fora do processo da desapropriação. A espécie é sem qualquer particularidade. No processo de depósito em consignação para adimplemento, a referência do art. 978, IV, do Código Civil de modo nenhum permite que se entenda como assimiladora da disputa sobre quem é o credor à disputa entre credores. Decretada a dissolução da sociedade, nomeia o juiz, na mesma sentença, o liquidante, a quem cabe cobrar as dívidas ativas e pagar as dívidas passivas, certas e exigíveis, reclamando dos sócios, na proporção das suas quotas na sociedade, se é o caso, os fundos necessários, quando os de caixa forem insuficientes (Código de Processo Civil, art. 660, II). Quanto às dividas passivas certas e ilíquidas, ou pedem a liquidação os-credores, ou o próprio liquidante. Se o liquidante verifica que o passivo é superior ao ativo, e não

há recursos com que, fora dos da caixa, se solvam, ou ele, a) se a sociedade é comercial, pede ao juiz a decretação da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0),. ou a da concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, art. 40, V), ou, se já houve citação para a falência, a da concordata suspensiva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 189 e 141), ou 10, se a sociedade não é comerciante, pede a abertura do concurso de credores, ou a pedem os credores. O art. 810 do Código Comercial está revogado pelos arts. 558-578 do Código, de Processo Civil. Se insolvente a sociedade em liquidação, ou há concurso convencional de credores, conforme o art. 496 do Código de Processo Civil, ou são remetidos os credores às vias ordinárias. O concurso de credores, quer civil quer falencial, tem por finalidade a execução; e a ação declaratória, indubitavelmente proponivel, das percentagens e preferências dos credores do no sentido próprio, posto que se tivessem de citar todos os credores e admitir-lhes as alegações e impugnações por analogia do art. 1.024 do Código de Processo Civil. Há ações executivas sem serem as do art. 298 do Código de Processo Civil, ou as de execução de sentença. Convém examinar o caso de cada uma das principais. Na ação de reinvindicação, o incidente do concurso de credores não pode ocorrer, O que seria concebível seria o litisconsórcio, ou a nomeação à autoria, se os credores têm direito de intervir, ou se lhes foi transferida a propriedade ou a posse. A respeito da indenização, sim. Na ação de petição de herança , dá-se o mesmo. Na ação do titular do direito de preferência, contra o terceiro, para haver a coisa (Código de Processo Civil, art. 313, lY parte), o que pode dar-se é litisconsórcio. Na ação de desapossamento contra terceiro (Código de Processo Civil, art. 338) e na ação do que perdeu ou da pessoa a quem foi furtado título ao portador (art. 342), o concurso de credores seria heterotópico. Idem, no tocante à ação do vendedor com reserva de domínio para haver a posse (art. 344). Se o vendedor com reserva de domínio exerce a ação de art. 298, XII, a espécie toma-se de ação executiva de titulo extrajudicial. A respeito da ação do pré-contraente comprador para exigir o cumprimento, com adjudicação (Código de Processo Civil, art. 846), ou o concurso de credores atrairia o processo de tal ação contra o insolvente, ou teria havido penhora do pré-contraente. Dá-se o mesmo nos outros pré-contratos que não sejam de compra-e-venda. Na fase de execução da ação de pré-contrato (Código de Processo Civil, art. 1.006), o concurso de credores pode ser incidentemente aberto e instaurado, porque a espécie se subsume na classe das execuções dos títulos judiciais. Na ação de despejo por inadimplemento, ou outra causa, não se pode pensar em concurso de credores. Aliter, na ação de cobrança de alugueres, porque se funda no art. 298, IX, do Código de Processo Civil. Na ação de depósito (Código de Processo Civil, art. 371), não há ensejo para concurso de credores: poderia haver litiscutiva sobre o direito do autor~ Nem na ação de reintegração de posse (Código de Processo Civil, art. 371), nem na de imissão de posse (art. 381), nem na vindicação da posse (art. 521), que é petitória, cabe concurso de credores. Na ação de indenização, no caso de nunciação de obra nova <Código de Processo Civil, art. 385, parágrafo único), sim, desde que se iniciou execução pela pena. Na ação de remição do imóvel hipotecado, o concurso de credores somente poderia sobrevir fora do processo, a propósito do preço depositado. Na ação de divisão (Código de Processo Civil, art. 415), poderia ocorrer

concurso de credores, mas a situação é a mesma de que acima falamos a respeito da ação de inventário e partilha. Nas ações exibitórias também não há margem para o concurso de credores. Idem, na ação de execução em virtude de medida cautelar. A propósito de salvados marítimos, a competência do juiz, conforme o art. 770 do Código de Processo Civil (cf. Código Comercial, arts. 781-739), não se estende até o concurso de credores. O concurso de credores somente cabe quando se vai prestar a um credor o que teria de ser prestado, segundo os princípios, a dois ou mais credores, porém somente diz respeito às ações executivas que não sejam de reivindicação, isto é, em que não se trate de simples retirada da posse, ou tença, ao devedor do bem. § 3.212. Procedimento concursal 1. RELAÇÃO JURíDICA PROCESSUAL CONCURSAL. A relação jurídica processual do concurso de credores é como as outras relações jurídicas processuais executivas: exeqüentes, Estado; Estado, executado. Exeqüentes e executado são partes. Fora o credor que já estava no processo, os credores são intervenientes, que vêm ao processo para a cumulação subjetiva e objetiva. Porque cada um vai entrar, no processo pendente, com a sua ação executiva. Dai ter-se falado em litisconsórcio (TITO CARNACINI, Contributo, 24, nota 2; E. GARBAGNATI, Ii Concorso dei credito ri, 318; E. T. LIEBMAN, Processo de Execução, 300-301, que, em contradição com a crítica que faz a F. CARNELUTTI, reconhece “comunhão de interesses”). Ora, o litisconsórcio é a comsorte na lide, ainda que seja limitada a ponto comum de direito (art. 88). Essa sorte em comum não há, necessariamente, entre os credores concursais; portanto, concurso de credores não é litisconsórcio. posto que, às vezes, sejam litisconsortes os credores em concurso. ~Seria litisconsórcio por existir ponto comum de fato: a insolvência do devedor ou a afluência de protestos por preferência? Exatamente até a admissão ou decretação do concurso há fato comum que deve ser apreciado pelo juiz, que é a insolvência ou a protestação por preferência; depois dela, não . 2. SE HÁ LITISCONSORCTALIDADE. Os credores são litiscansortes pela “afinidade de questões por um ponto comum de fato”, no que concerne à abertura do concurso, até a sentença constitutiva, portanto; não mais depois, no juízo executivo, no concurso. Nesse, a litisconsorcialídade seria plus. Cada um dos credores é legitimado a pedir a satisfação mediata do seu crédito, entregue à sua própria sorte, cumulativa, porém nio consorciativamente. Na própria arrematação, não são eles litisconsortes, embora cada um tenha por fito o seu quociente no preço. Daí não ser de aceitar-se que a união no estado de expropriação produza sempre o litisconsórcio necessário, como pareceu a G. CHIOVENDA (Saggi, II, 448). Ainda nos casos de penhoras que se convertem em concurso, sendo a penhora vinculo “a porta aberta”, na expressão de TITO CARNACINI (Contributo, 177-178), não há nada no processo concursal que justifique pensar-se, como esse autor, em penhorantes em sentido material <206, 275-276) e na comunidade do ~íncu1o do penhoramento. Tal não acontecia ainda ao tempo das múltiplas penhoras. Sempre a confusão entre cumulação subjetiva e comunhão, ou entre cumulação subjetiva e litisconsórcio, conceito menos largo. Entre nós, AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 457). influenciado

pelas Lezioni de F. CARNELUTTI, mas chegando conclusões diferentes, reduziu o concurso a ação declarativa, do concurso, e essa é que seria executiva. Ora, a executividade começou bem antes, pelo menos, ao se abrir o concurso do credores. No caso de o próprio devedor pedir a abertura do concurso de credores, ou porque, tendo havido a penhora, exerça a sua pretensão à tutela jurídica, invocando o art. 929 do Código do Processo Civil, ou porque espontaneamente o peça, fazendo citarem-se os credores, a executividade é inicial § 3.213. Competência 1. PROBLEMA TÉCNICO. O problema técnico da competência apresenta-sé como problema da competência para a execução singular, com o plus da pluralidade de credores. Diz o art. 1.017 do Código de Processo Civil 1: “Na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei, o concurso de credores do devedor comum será processado perante o juiz da causa principal, podendo versar sobre o preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sobre os próprios bens se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados A penhora é parte da execução forçada, garante ao autor, por meio de medida iniciante da execução diferente, portanto não semelhante ao arresto o que o título executivo lhe prometeu. Não há pagamento; há, apenas, “melhor” posição jurídica do credor, mero reflexo da constrição pelo Estado. A própria alienação dos bens (arrematação) ainda não é solução da. divida. Ainda é o Estado que está a converter. A relação jurídica continua de ser entre o devedor e o Estado. O credor, é certo, adquire, perante o Estado, a pretensão a ser pago com o preço da arrematação; porém nenhuma relação existe, a esse respeito, entre ele e o devedor. O Estado toma atitude semelhante a propósito de outros credores, com créditos privilegiados, ou sem eles, com prelação antes ou depois do credor de que se trata, O concurso de credores edifica-se sobre esse entrelaçado de direitos dos credores em frente ao Estado; não entre si. Há todo um feixe de relações, convergindo para O Estado, a respeito do mesmo patrimônio” penhorado”. Se o credor, que tem a sentença, quer afastar os outros credores preferentes, deve solver as dívidas do seu devedor e as custas dos processos. A essa importância chama-se mínimo pode desinteressar os demais credores, oferecendo-lhes, pelo menos, aquela quantia, é conhecido, acertadamente, como principio da cobertura. AI, o concurso de credores é incidente da execução. No art. 1.017 do Código de Processo Civil fala-se de “causa principal”, mas, com isso, apenas se alude à anterioridade do processo de execução singular, que deixa de o ser por se tornar concursal ou coletiva. Não há pensar-se em principalidade e acessoriedade. Se, tendo havido adjudicação, não ocorreu assinatura da respectiva carta, o terceiro, que embarga, ainda tem de ser ouvido; portanto, também ainda pode ele protestar por preferência ou rateio. Se o preço da arrematação ou o depósito feito pelo remido ainda não foi levantado, a despeito da assinatura da carta de arrematação, ou de remição, ainda é possível o protesto (art. 977>, e não se levanta o preço enquanto se não decide, com força de coisa julgada, que não cabe o concurso (admissão do concurso, arte. 1.019 e 842, XIII). Dá-se o mesmo quanto ao excesso que o adjudicatúrio depositou. Enquanto não cessou a relação jurídica processual da execução não

concursal, é de protestar-se por preferência e rateio; ainda depois, se há resto do pagamento da divida não-concursalmente satisfeita. Aqui, a relação jurídica processual é outra, porque o concurso de credores começa pela penhora desse resto, ou por outro modo de começar-se concurso de credores. O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1950, art. 608, e os Códigos de Processo Civil estaduais <Minas Gerais, art. 1.413; Rio de Janeiro, art. 2.250) falavam de iniciar-se o concurso após a última praça. Alguns comentadores estranham que o Código de Processo Civil não no diga, O Código deixou aberta a regra para os casos em que o devedor, de acordo com o direito material, possa promover o concurso, O juiz mandará penhorar os bens (constrição a favor de todos os credores que sejam admitidos). Nunca nos esqueça que o direito processual civil, penal ou administrativo serve, primacialmente, à realização do direito objetivo. 2.PLURALIDADE DE PENHORAS. Diz o art. 1.018 do Código de Processo Civil: “Havendo, em juízos diferentes, ,efetuar-se-~. naquele em que se houver feito a primeira”. A regra jurídica do art. 1.018 é de competência, aliás já emitida na 1.a parte do art. 947, a respeito de mais de uma ‘penhora sobre os mesmos bens. Aqui, figura-se a hipótese de mais de uma penhora em diferentes juízos (pluralidade de juízos, pluralidade de penhoras), em vez de unidade de juízo e pluralidade de penhoras. Há, ainda, outra espécie, de que a lei não cogitou: a penhora pode ser uma só, um só o juízo e haver mais de um credor <pluralidade de autores, cumulação subjetiva, sem solidariedade). Desde que se verifique a insolvência e um dos exeqüentes peça a abertura do concurso de credores, para que se respeite a sua preferência ou se proceda ao rateio, estão satisfeitos os pressupostos do art. 1.019. A competência pela primeira penhora explica-se pela acumulação dos processos no juízo <e cartório) que fez a primeira constrição (MANUEL ÁLVARES PÉGÁS, Resolutiones Forenses, 1, 874, que também cita julgado de 1662). A regra resistiu à Lei de 22 de dezembro de 1761, que adotara a par condicio r’editorum, e à Lei de 20 de junho de 1774, que a substituiu pelo critério da graduação das datas dos negócios jurídicos. Se não há penhora, nem outra razão para a determinação da competência, o concurso há de ser no foro da ação do promovente, ou no domicílio do devedor, que, aliás, de regra, são o mesmo. A norma do art. 1.018 não é só de competência dentro de cada unidade federal; e sim, dentro de todo o território nacional. Com ela, a regra jurídica formulada pelo antigo Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.096, passou a ser regra de competência por prevenção, em todo o território do pais. A pluralidade de penhoras, quer nos casos do art. 1.018, quer no do art. 947, quer na espécie de que fala o art. 929, pode ser em ações de execução de sentença, ou não: basta que Sejam ações executivas em que haja penhora. O art. 1.018 fixa a competência única, a partir do concurso, e transplanta para ela as execuções ou outras ações propostas contra o devedor comum. Os processos têm de ser retinidos (cf. Código de Processo Civil, art. 116). Se duas ou mais penhoras foram do mesmo dia, decide a data do primeiro despacho. Se a data do primeiro despacho foi a- mesma, a data da distribuição. Se também é a mesma, a do foro do domicílio do devedor executado; se todas foram feitas no foro do domicílio, a correspondente a maior crédito. À decretação da abertura do concurso de credores, se já houve penhoramento, cabe estendê-lo ou os seus efeitos a outros bens, para

que à eficácia de extensão subjetiva se junte a extensão objetiva. Se não houve penhoramento, ou se é caso para estender-lhe a eficácia a outros bens, ou aos outros bens do devedor, pela publicidade, há a universalidade subjetiva e a universalidade objetiva. O simples fato de nas penhoras sucessivas poder-se alegar que o juiz é incompetente, ou que, se penhorou por mandado do juiz do concurso de credores, porém noutro processo, é ao concurso de credores que o credor penhorante tem de se apresentar, por ter sido invitado ou provocado, mostra que há eficácia processual assaz importante da decisão de abertura do concurso de credores. Quanto ao poder de dispor, a abertura do concurso de credores civil não tem a eficácia aí no plano do direito material que teria a decretação da falência, salvo se houve a publicidade suficiente e as averbações ou outros registros que sejam à semelhança da penhora. .3.CONCURSO DE CREDORES PEDIDO PELO DEVEDOR. Se o devedor pede a decretação da abertura do concurso de credores, na espécie do art. 929 do Código de Processo Civil, a competência tinha de ser a do juízo da penhora. Se ainda não se iniciou ação executiva contra ele, a competência é conforme os princípios de competência para a ação que poderia ser proposta centra o devedor, que é, de regra, a do domicílio do devedor. § 3.214. Partes nos concursos de credores 1.CONCURSO DE CREDORES ORIGINÁRIO E CONCURSO DE CREDORES SUPERVENIENTE. Para bem precisarmos o problema das partes no concurso de credores, chamamos originário executiva, e concurso de credores superveniente aquele em que há o credor penhorante ou os credores penhorantes (ditos estantes) e, provavelmente, os credores posteriores, adesivos. 2.MOMENTO INICIAL DO CONCURSO DE CREDORES EM RELAÇÃO À EXECUÇÃO. As figuras que inserimos no Tomo XXV, § 3.052, 5, são expressivas, e têm de ser lembradas, porque explicam a diferença entre o início do concurso de credores civil e o início do concurso de credores falencial. A esse exige-se o título executivo para a abertura do concurso de credores falencial, porque dai em diante a porta está aberta aos demais credores, com ou sem titulo executivo. No concurso de credores civil, o concurso é, de regra, acidente da execução forçada, que já existe, ou se vai abrir simultaneamente. 3.CUMULAÇÃO SUBJETIVA CONCURSAL. Quando um credor obtém penhora de todos os bens do devedor e há outros credores, as pretensões desses a serem satisfeitos de seus créditos sofre ameaça de insatisfação. A expectativa de todos é atingida. Daí ser racional que se admita a inserção de todos na relação jurídica processual, como sujeitos cumulados. A teoria que transformava o credor penhorante em “representante” de todos os credores tinha de ser repelida, como foi. O que o concurso de credores tem por fito é assegurar a par condicio creditorum e o respeito das preferências e privilégios. Entre os credores concursais não há, de modo nenhum, comunhão pro indiviso (ALFREDO ROCCO, li Failimento, 99), ou de direitos dos credores à entrega do apurado (F. CARNELUTTI, Lezioni di Diritto

processuole civile, V, 1, 388), ou comunhão de vínculo oriundo da penhora <Trro CARNACINI, Contnbuto alia. Teoria dei Pignorarnento, 177 e 275). Nem, sequer, litisconsórcio (E. GARBAGNATI, Ii Concorso dei Creditori, 319). A distribuição entre os credores é baseada na pretensão à tutela jurídica <publicistica, pré-processual), não em virtude da pretensão processual; nem em virtude da concorrência das pretensões de direito material. O que é de direito processual é apenas o procedimento quanto ao que foi penhorado, porque a penhora, essa, é ato processual. .0 direito material é que diz quais as separações, quais os direitos reais que se hão de atender; não, porém, quais os privilégios gerais e especiais. O que não foi satisfeito, de cada crédito, ou de todo o crédito, pelo valor extraído do bem penhorado, ou dos bens penhorados, fica à espera de surgirem outros. Ao direito processual cabe dizer quais os bens penhoráveis e a ordem deles, se a inalienabilidade já não vem do direito material, por lei, ou por algum negócio jurídico a que se reconhece tal eficácia. Não, estabelecer preferências e privilégios que são relativos à satisfação dos credores. O concurso de credores, como instituto de direito material, precede o instituto de direito processual, que apenas concerne à forma; trata-se de proporcionar e tornar regrada e, de lege lerenda, fácil a distribuição do apurado, mediante exercício dos direitos de todos os credores. Os credores, todos, têm de exercer a pretensão à tutela jurídica. Se o concurso de credores já foi aberto, a inserção deles na relação jurídica processual necessariamente encontra caminho feito: entrando nele, cada um dos credores tem de prosseguir com os outros, porém sem se litisconsorciarem e sem se estabelecer qualquer comunhão. Se apenas fora feita. penhora, a inserção tem de ser com a promoção da abertura do concurso. O caminho está aberto, como estaria se a abertura do concurso de credores já tivesse ocorrido; mas parte dele já lá está e se aproveita como elemento prévio de constrição. Quem se apresenta como credor faz seu o que encontra de processualmente consumado, sem que isso possa fazê-lo litisconsorte. A lei dá oportunidade aos credores para se habilitarem, isto é, para se satisfazerem no todo dos créditos ou concorrerem. Desde que tempestiva a inserção, o credor participa do quanto apurado. 4.SUJEITOS ATIVOS Sujeitos ativos, em quaisquer concursos de credores, são os credores; sujeito passivo, o devedor. Para esse, ou a execução já começou <concurso de credores superveniente) ou começa com a decretação da abertura do concurso de credores <concurso de credores originário). Quer naquele caso, quer nesse, todos os credores são credores , posto que haja conveniência prática, ocasional, em se distinguir, no concurso de credores superveniente doa credores concorrentes supervenientes o credor penhorante, ou grupo de credores penhorantes simultâneos. O concurso de credores, qualquer que seja, supõe cumulação subjetiva. Cada credor é parte. O devedor é sujeito passivo, ineliminável, ainda em caso de ausência, ou de herança ‘recante. A redução que sofrem os créditos que não têm preferência, ou que concorrem com preferentes, é acidental, operatória e para satisfação parcial. A ação dos credores não é ação para receber quociente; é ação para receber a totalidade do’ crédito, e a sentença que julga o concurso de credores pode ser que satisfaça, totalmente, a todos, ou só em parte. Não foi Imprópria, porque a insolvência pode não ter sido apurada, ou ter desaparecido, como se, com superveniência de guerra, ou outro acontecimento imprevisto, o ativo do devedor subiu de valor. Aliás,

no processo de declaração, de condenação e de desconstituição que foi o do concurso de credores, na fase de discussão, algum ou alguns credores podem ter sido excluído-a: o importe de insolvência diminui, ou desaparece. A cumulação subjetiva pode ter vindo desde o inicio, como se a abertura do concurso de credores fora pedida pelo devedor antes de penhora, ou por algum credor; ou ter-se dado aos poucos, conforme o exercício da pretensão à tutela jurídica por parte de cada credor. 5.SUJEITO PASSIVO. O sujeito passivo é o devedor, o devedor originário ou sucessor; portanto, quem é devedor a cada momento do processo concursal. Além dos credores e do devedor, os fiadores e os assuntores nos acordos preventivos e nas concordatas preventivas, podem entrar na relação jurídica processual concursal. As vezes, são partes apenas durante determinada fase do processo. 6.CONTENCIOSIDÁDE DOS PROCEDIMENTOS CONCURSAIS. Todos os procedimentos concursais são contenciosos. Quem concorreu, ou, mais geralmente, quem é ferido ou atingido pela decretação do concurso de credores, ou pelos atos subseqüentes necessariamente se enliça. O conflito é dentro ou por fora da relação jurídica processual concursal, mas há sempre conflito. Já na execução forçada singular há conflito. Mais graves os há na execução forçada coletiva, porque os credores § 3.217. Espécies conforme o autor da ação 1.CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL E CONCURSO DE CREDORES ORIGINÁRIO. O concurso de credores a que se refere a lei processual civil é concurso de credores incidental. Há, ex hypothesi, execução forçada singular, e sobrevém a coletivização. O assunto tem de ser versado em diferentes ensejos, onde teremos de entrar em exame das espécies e subespécies. Principalmente, ao tratarmos do concurso de credores civil. 2.TRAÇOS COMUNS. A despeito das distinções, a que a cada momento teremos de atender, há ordenamento comum dos concursos de credores, quer civis quer falenciais, incluídas as liquidações administrativas coativas. Seria desaconselhável versar cada espécie em separado, sem se atender à estrutura geral dos concursos de credores. É tão importante frisar-se o que é comum como. apontar-se o que é distintivo. A cada aparição, na exposição, de elemento próprio de cada concurso de credores, teremos de mostrá-lo. CAPITULO V EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE ADMITE O CONCURSO DE CREDORES § 3.218. Generalidades 1.EFICÁCIA DA DECISÃO DECRETATIVA DO CONCURSO DE CREDORES EM RELAÇÃO ÀS AÇõES ANTES PROPOSTAS. No Código Civil e no Código de Processo Civil não há regra jurídica sobre a

eficácia da sentença que decreta a abertura do concurso de credores. A regra jurídica do art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, está inserta na lei de falências, mas impõe-se a qualquer concurso de credores, seja civil, seja falencial, ou em liquidação coativa ou controlada. Há circunstâncias que exigem não se suspenderem as ações já pendentes. Não há, no Código Civil e no Código Comercial, regra jurídica sobre a própria suspensão. Dai dois problemas: a) a O concurso de credores não falencial e não regulado à semelhança do concurso de credores falencial suspende o processo das outras ações? b) a quais as ações cujo processo não se suspende? a)A decretação do concurso de credores acarreta o vencimento das dividas (Código Civil, art. 762, II) e podem os credores, alegando-o, cobrá-las desde logo (art. 954, 1) e, quanto aos créditos do devedor, tem de ser consignado em pagamento o que lhes é devido (art. 973, VI, 1.~ parte). São repercussões exteriores consideráveis. Se, havendo, em diferentes juízos, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, se abre o concurso de credores no juízo em que se fez a primeira penhora (Código de Processo Civil, art. 1.018), é óbvio que nenhuma penhora pode ser feia concurso de credores. O argumento a fortiori leva à afirmação de que o concurso de credores suspende todas as execuções forçadas contra o devedor e impede que outras se façam: fora do juízo do concurso de credores nenhuma execução forçada é eficaz. Salvo se execução real, que nada tenha com créditos. Mas, para assim raciocinarmos, partimos da suposição de se tratar de concurso de credores objetivamente universal, nu de execução forçada sobre os mesmos bens antes penhorados, ou, a fortiori, se o concurso de credores é subjetivamente universal, que, de regra, também é universal objetivamente. Resta o caso das ações não executivas: ações declaratórias, ações constitutivas, ações condenatórias e ações mandamentais. Salvo se o concurso é universal indivíduo. Sempre que a matéria é de apreciar-se no juízo concursal, as ações antes propostas se suspendem. Se as ações que foram propostas não são executivas, o juízo do concurso de credores civil não tem a vis attractiva, porque a lei subordinou a admissão ao concurso de credores civil ao pressuposto da certeza e liquidez das dívidas, portanto à sua executabilidade forçada. Se não poderia o credor propor ação direta, ou se não a propôs, não há razão para se reputar preventa a competência do juízo concursal. 2.TEORIAS A RESPEITO DA NATUREZA E DA EFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. Na doutrina, quis-se, a princípio, atribuir à falência e às suas conseqüências incapacitação do falido. Seria incapaz, em virtude da falência; dai o desapossamento e tudo mais que se passa a respeito do falido e dos seus bens. Tal teoria subjetiva da incapacidade foi posta de lado, mais acentuadamente onde não se põe o falido, de modo nenhum, no rol dos incapazes. A fortiori, é de repelir-se a absurda teoria da morte civil . Tão pouco, é de admitir-se a teoria da constrição , como a do penhor do patrimônio, ou a da passagem da propriedade d pessoa jurídica da massa falida, teoria que parte do erro básico de atribuir <personalidade à massa falida. 3.NOTIFICAÇÃO PESSOAL E EDITAL DOS CREDORES. De ordinário, são os credores que se apresentam, mas pode acontecer entendeu

suscitar a abertura do concurso de credores; -b) quando, tendo havido penhora e apresentação do relatório do devedor a que se refere o art. 929 do Código do Processo Civil, hajam de ser “notificados” os credores arrolados; e) se o bem está gravado de enfiteuse, ou de direito real de garantia, a favor de credor que não e o. exeqüente, ou quando não foi incluído nos réis de que se trata em a) e b) o nome do titular do direito de enfiteuse ou do direito real de garantia (Código de Processo Civil, arts. 826 e 971). Se não há razão para as citações pessoais, mas sim para as editais, observa-se o direito processual civil. 4.TEORIA SUBJETIVA DA INCAPACIDADE DO FALIDO. Para a teoria subjetiva tia incapacidade, o falido é incapaz,e o síndico, espécie de curador ou tutor. Para tentar resistir as críticas, os adeptos da teoria chegaram ao expediente <desesperado, tão vulgar nos casos de dificuldade de encaixe de conceitos, de considerar a pretensa incapacidade do falido incapacidade sui geneus, ou especial. Daí a ter de transmudar-se em teoria da perda do poder de dispor seria apenas obra de mais alguns passos. No concurso de credores civil, se há universalidade objetiva, tudo se passa à semelhança do que ocorre no concurso de credores falencial, exceto quanto à vedação de exercício de profissão. Os negócios jurídicos e os atos jurídicos stricto sensu a respeito dos bens alcançados concursalmente não podem. ser praticados eficazmente pelo devedor. § 3.219. Eficácia de atos do devedor e patrimônio 1.PATRIMôNIO E INEFICÁCIA RELATIVA. O fato de existir, no sistema jurídico, a regra jurídica do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, segundo o qual há atos do devedor que não têm eficácia contra os credores, determina a diferença de extensão entre o patrimônio do devedor, para ele, e o patrimônio do. devedor, para os credores. Quanto ao art. 53, menos ressalta a diferença, porque, no direito comum, há a ação de anulação referida nos arte. 106-113 .do Código Civil. CAPÍTULO VI ESPÉCIES DE CONCURSOS DE CREDORES § 3.221. Concurso de credores voluntário e concurso de credores coativo 1.ESPÉCIES, CONFORME O ATO DETERMINANTE. O concurso de credores pode ser voluntário ou coativo. O concurso de credores é coativo quando provém de pedido de abertura, feito por algum credor. Voluntário, se quem o pediu foi o próprio devedor. Espécie intermédia é o do concurso de credores que resulta de relatório do devedor sobre o Leu estado patrimonial, se foram penhorados os bens (Código de Processo Civil, art. 929) : a ação executiva já se iniciou, e a lei permitiu ao devedor citar a abertura do concurso de credores. O devedor pode pedir a decretação da abertura do concurso, sempre que se repute insolvente e haja credores, que tenham de concorrer. Não. é preciso que tenha havido penhora, nem que algum credor esteja pronto à execução. Os bens passam a ser como bens que tivessem sido depositados em consignação para adimplemento a todos os credores. Quanto às ações que haja contra o devedor, que não sejam ações com penhora, porque então a espécie seria a do art. 929 do Código de Processo

civil, não há pensar-se em suspensão das ações propostas contra o devedor se o credor não consta do rol de credores que o devedor apresentou. Todavia, decretada a abertura do concurso de credores, os credores não constantes do relatório estão sujeitos aos arts. 1.021, 1.022 e 1.023 do Código de Processo Civil. <Note-se, no art. 1.021, que “instaurado o concurso” está por “promovida a verificação dos créditos concursais”.) 2.PROBLEMA DA EXISTÊNCIA. DO CONCURSO DE CREDORES VOLUNTÁRIO Diante do art. 929 do Código de Processo Civil, a doutrina, nos seus primeiros momentos, interpretou-o como se a execução somente pudesse versar sobre os bens penhorados (dito concurso de credores singular), e não sobre os bens constantes do relatório do devedor. Ora, em verdade, o que o art. 929 tem por fito é evitar que o credor penhorante se pague com prejuízo dos outros credores, fazendo-se beneficiado pela circunstância de só ele ter podido penhorar ou de ter sido o único que exerceu a ação executiva. Todos os credores que constam do relatório têm de ser citados, porque é conseqüência necessária do elemento comunicação de vontade que há no relatório. Fomos claríssimos, desde muito, em precisar que “o deferimento do que o executado requere abre o concurso”. O concurso de credores que se abre é o concurso de credores universal. A ratio legis está na reafirmação pratica, técnica, do princípio da par condicio creditorum, segundo a política jurídica que se iniciou, energicamente com a Lei de 20 de junho de 1774. 3.CONCURSALIDÂDE NEGOCIAL. À diferença do concurso de credores que sobrevém a pedido de abertura do concurso de credores e se inicia como começo de entrega da prestação Jurisdicional pelo juiz, o concurso convencional de credores é efeito de negócio jurídico em que se obrigam os figurantes à distribuição do patrimônio devido, ou do valor devido, entre os figurantes, ou em que já convencionam a distribuição e acordam nas transmissões e constituições de direito necessárias à distribuição (concurso convencional de credores integral). O concurso convencional de credores integral não é só declarativo e constitutivo; é também negócio jurídico de adimplemento, porque a convenção tem de ir até a tradição dos bens que sejam formadores das percentagens, ou até a transcrição das propriedades imobiliárias, ou outros registros, ou do que for necessário à cessão de direitos, inclusive créditos. Simples convenção que fixe as percentagens e atenda As preferências não daria satisfação aos credores. Somente podem convencionar concurso de credores os credores, em sua totalidade. Não basta a maioria. Se algum credor ou alguns credores ficaram fora, o negócio jurídico é relativamente ineficaz quanto a ele, ou eles. o juiz, se algum credor se conhece, ou se alguns credores se conhecem, que não tomaram parte no negócio jurídico sobre concurso de credores (negócio jurídico plurilateral), não o pode homologar. Daí ser conveniente aos figurantes do negócio jurídico pedirem, na inicial, a citação edital dos credores desconhecidos ou incertos, ou que estejam em lugar ignorado, incerto ou inacessível (Código de Processo Civil, art. 177, 1). A técnica legislativa pode conceber a concordata preventiva como negócio jurídico entre o devedor e os credores; porém não foi esse o caminho que tomou o direito falencial brasileiro, e teremos ensejo de mostrar qual a classificação rigorosa do instituto. § 3.222. Concurso de credores incidental

1.ESPÉCIE MAIS FREQÜENTE. O concurso de credores que ocorre~ como incidente da execução é a espécie mais freqüente. De modo nenhum a única. Por outro lado, é incidente, por sua aparição, e não por sua finalidade. Há o concurso de credores pedido pelo devedor, ou pelo credor, antes de qualquer penhora, e o concurso de credores incidente, inclusive aquele de que cogita o art. 929 do Código de Processo Civil. -Na lei processual, falou-se do processo do concurso de credores como incidente da execução, porque só. se tratava dessa espécie, uma vez que o capítulo pertence ao Livro VIII sobre execuções. Todavia, poderia o legislador ter sido mais exato, se houvesse dividido o Livro VIII ou o Titulo VI do Livro VIII em duas séries de artigos, uma sobre a execução singular (quanto aos sujeitos) e outra sobre a execução coletiva ou concursal. Ainda assim, teria de referir-se a essa quando incidentalmente ocorresse naquela. No Código de Processo Civil, a expressão “incidente”, que se emprega no Titulo VI mais corresponde a “acidental” que a “acessório”. Há igualização subjetiva, no processo do concurso de credores, que implica coletivização da posição subjetiva ativa, como conseqüência do princípio da par condicio creditorvrm e do principio do respeito de todas as chamadas preferências e dos privilégios. - A inseribilidade de todos os credores, ou de cada um que se habilite, é desde que se inicia o concurso de credores sem prévia penhora, ou desde que ele se abre, em caso de acessão; e não se pode pré-eliminar a fase de non plena cognitio antes da sentença sobre o concurso de credores, de que cogita o art. 1.028 e de completação da cognitio (incluído o trânsito em julgado da sentença sobre o concurso de credores), para só se ver o concurso - de credores como processo de entrega do produto conforme os termos da distribuição entre os credores. Daí o erro da construção de E. T. LIEEMAN (Processo de Execução, 268-273, 291-293, 295). A diferença entre o processo de execução, se o produto ou o bem vai ser entregue a um só credor, e o processo de execução, se o produto vai ser entregue a dois ou mais credores, começa antes da distribuição. A entrega aos credores concorrentes não é diferente, como ato, ou finalidade, da entrega ao único credor; a ambas precede o processo executivo, que se inicia, de ordinário, pela penhora por um dos credores, ou pelas citações dos credores e comunicação sobre a insolvência ou sobre as preferências e rateio. Conforme teremos de frisar, há efeitos do chamamento, por provocação, ou por invitação dos credores ao concurso de credores e da comparência deles, antes da definitiva admissão de qualquer um. O comparecente, chamado, provocado ou invitado, já está apto a impugnar o crédito dos outros comparecentes e está exposto a que simples comparecentes impugnem o seu. O credor ainda sem coisa julgada a seu favor já impugnou, embora o seu crédito, depois, venha a ser repelido (não admitido), com res judicata. 2.CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL UNIVERSAL. Pasto que mais freqüente seja o concurso incidental singular, pois vêm os credores ao processo executivo em que se fez a penhora, a ocorrência do art. 929 do Código de Processo Civil pode determinar o concurso de credores universal. Também pode ser iniciante de execução. Não só. O sistema jurídico processual brasileiro tem na citação edital o meio para chamamentos, provocações e invitações, quaisquer, sempre que se saiba ou se suspeite da existência de credores (credores incertos, ou desconhecidos, credores em lugar ignorado, incerto ou inacessível, Código de Processo Civil, art. 177, 1). Depende de quem suscita a abertura do concurso de credores fazê-lo, no sistema jurídico brasileiro, subjetivamente

universal. Esse é um ponto de grande relevo no direito brasileiro. O procedimento edital, para angularização de relações jurídicas processuais, ob para preparo de angularização, exerce, no direito brasileiro, papel de suma importância, quer no direito administrativo, quer no direito privado <e. g., para eficácia de ofertas, ou para invitationes ad oflerendum), quer e principalmente no direito processual, civil e penal, ou no direito administrativo. 3.CONCURSO DE CREDORES COM OU SEM INSOLVÊNCIA. A insolvência do devedor somente é pressuposto do concurso de credores quando ele se funda no art. 1.019, 1, do Código de Processo Civil. Pode haver protesto por preferência ou rateio (art. 1.019, II), sem haver insolvência. Por outro lado, pode bastar a incerteza sobre a solvência. Inclusive se a incerteza consta do relatório do devedor. Se o concurso de credores se abre há sempre o efeito do vencimento antecipado das dívidas. Em se tratando de falência, as espécies do art. 2.0, 1-Vil, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, podem ocorrer sem insolvência. § 3.223. Concurso de credores conforme a espécie de devedor 1.CONCURSO DE CREDORES CIVIL. A lamentável preocupação de consultar trabalhos parlamentares, para se tirar conclusão sobre como se há de entender a lei, levou AZEVEDO MARQUES (Hipoteca, 35) a dizer que, não se tendo aprovado emenda que instituía a falência civil, não se devia pensar em insolvência, mesmo onde dela falasse o Código Civil. Ora, o Código Civil manteve o concurso de credores (e. g., art. 954, 1) e por vezes se alude à situação de insolvência. A lei é o que dela se publica; e não se havia de atribuir à rejeição de regra jurídica a conseqüência de se ter de não ver o que noutras regras jurídicas ficou escrito. Aliás, cedo repeliu a afirmação de AZEVEDO MARQUES o autor da primeira monografia sobre fraude contra credores no direito brasileiro, JORGE AMERICANO (Da Ação pauliana, 21 e 79). O Código de Processo Civil veio regular, como devera, o concurso de credores (arts. 1.017-1.080). No concurso de credores falencial, a pluralidade de credores tem de aparecer ou, pelo menos, a insolvência desde o inicio da execução. No concurso de credores civil, a pluralidade de credores pode só se revelar depois, dando ensejo ao incidente do concurso de credores. Esse incidente é que onrra a transformação da execução forçada singular em execução forçada coletiva ou concursal. 2.CONCURSO DE CREDORES FALENCIAL. No sistema jurídico brasileiro, só o comerciante incorre «tu falência. Tem-se o concurso de credores para todos e o concurso especial de credores, a que se chama “falência”. Só o comerciante pode ser falido, ou, se falece, a sua herança. Há, portanto, a herança falida. Segundo o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, nem sequer aos sócios solidários, ilimitadamente responsáveis, se estende a falência, se não são comerciantes (aliter, a lei anterior, Lei n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, arts. 103, § 19, e 106, § 6.0). Cumpre advertir-se em que a lei pré-exclui o processo do concurso de credores falencial para algumas espécies de comerciantes e institui o concurso de credores especialíssimo, a que se chama liquidação coativa.

3.PESSOAS E PATRIMÔNIOS SUJEITOS À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. Quem - faz da mercancia profissão habitual é comerciante (Código Comercial, art. 49). Mas o comerciante não incorre em falência somente se deixa de satisfazer dívida mercantil, como se estatuía na legislação anterior: hoje, não importa se a divida é mercantil ou se o não é. Todavia, há comerciantes a que não pode ser decretada a falência e para o seu ativo e passivo a lei estabeleceu outros modos de liquidação, responsabilidade e satisfação. Não estão sujeitas à decretação de falência: a) as sociedades de economia coletiva, chamadas “caixas construtoras” (Decreto n. 24.508, de 29 de junho de 1934, art. 13); b) as sociedades de seguros e capitalização (Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1988, arts. 24-36; Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, arts. 140-162) ; c) as sociedades cooperativas civis (Decreto-lei n. 5.893, de 19 de outubro de 1943, art. 1.0, revogado pelo Decreto-lei n. 8.401, de 19 de dezembro de 1945, art. 1.0; hoje, Decreto n. 22.289, de 19 de dezembro de 1932, art. 38, estatuto que o Decreto-lei n. 8.401 restabeleceu) ; d> as sociedades de crédito real (Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 846); e) as autarquias, no sentido próprio de entidades que exercem funções estatais (aliter, as entidades de economia mista). Os bancos podem requerer à Superintendência da Moeda e do Crédito a liquidação extrajudicial, que o Decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1980, art. 59, criou, com processo conforme as regras jurídicas do Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946. Para isso, basta que se sintam “na impossibilidade de manter suas operações normais”. O processo é o da falência, mas “fora do juízo, sob a direção de um liquidante designado pelo Ministro” (Decreto n. 9.228, art. 2.0). Igual processo tem a liquidação do estabelecimento, que a Superintendência da Moeda e do Crédito determinar (Decreto-lei n. 9.228, art. 2.0, § 1.0; Decreto n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 69, c), após o que por seu delegado for apurado em caso de intervenção requerida ou não (Decreto lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 1.0 e 2.0, referido, expressamente, pelo Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 5.~, b). Assim a liquidação requerida como a coativa têm de ser concluídas dentro de um ano (Decreto-lei n. 9.228, art. 29, § 2.0). 4.FALÊNCIA SEM CONCURSO DE CREDORES. A falência de regra é concursal. Todavia, pode-se imaginar o falido que só deva a uma pessoa e insolvente se prove ser. Então, excepcionalissimamente, há falência sem concurso <sem razão, O. BONELLI, Dei Falliinento, III, 10 5.; A. CANDIAN, Ii Processo di Failimenco, 98 s. e 501 s., e Ii Processo di Concordato come condizione deI faílimento e dei concordato preventivo, Rivista dei Dirjtto commerciale, 1937, II, 149; U. NAvABRINI, Tra.ttato di Diritto failimentare, 146; E. GARBAGNATI, II Concorso dei creditori nell’espropriazione singolare, 29; certo, 3.SAnA, Istituzioni di Diritto failimentare, 54; M. T. ZANZUCCHI, ljiritto Processuale Civile, III, 55 s.). 5.PLURALIDADE DE CREDORES E PRESSUPOSTO DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A falência implica, de regra, que haja pluralidade de credores; mas há falência com um credor único, o que mostra não ser a abertura da falência, sempre, conceptualmente, abertura de concurso de credores. Pode-se falir só se tendo um credor. Incorre em falência o executado que não paga, mesmo que seja com depósito em

consignação para adimplemento, a importância da divida, nem nomeia à penhora bens suficientes, no prazo legal (Código de Processo Civil, art. 927; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 2.~, inciso 1). Em nenhum dos arts. 1.0 e 2.0 do Decreto- -lei n. 7.661 se alude, à pluralidade de credores. No art. 89, II,a relação nominal dos credores comerciais e civis pede constar -de um so. Temos, assim, que a falência se pode abrir constando das comunicações de conhecimento sobre credores somente um nome. A pluralidade de credores não é pressuposto necessário para a abertura da falência. A discussão em torno do assunto peca pela base: transformou em natureza da falência o quod plerum que fit. Não se redime disso aquela corrente que afasta o pressuposto da pluralidade credores como pressuposto necessário da abertura da falência, mas transforma-o em pressuposto para continuação do processo. A pluralidade -de credores não é pressuposto necessário da abertura da falência (sem razão, A. CANDIAN, Ii Processo di Failimento, 23) nem é condição para o prosseguimento do processo da falência (sem razão, RENZO PROvINCIALI, Manuale ai Diritto faflimentare, 2Y ed., 152>. Se, no curso do processo, só existe um credor, ou se decide que só um existia, prossegue-se com o credor único, embora a execução que era coletiva, ou que se cria coletiva, se haja tornado singular ou individual. O credor -único pode ter interesse no processo falencial, devido aos anteriores (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou de ação revocatória (art. 53). No mesmo sentido, S. SAnA (Is tituzioni di Diritto failimentare, 55). Os que acentuam não se poder prosseguir com o processo falencial em se tornando individual a execução confundem com a premunssão à execução coletiva o procedimento que tanto se presta t muitos credores como a um só credor. Não é a execução coletiva que se vai usar, é o processo falencial. A decretação de falência é para efeitos peculiares à insolvência dos comerciantes e não é menos falido quem deve a um só credor, e não pode adimplir a obrigação, do que quem deve a dois ou mais credores. O juiz tem de decretar a falência ou a abertura do concurso de credores civil, mesmo que só um credor conste da petição do devedor, ou do seu relatório, segundo o art. 929 do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, com a superveniente certeza de que só há um credor, ou a redução dos credores a um só, seria sem inconveniente transformar-se a um só credor a execução coletiva, mas no concurso de credores civil também não é pressuposto a pluralidade de credores. Há prazo para que os credores declarem os seus créditos. Esse prazo preclui. Assim, se só há um credor admitido, tem-se de marcar a audiência do art. 1.026 do Código de Processo Civil, mesmo porque pode o devedor ter impugnado a declaração de crédito do único credor. Somente depois de trAnsita em julgado a sentença é que se pode saber a quem se há de prestar o apurado como ativo do devedor e quem pode levantá-lo (Código de Processo Civil, art. 1.028, parágrafo único). Aliás, a unidade de credor pode resultar de decisões posteriores, em grau de recurso, que hajam excluído os outros créditos. Até à distribuição do rateio final, no concurso, pode haver credores retardatários (Código de Processo Civil, art. 1.023), o que afastaria, por si só, a possibilidade de se converter em execução forçada subjetivamente singular a execução forçada coletiva, que fora iniciada. 6.LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS, Terceira espécie de concurso de credores são as liquidações extrajudiciais, livres sob fiscalização do Estado. t o que ocorre com os bancos casas bancárias (cf. Decreto n. 19.479, de 12

de dezembro de 1930, art. 5.0: “Os bancos e casas bancárias que se omitirem na impossibilidade de retomar seus pagamentos mensais, após a terminação do prazo concedido, poderão, ante o referido prazo, requerer à Inspetoria Geral de bancos sua liquidação, a qual se processará de acordo com lei de falências, mas fora do Juízo, sob a direção de um liquidatário eleito pela maioria dos credores e sujeito à fiscalizacão de delegado do Governo Provisório, que poderá substitui-lo quando entender. Esta liquidação deverá ser concluída prazo de um ano”; Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, 1.0: “Fica revigorado o procedimento judicial para liquidação de Bancos e Casas Bancárias, criado pelo art. 5.~ do decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1980, com as alterações deste Decreto-lei”; art. 2.0: “Os Bancos e Casas Bancarias, que se sentirem na impossibilidade de manter suas ações normais, poderão requerer à Superintendência do Crédito sua liquidação, a qual se processará acordo com o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, fora de juízo, sob a direção de liquidante designado pelo Ministro da Fazenda”). Cf. Lei n. 1.808, de 7 de janeiro 1953, arts. 1Y-3.~ e 12. A liquidação extrajudicial pode ser livre se, na espécie, há regra jurídica cogente que exija o controle estatal. Além da liquidação voluntária ou requerida, há a líquida coativa, que provém de determinação da Superintendência Moeda e do Crédito, após os informes do seu delegado decreto n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 2.0, § 1.0) ; Decreto 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 6.~, c), e art. 5.~, b) decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945). 7.FAZENDA PÚBLICA E CONCURSO DE CREDORES. A primeira distinção que se há de fazer é entre dívidas a que o executivo fiscal e dívidas que não se regem pelo Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938. a)O art. 60 do Decreto-lei n. 960 não diz que, havendo concurso fiscal, não se possa abrir concurso de credores, inicial ou não; apenas há de ser entendido como se estivesse sito: “A Fazenda Pública pode executar as dívidas de que o art. 1. e parágrafo único do Decreto-lei n. 960 ainda que esteja aberto concurso de credores, ou inventário”. Não há a exigência de habilitação concursal (Supremo Tribunal Federal, 31 de agosto de 1942, J., 12, 248, e 2 de julho de 1946), ou em ação de inventário e partilha. Isso não quer dizer que a Fazenda Pública não possa preferir apresentar o crédito ao concurso de credores, ou ao inventário. A pendência do executivo fiscal não impede que se abra o concurso de credores, nem o inventário. O próprio Decreto-lei n. 960, art. 45, 1, 1), prevê julgamento do concurso de credores. Se o juízo concursal ou do inventário não atende ao que reclama a Fazenda Pública, em se tratando de dívida referida no art. 1.0 e parágrafo único do Decreto-lei n. 960, pode a Fazenda Pública prosseguir no executivo fiscal, ou intentá-lo contra a massa concursal (Supremo Tribunal Federal, 11 de julho de 1926, A. J., V, 303; 2 de abril de 1932, J., V, 12; 3~a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de novembro de 1939, Á. J., 53, 295>, ou hereditária. Aliter, se não se trata de executivo fiscal (Supremo Tribunal Federal, 27 de abril de 1923, R. do 3. T. F., 54, 437, e 6 de junho de 1938, J., 35. 96). Se, ao ser decretada a falência, ou o concurso de credores, já estava pendente executivo fiscal, prossegue esse até que se solva a dívida ativa do Estado (Supremo Tribunal Federal, 31 de julho de 1918), se admitido o processo executivo fiscal Se há concurso de credores ou inventário e a Fazenda Pública não pede ou

não obtém que se satisfaça o seu crédito, isso não a dispensa do executivo fiscal, se é o caso (Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1939, A. J., 13, 325), ou de propor a ação que lhe toque. b) Lia-se no Decreto n. 10.902, de 20 de maio de 1914, que, “no caso de ter a Fazenda de alegar preferência nas execuções que se moverem pelo juízo comum, será a causa, mediante requerimento do respectivo procurador, devolvida ao juízo seccional, e aí correrá até final”. A Constituição de 1946, art. 201, § 1.0, é explícita: “As causas propostas perante outros juízos, se a União nelas intervier como assistente ou opoente, passarão a ser da competência de um dos juízos reconhece, como se apresenta como credora de imposto de renda, não há desaforamento. § 3.224. Liquidações coativas e liquidações voluntárias 1.LIQUIDAÇÕES COATIVAS E EXECUÇÃO FORÇADA. Contra serem as liquidações coativas processos de execução forçada, iduz-se, freqüentemente: a) que não há judiciariedade; b) que apenas se trata de composiçôes extrajudiciais. Ora, o Estado não executa somente através de juizes: há entregas policiais de objetos roubados ou furtados; há o interesse do Estado em que alguns concursos de credores se processem perante autoridades administrativas> pela especificidade da atividade dos devedores. O interesse específico não é do Estado; é dos que tem a pretensão à tutela jurídica, interesse público específico. Falar-se em função jurisdicional da administração, como az HANS KELSEN (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 491), ousar ambigUidades (jurisdição, poder do Estado; jurisdião, poder dos juizes). A atividade do liquidante, na liquidação coativa, é sujeita à autoridade administrativa, e não judiciária, sem que deixe de haver administração na falência, tos concursos de credores civis perante juizes, ou não, nas liquidações judiciais coativas e nas liquidações administrativas coativas. Há duas ambigüidades: a que provém dos dois sentidos de jurisdição e a que resulta dos dois sentidos de administração (administração, atividade de gestão; administração, atividade em área do Poder Executivo). A atividade do Estado é por conta própria, quer nos concursos judiciais de redores quer nos concursos administrativos de credores. Nos sistemas jurídicos em que a falência só se entende com os comerciantes, a qualidade das pessoas já diferencia pessoas que incorrem em falência e pessoas que não incorrem na falência. Mas, a respeito daquelas, a lei tem de atender, por sugestão de técnica legislativa, a que há interesses públicos específicos que impõem ou aconselham não se submeterem à lei e falências, inteiramente, as crises das pessoas comerciantes. em todas as espécies, os concursos de credores em que algo constitui por decisão estatal (judicial ou administrativa) são execuções forçadas. de credores a que se há de proceder perante autoridade judiciária ou administrativa. O interesse público específico determina que seja perante autoridade administrativa, ou outra, especialmente designada. Devido à existência do interesse genérico é que se limitam poderes dos particulares, a favor de funções dos órgãos estatais ou paraestatais, e se impõem a não-figurantes, ou a não-comparecentes, a eficácia das decisões. Em verdade, há certa publicação, mas até onde é do interesse público, genérico ou específico, que ela chegue. O interesse público específico pode ser devido à atividade mesma da empresa, ou a interesse do próprio Estado, ou de alguma entidade paraestatal, ou de economia mista, ou a circunstâncias ocasionais, como a

guerra. Quase sempre, esse interesse público já antes determinara ingerência, fiscalização ou eventual intervenção do Estado na vida da empresa, e cresce de ponto desde o momento em que se torna necessária a liquidação concursal. Daí certas particularidades processuais que correspondem à exigência de ser atendido o interesse público especifico. Uma delas é a presença de órgãos da administração pública, ou de prepostos deles. A apreciação do interesse público, a ponto de determinar que se mude a espécie de execução forçada coletiva, há de ser constante de lei. Simples decreto do Poder Executivo não pode criar liquidação coativa onde seria caso de decretação de abertura da falência, ou de concurso de credores civil; nem vice-versa. Tão-pouco, pode o decreto do Poder Executivo criar pressupostos, ainda quando se trate de interesses fiscais ou de política financeira. 2.HERANÇAS E CONCURSO DE CREDORES. Também há liquidação, de caráter concursal, nas heranças, quando o inventário mostra que o ativo não dá para cobrir o passivo. Separam-se, antes da partilha, bens que bastem para adimplemento das dividas do monte. Se as dividas, não impugnadas pelos herdeiros, excederem as forças da herança e os credores concordarem no rateio e nas preferências, havendo-as, observa-se o acordo dos credores da herança. Se não ocorre esse acordo, depositam-se os bens e tem de ser aberto, quando satisfeitos os pressupostos; o concurso de credores. A separação de patrimônios é feita, ai, com a finalidade de satisfação oportuna credores. O que acima se disse sobre a herança também se há de entender sempre que se haja de liquidar, por insolvência, ou ser por insolvência, algum patrimônio. CAPITULO VII PROCESSO DAS EXECUÇÕES CONCURSAIS § 8.225. Dados gerais 1.ESTRUTURA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. Em quaisquer concursos de credores, há relação jurídica processual em ângulo: credores Estado; Estado-devedor. Não há relação jurídica processual entre o devedor e o credor. 2.CONTRADITORIEDADE E PROCESSO DE EXECUÇÃO. O processo de execução de sentença foi concebido sem contrariedade sobre a matéria da ação em que a sentença teve a eficácia executiva ~ porque seria ir-se contra a força da sentença (***), ou contra a eficácia imediata (****). Só se permitiu a alegação de falta ou nulidade da citação inicial na ação de que provém a sentença, porque, aí, ou não há a eficácia ~ ou não há, sequer, sentença contra o executado (Código de Processo Civil, art. 1.010, Tratando-se de execução de título extrajudicial, há contrariedade, porque o sistema jurídico brasileiro partiu da verificação de que, em tais ações executivas, há adiantamento de execução, uma vez que se começa com a non plena cognitioe se tem de completar ou destruir essa non plena cagnitio com que se permitiu o início da execução. O princípio do contraditório é plenamente respeitado. Na execução de sentença, se singular a execução, ou se universal ou coletiva, tem-se de ter como firme a eficácia da sentença. Se ocorre o

concurso de credores, sem que algum credor tenha, sentença condenatória, transita em julgado, a contrariedade estabelece-se como se daria se a execução fosse singular para qualquer deles. Se há algum ou alguns que tenham sentença condenatória transita em julgado, somente esse ou esses escapam ao que dissemos. Mas há questão, mais precisa, que merece exame. ~ Qual papel permitido ao devedor, no contraditório? A respeito do concurso de credores civil, o Código de Processo Civil nada diz, de que se possa tirar base explícita ara solução da questão. Todavia, na ação executiva de título extrajudicial, não se pode admitir que o concurso de credores dispensada a discussão e os julgamentos a propósito da ação executiva em curso. Resta o que se refere às ações dos outros credores. Na ação executiva de título judicial, os embargos do executado, que foram opostos, continuam, e não se pode recusar executado que os oponha aos pedidos de inclusão de outros créditos. Passam a ser defesa. Mais:o que é alegável contra o título executivo extrajudicial, na ação executiva do art. 298 do Código de Processo Civil também o é como conteúdo de impugnação da declaração de édito no concurso de credores civil, se cabe no art. 1.024 Código de Processo Civil (Código Civil, art. 1.555). Se o concurso de credores é falencial, a contraditoria de a propósito do pedido de decretação da falência é evidente: pessoa contra quem foi pedida a decretação da falência pode negar a falsidade do título e o mais de que cogita o art. 42 Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, e pode recorrer rt. 17) ; em se tratando de título que legitime a ação executiva, cujo pagamento não foi satisfeito (art, 1.0), há embargos do falido <art. 18), que pode recorrer (art. 18, § S.o>. No concurso de credores civil, o devedor pode ‘defender-se da mesma amplitude que têm a sua defesa e a sua possibilidade de opor exceções na ação executiva do primeiro penhorante, ou do penhorante único, É o sujeito passivo da ação jurídica processual, em que se quer inserir o credor. esse credor vem com titulo sentencial, o executado haveria opor embargos do executado (Código de Processo Civil. 1.010), e não contestar. A única diferença entre a atitude executado no concurso de credores civil em que o credor [e a abertura, com titulo judicial ou extrajudicial, está em i, na execução singular, ele nega que tenha ação executiva do autor e, na execução universal, que se possa inserir na relação jurídica processual pedida ou já existente. Nega, como em questão prévia. O executado, no concurso de credores civil como no concurso de credores falencial, tem de ser ouvido. Na falência, há a apresentação, em cartório, do que pretendem os credores e o síndico exige do falido, ou, no caso do art. 84, III, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, do representante do falido, informação por escrito sobre cada crédito (art. 84, pr.). Na exigência está implícita a comunicação de conhecimento. No concurso de credores civil, é ineliminável a citação do devedor, porque tem Me de defender-se, ou como se contestasse, ou como em embargos do executado, conforme a natureza dos títulos dos credores (extrajudiciais ou judiciais). O que escreveram 3. 3. C. PEREIRA E SOUZA <Primeiras Linhas sobre o Processo Civil, III, 117, nota 909) e J. 1. RAMALHO (Praxe Brasileira, 690), sobre se tratar de outro juízo, em que não é parte o executado, o da discussão <a preferência ou privilégio, não poderia ser estendido aos outros pontos dos pleitos de inserção. Até aí foi MANUEL DE ALMEIDA E SOUZA (Tratado sobre as Execuções, 889), e. g., no trecho onde fala de “pleito propriamente entre credores” e de “os credores aqui revestem a pessoa do devedor”, mas baralhando os pontos sobre validade (ou eficácia)

da divida e os pontos sobre preferência ou privilégio. SALOADO DE SOMOZA frisava não poder o devedor envolver-se na disputa sobre as preferências e privilégios; mas isso não poderia abranger ser-lhe estranha a existência do direito ou a eficácia de que dependa garantia real ou privilégio. Pode ele negar que o direito real exista. Pode alegar que solveu a divida garantida pelo direito real. Pode argüir a ineficácia da cessão.. No direito anterior, em que toda ação executiva era com titulo judicial, não havia razão para se fazer necessária a audiência do devedor na discussão das preferências e privilégios. No atual, não. Cada credor, que se apresenta, o que espera é a inserção na relação jurídica processual. O pedido interessa ao devedor e aos credores já constantes da relação jurídica processual. Sem a audiência do devedor, é nula a sentença de decretação da inersição do credor na relação jurídica processual (não o que se diz depois, independente disso, cf. Código de Processo Civil, rt. 278 e § l.~). § 3.226. Análise de relações 1.POSIÇÃO DO EXECUTADO NO PROCESSO CONCURSAL. executado impugna, como juridicamente pode, .confortante o titulo do credor concursal é extrajudicial ou judicial. disputa entre credores concorrentes também é impugnação Código Civil, art. 1.555; Código de Processo Civil, art. 1.024» ride, aliás, também não se deu aos fundamentos da impugnaria a ordem a que precisavam obedecer: “A disputa’ diz Código de Processo Civil, art. 1.024, “entre os credores Deverá versar sobre a preferência a que cada qual se julgue nu direito, e sobre a nulidade, simulação, fraude ou fatalidade das dívidas e contratos”). Note-se a limitação. 2.RELAÇÕES ENTRE OS CREDORES CONCURSAIS. Entre credores concursais não há relações de direito material, que sejam a res in ludicium deducta; as relações jurídicas que acessâriamente existem são entre eles e o juiz’ (Estado) entre o devedor e o juiz (Estado>, relações jurídicas oriundas, portanto, do exercício da pretensão à tutela jurídica e, em conseqüência no plano do direito processual civil, publicisticas. ida credor pede atacar as pretensões de direito material dos litros, porque a execução forçada, que eles querem, lhe seria judicial. Dai o problema de técnica legislativa que teve de r resolvido no art. 1.e24 do Código de Processo Civil: disputa entre os credores poderá versar sobre a preferência a que cada qual se julgue com direito, e sobre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dividas e contratos”. entenda-se: inexistência do direito, por inexistência ou ineficiência do fato jurídico stricto seneu, do ato-fato jurídico, ou do o ilícito, de que se irradiaria, ou inexistência, nulidade ou eficácia do negócio’ ‘jurídico ou ato jurídico stricto sensw que adviria o direito; ou anulabilidade do negócio jurídico simulação, ou fraude’ contra credores. A espécie do art. 110 Código Civil entra na de ineficácia do ato-fato jurídico; do adimplemento. O princípio da par condicio creditorum é de direito pré processual, não só de direito processual, no qual, aliás, é problema de técnica legislativa encontrarem-se os meios para que seja respeitado. O art. 110 do Código Civil bastaria para provar que o princípio da par condicio creditorura já entrou no plano do direito material (cf. Torno IV, § 469, 3), embora lhe possamos dar, no direito material, outro nome, que melhor atenda à sua função concreta antes dó concurso de credores (Tomo V, § 605, 1, 3, 4, 5;

XX, § 2.423, 1; XXII, §§ 2.679, 2, e 2.682, 4). Ainda depois de entregues as percentagens ou bens que tocaram aos credores, a par condicio creditaram continua como principio, no plano do direito material; por onde se vê que o processo do concurso de credores apenas serviu à incidência e à aplicação do direito material. A posição do credor único que se pode fazer pagar pelo produto dos bens ou pelos bens penhorados é a mesma dos credores concorrentes: todos têm a pretensão de direito material a receber o total do que se lhes deve; a situação atual do patrimônio do devedor é que determina o concurso de credores. O juiz, diante da insolvência, não pode entregar prestação jurisdicional executiva que seja de pleno adimplemento; dai a percentualização, como operação que atenda, na emergência, à par condicio creditorum. Mas o princípio da par condicio creditorurn ou, melhor, o principio da igualdade quanto ao simultâneo e ao não--simultâneo com o conseqüente principio da relevância jurídica do fato da concorrência de créditos (Código Civil, .art: 1.554; Tomo V, § 605) não é entre os credores, e sim entre credores e Estado, sendo o concurso de credores fato que tem de ser tratado como se o devedor houvesse diminuído, por destruição, o patrimônio, ou por outro modo criasse situação de executabilidade só parcial. O Estado prometeu a tutela jurídica a todos os credores. Cada credor tem pretensão quanto a todo o importe da divida. As regras de direito material são para se evitar que se mude, contra algum credor, a situação de satisfazibilidade do crédito. A solução do rateio, essa, é solução para que possa ser entregue a prestação jurisdicional prometida. De modo que, onde não se atende ao principio do pagamento imediato integral, a prestação jurisdicional é em rateio, sem que se pré-exclua o pagamento mediato completante (principio da execução forçada dentro do atual possível ) direito material, a que se prendem os fatos de insuficiência ra a solução imediata das dividas, não é só o direito material que rege os negócios jurídicos e as outras fontes de obrigações, é também o direito pré-processual, que teve de cogitar tais ocorrências concursais quando o Estado chamou a si tutela jurídica. Algumas precisões. a)A solução técnica do pagamento dos credores em cotas, por ser insuficiente o ativo, resultou, histórica e sistematicamente, de ter o Estado prometido a tutela jurídica todos os credores (= todos os credores têm a pretensão à ela jurídica). b)Uma vez que dois ou mais credores exerçam as suas pretensões à tutela jurídica, ou o ativo basta para pagar todos os credores, ou não basta. Se não basta, surge, para Estado, o problema de prestar, com justiça, a tutela jurídica. a credores, exercendo a pretensão à tutela jurídica, nasce ,retenção (processual!) à sentença, à prestação jurisdicionaL solução, que o Estado teve de adotar, foi a de quotizar ativo, depois de atender aos privilégios. c)Criação pré-processual, o principio da par cortdioio ditorum teve de ser Nisto, depois, pelo direito material da in judicium dedueta e pelo direito processual. Dai surgirim confusões quanto ao conceito. O principio é de direito literal, pré-processual, mas o direito material da na Licium deducta não pode ignorá-lo, mesmo quando está elaborar as suas regras jurídicas. O art. 110 do Código vil é apenas um dos exemplos. O que importa é ter-se sempre presente que o Estado se na contingência de criar a solução pelas quotas, sem que extingam os créditos quanto ao restante, solução técnica e ele desconhecia.

CAPITULO VIII ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES § 3.227. Conceito de abertura do concurso de credores 1.PRECISÕES. É preciso não se confundir abertura do concurso de credores, dita, freqüentemente, admissão do concurso de credores, ou instalação . caso á caso de credores, com admissão ao concurso de credores, como não se há de confundir abertura da falência com admissão do credor na falência. Nem qualquer dos conceitos acima com o de resta aura o do concurso de credores (Código de Processo Civil, arts. 1.025-1.028), ou com o conceito de verificação e classificação dos créditos (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 80-113). 2.ADMISSÃO DO CONCURSO DE CREDORES E ADMISSAO AO CONCURSO DE CREDORES. No Código de Processo Civil, tem-se de ter toda a cautela em não se confundir a abertura do concurso de credores ou admissão do concurso de credores com a instauração (termo que a lei processual brasileira emprego no sentido de início da discussão concursal e da operação de distribuição). Assim, no Código de Processo Civil, abrir,. admitir concurso de credores, não é o mesmo que instaurar. Sem se atender’ a isso, cai-se em fáceis enganos, Maximo durante ou após leituras de alguns livros estrangeiros. 3. EFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. Um dos efeitos principais da abertura do concurso de credores é o vencimento antecipado das dívidas da pessoa a que o concurso de credores se refere. Eficácia, essa, que igualiza o que normalmente seria desigual. Note-se que a acontece curso de credores, passa a ser determinante do vencimento antecipado. O direito que rege os créditos considera elemento do suporte fático da regra jurídica sobre vencimento fato que já supõe o exercício da pretensão à tutela jurídica. Por onde se vê que o sistema jurídico tornou o concurso de credores conglomerado de regras jurídicas de direito pré-processua!, material e processual, às vezes em ligação tão íntima que a mesma regra tem funções diferentes nos três ramos do direito, ou em dois deles. A rigor, atendendo-se a que a satisfação dos credores dentro das possibilidades atuais do ativo do devedor, portanto incompleta, é no plano da pretensão à tutela jurídica que se dá, o melhor ensejo para se tratar da concurso de credores seria fora do direito civil ou comercial. Diz o art. 954 do Código Civil que “ao credor assistirá o direito de cobrar a divida antes de vencido a prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: 1. Se, executado o devedor, se abrir concurso de credores”. A regra jurídica é de direito privado e a referência a concurso de credores não a faz matéria do concurso de credores. Trata-se de efeito anexo da sentença que decreta abortara do concurso de credores. Adiante, no inciso II, diz o art. 954 que se vencem as dividas que têm garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética se os bens gravados com o direito real de garantia forem penhorados, em execução por outra crédito (no texto está “por outro credor”, por ser o que mais acontece; porém o art. 954, II, incide, ainda que a penhora seja por algum outro crédito do mesmo credor que tem o direito real de garantia). Se os bens gravados de direito real de garantia foram penhorados, deve-se

isso a não haver outros bens (cf. Código de Processo Civil, arts. 923, IV, e 926). Portanto, a ser insolvável o devedor, ou, pelo menos, supor-se tal (cf. Código de Processo Civil, art. 1.019, parágrafo único). 4.CHAMAMENTO, PROVOCAÇÃO OU INVITACAO Á DECLARAÇÃO PARA O CONCURSO DE CREDORES. Os credores podem ser chamados, isto é, convocados, ou provocados (provocationes ad agendum), ou invitados à declaração dos créditos. Os legisladores escolhem um desses. meios que a técnica legislativa lhes a abertura do concurso de credores tem um desses efeitos, sem que se dispense a citação ou notificação ou outro meio de ciência dos chamados, sejam convocados, provocados ou invitados. Há prazo preclusivo para a comparência, com a satisfação dos pressupostos pré-processuais e processuais. Se o prazo se esgota, a técnica legislativa evita que, com a preclusão do prazo processual, preclua a pretensão de direito material. Daí admitirem-se os credores retardatários. Mais: após o encerramento- do concurso de credores civil ou falencial, perdura o crédito pelo restante, crédito que pode ser cobrado em execução forçada singular, ou com a abertura de outro concurso de credores. O concurso de credores permite, portanto, a cobrança dentro do prazo e a cobrança após o prazo, durante o concurso de credores (= enquanto n~o se procede ao último rateio). § 3.228. Ação direta 1.CONCEITO DE CREDORES RETARDATÁRIOS. Credores retardatários são os credores que não protestaram antes da instauração do concurso de credor, embora o fizessem antes do rateio final. A esses, que não hajam protestado, a lei reserva o direito de disputar, por ação direta, “antes do rateio final”, a prestação ou quota proporcional aos seus créditos (Código de Processo Civil, art. 1.028>. Se os retardatários propuseram a ação direta, porém não no fizeram no juízo concursal, não podem pretender que se atenda a qualquer decisão. Se protestaram, sem propor a ação direta, o rateio final não fica impedido até que eles se decidam a propor a ação direta. Á ação direta tem de ser proposta antes do rateio final. A preclusão é só de direito concursal, processual, portanto. O devedor continua a dever o que não Sol pago aos retardatários, mesmo aos que não protestaram nem propuseram a ação direta. A ação direta, antes ou após o protesto, há de ser proposta antes do rateio final. Não precisa ser julgada antes dele. 2.PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. Há de ser exercida perante o juízo do concurso de credores, porque ação contra .0 devedot, proposta fora do juízo concursal, não teria a eficácia de a sentença ainda ser atendida por esse juízo. A ação de ir contra o devedor e os credores concorrentes. A carga de eficácia da ação direta é a de ação condenatória, com forte amento de eficácia imediata executiva (****), o que mostra incremento de executividade em relação às ações condenatórias típicas, em que a carga de eficácia é mediata (* *devedor defende-se como em qualquer outra ocasião; os credores concorrentes, somente com as argüições do art. 1.024 Código de Processo Civil, conforme a interpretação que lhe devemos de dar. 3.FIM DÁ AÇÃO DIRETA. O rito da ação é o ordinário. á despacho.

saneador porque o art. 1.028 do Código de Processo Civil supõe o rito ordinário, salvo se, na espécie, o rito especial. 4.“RATEIO FINAL”. Pergunta-se se “rateio final” está, art. 1.023: a) por plano final de distribuição; ou b) prorrogação do rateio final; ou e) por entrega do que é objeto do timo rateio; ou d) por trânsito em julgado da decisão sobre rateio. Como em b), AMILCAR DE CASTRO (Comentários. 1, 476); como em e), GABRIEL DE RESENDE FILHO (Curso de direito Processual Civil, III, 326) ; como em d), nós e ALFREDO JzAr.s (Do Concurso de Credores, 858). A opinião verdadeira d), porque não há propriamente sentença sobre o plano de distribuição, nem, se há dois, sobre o plano final, que é o comentar, ou o suplementar. Desde que transitou em’ julgado decisão sobre o concurso de credores, de que é conseqüência o plano de distribuição, não mais se pode admitir ação se repercuta no concurso de credores. já. é muito que se haja ido esse ensejo aos retardatários. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 49) seja que os credores retardatários não têm direito aos rateios anteriormente distribuídos”; no Código de Processo Civil, ‘t. 10, fala-se de ação proposta antes do rateio final. Surgem. então, as questões: a)No direito processual civil, ~ pode o credor retarda de o ser pago pelo que ainda não foi levantado mas foi distribuído conforme o art. 1.028, ou basta o trânsito em julgado decisão do art. 1.028 para que não mais possa ser satisfeito? b) No direito falencial concursal (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 4.0), apode o credor retardatário ser pago depois de transitar em julgado a decisão do art. 95, § 49, se não houve, ainda, atribuição? A resposta é no sentido de ser atendível a decisão na chamada ação direta (Código de Processo Civil, art. 1.028; Decreto-lei n. 7.661, art. 98), mesmo depois de proferida a decisão do art. 1.028 do Código de Processo Civil ou a do art. 95, ~ 4, do Decreto-lei n. 7.661, se ainda é possível. Não houve, ainda, encerramento do concurso de credores, o que só se dá com o último julgamento, no concurso de credores civil, ou, no concurso de credores falencial, com a decisão <do art. 182 e § 2.0 do Decreto-lei n. 7.661. Observe-se que o credor retardatário há de pedir a reserva, assunto que oportunamente versaremos. Estamos aqui apenas apontando os problemas. É preciso que se atenda a dois conceitos distintos: o de propositura da ação direta, que há de ser antes da decisão sobre os rateios (aliás sobre os créditos, a que vão corresponder os rateios) ; o de solução da divida, que só se pode dar enquanto não houve atribuição da quota ou das quotas. A atribuição só se dá se já poderia ser levantada a quota. Cumpre que se frise ter de ser proposta antes do rateio final a ação do credor retardatário e ter de haver sentença antes de transitar em julgado a sentença a que julgar os créditos a que correspondem as quotas. Todavia, se foi proposta, tempestivamnente, a ação do credor retardatário, pode ser feita a reserva, e não a desfaz a sentença que julga os créditos, pois que tem de atender a isso. Volveremos ao assunto. A sentença que julga o concurso de credores é, formalmente, uma só, embora contenha tantas sentenças quanto os credores cujos créditos são por ela examinados. Nem todas transitam em julgado ao mesmo tempo. Dai as possíveis sobre-partilhas (Código de Processo Civil, art. 1.029). Se recurso não houve, o trânsito em julgado é para todas as decisões. Se houve, a ação

direta não mais pode alcançar o que se tornou definitivo. “Rateio final” está por inclusão definitiva entre os concorrentes ou dos concorrentes. Com o pedido de reserva, o trânsito em julgado de cada decisão é sem atingir, desde já, o que foi reservado. Se ainda não se decidiu, com trânsito em julgado, sobre quais créditos, ainda não se atribuiu ao credor, contra quem recorrera, a quota, e o credor retardatário, que não pedira reserva, ainda pode concorrer. Se pedira reserva e lhe fora aderido o pedido, está ressalvada a sua quota eventual. O que importa, repitamos, é a atribuição. Se algum credor retardatário obtivera reserva e perde, no julgamento da ação, em trânsito em julgado, o outro retardatário tem acesso a essa. CAPITULO IX nota reservada. ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES § 3.229. Conceito de admissão ao concurso de credores 1.PEDIDO DE ABERTURA DO CONCURSO E PEDIDO DE ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES. O pedido de abertura de concurso de credores é concomitante com o pedido de admissão ao concurso de credores se esse ainda não foi aberto. Não se pode pedir admissão ao que ainda não é. O fato de o art. 1.026 do Código de Processo Civil, sobre “promoção” (do procedimento) do concurso de credores, vir após os arts. 1.020-1.023, que tratam da admissão ao concurso, tem certa importância: primeiro, porque, no art. 1.025, já se supõe aberto o concurso de credores e a expressão “será o concurso promovido” está por “será o procedimento do concurso promovido”; segundo, “interessado”, no art. 1.025, é qualquer credor habilitando, ou habilitado, ou qualquer pessoa, sem ser credor, que tenha interesse em que se incorre o processo, e. g., o devedor ao devedor, o titular de direito real que não seja de garantia, ou o titular de direito real de garantia, constituído pelo devedor, ou por antecessor dele na propriedade do bem penhorado, ou constituído por terceiro. Se o pedido de admissão ao concurso de credores ainda não pode aludir a concurso de credores que fora aberto, é pedido prévio, e que se tem por incluso, embora implicitamente, no de abertura do concurso de credores. O pedido é, então, de’ admissão ao concurso de credores que previamente seja aberto. A simultaneidade, que ocorra, é apenas material, não concep-tual; porque, conceptualmente, a abertura do concurso de crê 2.ADMISSÃO DO CREDOR APÓS A ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A admissão do credor após a abertura do concurso de credores é o que conceptualmente tem de ser: assim, se já foi aberto por outrem o concurso de credores, a admissão do credor é posterior, conceptual e cronologicamente, abertura do concurso de credores (= em pedido posterior à abertura do concurso de credores). 3.CREDORES CHAMANTES E CREDORES CHAMADOS. credores chamantes são os credores estantes, ou penhorantes, e o credor que se apresentou, aponte sua, pedindo, explicita ou implicitamente, a abertura do concurso de credores. Devedores chamados são todos os que ainda não estão na relação jurídica processual de execução e a ela são trazidos. Se o credor não foi o penhorante, ou co-penhorante, tem de pedir a sua admissão ao concurso de credores, ou, se esse ainda não foi aberto, a abertura do concurso de credores a sua admissão. Se faltam os chamados à comparência portanto, se não se habilitam a tempo ficam de fora (Código

de Processo Civil, art. 1.028). Não se trata de simples LVlso ou de comunicação de conhecimento. Pode haver provoatio, porque os credores se têm de habilitar ao concurso, provocatio ad agendum, de que a que se prevê no art. 302, [1, do Código de Processo Civil é apenas espécie. Mais do que >rovocatio ad probandum. Ou há invitatio. Ou há convocatio. é a mesma a situação do credor <a) se já houve penhora abertura de concurso de credores, ou (b) se houve abertura de concurso de credores sem ter havido penhora, ou outra medida de constrição executiva, ou (c) se ele mesmo penhorou bens, como os outros credores. Ali, em (a), há invitatio; em rb), provocatio; em (c), convocatio. As invitationes, os convites, não contêm sanção. Ninguém convida ameaçando; se o faz, comina, explícita ou implicitamente. Há provocatio na espécie dos arts. 1.491, pr. e parágrafo único, e 1.504 do Código Civil. O co-fiador, por exemplo, ode ir contra o credor, que não cobra a divida, sob pena de não mais poder alegar a insolvência superveniente do outro o fiador (provocatio ex L. Si contenda). Cf. O. W. WErZELL, e E. HASENEALO (Die l3iirgschaft des gemeinen Rechts, 627 s.). As próprias citações não são simples avisos: provocam (L. 6, D., de iure deliberandi, 28, S; L. 13 e L. 14, D., de iudiciis: ubi qui.sque agerevel conveniri debeat, 5, 1). Os avisos, as invitações e as provocações, que são muitas nos sistemas jurídicos, têm sido pouco estudadas, razão por que lhes dedicamos maior atenção, com pormenores, no Tomo II, § 235, 8, 10, 1± e 13. Os juristas romanos bem sabiam que o citar não é só aviso. Na L. 6, D., de jure deUberandi, 28, 8, ir ao juiz, com ação, já é provocar. Na discussão sobre quem é autor, na ação de divisão, de partilha e de demarcação, GAIO, que bem conhecia a situação de todos os figurantes, informou que se preferiu considerar autor quem “provocou”. Há provocatio ad agendiou nos arts. 983 e 984 do Código Civil e no art. 478 do Código Comercial (Tomo XXIV, §§ 2.935, 5, 2.944, 2). Alguns juristas pensam que só havia 7provocatio ad agendum no direito medieval. A falta de classificação dos atos jurídicos, que atendesse aos resultados da ciência, é que é responsável por afirmações como essa. Os sistemas jurídicos contemporâneos, quer no direito privado quer no direito público, estão cheios de provocationes, inclusive de provocationes ad agendum. A iactantia era pressuposto para uma das espécies de provo cationes ad agendum: a da provocação a propor a ação contra o que se dizia ofendido, sob a sanção da impositio silentii. £rro evidente, o dos que ignoram as outras provocationes ad agendum, inclusive uma que processualistas não podem ignorar, porque é gritante aos olhos de todos: a do art. 802, II, do Código de Processo Civil. Ao ser instaurado o concurso de credores após penhora, há credor penhorante, dito credor estante, credor que já está na relação jurídica processual de execução forçada ao se abrir o concurso; antes, pois, de qualquer outro ser admitido. No concurso de credores universal ou particular individuo, não há credor estante, porque, ao se abrir o concurso de credores, todos, ex hvpothesi, estão de fora, embora apontados pelo próprio devedor como credores. A admissão é, então, cronologicamente posterior, e não só conceptualmente. Uma vez que ainda não há credor penhorante, ou é o caso art. 929, os credores são provocados pelo devedor: têm 35 de, com a provocação, propor as ações que lhes tocam. Se a abertura de concurso de credores já se estabeleceu m a constrição executiva e a presença de credor (credor tente), que pediu a abertura, os

outros são invitados. Se o concurso de credores é só entre credores que obtiveram a constrição executiva, a citação deles é convocatória, não invitatória ou provocatória. (Chama-se concurso de credores individuo o concurso de credores que o próprio devedor, ainda não chamado à execução forçada, suscitou. Ainda não houve penhora, ou outra medida finalidade executiva, e o devedor individualmente provoca credores. Não se convocam os credores, provocam-se.) Posto que, na prática, se empregue a expressão “credores penhorante” como oposta a “credor penhorante”, ou credor estante”, o credor penhorante, ou credor estante, também credor concorrente, desde o momento em que se abre o curso de credores. O respeito integral da legislação brasileira principio da par candido creditorum, se não há privilégio estabelecido, excepcionalmente, em lei, afastou-a do tipo romano austríaco, com o principio prior tem pore potior jure ordenação Processual Civil alemã, § 804; Lei alemã de sub atribuição civil, § 11; Ordenação austríaca de Execução, 135, 256, 257 e 800). A melhor solução é a da par condicio ?ditorum. A solução intermédia (prazo de z dias após primeira penhora para a par condicio creditorum) é artificial (sobre ela, A. HEUSLER, Der Zivilprozess der Schweiz, 1 s.; FRACISTAS, Das Prdventions-prinzip in der Zwangsvoll.~eckung, 61 s.). Se o juiz admite alguém a concurso de credores, necessariamente o abriu: o credor passou a concorrer, e a respeito [e outrem necessariamente concorre. Se a penhora, aberto o concurso de credores, foi sucessiva aguda ou posterior penhora nos mesmos bens), é ineficaz. ata-se ao credor, se não se fez admitir, como credor retarda,. no (Código de Processo Civil, art. 1.028). (A respeito de credores, atenda-se a que nem todos os credores que se dizem apresentar nos concursos de credores são credores concorrentes. Daí ter sido necessário, na terminologia jurídica, introduzir-se a diferença entre credores concursais e credores concorrentes. Os credores concorrentes são credores concursais, porém nem todos os credores concursais credores que pedem satisfação dos seus créditos, no concurso de credores são credores concorrentes. É o caso dos titulares de direitos reais de garantia.) 4.CREDORES POR TITULO NÃO-EXECUTIVO. A situação dos credores acedentes que, sem título executivo, entram na relação jurídica processual do concurso de credores falencial, cria um dos maiores problemas do direito concursal. No concurso de credores civil, não existe, quanto ao direito brasileiro, porque o art. 1.020 do Código de Processo Civil limitou o concurso de credores aos credores com titulo de dívida certa e líquida, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado o devedor em quantia certa. No direito falencial, passa-sé diferentemente: todos os credores têm de apresentar as declarações e documentos dos seus créditos. A certeza e liquidez somente diz respeito ao pressuposto do crédito que, não satisfeito, pode determinar a falência. O problema consiste em se saber se, ocorrendo a decretação da falência, a acessão do credor por dívida que não é certa e líquida confere ao crédito a executividade que têm os outros, por si mesmos, ou se tal inserção fica proibida até que se faça certo e liquido o crédito. O art. 180 do Decreto- -lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, estatui: “O juiz, a requerimento dos interessados, ordenará a reserva em favor destes, até que sejam decididas as suas reclamações ou ações, das importâncias dos créditos por cuja preferência pugnarem, ou dos rateios que lhes possam caber”. A reserva é pedida pelos que iniciaram ações condenatórias ou executivas antes da decretação da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 24 e §§ 1.0, 2.0 e 8.0) e

pelos que se habilitam na falência sem terem proposto, antes, as suas ações (cf. art. 82, onde só se exige que se mencione a “importância exata do crédito”). Há adiantamento de executividade, com a medida da “reserva” de que fala o art. 130 do Decreto-lei n. 7.661. Essa reserva não se confunde com a que se refere no art. 497 do Código de Processo Civil (reserva de bens, em poder do inventario para credores em falência, ou em liquidações coativas, ou, até, am concurso de credores civil. Contra a executividade da reserva, no caso do art. 130 do Decreto-lei n. 7.661, argúi-se que a situação de tais credores não é a mesma dos que têm títulos executivos. Mas “todos os credores que declararem seu crédito” têm qualidade para impugnar (Decreto-lei n. 7.661, art. 87, parágrafo único). Do concurso de credores civil, os credores retardatários não aparecerem na relação jurídica processual antes de obterem, tempo de participar do rateio final, a sentença, transita em julgado, sobre os seus créditos (Código de Processo Civil, rt. 1.023). A executividade somente nasce, ai, da sentença. diferente é a situação dos credores por titulo de dívida certa líquida, que se apresentam a tempo, após o protesto, ou que obtiveram, antes, penhora, porque esses, em caso de impugnação ou de impugnação e recurso, estão na relação jurídica processual do concurso de credores civil. 5.MOMENTO EM QUE SE INSTAURA O CONCURSO DE CREDORES. O concurso de credores, uma vez aberto, tem a ser instaurado. Qualquer interessado, e não só o credor concursal, pode promover a instauração. Feitas as citações esgotado o prazo de cinco dias (Código de Processo Civil, t. 1.025), está instaurado o concurso de credores, indo os ditos, findo o qualificativo para exame das alegações pelos interessados, ao juiz, para ele marcar a audiência. Não se infundam essas citações com as citações que hão de ser feitas estando o próprio devedor pede a abertura do concurso, antes 1 depois (art. 929) da penhora, ou quando, ocorrendo segunda penhora, se têm de chamar outros credores à aparência. Essas já contêm aquelas. O prazo de cinco dias para exame conta-se a partir do dia seguinte ao em que se deu a preclusão para alegar impugnar. Não precisa ser marcado, nem pode ser diferente. art. 1.025, parágrafo único, é explícito: “As alegações impugnações ficarão em cartório pelo prazo de cinco dias, ra exame dos interessados”. É preciso que se não confunda instauração do concurso credores com distribuição concreta do preço da arremate de Código de Processo Civil é sobre as alegações e impugnações. Somente após ele é que se faz o plano de distribuição, quase sempre percentual, porque só não são percentuais os direitos que “versam sobre os bens do devedor” (art. 1.028, alínea 2a, e 1.080). Os credores concursais são legitimados ao pedido de adjudicação se há os mesmos pressupostos que bastariam ao credor na execução singular. Daí não se poder falar de momento da instauração necessariamente posterior à arrematação ou remição, ou à última praça sem licitantes. Tão-pouco, há de aguardar-se a expiração do prazo para embargos à execução, ou seu julgamento (sem razão, LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 229). Uma coisa é o plano de distribuição, e outra, a distribuição, que executa o plano. 6.AUDIÊNCIA. A audiência, marcada pelo juiz, é de instrução e julgamento. O que se havia de alegar e impugnar já foi alegado ou impugnado. Ou, em verdade, só de julgamento. O Código de Processo Civil distingue as alegações e as impugnações, para

determinar as conseqüências da não-comparência do credor citado. Tratando-se das alegações, que são ratificação do pedido de admissão ao concurso de credores e artigos de preferência ou rateio, o que se pretende é quanto à distribuição. Tratando-se de impugnações, argúi-se contra o que foi alegado. O credor que não impugnou antes, ou que não compareceu, é tido como concorde com as preferências disputadas (art. 1.027, 1a alínea). Supõe-se a disputa, e coloca-se o credor que não impugnou, ou que não compareceu, como credor concorde, o que só tem o alcance de lhe negar a pretensão recursal, pois a decisão a favor do impugnado não o ofendeu, não o agravou. Se o credor não compareceu, a despeito de ser interessado na impugnação feita por outrem, tem-se como concorde com a alegação de preferência (art. 1.027, 2~a alínea), o que lhe retira a pretensão recursal. Numa e noutra espécie, o credor não teve a palavra, na audiência, como impugnante. Por onde se vê não ser verdade não ter alcance o art. 1.027. Mais importa explicitar-se o conteúdo de regra jurídica, que, de lege ferenda, o intérprete repeliria, do que somente exprobrar-lhe senões. Assim: a) Se alguém alegou “preferência” leia-se: alegou ter garantia real ou privilégio especial ou geral os outros credores ficam em dilema: ou impugnam as alegações de garantia real ou de privilégio especial ou geral, ou são tidos como concordes (= admitem que exista o direito real de garantia ou o privilégio especial ou geral). Na segunda espécie, não mais pode interpor recurso sobre esse ponto, salvo para afirmar que impugnou (= não ser verdadeira a premissa). b) Se algum credor impugnou o crédito, ou a garantia real, ou o privilégio especial ou geral, qualquer outro credor ou faz sua a impugnação, ou, comparecendo à audiência, se manifesta, expressa ou tacitamente, como o impugnante (e. g., diz “faço minha a impugnação de H”), ou, comparecendo, declara que não está de acordo com a impugnação, o que há de ser expresso, porque a comparência, com o silêncio, seria impugnativa, ou não comparece e tem-se a não-comparência como não -impugnativa. Tem-se de atender aos arts. 267, 268 e 269 do Código de Processo Civil, porque a eles, expilcitamente, se referiu o art. 1.026: “Findo o prazo do parágrafo do artigo anterior, serão os outros conclusos ao juiz, que marcará audiência para o fim previsto nos arts. 267 a 269”. Não há a exigência do despacho saneador, de que se fala nos arts. 298-296, a que não se alude nos arts. 1.017-1.030, e o processo, se, nas ações executivas de títulos extrajudiciais (art. 801), tem despacho saneador, não o tem nas ações executivas de títulos judiciais (sem razão E. T. LIEBMANN, Processo de Execução, 312, que exigia despacho saneador). Cumpre, porém, observar-se que o direito falencial contém ex epecialis, que destoa e até contradiz o art. 1.027 do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, o credor que não impugna tem-se como concorde com o que os outros declaram, inclusive como contrário às impugnações feitas. No concurso de credores falencial e nas liquidações coativas em que o processo da falência se haja de seguir, a impugnação por um aproveita aos outros credores, mesmo para a legitimação ativa do recurso (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, rt. 97, 2.a parte). A coisa julgada é para todos os credores. § 3.230. Conteúdo e eficácia da sentença que julga o concurso de credores 1.CONTEÚDO DA SENTENÇA QUE JULGA O CONCURSO DE

CREDORES. O fato de se admitirem ao concurso de credores alguns credores, ou algum credor, por não ter havido impugnação, ou a sentença a ter julgado improcedente, e de haver credor, ou credores protestantes, que ainda não foram admitidos, torna complexo o conteúdo da sentença que julga o concurso de credores (C6digo de Processo Civil, art. 1.028). O juiz - decisão do art. 1.028, tem poder para apreciar: a)a impugnação por inexistência, nulidade ou ineficácia do negócio jurídico de que teria resultado a divida, que já fora, ex hypothesi, admitida; b> a inexistência da dívida a que se atribua outra fonte (e. g., ato-fato jurídico, ato ilícito) ; o) os protestos que tenham sido feitos sem tempo para b juiz ter admitido ao concurso de credores os credores protestantes; á) a contestação ou as contestações que não tenham sido julgadas, na ação executiva, ou nas ações executivas de títulos extrajudiciais, de que proveio penhora, ou de que provieram as penhoras (art. 301) ; e) os embargos do executado, na ação executiva ou nas ações executivas de títulos judiciais (arts. 1.008-1.016) ; f) as impugnações por anulabilidade oriunda de simulação ou fraude contra credores (art. 1.024, 2.a parte) ; 1) as alegações de preferência e as impugnações a elas (art. 1.024, 1a parte) ; g) o que o devedor poderia ter alegado em contestação ou em embargos do executado. Cada decisão sobre crédito é sentença inserta em sentença sobre pedidos cumulados. Tem-se de tratar tal sentença como pluralidade de sentenças no mesmo todo formal. Os recursos são sobre cada uma decisão, ou sobre parte ou partes de cada uma, ou cumulativamente sobre duas ou mais. O trânsito em julgado é de cada decisão, ou parte de decisão, de que não se recorreu, ou de que não há outro recurso para se interpor. 2.EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE JULGA O CONCURSO DE CREDORES. A sentença favorável no concurso de credores é executiva. A heterogeneidade das questões que ela decide não permite que se determine, para todos os casos, a carga de que se pode saber é que a eficácia preponderante é executiva que a eficácia mediata, ~ é mandamental. Não se pode tentar, sequer, que tenha, sempre, eficácia declarativa imediata ou mediata, como fazem F. CARNELUTrI (Lezioni, III, s.) e V. ANDRIOLI (11 Concorso dei Creditori, 267 s.). tem-se de afastar, energicamente, que se trate de sentença declarativa, por se cogitar de graduação de créditos, como quer ALBERTO DOS REIS (Processo de Execução, 1, 208 s.). Se decidido quanto à graduação, ou se fez descer ou se fez subir mas o que se alegava ou impugnava; de qualquer modo a tença do art. 1.028 executa, preponderantemente, sendo posterior qualquer mandamento. O elemento declarativo foi questão prévia, inclusa no mérito. Também se há de repelir que se ate de sentença condenatória (e. p., LOPES DA COSTA, Direito processual Civil, IV, 254). Conforme a concepção que expuseos na 1~a ed.; com grande acuidade, ALFREDO BUzATD (Do meurso de Credores, 830 s.). Como tal sentença, conforme acima dissemos, contém diferentes decisões, a eficácia imediata não é sempre a mesma. As decisões que negam admissão ao concurso de credores, essas, de qualquer modo, são declarativas negativas. A carga de eficácia da sentença favorável ao credor que exerceu a ação de admissão ao concurso de credores não varia conforme o conteúdo da cit4ão que foi feita (convocatória, ovocatória, invitatória). Todos os credores são igualmente editores, nas ações de admissão ao concurso de credores. Se convocados, apenas começou cedo a atuação deles na execução forçada coletiva. Se provocados, o ato deles, com a petição inicial, atende à

provocação, mas é como os atos dos outros credores que pediram admissão ao concurso de credores e a asma é a sentença que lhes defere os pedidos. Se invita apenas houve em vez da convocação e da provocação convite, pois a ação e a sentença são como as que se proferem tocante aos credores convocados e provocados. CAPITULO X TERCEIROS E CONCURSO DE CREDORES § .3.231. Direitos, pretensões, ações e exceções que a execução forçada coletiva pode ofender 1.EXECUÇÃO FORÇADA SINGULAR. A lei processual civil cogitou dos embargos de terceiro na execução forçada singular. Na parte relativa à execução forçada coletiva, nada disse de especial. Tratando-se da falência, o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, falou dos embargos de terceiro, no arE 79 e §§ 19 e 20. 2.EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA. A omissão da lei processual civil quanto aos embargos de terceiro na execução forçada coletiva é apenas aparente, pois os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil são o Capítulo II do Título VI, sobre incidentes da execução, inserto no Livro VIII. § 3.232. Conceito de embargos de terceiro 1.“OPOSIÇÃO ” E AÇÃO MANDAMENTAL. O terceiro pode intervir, ou atacar, ou contrariar eficácia de relação jurídica processual estabelecida entre o autor (primus) e o réu (secundus> : ou (a) ‘para afirmar que lhe pertence a coisa ou direito sobre que versa a demanda, portanto que tem sobre a coisa pretensão incompatível com a suposta pretensão do autor e com a do réu; ou (ti) para afirmar que g o legitimado ativo (o autor) ou o legitimado passivo (o réu) na relação, ou um dos legitimados; ou (c) para excluir a coisa que foi submetida a constrição estatal, em virtude do estabelecimento espécie (a) dá-nos a intervenção principal (arts. 103-105), prevendo a ação e a “oposição” julgadas na mesma sentença, a despeito da pluraridade de relações jurídicas processuais. A espécie (b) compõe a inserção subjetiva (e. g., chamado ou nomea lo à autoria) e a intervenção adesiva. Enquanto a espécie (a) contém ação declarativa contra o autor e, provavelmente, condenatória contra o réu da ação primitiva, a espécie (o) é ação mandamental (negativa), porque o seu conteúdo é a cesação da “eficácia” do mandado de penhora, arresto, seqüestro, emenda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de constrição judicial. Tal ação tem hoje, no Brasil, como veremos, maior amplitude. A diferença material entre os embargos de terceiro, que são a espécie (e), e a oposição, que pertence à espécie (a)), está m que, na oposição, há ação em ângulo contra ato das duas artes (feitas réus), ou de uma, a respeito da coisa ou do direito; nos embargos de terceiro, a ação é contra o ato do estado, e não contra o ato da parte a favor de quem se concedeu o mandado de penhora, depósito, arresto, seqüestro, renda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de construção judicial. Em quase todos os casos, os embargos de terceiros, penhores e possuidores, ou só possuidores, dos bens constritos, estavam consigo a discussão do título do autor na medida preventiva, ou

satisfativa, e a sentença, por seu alto valor declarado, tem força de coisa julgada. A incidentalidade dos embargos de terceiro não é só formal; a pretensão do embargante secem se naquele momento, porque foi levado a defender o seu em. O ato do Estado é que faz espontar a ação. Por isso mesmo, a ação de embargos de terceiro pertence àquela classe de ações que nascem no direito processual: foi ato processual quem riu a pretensão do terceiro. Esse ato é judicial, relativo constrição estatal. Não seria admissível contra o simples cumprimento judicial de consentimento de alguém para a venda e bens, se essa venda não é regida pelos arts. 704-706 do código de Processo Civil. Porém cabe contra a venda judicial o art. 704, § 29 (“venda particular”, em vez da praça ou leilão), porque essa venda, fora da praça ou do leilão, é judicí. cial. Outra conseqüência da natureza da ação de embargos eficiência é do juiz que praticou o ato (Código de Processo Civil, art. 711). 2.QUE É QUE SÃO OS EMBARGOS DE TERCEIRO. Os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos. O usufrutuário, por exemplo, é senhor; o locatário é possuidor. Se a penhora não lhes respeita o direito, um ou outro pode embargar como terceiro. Daí ser tão freqüente, “quaestio quae tota die versatur de facto” (CINO DA PISTOlA, no começo do século XIV, ad L. 2, C., ne uxor pro manto vel maritzts pra uzore vel mater pro filio conveniatur, 4, 12), “matéria, quae quotidie versatur in practica” <JASÃO DE MAINO, ad L. 15, § 4, 73., de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1). O dano, que sofre o terceiro, na in. oer ex ezecutione; não basta o ser ex cognitione. Os embargos de terceiro são remédio pelo qual os terceiros “executionem possunt impedire”. No processo de cognição, pode haver a intervenção principal ou oposição de terceiro, que corresponde aos embargos de terceiro, não os embargos de terceiro, que supõem constrição, ato, execução, em senso latíssimo; mas, com a sentença, pode começar a eficácia constritiva. A execução forçada não é só a que começa pela penhora. Há execução forçada das obrigações de fazer ou de não fazer. Onde quer que a ação possa atingir, sem ser em ação declarativa ou de condenação, o direito do terceiro, como acontece em todas as ações executivas, em algumas constitut4vas e mandamentais (e. g., os embargos de terceiro do Código Civil, art. 574), os embargos de terceiro são permitidos. Qualquer que seja a constrição judicial, de que se trate, em mandado, ou em alvará, ou em ordem. Na mesma pessoa física ou jurídica podem estar as figuras da parte e do terceiro. Por exemplo: o cônjuge sobrevivente, cujos bens partilhados foram penhorados por algum credor de dívidas comuns (e. g., Supremo Tribunal Federal, 29 de dezembro de 1949, O D., 68, 215, R. dos T., 209, 477, e R. F., 139, 147) ; o comuneiro do edifício de apartamentos, se a penhora, por dívidas comuns, apanhou apartamento que, por sua construção e posição, não foi alcançado pelas obras cujo custo se cobra. Cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 8 de outubro de 1961 (J. e D., IV, 125), 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 17 de agosto de 1951 (Paraná J., 56, 19), e 1.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de abril de 1952 (R; dos 2’., 201, 318). 3.DIREITO, PRETENSÃO, AÇÃO OU EXCEÇÃO QUE FOI OU VAI SOFRER OFENSA. A concepção dos embargos de terceiro como remédio

jurídico possessório seria errada, porque a posse pode ser o direito invocado, entre tantíssimos outros (sem razão, a 1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de janeiro de 1944, R. dos 2’., 152, 541) : o art. 505, 2.~ parte, do Código Civil só é aplicável se a ação contida na ação mandamental é sobre a posse do terceiro. A constrição judicial pode provir de execução voluntária, como se alguém pede ao juiz que ordene o registro de algum bem em nome do adquirente, se o bem é de outrem, ou se foi arrecadado, a pedido, algum bem, ou se vão ser partilhados ou vão ser vendidos para divisão do preço. Não se pode pré-excluir a oposição de embargos de terceiro nos processos de medidas preventivas, de arrecadação, de inventário e partilha, nas ações do pré-contente comprador ou do pré-contraente vendedor (e. g., tratando-se de imóveis, Código de Processo Civil, arts. 346 e 347, uma vez que a impugnação do art. 345 somente concerne ao registro, antes de ser feito, e a medida de constrição pode apanhar mais ou outro bem que o registrado); sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950 (R. dos 2’., 203, 566). No sentido do que dissemos na 1.8 edição, a l.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de maio de 1950 (D. da /. de 22 de março de 1952). O direito ofendido pode ser domínio, direito real, direito pessoal e posse. Qualquer direito (6.8 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de abril de 1951, R. dos 2’., 192, 782>. A constrição judicial pode ferir direito não-patrimonial de terceiro, como se estão a discutir direito de guarda de filho A e B, e C, terceiro, se diz pai, ou tutor, e o juiz deposita o menor, ou de qualquer modo o retira de E. O direito pode ser pessoal, como se o juiz penhora crédito, pretensão ou ação (art. 930, V: “direitos e ações”), ou se, devendo somente penhorar o bem, deducta a dívida, a pretensão, ou a ação, o penhora sem qualquer restrição, ou se, devendo somente penhorar o crédito, a pretensão ou a ação, penhora o bem, cujo domínio ou direito real ainda não foi transferido ao credor, ou titular da pretensão ou ação. Assim é que se há de entender o acórdão da 5~8 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de outubro de 1950 (R. de D. 1., 12, 79), que permitiu embargos de terceiro por parte de contraente comprador de imóvel, antes da transcrição (sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950, R. dos 2’., 203, 566). Os embargos de terceiro, sendo, como são, contra ato do juiz, distinguem-se da ação possessória, e de certo modo se justificam por ser turbado ou entulhado o terceiro sem poder reforçar-se, possessionem recuperare auctor-it ate proprta, como tão percuciente foi MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 293) em vê-lo, o que, por certo, se lhe permitiria se adversus alios extraneos. 4.NATUREZA DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. Os embargos de terceiro, já vimos, são ação; e ação mandamental negativa. A lei põe-na entre as ações acessórias. Tal acessoriedade lhe vem de ser mandamental negativa. Porém, historicamente, nem sempre foi assim. No direito lusitano, nos séculos XII e XIII, provavelmente antes, pois a “autorização judicial” para a penhora e o arresto já aparece no ano 1095 (Decreto do Governador da Galícia) e no Foro de Miranda da Beira (Port. Mon. Hist., Leges et Cons., 373), começou o monopólio estatal da execução e da segurança. Antes, porém, existiu, e através de séculos, depois, ainda perdurou, a prenda extrajudicial. Pode dizer-se que a penhora judicial dos bens do devedor, presente o “meritus”, é obra do século XII. A princípio, a ação do executado e a do terceiro eram de condenação, ainda quanto aos

efeitos da violação da resolução judicial de relaxamento (Foro de Teruel, art. 159). Quando a prenda privada desapareceu e se exigiu, através da terrível resistência que encontrou a estatalização das constrições (o rei teve de ceder, em 1095, ao povo de Castelo Bom), a judicialização das constrições, a situação jurídica mudou em vez de vir contra o ato do credor, o terceiro ia contra o ato do Estado. Tendo o Estado substituído o particular, já a ação de condenação não se justificaria, máxime naqueles tempos. Afonso II e Afonso III editaram leis claríssimas sobre só o Estado poder decretar as constrições: “nom ouse a penhorar outros senom”, dizia Afons0 II, “aquele que poder provar que he seu devedor ou fiador”, e Afonso III admitia: “nom seja algum tam ousado que sem mandado d-EI Rey, ou per seu consentimento, filhe alguã cousa moveI, ou raiz, de que outrem tenha a posse, salvo sendo primeiramente chamado a juízo esse, que assi estiver em posse dela”~ Cf. Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 65, § 1, Título ~, § 3; Leges et Consuetudines, 1, 255. Houve certa vacilação ~Manto à pena, o que preocupou a GAMA BARROS (História da Administração Pública em Portugal, III, 339 e 840) e a nós (flistória e Prática do Arresto, 42-47) ; mas isso foi devido à transmutação da ação de condenação em ação mandamental, quando se assentou a estatalizazação da constrição que teve Por fito proteger os “forçados” (as classes devedoras e possuidoras sem direito de domínio) contra os “forçadores” (as classes dos que “som sempre mais poderosos que os forçados”, conforme explica lei de D. João 1, que aparece nas Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 27, §§ 10 e 13). Havia “mester Oficial poderoso pera alçar essas forças e fazer entregar essas coisas forçadas”. Temos, hoje, embargos de terceiro por ofensa à posse e ao direito, se o ato do juiz provocou constrição judicial. A alusão à posse, de per si, atende à tradição do nosso direito, que a recebeu, provavelmente, no século XIV (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 104, citou pós-glosadores). Quanto aos “direitos” que não eram o de domínio sem posse, ainda decisão do Senado português, em 1614, repeliu embargos de terceiro; mas isso porque ainda não se revelara o principio da coextensividade da constrição e da embargabilidade por terceiro: se o juiz arrestou, seqüestrou, penhorou, ou por outro modo prendeu bens (no mais vasto sentido) de outrem, o terceiro ofendido pode embargar o ato. Admitiu-se mesmo ao embargante, e com razão, alegar a prescrição da pretensão do executado quanto ao bem objeto da prenda judicial (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 109). A ação de embargos de terceiro ou acaba pela sentença ~e repulsa, ou pela sentença de acolhimento, que é, preponderantemente, mandamental. Essa classificação científica é recente, pois a opinião prevalecente considerava-a declarativa. Depois se pensou que fosse constitutiva. A. SEGNI (L’Intervento volontario in appello, 35) e G. CHIOVENDA (Principii, 1014) viram que havia mais do que declaração, porém entenderam que seriam ação e sentença constitutivas. A sentença negaria, constritivamente, a respeito do terceiro, a sentença embargada e a sua exequibilidade. Mais ou menos assim, F.CARNELUTTI (Lezioni, IV, 201 s.). Na Itália, E. G. LIPARI (Caratteri e presupposti dell’opposizione di terzo, Rivista, III, Parte 1, 29) ainda sustentou ser sentença de declaração. Nem aqueles nem esse têm razão: esse reconhece de menos; aqueles, de mais. A sentença não declara só, tanto que o ato judicial impugnado cede, o que seria eficácia demasiado forte para sentença declarativa. Por outro lado, nada se altera à existência, à validade ou à eficácia da sentença, ou do ato

embargado, no que foi justo entre as partes (e. g., o direito de ação de reivindicação contra o terceiro possuidor continua penhorável). O elemento constitutivo só acidentalmente vem à primeira plana se o ato, além de embargável, era nulo ipso jure, mas há, ai, outra questão (a de cumulação de ações). Considerar a sentença, nos embargos de terceiro, constitutiva, é generalizar esse acidente, fazê-lo natureza da ação. A força constitutiva é demasiado forte para a sentença favorável. Os direitos do embargado perante a outra parte ou dos embargados entre si não sofrem qualquer alteração com a sentença nos embargos de terceiro. Nota-se que os processualistas italianos, como os alemães, andavam à procura da verdadeira natureza de tal sentença. Já M. T. ZANZUCCHI <Nuove domande, 274 s.) e E. REDENTI (II Giudizio civile con pluralitá di parti, 118 e 120) se esforçavam por manter a afirmação de ser declarativa a sentença e apontar algo de específico, que seria a negatividade (sentença declarativa negativa: declaração da lesão a ser repelida). Sentiam todos que a realidade lhes escapava. A declaratividade, a condenatoriedade, ou, até mesmo, a constitutividade está à base da mandamentalidade, mas apenas como requisito de fundo da força de mandamento. O autor dos embargos de terceiro tem a ação mandamental, que é a dos embargos, preciosa para evitar conseqüências terceiro), e a ação própria ou as ações próprias do direito e ele invoca. É nesse sentido que se diz ser remédio “volunlo”. Nada lhe obsta propor, prescindindo da força mandantal da sentença proferida nos embargos de terceiro, a ação reivindicação, ou a anulatória (pauliana), ou outra, que :responda à sua pretensão, salvo, está claro, alguma pretensão, o que melhor se estuda nos Comentários ao Código Processo Civil, a propósito dos embargos de terro na execução. Ainda recentemente, M. T. ZANZUCCHI (Diritto Procestle Civile, g~a~4a ed., III, 343) classificou a “opposizione terzi”, que são os nossos embargos de terceiro, posto que ficam característicos os nossos embargos, como ação de declaracão negativa, isto é, ação tendente à declaração da ilegitimide material da execução em relação ao objeto, quanto ao ceiro. Tal declaratividade negativa implicaria a declaração ativa do direito do opoente (terceiro embargante). Se ele pagasse a propriedade? Seria ação de declaração do direito propriedade, concepção que o próprio M. T. ZANZUCCHI comeu. Também A. CONIGLIO (Ii Processo esecutivo, 463), para Inter a classificação da “opposizione di terzi” como ação declarativa, afirmou que “o efeito mediato da ação em oposição declarado pela restituição daquele bem a respeito do qual se declara pertencer ao opoente”. Mediato, não; imediato. Foi esse pedido, essa é que é a eficácia especifica dos embargos de ceiro e, por igual, da “opposizione di terzi” dos textos julianos. 5.EFICÁCIA MEDIATA DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. O elemento preponderante da ação de embargos de terceiro o mandamental. Resta saber-se qual o que vem depois. notou-se responder a priori à questão. F. G. LwAn (Caratteri >resupposti, Rivista, III, Parte 1, 37) ainda entendia que a dureza declarativa negativa dos embargos de terceiro não permitia que se pensasse em condenação, ou outra eficácia, tais embargos. A. TISSIER (Théorie, 289), aliás na esteira doutrina francesa, desde PROTJDHON, aludiu a esse elemento segundadário como subjacente e variável a posteriori: “La tierce osition, bien qu’ayant le caractêre d’une voie de recours recurso as ações mandamentais), amêne aussi, quand elIe est recevable, celui qui la intentée à faire valoir des droits au fond; elIe est alors combinée avec l’exercice de I’action proprement dite”. Não conhecia,

então, a descoberta da classe das sentenças mandamentais: escrevia em 1890, e a descoberta é do segundo decênio do século XX. Em todo o caso, a sua observação (“. . . amêne aussi. . .“) mostra o ter andado perto de descobrir a razão dessa subjacência que ele interpretava, embaraçosamente, em termos de recurso cumulado com ação ou de ação cumulada com recurso. As ações mandamentais são, como as demais, ações que se caracterizam pela preponderância do elemento que a distribui na classificação das ações. O elemento declarativo é 02<? costuma ser em segunda plana, porém esse elemento quase desaparece nas sentenças mandamentais de medidas preventivas, passando à frente o elemento constitutivo. Outras vezes, o elemento condenatório é que toma o segundo lugar (e. g., embargos de terceiro que comprou a coisa às partes, ou ao sucessor delas, ou à pessoa de que elas seriam sucessor). Nas ações executivas, vem logo o elemento executivo contrário. Sempre que a ação é mandamental ou há efeito forte, mandamental, cabem os embargos de terceiro. O que faltou a A. TISSIER foi conhecer a classificação das ações em cinco tipos e frisar que na ação de embargos de terceiro a mandamentalidade pondera. 6.DECISÃO NA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO E ATO JUDICIAL OFENSIVO. A decisão nos embargos de terceiro não reforma, nem retrata a decisão que se embargou, salvo se o sistema jurídico adota a extravagância de não transitar formalmente em julgado (inter partes) a decisão em que ainda não precluiu o prazo para os embargos de terceiro ou ainda não se julgaram esses embargos. Essa não é a tradição, nem, de lege lata, o princípio vigente no direito brasileiro. Os embargos de terceiro são ação de oposição, ação do terceiro dirigida contra ato judicial, acessoriamente processada. Toda razão pode ter o autor contra o réu, sem na ter contra o terceiro, que embarga. Aqui, convém tocar-se em ponto que é da mais alta relevância. Se a sentença, que transitou em julgado, não é executiva, e apenas tem carga imediata ou mediata de executiviridade (portanto, ~ ou ***), a constrição judicial foi protraída, é ato posterior ao trânsito em julgado, de modo que ainda podem ser opostos os embargos de terceiro. Vamos aos exemplos. a)A decisão foi de decretação de nulidade contra E e vai-se executar contra C, que tem o bem que haveria de ser estituído, C tem embargos de terceiro. b)Há decisão de desquite amigável e o juízo vai executá-la em bem que é do enteado de um dos cônjuges, esse terceiro tem embargos de terceiro. Aqui, como em a), a executilidade é eficácia imediata (**¶~~ c)Houve decisão declaratória entre A e B e A faz preceiar-se E, a respeito de bem que é de C, e não de B, tem C os embargos de terceiro. d)A propôs ação de usucapião sem que tenha havido edital eficaz contra C, ou a citação pessoal de C, que do registro onsta como dono, ou titular de algum direito real, de que a petição não cogitou, tem C os embargos de terceiro para que não se proceda ao registro da sentença. e)A decisão é de nulidade do registro da propriedade industrial, mas a ação não correu contra quem consta do registro, tem embargos de terceiro a pessoa contra quem devera ter corrido a ação. Aqui, como em c) e em d), a eficácia imediata é mandamental. f)Passa-se o mesmo quanto às decisões nas ações de remição do imóvel hipotecado, de separação de bens para pagamento de dívida, para alienação e gravame de bens dotais.

g)Se a eficácia executiva ou mandamental é meia ata, ***, há a ação judicati que se tem de propor, e fácil compreender-se a oponibilidade dos embargos de terceiro. 3.233. Embargos de terceiro e outras ações e exceções 1.PRECISÕES. Cumpre não se confunda a ação de embargos de terceiro com outras ações e exceções que tocam i terceiro, em sentido amplo, ou à própria parte, em processo ido de pleno direito: a)A exceptio rei inter alins iudicatae, pela qual o terceiro que pleiteia é estranho à eficácia da sentença ou outro ato judicial. Tal exceptio abrange a de exclusão da eficácia de coisa julgada material, que lhe deu o nome, e os outros casos de eficácia, que os juristas romanos, os medievais e os modernos ainda não haviam classificado devidamente. Em boa técnica e terminologia própria, devemos falar, em geral, de exceção de ineficácia quanto ao terceiro; em particular, de exceção de coisa julgada material, de exceção de não-eficácia constitutiva quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia condenatória quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia mandamental quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia executiva quanta ao terceiro. Existe essa última, separada da primeira e da terceira, porque há executabilidade contra pessoas que não foram partes na ação de condenação. A figura passiva do réu, na ação executiva, não coincide sempre com a figura passiva do réu, na ação de cognição. A ação de embargos de terceiro não tem a função declarativa da exceptio, que vê, em primeiro lugar, o que se produziu no processo onde ela se opõe. Os embargos de terceiro vêem o que se há de produzir, no seu processo, de acordo com a pretensão do embargante. O embargante está preocupado com a eficácia, e. g., a res iudicata, da “sua” decisão; não com a res indicata ou outra eficácia do ato judicial embargado. A exceptio, sim, tem o fito de mostrar a imunidade do terceiro à irradiação declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva 4a resolução judicial a que excepciona a eficácia. Note-se bem: a irradiação eficacial nem sempre é a de coisa julgada material. Se, por exemplo, ação de execução de sentença é intentada contra o terceiro, como executado (e. g., troca de nome), a defesa desse é a exceptio rei inter alios iudicatae, e não os embargos de terceiro (A. MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen der Rechtskraft, 100 s.) ; e melhor falaríamos de exceção de ilegitimidade da parte na execução. Foi o velho erro de se não considerar pretensão autônoma a pretensão â execução que obscureceu até hoje o assunto e impediu que se visse a legitimação passiva nas ações executivas, em todas as suas linhas extremas. B devia ser litisconsorte (litisconsórcio necessário), na ação julgado da sentença entre A e C, sem que B fosse citado. Executada a sentença contra A e B (e. g., servidão em bem medisível), não é com embargos de terceiro que deve vir B, e sim m a exceptio rei inter alios iudicatae, ou, melhor, aí, exceção e não-integração subjetiva passiva da relação jurídica processual, com a conseqüência final da eficácia só inter partes. Tão há consorte, porque se não promoveu o litisconsórcio. Na prática, devem os advogados e os juizes ter em vista diferença, pois não é certo que o terceiro tenha sempre a colha entre a exceptio e os embargos de terceiro (sem razão, ALLUPPI, Teoria, 53). Na dúvida, devem os juizes entender Lei foi proposto o meio adequado. Não cabe, porém, invocar-se Código de Processo Civil, art. 810, nem o art. 276, aquele, regra referente a recurso, e esse, a remédio processual.

b) A ação própria, que enche, digamos assim, a ação andamental de embargos de terceiro. Tal ação é a que se romove como pedido prejudicial ou cúmulo do pedido de mantimento negativo; e poderia ser exercida sem o pedido de andamento negativo, de si só, e, pois, sem qualquer acessoriedade. Os prazos do Código de Processo Civil, art. 708, são mente para a ação mandamental, que há na “ação” de embargos de terceiro; não para a ação prejudicial, se propõe incipaliter. Essa se rege por seus princípios próprios. Os embargos de terceiro são remédio facultativo. As preclusões Código de Processo Civil, art. 708, só se referem aos “embargos de terceiro”, sobre os quais pode recair a preferência terceiro. É possível que, além deles, tenha o terceiro duas mais ações: uma outra, pelo menos, ele tem. A ação prejudicial que enche o pedido de mandamento negativo faz litigiosa a coisa, da parte do embargante (SILVESTRE COMES DE MORAIS, Trac tatus de Executionibus, VI, 238). e)Algum outro pedido, cumulado com o de embargos terceiro, como a impugnação do ato judicial por incompetência, nulidade de forma, etc., que nada tem com os embargos terceiro e só excepcionalmente poderia ser feito por “terceiro”. d)Os embargos de parte não citada ou nulamente citada código de Processo Civil, art. 1.010, 1). Aí, a construção dos ticos. e)A querela nuílitatis insanabilis, nos casos do Código de Processo Civil, art. 1.010, 1. 2.EMBARGOS DE TERCEIRO, OPOSIÇÃO DE TERCEIRO E RECURSO DE TERCEIRO. A oposição do terceiro à ação possessória é outra coisa (certo, AURELIANO DE GUSMÃO, Processo Civil e Comercial, 2~a ed., 1, 502) e cabe segundo as regras jurídicas dos arts. 102-104 do Código de Processo Civil, que disciplinam a matéria, supondo-se, evidentemente, pretensão do terceiro contrária às pretensões à sentença e à pretensão de direito material, que têm o autor e o réu. É inconfundível, portanto, com a ação de embargos de terceiro, que assenta na pretensão do terceiro contra o ato constritivo do juiz. É preciso ter-se todo o cuidado em não se trazer ao plano dos embargos de terceiros princípio que pertence à oposição, engano em que têm incorrido alguns comentadores. ~ interessante observar-se que, tendo dúvida sobre o cabimento da oposição, a 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de novembro de 1940 (1?. dos T., 140, 114), admitiu embargos de terceiro nas ações possessórias. Também não se confundem a pretensão a embargar como terceiro e a pretensão a recorrer da sentença (com ou sem medida constritiva). O terceiro pode recorrer da sentença de que lhe possa vir prejuízo, embargá-la ou usar do recurso de revista ou do recurso extraordinário, ainda que não tenha intervindo na causa (oposição), nem apresentado embargos de terceiro. Mas esse terceiro é o terceiro prejudicado pela coisa julgada material, e não o terceiro senhor ou possuidor, porque a esse é dado opor os seus embargos em qualquer estado da causa. O terceiro prejudicado é legitimado a recorrer, porque a sentença, e. g., com a força ou com o efeito de coisa julgada material, ainda que apenas declarativa (e. g., art. 2.0, parágrafo único), o atingiria. SANTOS ESTANISIAU (1?. de D., 17, 495) pretendeu que a “ameaça da execução” fosse o fundamento da pretensão a recorrer; mas sem razão (certa, a 2~a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 7 de julho de 1905, O D., 98, 233) : a pretensão a recorrer é a pretensão a escapar à força ou efeito da decisão se proferiu. Em ação

declaratória do Código de Processo 1, art. 2.0, parágrafo único, há possibilidade de recurso do terceiro; não, ainda, salvo excepcionalmente, de embargos de terceiros. Os embargos de terceiros podem ser usados contra ato inicial constritivo que se pratique em ação de divisão de as (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas ais, 16 de março de 1942, R. F., 92, 727). Ou se a decisão juiz dependia de demanda, e ele omitiu ou dispensou a ação, o rito (2.~ Câmara Cível, 11 de outubro de 1943, R. F., 390). Não se excluem, a priori, em ação de desapropriação n razão, a lA Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 15 de maio de 1944, Paraná .1., 40, 13). 3.PENDÊNCIA DE AÇÃO EXECUTIVA. Os embargos de terceiro (Código de Processo Civil, arts. 707-711) podem ser tos na execução, porém o direito brasileiro não tem os embargos de terceiro revocatórios ou anulatórios do direito o, a opposizione revocatoria. É certo que nasceram tais embargos de se ter sentido necessidade de dar ao credor prejudicado meio expedito para evitar que se levasse a cabo a execução.Verdade é, porém, que temos coisa nossa. O credor prejudicado, no direito brasileiro, continua com a ação de anulação por fraude contra credores, ainda que venha sentença condenatória contra os figurantes do inicio jurídico fraudulento, ou, até, execução. Tem ele propor a sua ação, à parte, que nada tem com a eficácia da sentença de condenação (ex hypothesi, não foi julgada a material da fraude), nem, sequer, com a cognição adiantada em executiva do art. 298 do Código de Processo Civil, nem a eficácia do despacho na ação judicati. Para evitar que execução se ultime, tem o credor de embargar ou suscitar o urso de credores, onde se pode discutir a fraude contra ores (Código de Processo Civil, art. 1.024: “A disputa e credores poderá versar... sobre a nulidade, simulação, de ou falsidade das dívidas e contratos”, texto em que lado está em sentido que é o seu próprio). Na lei de faas (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), art. 53, e: “São também revogáveis, relativamente à massa, os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”. Aberto o concurso de credores, pode ser alegada, discutida e julgada a matéria da fraude contra credores (Código de Processo Civil, arts. 1.024-1.028>. Quando se empresta a tal impugnação o caráter de embargos de terceiro, ou de oposição de terceiro, confundem-se institutos diversíssimos. A ação é de anulação; é a mesma ação dos arts. 106-113, subordinada a exigências processuais do concurso de credores, ganhando celeridade e perdendo em prazo de propositura, que passa a ser preclusivo (Código de Processo Civil, art. 1.025). Quanto aos credores retardatários, não pode haver essa abreviação processual; a ação contra os seus créditos é a ordinária. Se há falência, e não se julgou antes, a despeito de ação de condenação, a matéria da fraude contra credores, nem se renunciou à ação de anulação ou de revogação, nada obsta a que ela se exerça, satisfeitos, para isso, os respectivos pressupostos. § 3.234. Processo dos embargos de terceiro 1.REMISSÃO AO DIREITO SOBRE EXECUÇÃO SINGULAR.O processo dos embargos de terceiro, nas execuções forçadas coletivas, ainda falenciais, é o do Código de Processo Civil. No Decreto-lei n. 7.661, art. 79, § 1.0, está dito: “Os embargos obedecerão à forma estabelecida na lei processual civil”. Quanto ao concurso de credores civil, os arts. 1.017-1.030

do Código de Processo Civil são apenas capítulo do Livro VIII,sobre execuções. 2.LEGITIMAÇÃO ATIVA DO TERCEIRO. (1) A primeira regra sobre a legitimação ativa do terceiro é a de que somente »ode embargar como terceiro quem não tomou parte no feito (Código de Processo Civil, art. 707: “quem não for parte no feito”). Mais precisa e cientificamente se há de dizer que não pode usar de embargos de terceiro quem quer que esteja sujeito à eficácia do ato judicial que pretende embargar. No fundo, há, aí, um tanto disfarçada, mera tautologia. À base da legitimação ativa dos embargos de terceiro está toda a teoria dos limites subjetivos da eficácia dos atos jurisdicionais, e não só da coisa julgada material. “Quem não for parte” está, no Código de Processo Civil, art. 707, por “aquele se supõe a determinação (e discussão) de quem é que se equipara à parte. b) Aqui, já se supõe ter-se determinado quem é(e, pois, encerrada a discussão), a’) Ali, alude-se a res tudjeata (material), porque é o que mais acontece. li) Aqui, a qualquer eficácia do ato judicial; e não há dúvida que o terceiro também se pode opor a que a sua esfera jurídica seja invadida pela eficácia de ato jurisdicional que não seja a de coisa julgada material. Se, na constrição, se ofende interesse de quem é parte, mas está fora do objeto da demanda, o ofendido, aí, é terceiro, e não parte (13 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de dezembro de 1944, R. dos T., 156, 153), desde que se precise a distinção (33 Câmara Civil, 15 de março de 1944, 151, 599), extremados os interesses. Quando a lei, em a), fala de “quem não for parte”, não exclui a praxe, em b), que explicitou as expressões semelhantes e superou as interpretações restritivas (A. WACH, Zur Lehre von der Rrchtskraft, 52). A doutrina por longo tempo se emaranhou em discutir se podia o terceiro, isto é, o que não é parte, nem equiparado a parte, ser excepcionalmente sujeito à eficácia de atos jurisdicionais. A ambigüidade, senão equivocidade, da expressão “res judicata’ levou os juristas a porem o problema como de limites subjetivos da coisa julgada material; vale dizer: como se a coisa julgada material pudesse atingir terceiros e como se ela fosse exaustiva de toda a eficácia dos atos jurisdicionais. Feitas essas considerações, passemos à segunda regra. (2) A segunda regra sobre a legitimação ativa do terceiro, é a de que pode usar dos embargos do terceiro o que só seria parte se houvesse identificação entre ele, terceiro executado, e a pessoa que “figura” como parte. Por exemplo: a sentença é contra A. Antunes e a execução contra A. A. Antunes, outra pessoa. Se, porém, a sentença foi contra A. A. Antunes, em vez de ter sido contra A. Antunes, e a execução é contra A. A. Antunes, os embargos de terceiro não cabem; caberiam embargos do executado, do sujeito à execução, para fazer valer a nulidade ipso jure da falta de citação ou da citação nula (Código de Processo Civil, art. 1.010, 1), porque então aquele contra quem correu tente a sentença nula ipso iurc: decretada a nulidade, deixa de existir sentença e, pois, eficácia da sentença. Note-se a diferença, de que tantas vezes temos cogitado, entre nulidade e rescindibilidade. A sentença, nos casos do art. 1.010, 1, é sentença existente e nula, porque a nulidade da falta de citação ou a citação nula, que se sanaria com o comparecimento da parte, não se sanou, nem se teve tal força de sanação ao ocorrer a preclusão dos prazos para se recorrer da sentença. Se a sentença foi contra A. A. Antunes e a execução é contra A. A. Antunes, não tendo sido citado, na ação,A.A. Antunes, mas outrem contra quem correu o processo, sob falso nome, então é o casa de processo sob falso nome, de que já tratamos alhures. O verdadeiro A. A. Antunes é terceiro,

nesse processo; o processo correu contra outra pessoa, que usou de falso nome. (3)Terceira regra: se a pessoa figura na sentença como parte, e não no foi, ouvida hora o pudesse ter sido, se tivesse sido citada, então os embargos são do executado, e não de terceiro. É interessante observar-se que esse caso, que não é de embargos de terceiro, foi tido por CHAVEAU-CARRÉ (Lois de Procédure civile, IV, 270) como o caso típico, e único, de embargos de terceiro (contra, J. AMIGuES, De la Tierce Opposition, 102), ao passo que A. TISSIER (Théorie, 5, 25 e 108) lhe negou o remédio dos embargos de terceiro. Um dos argumentos contra os embargos (de nulidade) do executado consistia em se sanarem, com a sentença, as nulidades da própria relação jurídica processual, sendo excepcional a sobrevivência da nulidade (nulidade pleno jure) ; mas a falta de citação e a nulidade, aquela, porque a relação angular não se constituiu como devera, e essa, porque se constituiu por citação feita nula7núnte, são exceções ao enunciado mesmo da não-sobrevivência (Código de Processo Civil, art. 1.010, 1). Sem a meditação desses pontos, não se podem, sem risco, aplicar as regras da lei. Pressupõem elas certos conceitos e certos enunciados que a ciência’ do direito processual conseguiu esclarecer e fixar. Se o “terceiro” foi citado na execução e, consta da sentença exeqüenda o seu nome, não alegou a falta de citação ou a nulidade dela na tição em que se proferiu a sentença, no ‘prazo do Código de Processo Civil. art. 1.009. 1. a idade da sentença, como defeito oponível em embargos, desaparece: a retalhação jurídica processual, nula embora, existia; a sentença não a sanara, e ela mesma ficara nula; agora, só a sentença em ação rescisória poderia rescindi-la (art. 798). Esse “terceiro”, que figurou como parte, parte era, com a pretensão à decretação da nulidade; e, tendo tido ensejo de apresentar os seus embargos de nulidade, não no fez. A via dos embargos de terceiro nunca lhe fora aberta; nem se lhe abre depois. Se a pessoa foi parte, mas a respeito de outra causa petendi, é terceiro, e não executado. Nem podia ser de outro modo, conforme já estava em PAULO DE CASTRO, em MANUEL MENDES DE CASTRO e em ANTÔNIO VANGUERVE CABRAI (Pratica Judicial, 542), que diz: “aqui se há de advertir que uma das mesmas partes litigantes se pode admitir na execução, como terceiro senhor e possuidor dos bens penhorados, em que está correndo a execução; e a razão é porque uma e a mesma pessoa a respeito de diverso direito e de diversas pessoas se reputa.. . terceira, o que é vulgaríssimo em direito”. Não se pode levar à risca a proposição da 53 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 6 de fevereiro de 1942 (1?. F., 90, 740), que afirmou não poder a parte contestar e ao mesmo tempo embargar como terceiro. Se quem tinha de ser parte não foi citado, terceiro é, enquanto não entra na relação jurídica processual (cf. 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1947, A. J., 85, 294, e R. dos T., 183, 466: “A mulher casada não tem, em linha de princípio, qualidade para apresentar embargos de terceiro em execução contra o marido. Se, entretanto, não foi citada para o pleito, a situação modifica-se, tornando-se possível o exercício daquele remedium iuris”). Contra, a 3~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 26 de junho de 1947 (J., 29, 380). A sociedade civil ou comercial é legitimada a embargar se sofre medida judicial constritiva por dívida do sócio (3. Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de setembro de 1941, R. F., .89, 159) ; e vice-versa. Também é terceiro o herdeiro, parte no espólio de A, que era viúvo de B, em caso de medida judicial constritiva contra bens do espólio de

B, pois é estranho à causa da medida (cf. R. dos T., 140, 284). O cessionário pode embargar como terceiro (MANUEL ÁLVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 360), não cabendo a distinção romanística de J. J. C. PEREIRA E SOUSÁ (Primeiras Linhas, III, 101). O credor adjudicatário das rendas também pode usar da ação de embargos de terceiro quanto a essas, posto que não possa embargar a venda judicial, ou a arrematação da propriedade do bem (SILVESTRE COMES DE MORAIs, Tractatus de Ezecutionibus, VI, 358). Todos aqueles que têm direito expectativo ou são cessionários de tal direito podem embargar como terceiros. A procuração em causa própria, se tem eficácia em relação aos figurantes do processo, é título para embargos de terceiro. A jurisprudência anterior ora respondia afirmativamente (Corte de Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1921, R. de D., 68, 168; 28 de agosto de 1921 e 28 de dezembro de 1922, 70, 96; Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de setembro de 1926, R. dos T., 60, 94), ora negativamente, sem descer ao exame da eficácia. Uma vez que se abre o concurso de credores, a execução forçada tem como partes, a respeito de créditos, pessoas que podem ter contra a massa ações de reivindicação, de vindicação ou de restituição. O credor não está inibido de exercer a ação de embargos de terceiro. .Na falência, os embargos de terceiro são referidos pelo Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 79: “Aquele que sofrer turbação ou esbulho na sua posse ou direito, por efeito de arrecadação ou do seqüestro, poderá, se não preferir usar do pedido de restituição (art. 16), defender os seus bens por via de embargos de terceiro”. O § 19 acrescenta: “Os embargos obedecerão à forma estabelecida na lei processual”. Quanto ao concurso de credores civil, os pressupostos são os mesmos e o mesmo o procedimento. Trata-se, ai, de embargos de terceiro contra a massa concursal; e não de embargos de terceiro que o devedor teria contra outrem e ‘para cuja ação é legitimado, na falência, o síndico e, no concurso de credores civil, qualquer credor penhorante, ou, com autorização do juiz, qualquer credor, ainda mesmo que não haja transitado a decisão que o admitiu ao concurso de credores. Parte II. Privilégios CAPITULO 1 CONCEITO E ESPÊCIES DE PRIVILÊGIOS § 3.235- Conceito de privilégio 1.ÉTIMO E CONCEITO DE PRIVILÉGIO. Os créditos estão subordinados a lei geral, a principio jurídico que lhes atribui a mesma sorte, na luta entre credores apresentados, para que o Estado execute, forçadamente, os mesmos bens do devedor, talvez insuficientes. De regra, o principio da par condicio creditorum; excepcionalmente, o do prior iii temtpore, potior in jure. Mas o privilégio é outro fato, é o efeito de lei particular, especial, priva lez. Regra jurídica especial estabeleceu o privilégio, que abstrai dos dois princípios. A regra jurídica de privilegiação dá ao credor, que mereceu da lei essa preferência, a pretensão a ser satisfeito, pelo Estado, o seu crédito, antes dos outros créditos.

A massa concursal é o que resta depois de separados os bens patrimoniais alheios, que se acham, de fato, com ou sem razão jurídica (e. g., locação, depósito, comodato, custódia), no patrimônio do devedor. Achar-se de fato em algum patrimônio não é ser elemento desse patrimônio. Dizem-se separatistas, porque têm legitimação a exigir que cesse essa inserção de fato (cf. H. VON BATER, Th,eorie des Concure-Processes, § 51), mas ter-se-iam de distinguir os separatistas ex Lure dominii ou em virtude de algum direito real, e os separatistas ex jure crediti, que em verdade são credores privilegiados, por serem da massa como tal, e não separatistas. O privilégio supõe que não se possa pedir a restituição, que não se possa vindicar; e assenta que, dentre os créditos incorrentes, seja o crédito especial ou geralmente privilegia-solvido antes dos outros. A palavra “preferência”, empregada a respeito de crédito garantidos por direitos reais e a respeito de privilégios tais e especiais, é de graves inconvenientes. O direito real limitado, seja de garantia ou não, existe gravado no bem, de detrai elemento material ou valor, e independe da insuficiência dos bens do devedor, dono ou titular de outro direito .1 sobre o bem. A tutela jurídica não tem de examinar os feitos para preferir esse àquele, ou aquele a esse. Se nos a “preferência” o sentido próximo ao do étimo, o objeto levado antes e gravado. Não se dá isso com o privilégio, alude a lei especial, exsurgida com as dificuldades oriunda insolvabilidade dos devedores. Os direitos reais nascem no direito material. Os próprios eitos reais de garantia são criações dele. A promessa de tui jurídica, que aos seus titulares faz o Estado, é promessa serem respeitados, antes, durante e depois de qualquer pro sobre o bem ou sobre os bens gravados. Não é isso o se passa com os privilégios. Não se promete respeitar, notro, privilégio. O privilégio há de existir no momento em que estado tem de sair da conjuntura que lhe criou a insolvência devedor. O que o Estado prometeu foi a execução forçada satisfaça o credor. As circunstâncias de insuficiência bens do devedor é que frustram o seu intento de cumprir prometido: vê a contingência em que está, não só para dar credor o que o satisfaça, mas também para não faltar a própria promessa. Dai, pré-processualmente, ressalvar a sua promessa em caso de concurso de credores será cumprida de acordo com a lez privo,. 2.ASSIMILAÇOES INADMISSIVEIS. Na doutrina, tu-se conceitos de privilégios que os assimilam, ou os põem e de meia com os direitos reais, ou lhes integram os extremos. Porém essa confusão é oriunda de outra, a existente re a eficácia real e a eficácia erga omnes, que, satisfeitas terminadas exigências, principalmente registrarias, os sites jurídicos permitem a direitos pessoais. Não faltou quem quisesse explicar o privilégio e. g., o agrário como efeito posse do mutuante ou algo semelhante à posse. Essas explorações discursivas nada têm de científicas, e devemos rechaçá-las, para que os sistemas jurídicos, que são sistemas lógicos, não fiquem profundamente comprometidos. A situação local, ou a qualidade da indústria, pode ser causa de regra jurídica privilegiativa, porém não é a causa única, nem a causa-tipo. Nem se traga à lição o argumento da penhora e do seqüestro, que atingem a posse; porque a previlegiação não se confunde com o efeito penhorativo ou com o efeito sequestrativo, que é, precipuamente, o de inoponibilidade de atos de disposição. Ao privilégio é assaz relevante, mas superável, o tempo, a data do crédito, porque, enquanto, a respeito dos outros créditos, todos os créditos concorrentes estão subordinados à mesma sorte, à par condicio creditorum,

o crédito privilegiado o é desde que nasce e a partir de quando nasce, sem se pôr em situação de prior in tempore, potior in iure. A inoponibilidade dos direitos adquiridos por terceiros, ou pelo próprio titular do crédito privilegiado, após surgir a causa do privilégio, que coincide, de regra, com o nascimento do crédito privilegiado, não basta para explicar o privilégio; a fortiori, para o definir. Basta pensar-se em que o crédito privilegiado tem o privilégio contra os créditos nascidos no mesmo dia e contra os anteriormente nascidos que não sejam munidos de eficácia real ou de privilégio especial. O previlégio, no sentido estrito e próprio, é inter personeles actio’n es, para que o credor, por ocasião da prestação jurisdicional, passe antes dos outros, ou de outros. Existe certa agressividade no privilégio, que o direito real não tem. O privilégio é agressivo; o direito real, incólume a agressões. Se trata de direito real limitado que não é de garantia, não há pensar-se, a respeito dele, em concurso de credores: está fora. Se é de direito real de garantia, ele existe como outro direito. Há dois direitos, o de crédito e o direito real, que garante aquele. Por isso é que aquele tem a sorte desse, não por privilégio, mas sim porque, para se extinguir o direito real, se tem de prestar o que corresponde ao crédito. O crédito garantido com direito real, por esse fato, não se torna privilegiado, torna-se incólume, como é, e porque o é, o direito real de garantia. Tanto que, se o direito real de garantia vem extinguir-se sem que se extinga o crédito que ele garantia, nenhuma situação especial tem o crédito, se ele mesmo, por outra razão, não era privilegiado. Os créditos privilegiados podem ser garantidos por anticrese, hipoteca, penhor, ou caução, de modo que há o privilégio e há o direito real de garantia, que é outro direito. O privilégio não é outro direito; indicação, priva lez, que se faz, para a eventualidade da insuficiência de bens, sobre o crédito. A penhora, conforme o próprio nome lembra, é à semelhança do penhor; mas distingue-se, radicalmente, do penhor. com a penhora não se exerce, nem se cria direito real; inda que se trate de execução real, a penhora não é direito pai, nem exercício dele: é medida constritiva, inicial, de exetição. Tão-pouco há confundi-la com os privilégios; nem é privilégio, nem o cria. O privilégio também não é assimilável ao direito de atenção. Quem exerce direito de retenção pode não ter crédito privilegiado; nem por ter direito de retenção se torna privilegiado o crédito que o tem, salvo regra jurídica especial, como ocaso do direito brasileiro (Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 29, 71, 1a parte). Aqui já temos oportunidade para ferir um ~s problemas de maior importância no direito concursal. Código Civil, na enumeração que faz, no art. 1.566, dos privilégios especiais, posto que as espécies do art. 1.566, III IV, coincidam com direitos de retenção, não editou a regra indica geral que se lê no art. 102, §‘ 2.0, fl~, 13 parte, do decreto-lei n. 7.661: têm privilégio especial “os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sobre a coisa tida”. Temos de interpretar a regra jurídica da lei de falência como revelação do direito, posta, aí, como regra de direito inicial, mas, em verdade, de toda generalidade. Por outro do, a regra jurídica do art. 102, § 29, 23 parte, enuncia, terotôpicamente (pois é regra de direito material e, na 3a parte, comercial) : “o credor goza, ainda, do direito de retorno, sobre os móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não seja vencida a divida, sempre ai haja conexidade entre esta e a coisa retida”. A 33 parte regra jurídica de direito material comercial. 3.PRECISÕES PARA O CONCEITO DE PRIVILÉGIO. Na velha

doutrina do direito concursal, a expressão “ins praelationis” e outra, menos freqüente, “privilegium praelationis”, foram correntes. No direito alemão, cedo usou-se Vorzugsrecht, pré-direito, privilégio, como se pode ver no livro de W. X. A. voN KREITTMAYR sobre a Ordenação judiciária bávara. O pressuposto primeiro para se falar de privilégio está em haver concurso de credores, em que o crédito se tenha de inserir. O problema da colocação dos direitos reais de garantia muito preocupou os juristas, porém sem a gravidade que tem hoje. A razão estava em que havia privilégios acima dos direitos reais de garantia, devido à estrutura econômico-política daqueles tempos. O próprio W. X. A. VON KREITTMAYR referiu-se, nas suas Anmerkungen tiber den Codicem iuris Bavarici iudiciarii (§§ 12 e 14), à “ligação” do privilégio ao jus reate h-ypothecae. Atenda-se, porém, a que se distinguiam os direitos reais de garantia privilegiados e os não privilegiados, o que complicava as classificações e a doutrina (cf. J. A. SEUF’FERT, Praktisches Pandektenrecht, ~, 43 ed., 293; L. ARNDTS, Lehrbuch der Pandekten, 83 ed., 649 s., 10.8 ed., 667). Não teve acolhida a expressão “pré direito”, Vorrecht, que aparecia, no direito prussiano. Nem o privilégio é, rigorosamente, direito: é efeito do direito. Ora se distinguiam dos créditos privilegiados os direitos reais, ora se falava de privilégios a respeito de uns e de outros. Até direitos de retenção se metiam no rol dos privilégios, misturando-se créditos pré excluídos da massa concursal e até direitos não-creditórios, por sua incolumidade, e créditos privilegiados ou não (cf. G. MANDRY, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 2.8 ed., 347 s.; VON SARWEY, Die KonJcur8-rdnung 11h- das Deutsche Reich, 2.8 ed., 356). Diante da confusão, perguntava, em 1891, FERDINAND KNORR (Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 6): ~são os privilégios instituto jurídico do direito concursal, ou do direito civil? Para essa pergunta, muito concorreu o estarem a por os direitos reais de garantia entre os privilégios. , Por que se haveria de equiparar o privilégio ao direito real, ou o direito real ao privilégio? Hoje, sabe-se mais a respeito do que no fim do século passado. Hoje, já se acentua que o direito real, se tem “preferência”, essa preeminência não é privilégio, é o resultado de haver titularidade à parte de direito que incide no bem. O privilégio não é direito, à parte do crédito privilegiado: adjetiva direito, não é direito. O direito real existe por si a irradia efeitos; o privilégio é efeito do direito quando sobre o concurso de credores. O direito real é sobre o bem; o privilégio de modo nenhum recai em coisa, posto que se possa circunscrever ~ coisa. Nem se poderia atribuir aos privilégios o serem quase-direitos de penhor sobre móveis (Quasifaustpfandrechte, p.G. voN WILMOWSKY, Deutsche Reichs-Konkursordnung ~rkiutert, nota 3 ao § 709). O crédito privilegiado e deve-se FERDINÂND KNORR (Die Natur und Funktion der Vorzugs~ech.te, 23) tê-lo dito com toda a precisão estabelece na relação láctica entre o credor e a coisa pertencente ao devedor ordem de adimplemento; no direito real, há relação jurídica que recai sobre a coisa. Objeto do privilégio não é a coisa, móvel ou imóvel, e sim a colocação no processo de satisfação liberação que o Estado desenvolve quanto ao patrimônio do devedor ou parte do patrimônio do devedor. Aí, a explicitação a que hoje podemos chegar é de alto alcance. Os direitos reais, inclusive os direitos reais de garantia, nascem no direito material: independem de qualquer eventual processo que venha a ser iniciado. O

privilégio foi nado pelo Estado para que não fosse sem lei a satisfação dos redores concorrentes, na eventualidade de não darem os bens o devedor para os satisfazer integralmente. Tal priva lez, alta em geral, antes de ocorrerem as insolvências, de certo iodo limita a promessa do Estado quanto à prestação juntisicional. Sobre o liquido do atingido pela execução não dá o privilegio qualquer direito real. O produto dos bens não vai às aios do credor privilegiado, mas sim às mãos do órgão do poder público. Antes da atribuição, pela distribuição, nenhum direito do credor recai sobre o que lhe caberá após a distituição; o que lhe assiste é a pretensão à tutela jurídica, aí aferida a modo de execução. Não há direito ou pretensão sobre produto; há pretensão à satisfação privilegiada, com o trato. O privilégio só se entende a favor do titular do direito de crédito, contra o Estado, que executa os bens do devedor; o direito real é contra todos. Dai a vantagem de se garantirem com direito real os créditos (direitos reais de garantia) O crédito lá está, e não mudou de natureza; apenas se fez a execução real poder ser exercida, em vez de só o ser a execução pessoal. Da! a vantagem de se garantirem com direito real os próprios créditos que se sabe serem privilegiados. O direito real de garantia tem de ser respeitado, porque é direito, e não adjetivação de direito. Se o Estado, com isso, não consegue satisfazer integralmente o crédito, tem o credor por ocasião do concurso de credores, da concorrência o privilégio do seu crédito. O privilégio, não sendo, como não é, direito independente, não é direito patrimonial, por si. Somente com o exercício da pretensão à tutela jurídica executiva é que nasce a pretendo à satisfação privilegiada. Por isso mesmo, se o devedor está solvendo as suas dividas, nenhum credor privilegiado lhe pode exigir a satisfação privilegiada. Á pretensão a satisfação privilegiada só se dirige contra o Estado. Não se lança contra o devedor, nem contra outro credor ou outros credores; mas sim contra o órgão do Estado, que há de fazer a prestação jurisdicional executiva. Deve-se, sem dúvida, a FERDINÂNO KNomt (Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 26 s., nota 31) a critica à expressão alemã “Vorzugsrecht”, com que. se traduziu “ius praelationis”, que tanto se empregou no direito comum. A expressão “Vorzugsrecht”, direito de preferência, fazia pensar-se em direito acessório do crédito, quando, em verdade, não há outro direito, que se anexe ao do crédito. 4.PRÉ-PROCESSUÂLIDADE DOS PRIVILÉGIOS. Somente após as precisÕes a que chegamos, é possível responder-se à questão, que se levantou no século passado e ficou sem solução satisfatória: > A que ramo do direito pertence o conceito de privilégio? A princípio, só se pensava no dilema: ou é conceito do direito material, privatistico, ou é conceito do direito processual, portanto publicístico. Com isso, deixava-se de admitir que pudesse ser, em casos concretos, de direito material publicistico; mas não estava ai o maior senão da fórmula interrogativa. O maior senão estava no entalar-se o próprio tutela jurídica, e raros eram os juristas a quem interessava aprofundar o direito pré-processual e dizer o que é que o consistia e confusamente andava pelos outros ramos do direito, com os mais sérios prejuízos para a doutrina. O conceito de privilégio não é de direito material, privastico, nem é de direito processual. t de direito material, mas ublicístico: nasce no direito pré-processual, como um dos conceitos que servem à promessa estatal da tutela jurídica. Quando se sabe que o conceito de privilégio é conceito de direito

pré-processual, que se liga à pretensão à tutela jurídica, ressalta a erronia dos que o assimilam ao direito real, u, o que é mais grave, assimilam o direito real ao privilégio. O titular do direito real, ainda que do direito real de garantia, não exerce o privilégio, pretensão à prelação. O direito real de direito material, vem antes de qualquer necessidade, de qualquer exercício da pretensão à tutela jurídica. O privilégio atua se foi exercida a pretensão à tutela jurídica executiva e se abriu o concurso de credores. O direito real pode ter nascido, ter sido exercido e ter-se extinguido, sem nunca a haver tido necessidade de tutela jurídica, ou, portanto, de se ar exercido a pretensão à tutela jurídica ou a pretensão à tutela jurídica executiva. Créditos privilegiados são os créditos a que, se for aberto concurso de credores, isto é, se sobre o mesmo patrimônio ou elemento de patrimônio, forem exercidas pretensões à tutela indica executiva por dois ou mais credores, nascerá o privilegio. Créditos privilegiados, créditos com privilégio, são créditos que, exercida, eficazmente, a pretensão à tutela jurídica aberto o concurso, têm de ser satisfeitos antes de outros créditos. Por isso mesmo, a lei nova pode retirar o privilégio que penas foi prometido; atiter, se já foi exercida a pretensão tutela jurídica. Dizemos “créditos privilegiados” créditos que ainda não ram apresentados a concurso de credores; mas, em verdade, Lis créditos são créditos que, já se sabe, se não for mudada lei, terno, em concurso de credores, se for aberto e se os redores fizeram as suas declarações de crédito, o privilégio. estaria essa explicação para se notar que o suporte fático tempo em que, sem ter sido aberto o concurso de credores e sem ter sido, a tempo, apresentado o crédito, se fala de crédito privilegiado. Na doutrina do direito intertemporal também há a confusão entre o privilégio e o direito real. F. G. GEORGII (Beitrag zur Lehre von der Ruckanwendung neuer Gesetze, mit besonderer Rticksicht auf einige von WEBER deshalb aufgestellte GrundsAtze, Archiv fúr die civilistische Praxis, III, 162), a quem C. F. GARRA (Teoria deila Retroattività deite Leggi, fl~, 3a ed., 116) atribuiu tal opinião, não disse que a lei nova teria de respeitar a lei antiga sobre privilégios. Apenas se referiu aos direitos reais. Se o privilégio já nasceu isto é, se a concursalidade da execução já se estabeleceu a lei nova não o pode atingir (cf. H. HABICHT, Die Einwirkung des Riirgertichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhdlni.sse, g~a ed., 353). O que se poderia discutir é se, tendo sido pedida a tutela jurídica <pedida a penhora, ou a abertura do concurso de credores civil, ou da falência, ou da liquidação coativa), já é vedado à lei nova retirar, ou modificar o privilégio, ou criar privilégio. A resposta é no sentido de se entender que a tutela jurídica, que se há de prestar, não é a do momento em que se há de tutelar, mas sim a do em que se pede a tutela jurídica. O caminho que se tem para a satisfação privilegiada é o de pedir-se a tutela jurídica executiva. O órgão estatal, em virtude do seu ofício, presta a tutela jurídica executiva, de acordo com as regras jurídicas sobre a prestação, e uma dessas regras jurídicas é a que diz os momentos em que se hão de solver os créditos e, pois, a ordem das soluções. Desde o nr mento em que a tutela jurídica executiva foi pedida e iniciada por dois ou mais credores, está em causa a colocação deles, razão por que a lei nova não pode retirar o privilégio do primeiro credor penhorante, ou do credor penhorante posterior, se a lei fez datar daí a concursalidade da execução, como é o caso do art. 947, alínea 13, do Código de Processo Civil (“A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora”).

Ocorrendo há razão para que a lei nova não possa alterar os privilégios, ou eliminá-lo, ou criá-los, enquanto o juiz não defere o pedido de abertura do concurso de credores. Em se tratando de liquidações administrativas coativas, a autoridade administrativa é órgão do Estado, embora não o seja judicial. Em conseqüência, tudo se passa, a respeito dos privilégios, conforme a promessa de tutela jurídica executiva, feita pelo Estado. Todo privilégio abre brecha ao direito comum, rompendo princípios gerais da tutela jurídica executiva. O privilégio é de exigir, privilegium exigendi, porque vai ocorrer a distribuição dos bens do devedor. Não há o direito anteriormente nascido, como se passa com os direitos reais. O art. 2.095 do Código Civil francês, que fala de “un droit, que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires”, sobre ser defeituoso em falar de direito antes do exercício da pretensão à tutela jurídica, reflete doutrina absurda, para outros sistemas jurídicos, sobre a hipoteca. O privilégio é apenas qualidade que se dá ao crédito, sem que nasça direito a privilégio (Tomo V, § 575, 5). Com a cessão do crédito, vai o privilégio, como qualidade do crédito, e não como direito acessório. A regra é transmitirem-se os créditos com o privilegium, ainda se privilegiwn personae. Aliter, os privilégios personalíssimos (Tomo XXIII, § 2.827, 8>, como os que só conferirem a indigentes ou por motivo de pobreza. 5.“PAR CONDICIO CREDITORUM” E PRIVILÉGIO. O concurso de credores importa que se divida, para a satisfação dos credores, o patrimônio do devedor, sem que os credores não concorrentes possam por outro modo satisfazer-se (L. 6, § 7, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8: “Sciendum lulianum scribere eoque iure nos uti, ut, qui debitam pecuniam recepit ante, quam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vigilavit. qui vero post bana possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit omnium creditorum facta esset”). Segundo JULIANO e a doutrina posterior, quem recebia o dinheiro que lhe era devido, antes de serem possuídos os bens do devedor, não havia de temer o Edito do Pretor, ainda que soubesse estar insolvente o devedor, pois apenas cuidou do seu interesse, foi vigilante para si. Mas o que recebia depois de possuídos os bens, tinha de ser chamado para a sua porção e igualar-se aos demais credores. Porque, possuídos os bens aberto, diríamos hoje, o concurso de credores não poderia um credor despojar aos outros, uma vez que se havia feito igual a condição de todos os credores. Já no direito romano, havia-se de tirar a aequaus portia pra rata, a quota proporcional, se privilégio não havia (cf. L. 6, O., de bonis auctoritate iudicis possidendis seu venumdandis et de separationibus, 7, 72). O nome “credor quirografário”, chirographarius creditor, vem do direito romano (L. 38, § 1, D., de rebus auctoritate judicis possidendis seu vendundie, 42, 5; L. 10, O., qui potiores in pignore habeantur, 8, 17; L. 6, O., 7, 72). O privilégio corta a par condicio creditorum; noutros termos: exime da igualização, que o exercício da pretensão à tutela jurídica executiva implanta, o crédito, que se privilegia. Estabelecida a par candido creditorum, quem tem privilégio exige que seja respeitado. Não é a mesma a situação de quem tem direito real. Aí, exige-se que se respeite o direito real, que não é simples qualidade, plus, criada ao

direito. Previlegium eeigendi é privilégio de exigir a prelação (L. 24, § 1, D., de rebus auctoritate indicis. possidendis seu vendundis, 42, 5; L. 1 e L. 25, D., de rebus creditis si certum petetur et de condictione, 12, 1; L. 1, D., de cessione bonor-um, 42, 8; L. 52, § 10, D., pra sacio, 17, 2, onde não há referência a direito real, como erradamente pareceu a G. M. ASEER, Dtsquisitiones hútoricae, 17s., cf. E. WINDSCHEm, Lehrbuch, II, 93 ed., 118). § 8.236. Direitos reais e privilégios 1.TERMINOLOGIA DEFEITUOSA DOS CÓDIGOS Civis. No sistema jurídico brasileiro, a despeito do art. 1.557 do Código’ Civil (“Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais”), têm-se de considerar os direitos reais como incidências nos bens, e não como privilégios. Se reputamos preferências as incolumidades dos direitos reais aos penhoramentos e outras medidas executivas, é de estranhar-se que o Código Civil francês, art. 2.034, dissesse “Les causes légitimes de préférence sont les privilêges et hypothêques”, e o Código Civil italiano, art. 2.741, 2.~ alínea, apenas acrescentou o penhor:“Sono cause legittime di prelazione i privilegi, ii pegno e le ipoteche”. Se não se consideram direitos reais o penhor e a hipoteca, compreende-se; não, porém, se o sistema jurídico os tem como tais. O art. 1.558 do Código Civil brasileiro, que alude a “credores, hipotecários e privilegiados”, ressente-se, mas sem a mesma gravidade, da fonte francesa, O art. 1.558 apanha. a todos os direitos reais de garantia. É lamentável que encambulhem direitos reais de garantia e privilégio. O crédito garantido com direito real é crédito que tem por si o gravame do valor: o dono do bem gravado é dono do valor do bem menos o valor gravado. Pode não ser dono de nenhum valor, por ser esse valor gravado igual ou maior do que o valor do bem. A linguagem incorreta, ambígua, às vezes equivoca, das leis e dos juristas põe, sob o nome de preferência ou prelação, o que não é suscetível da mesma classificação: os direitos reais e os privilégios. Lê-se no art. 1.558 do Código Civil: “Conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários e privilegiados: 1. sobre o preço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida, havendo responsável pela perda ou danificação da coisa. II. Sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio for desapropriada, ou submetida a servidão legal”. Acrescenta o art. 1.559: “Nesses casos, o devedor do preço do seguro, ou da indenização, se exonera pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privilegiados”. O que logo se há de advertir que a referência à hipoteca somente pode ser exemplificativa. Todos os titulares de direitos reais, quer sobre bens móveis quer sobre bens imóveis, conservam as suas situações jurídicas (direitos, pretensões, ações e exceções), em caso de sub-rogação real (cf. Código Civil, arts. 739, IV, 735, 737. alínea l.a 2.a parte, e 2.a alínea, 745, 748 e 749). Aliás, o próprio art. 1.560, que se lhes segue, fala do “crédito real” (aliás, direito real e crédito real) ; e o art. 1.561, de hipoteca e mais direitos reais. Em segundo lugar, observe-se que de prelação, preferência, só se pode, rigorosamente, falar, se há gradação, e não onde o direito pré-exclui qualquer inclusão no patrimônio do devedor. O direito real não prefere, fere o bem gravado. Daí as expressões mesmas: gravar, gravação, gravame. O privilégio não fere, não grava; prefere, prepõe, pré-coloca.

O que faz o conteúdo do direito de enfiteuse, de usufruto, de uso, de habitação, de anticrese, de hipoteca, ou de penhor, ou de caução de títulos, não está no patrimônio do devedor; ao passo que está no patrimônio do devedor o que ele deve como conteúdo patrimonial do direito pessoal de outrem. Ai está a irredutibilidade dos direitos reais a direitos pessoais e o óbice a que se empreste realidade aos direitos pessoais. Os direitos pessoais patrimoniais podem ser, ou não, privilegiados; para os direitos reais, que são plus, o conceito de privilégio seria contradição. O objeto dos direitos reais não está no patrimônio do devedor; o dos direitos pessoais patrimoniais, sim. Por isso, empregando o termo impróprio, salvo senso largo, “preferência”, o Código Civil, no art. 1.561, remete, a respeito dos direitos reais, ao Livro II, que trata do Direito das Coisas: “A preferência resultante da hipoteca, penhor e mais direitos reais (art. 674), determinar-se-á de conformidade com o disposto no livro antecedente”. Preferência está, aí, em vez de estada à parte. As leis conferem a determinados créditos privilégios. Ai é que ocorre, verdadeiramente, a prelação, a preferência (em sentido estrito). 2.PRÉ-ELIMINAÇAO DE FALSOS CASOS DE PRELAÇÃO. Na doutrina, encontram-se surpreendentes referências a prelações legais. Por exemplo: o caso do art. 1.799 do Código Civil. Não há prelação, em sentido exato. Há dois patrimônios, um dos quais se está a liquidar, ou se liquidou, imperfeitamente. Os credores da herança são credores do decujo, e não dos herdeiros, porque esses somente respondem pelo que lhes toca, dentro das forças da herança. Herda-se, ou recebe-se da herança, por)outra causa que a de ser herdeiro, o que se apura da herança. )passivo, que entre na quota, ou no objeto, ou que devi a entrar não entrou, continua ligado ao momento em que se deu a. norte do decujo, ou a qualquer momento posterior antes da entrega da quota ou do objeto. Falar-se, aí, de prelação é atribuir-se a “prelação” sentido demasiado largo e ambíguo, que não convém à boa terminologia jurídica. Dá-se o mesmo sempre que, tratando-se da mesma pessoa (e. g., cônjuge), se têm de distinguir dois patrimônios. O que ocorre, em todos esses casos, e a respeito de bens comuns de sociedades não personificadas , não é prelação , mas sim, corretamente, pré-exclusão dos outros credores. Nos casos de sub-rogação real também não se há de pensarem prelação. Se o bem estava sujeito a algum direito real, ou privilégio, e pereceu ou se deteriorou, a soma que se recebe o seguro, ou por outra indenização, ou t que se adquirem a soma, sub-roga-se ao objeto que pereceu, ou se perdeu, u se deteriorou, se não se emprega na reparação, espécie em que o conceito de sub-rogação é inútil. Por isso mesmo, os credores têm a pretensão à segurança, para que o juiz tome as tutelas necessárias para o emprego da soma na substituição o bem perecido, ou perdido, ou no conserto do bem ofendido. 3.SUB-ROGAÇAO REAL, DIREITOS REAIS E PRIVILÉGIOS. indenização que se recebe, em se cogitando de desapropria.. ~o por utilidade pública, também se sub-roga ao bem desapropriado. Se havia prelação continua de haver, porque o Estado, a ação executiva singular ou concursal, há de atender à sub rogação real. No caso de perecimento do bem gravado com reto real de garantia, há no sistema jurídico brasileiro sub-rogaçâo real, se a indenização é oriunda de seguro, ou desapropriação por utilidade pública (Código Civil, arts. 762, / e V, e §§ 1.0 e 2.0). Idem, em se tratando de direitos reais usufruto, arts. 735, e §§ 1.0 e 29, 787, 788, e 739, IV;

constituição de renda, art. 749; uso, art. 745; habitação, art. 748). retium succedit iii locum rei. É preciso que se dê a sub rogação real> para que se mantenha a incidência do direito real e, a propósito de privilégios especiais, a prelação. Não se pense que há nova prelação evenal se há, no tempo posterior, a qualidade, deve-se isso a ter existido, antes, a qualidade, e ter-se dado a sub-rogação real. Quanto aos direitos reais, o direito brasileiro só os tem por extintos se não houve a sub-rogação real. As constrições executivas e cautelares provêm de decisão judicial. Os direitos sobre a res pignorata, que depois delas constituem, são inoponiveis ao credor penhorante e, se foi aberto concurso de credores, aos credores concorrentes. Se o bem foi penhorado e a indenização é pelo perecimento, ou pela perda, ou pela deterioração, ou pela desapropriação por necessidade pública de tal bem, a eficácia da constrição executiva, erga omnes, impõe que só se solva a dívida de indenização perante o juiz que constringiu, porque, aí, a sub- -rogação real resulta dos princípios da constringibilidade. Diga-se o mesmo em casos de depósito judicial, arresto, seqüestro ou outra medida executiva ou cautelar. Em todas essas espécies há razão para que o direito real seja respeitado ou para que se atenda ao privilégio especial. Ali, o premium correspondente ao direito real não se confunde com o patrimônio do devedor; aqui, com o resto do patrimônio. Para que haja sub-rogação real, não é preciso que o contrato de seguro tenha sido estipulado pelo devedor. Pode ter sido feito por terceiro proprietário, ressalvados a esse os seus direitos quanto a aumentos e benfeitorias feitos por ele e indenizáveis a ele (cf. EMILIO ELANCHI, Dei Privilegi e deile cause di prelazione dei credito in generale, 100; L. COVIELLO, Delie Ipoteche, 2a cd., 456), ou a que não estava obrigado. Se alguém tinha obrigação de fazer o seguro e não o fez, a indenização do seguro feito por outrem, que não estava obrigado, ou se o estava em parte, não lhe aproveita. Em todo caso, se, ao tempo da pretensão à indenização, essa tem de ser feita a quem tem o domínio ou a posse do bem, e não ao devedor, nem ao dono do bem de que o devedor tirou o seu direito ou a sua posse, os credores não podem reputar a seu favor à sub-rogação real, salvo ineficácia relativa dos atos de aquisição, perante o juízo constringente. Para contacto com o segurador, tem o credor de requerer ao juízo a comunicação ao segurador, ou à entidade estatal desapropriante. Se o faz pessoalmente, o segurador pode exigir que dentro de certo prazo requeira em juízo, ou que o requeira ria a comunicação oral, salvo se a urgência ou a distância o justifica. Se o credor quer a subsistência da prelaçâo sobre a indenização, sub-rogatàriamente, e o devedor entende que há de reparar ou substituir o bem perecido, antes de qualquer constribuiçao, incide o art. 866 do Código Civil, ou o art. 869, ou o art. 871, 1.8 parte; se depois, inclusive se depois de decretada a falência, pode o credor requerer ao juiz as medidas cautelares para que se evite o mau emprego da indenização. O segurador pode opor aos credores as exceções que tem contra o devedor, pois não há vínculo entre eles e os credores, posto que o Estado, no exercício da tutela jurídica, possa exercer contra o segurador os mesmos direitos do devedor. Quanto aos créditos sujeitos a termo ou a condição, se, ao tempo da sub-rogação real, já existe a admissibilidade do credor a concurso, não se pode negar que lhe aproveita a sub-rogação real. Idem, se já é de pré-excluir-se o bem gravado de direito real.

O que se disse quanto a pagamento de indenizações entende-se quanto aos outros meios de extinção das obrigações (remissão da dívida do segurador, dação em soluto). A oposição feita, judicialmente ou extrajudicialmente, pelo credor, tem eficácia em relação a ele e a todos a quem aproveita a mesma sub-rogação real, ou conforme os termos da oposição feita (e. g., “temos prelação em A e B”). Se houve ciência do segurador, a respeito da constrição, esta ele previamente informado de que não pode pagar sem a intervenção do juízo. 4.RESTITUIÇÃO DE COISA ALHEIA OU DO EQUIVALENTE.O crédito do depositante, ou de quem quer que tivesse entregue a outrem o bem, se a possuidor ou tenedor tem de responder pela restituição ou pelo equivalente, é crédito em sub-rogação real, de modo que se há de retirar do ativo do devedor sem se atender ao princípio da par condicio creditorum. O crédito de quem depositara, ou concordara, ou alugara, pelo valor do bem depositado, comodado, ou alugado, é para se considerar em lugar do bem perecido, ou prejudicado, ou roubado, ou furta-aí, dos princípios. A respeito do depósito, G. v. GMELIN (Div Ordnung der Gitiubiger bei dem Gant processe, 559) falava de prática incontestada (cf. FUCHs, Uber das Concursprivileg des Depouenten, Archiv flir civilistische Praxis, 62, 183 s.), na esteira de M. BERLTCHIUS (Conclusiones practicabiles, 1, 70, ri. 2), B.CARPzOV, J. BRUNNEMANN, W. A. LAUTERBACH e tantos outros. Na exposição do direito romano e do direito comum havia o erro de se discutir se o depositante, ou quem entregara a outrem, por outra causa, o bem, tinha, ou não, privilégio. Vinham à tona a L. 24, § 2, D., de rebus auetoiitate indiciA’ possidentis seu venclundis, 42, 5, a L. 7, §§ 2 e 3, e a L. 8, D., depositi vel contra, 16, 8. Na L. 24, § 2, !JLPIANO falava do edito de Marco, no qual se determinou que, ao serem vendidos os bens de algum banqueiro, tivessem de ser colocados, após os privilégios, os direitos dos que depositarem, confiantemente (sobre “fidern publicam secuti”, R. FEENSTRA, Fidem emptoris sequi, Studi in onore di lIGO ENRICO PÃOLI, 273-287), dinheiro no banco; não os dos que emprestaram. Se o dinheiro existia podia (note-se a alusão à possível infungibilízação) ser reivindicado, antes dos privilégios. A redação é quase defeituosa, mas pode-se entender: a) que os bens reivindicáveis podiam ser havidos ante privilegia; O que o dinheiro infungibilizado podia ser reivindicado e, pois, havido ante privilegia; e) que se criou o privilégio para o dinheiro depositado em banco (apud mensam fidem publicam secuti deposuerunt). Se o dinheiro, na espécie o), perante o direito contemporâneo, é restituível ante privilegia ou post privilegia, ou se entra no rateio, é questão que tem de ser tratada com a invocação do direito positivo vigente. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), art. 76, diz-se que “pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato”. No § 19, acrescenta-se: “A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tinha sido alienada pela massa”. No art. 7S, § 1.0, depois de se haver tratado da restituirão em espécie, torna-se explicito pela massa”; e no § 22, 1.8 parte: “Se nem a própria coisa nem a sub-rogada existirem ao tempo da restituição, haverá reclamante o valor estimado, ou, no caso de venda de uma ou outra, o respectivo preço”. Na 2.8 parte, inseriu-se a seguinte proposição: “O pedido de restituição não autoriza, em caso algum, a repetição de rateios distribuídos aos credores”. Entenda-se: se o pedido de restituição foi

posterior, pois, se foi anterior à distribuição, suspende-se a venda da coisa arrecadada, ou a distribuição. Se os que têm direito à restituição não podem ser satisfeitos pelo saldo, sofrem o rateio, mas esse rateio entre eles, e nada tem com o rateio entre credores concorrentes. Há entre eles concurso especial, fora do concurso de redores. No direito brasileiro, em princípio, o depositante, no deposito irregular, não tem privilégio. Tem, a respeito do que regularmente deposita, a ação de restituição, que compete ao [ano ou titular de direito real limitado. Depósito bancário é operação bancária passiva, a mais importante, na vida dos bancos. Mediante ele, os bancos colhem economia do povo e podem realizar as operações ativas. Ou e faz simples, ou em conta corrente. Por ele, o depositante entrega o dinheiro, adquirindo o banco a propriedade e assumindo a obrigação de restituir o tarttundem eiusdem generis e qualitatis. O banco pode dispor do que recebeu e há de restituir” o equivalente, de modo que se trata de restituição própria, e não de ordem res. Trata-se, portanto, de depósito irregular. Não é de depósito de uso, que se há de falar (expressa inadmissível, que aparece em alguns juristas italianos, g., E. COLAGROssO, Diritto bancario, n. 69; F. FERRARA UNIOR, Le Banch,e e le Operazioni di banca, n. 150; GUASALLÁ, 1 Depositi bancari ed ii Servizio asse gni, 22; S. SO’rGIA, lppunti per un corso di Diritto bancario, n. 39, e Dei Contratti ancari, Commentario ai Codice civile, de M. D’AMELIO e X FINZI, 108). O art. 1.280 do Código Civil é invocável, posto que algo se adite ao instituto, por ser profissional o deposito. Somente a respeito dos depósitos populares, com o limite e que cogita o art. 22 do Regimento aprovado pelo Decreto-lei a favor de depósitos bancários: “Os depósitos populares cujo limite não exceda de Cr$ 10.000,00 e os outros créditos referidos pelo § 1.0 do art. 102 da Lei de Falências poderão ser pagos em qualquer fase da liquidação, logo que haja suficiente numerário em caixa, desde que não haja dúvida sobre sua legitimidade e sobre a capacidade do ativo para liquidação integral da totalidade deles”. 5.DIREITOS REAIS. Os direitos reais limitados, que não sejam de garantia, estão fora de todo concurso de credores. Não é o insolvente o sujeito passivo; sujeito passivo são todos. Quanto aos direitos reais de garantia, tem-se de extrair o valor do bem, para se satisfazer o titular do direito real, que é credor. Daí a diferença de tratamento. Os registros de direitos reais, quaisquer, têm eficácia desde a protocolização (= apresentação para registro, que se há de escriturar). Não importa, por isso, que ocorra, no intervalo entre a apresentação e a abertura do concurso de credores, ou a eficácia de outro crédito, o registro, ou que só se faça depois (cf. õa Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de agosto de 1938, E. dos 7%, 120, 616). 6.DIREITOS REAIS DE GARANTIA E PRIVILÉGIOS ESPECIAIS.Na Lei de Falência, descontam-se do produto dos bens gravados de direito real de garantia as custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito e comissão do síndico. O mesmo foi estabelecido para o produto dos bens sujeitos a privilégio especial. De modo que a ordem do art. 124, §§ 1.0 e 22, (o Decreto-lei n. 7.661 só diz respeito aos créditos com privilégio geral (art. 102, § 3.0) e aos créditos quirografários. Só se deduz do produto dos bens gravados de direito real de garantia, ou dos bens sujeitos a privilégio especial, dentre os chamados encargos da massa (créditos mencionados no art. 124, § 1.0), o que o art. 125 menciona. Aliás, não há

pensar-se em encargos (a massa, se está em causa crédito com direito real de garantia, ou com privilégio especial; o desconto do que se refere no art. 125 é concernente ao bem, que foi arrecadado, administrado, vendido, ou depositado, e não concernente à massa concursal. Retirado isso, inclusive a comissão real, ou munida de privilégio especial. Se o produto não dá ara o adimplemento, não há pensar-se em privilégio geral favor do crédito que fora garantido com direito real, ou tinha privilégio especial. Num e noutro caso, o bem deixou de ser o devedor, e era sobre o bem que recaía o direito real de grana, ou o privilégio, dito, por isso mesmo, privilégio especial. assim que se hão de entender o art. 125 do Decreto-lei n. 7.661 seus §§ 1.0 e 2.0. Lê-se no art. 125: “Vendidos os bens que constituam objeto de garantia real ou de privilégio especial, descontadas as custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos mesmos bens, os respectivos credores receberão imediatamente importância dos seus créditos, até onde chegar o produto dos bens que asseguram o seu pagamento”. No § 2.0: “Se não ficarem pagos do seu capital e juros, esses credores serão incluí-os, pelo saldo do capital, entre os quirografários, independente de qualquer formalidade”. O que não foi pago persiste devido. Quanto ao anticresista, estatui o § 1.0: “O credor anti-rético” isto é, o credor com direito real de garantia, que aja anticrese “haverá, do produto da venda, o valor atual, taxa de 6% ao ano, dos rendimentos que pudesse receber em compensação da dívida”. Redação péssima. Leia-se o art. 125, 1.0, como se dissesse: “Se foi estipulado que os rendimentos estariam imputados nos juros fixados e no capital (Código Civil, rt. 805), o que falta para se solver a dívida do capital será ago com o produto do bem gravado. Se foi estipulado que os andimentos só seriam contados como juros (Código Civil, rt. 805, § 1.0), o capital devido tem de ser pago totalmente. e foi estipulado que os rendimentos seriam contados como juros não fixados, então o que restar para ser pago tem de ser com a quantia do capital, e os juros, desde a venda, são de 6%”. § 3.237. Espécies de privilégios 1.PRIVILÉGIOS GERAIS E PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. Privilegio geral é o que incide em todo o patrimônio do devedor; privilégio especial é o que apenas se refere a algum bem, móvel i imóvel, do devedor. Os privilégios ou atendem a qualidade da pessoa do credor, ou a qualidade do próprio crédito, e é compreensível que esses sejam hereditários e aqueles não, e que, nas sucessões entre vivos, esses se transfiram e aqueles se extingam. Cumpre, porém, distinguir da sucessão a causa de morte, ou entre vivos, a sub-rogação pessoal, por ter o terceiro solvido a dívida. No art. 988 do Código Civil diz-se, com toda a precisão: “A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios, e garantias do primitivo, em relação à divida, contra o devedor principal e os fiadores” (Tomo XXIV, § 2.963; cf. Código Comercial, art. 436). De ordinário, os privilégios ligam-se à causa do crédito, razão por que, em caso de cessão de crédito, notificada ao devedor, os privilégios vão ao cessionário. Se o crédito tem privilégio atinente à pessoa, a cessão do crédito extingue o privilégio, como se o Estado cede o seu crédito de impostos ou de outros tributos que têm privilégio. Os arts. 611, 2,a parte, e 612 do Código Civil não fazem cessar, a respeito do especificador, o privilégio, que então passa à pretensão à indenização; idem, na espécie do art. 612, § 1.0, ainda no caso de que se cogita no art. 612, § 29. Cf. arts. 612 e 614. Nas espécies dos arts. 615-617, dá-se o mesmo. Se é

possível a separação, não se pode pensar em extinção do privilégio; se não no é. e cabe a pretensão à indenização, o privilégio persiste. 3.MUDANÇA DE DONO DO BEM SOBRE QUE RECAIRIA A EXECUÇÃO. Tratando-se de privilégio especial a propósito de determinada coisa, a transferência voluntária da propriedade da coisa extingue o privilégio, pois que o devedor não é mais o dono do bem, salvo se há eficácia real do crédito, em virtude de lei. Se a transferência é em execução forçada, a fortzorz. Distribuído o apurado, não mais se pode pensar em persistência da prelação. Quanto aos direitos reais limitados, não; porque esses independem de quem é, no momento, o titular do domínio. Cumpre, ainda, observar-se que, se o bem passa a ser pertença, o privilégio persiste, o que assaz distingue a parte integrante e a pertença. Nem a cessação da pertinencialidade importa a extinção dos privilégios que apanhavam as pertenças. Se o bem se tornou parte integrante de outro, tem-se de perguntar: a) se quem era dono do bem e devedor subordinado a privilégio tem direito a indenização, b) se nenhum direito tem a indenização, ou e) se também é dono do bem em que o outro bem se integra. Se a), tem o credor privilegiado o mesmo privilégio sobre a indenização. Se b), tanto o devedor perdeu como o credor. Se c), o privilégio persiste sobre o valor integralizado no valor do bem de que o outro bem passou a fazer parte. ~ 3.238. Fonte dos privilégios 1.LEI, OU LEI E VONTADE. A fonte do privilégio é a lei, e só a lei. A lei pode fazer dependente da convenção dos figurantes a constituição do privilégio. Então, o que se passa e nem sempre a doutrina o tem visto é que a manifestação de vontade dos figurantes é um dos elementos do suporte fático. Em verdade, o privilégio cola-se a algum crédito, e esse resulta de algum fato jurídico (lícito ou ilícito), ou de ato-fato jurídico (lícito ou ilícito), ou de ato jurídico, freqüentemente negócio jurídico. Não é só a lei que o faz, mas é independente de manifestação de vontade que o constitua. Nesse sentido é que se há de entender que a lei o cria; e a lei o cria, excepcionalmente. Se a lei se refere à manifestação de vontade dos figurantes, ou à manifestação unilateral de vontade, em verdade apenas permite que se estabeleça o privilégio, conforme os pressupostos da lei a que falta esse elemento volitivo. Na técnica legislativa, é a causa que sugere a criação dos privilégios, e não o tempo. Com eles já o direito romano abstraía do Prior in tempore potior in iure. Daí, o dito de PAULO, na L. 32. D., de rebus auctoritate judicis possidendis reu vendundis, 42, 5: “Privilegia non ex tempore aestimantur, Bed ex causa, et si eiusdem tituli fuerunt, concurrunt, licet liversitates temporis in bis fuerint”. Não há assimilar-se atitude do legislador àquelas que ele assume a propósito dos impostos, mas é de admitir-se que a técnica de pesquisa da causa, de jure condendo, seja a mesma, com a diferença dos propósitos (cf. A. D. GIANNINI, Ii Rapporto giuridico d’im posta, 1 s.; Istituzioni di Diritto tributario, 67). De iure condito, não há buscar-se a causa, que serviu à concepção do privilégio (V.ANDRIOLI, Privilegi, em A. SOTALOJA e G. BIANCA, Commentario dei Codice Civile, Libro sesto, 61). Tanto mais quanto não é de afastar-se a possibilidade de privilégios ligados a negócios jurídicos abstratos, ou a negócios jurídicos abstratizados.

Não há privilégios por força de declaração unilateral de vontade, ou convenção. Só a lei cria privilégio (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, 1?. F., 113, 75). 2.EXCEÇõES AO PRINCÍPIO DA INCOLUMIDADE DOS DIREITOS REAIS. No Código Civil, art. 1.560, diz-se que “o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, salvo a exceção estabelecida no parágrafo único do art. 759; o crédito pessoal privilegiado ao simples, e o privilégio especial, ao geral”. O crédito real não “prefere”: primeiro, porque o crédito chamado real é o crédito que tem para o garantir direito real; segundo, porque, se há direito real, ele existe por si, com a eficácia que lhe é própria, e não há privilégio, “preferência”, a favor ou contra ele, pode haver graus, o que é outro conceito do mundo jurídico. Cumpre, outrossim, que se não importe, com leituras francesas, o art. 2.095 do Código Civil francês, onde se diz, em choque com a tradição do direito brasileiro, que “le privilêge est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires”. Outros sistemas jurídicos o imitaram, mas, de legeferenda, erroneamente. Os direitos reais, direitos erga omites, impõem-se a todos. Conceptualmente, a sua existência é à parte, e aquilo sobre que eles incidem não está no patrimônio do devedor. Há exceções aparentes (não verdadeiras exceções), que são a do art. 759, parágrafo único, do Código Civil, a que aludem os arts. 1.560 e 1.563, a do art. 144 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943), e a do art. 97, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944; e uma verdadeira exceção: a do art. 1.0 do Decreto n. 22.866, de 28 de junho de 1933. se excetua do principio da incolumidade dos direitos reais, em relação dos créditos privilegiados, “a divida proveniente de salários do trabalhador agrícola, que será paga, precipuamente, a quaisquer outros créditos, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho”. Note-se que o privilégio só se entende com a colheita, o que diminuiria, de muito, a importância da exceção, se de exceção ao principio se tratasse (Tomo XX, §§ 2.423, 2, e 2.541, 1). Não há, rigorosamente, exceção ao principio da incolumidade dos direitos reais, O próprio titular do direito de anticrese tem de acarretar com o passivo concernente à exploração, recebendo, portanto, menos, Se esse passivo é maior, e lhe indiferente o jogo interior dos privilégios. Acontece o mesmo com o titular do direito de usufruto, ou de uso, ou de habitação. (b)“No caso de falência, concordata ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado”, diz o art. 144 do Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, “a importância relativa às férias a que tiver direito o empregado”. Não se pode dizer que os titulares de alguns direitos reais não possam sofrer com o privilégio, mas há de ser entendido que o principio da neolumidade dos direitos reais somente seria atingido no que trabalho se ligasse à produção. Por exemplo: o prédio do armazém está hipotecado e o usufrutuário é que explora armazém; a importância relativa às férias do empregado sai o ativo da empresa, sem se precisar de invocar o art. 144 da decreto-lei n. 5.452; e dá-se o mesmo em caso de anticrese. ) problema mais ao vivo se e a propósito do direito real de renda constituída sabre imóvel (Código Civil, arts. 749-754). diz-se no art. 752 do Código Civil que, em caso de falência, insolvência ou execução do prédio gravado, o credor de renda em “preferência” aos credores concorrentes para haver o capital que, calculado pela taxa legal> assegure ao titular do direito real de renda constituída sobre imóvel a renda que estava fixada. A preferência do art. 144

do Decreto-lei n. 5.452 somente se pode referir às rendas brutas do bem gravado; à quantia apurada para se satisfazer a sub-rogação real do prédio. A exceção ao principio da incolumidade dos direitos cais é só aparente. (Observe-se que, a respeito dos direi-recai no bem sub-rogado, com a mesma natureza: uso, usufruto, habitação. Bem que está sujeito a tais gravames sub-roga-se por outro que se preste ao mesmo gravame. No caso de sub-rogação real em dinheiro, tal sub-rogação real somente pode ser temporária e enquanto não se adquire bem de igual natureza.) Em relação aos outros créditos, sim; o que se aponta no art. 144 prefere. Se o insolvente, empregador, é o titular do direito de anticrese, usufruto, uso, ou habitação, ou de hipoteca ou de penhor, então o seu ativo está exposto às preferências, mas aí é o valor do direito real limitado, que se computa. (c)No Decreto-lei n. 7.086, de 10 de novembro de 1944, art. 97, parágrafo único, estatui-se que é privilegiado, no concurso de credores, contra quaisquer créditos, o crédito do acidentado no trabalho, ou de seus herdeiros ou beneficiários. Esse privilégio não atinge o direito real. Pelo fato de ter o empregado sofrido acidente no trabalho, sobre o preço do imóvel, ou do móvel, tem preferência o acidentado, porém o direito real limitado não é atingido. Não passa à frente do que se tem de destinar à sub-rogação real de que fala, por exemplo, o Código Civil, arts. 735, 737, alínea 1,a, 2a parte e alínea 2a, 745, 748 e 749, ou do art. 752. Se o empregador é o anticresista, ou o usufrutuário, ou o usuário, ou o habitador, ou o titular de direito real de garantia, o valor do direito real limitado entra no ativo do devedor da indenização por acidentes no trabalho. Ai, o privilégio tem de incidir. (d)No Decreto n. 22.866, de 28 de junho de 1933, art. 1.0, estabelece-se: “Os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo, são pagos preferencialmente a quaisquer outros credores, seja qual for a sua natureza”. O parágrafo único acrescenta: “Pelo pagamento respondem todos os bens do devedor, do seu espólio ou massa falida, ainda quando gravados por ônus reais, que não poderio obstar o processo executivo para a respectiva cobrança”. Aí, há exceção verdadeira ao princípio da incolumidade dos direitos reais. Sobre o valor do prédio e dos direitos reais,, de que é titular e devedor, incidem os créditos, conforme os seus privilégios. imposto e a taxa de natureza real são devidos pelos titulares de quaisquer direitos sobre o prédio, posto que haja, entre eles,por lei ou em virtude de cláusula negocial, distribuição das obrigações de pagar. Todavia, é preciso que se esclareça: se o prédio pertence a A, e B tem direito real, e. g., hipoteca, o tributo que o titular do prédio deve como proprietário é cobrável antes de outros créditos, e o valor do prédio diminui com divida de tributos. No caso do usufruto, do uso ou da habi2ção, cf. Código Civil, arts. 733, II, 745 e 748. (e) Se a lei permite a eficácia erga o’mnes, pelo registro de algum direito pessoal, a hipoteca ou qualquer outro direito real posterior não o atinge (e. g., Código Civil, art. 1.197). Se o registro não foi feito, o direito real incide como se nenhum direito pessoal existisse. Bem assim, se o registro foi posterior. Surgida a causa de prelação, iguais os direitos que não oponíveis ao credor que tem o privilégio? A penhora pré.estabelece a ineficácia relativa dos atos de disposição. Dá inicio à execução forçada. No que ela apanhou direitos reais alheios, está exposta a embargos de terceiro. As cessões anteriores do crédito penhorado somente são atendíveis se o devedor foi notificado, ou se manifestou ciente, o que é de grande importância para se saber a data em que se há de apreciar se devedor tinha

de solver ao cedente, ou ao cessionário, e não para questões de privilégio. 3.CLASSES DE PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. As classes em que se podem incluir todos os privilégios especiais são cinco: a)a dos créditos a que corresponde direito de retenção ou. o de vender a coisa a respeito da qual nasceram, enquanto o credor pode exercer aquele ou esse direito; b> a dos privilégios que se prendem a certo lugar, ou indústria, inclusive os oriundos de impostos ou taxas ou contribuições que sejam ligados aos bens ou ao bem, ou à indústria; o) a dos privilégios sobre frutos ou colheitas, inclusive impostos, taxas e contribuições; d) a dos privilégios que têm causa no ato mesmo que cria o crédito (e. g., impostos e outros tributos, sobre a indenização do seguro ou da desapropriação, ou sobre o objeto do ato ilícito pessoal) ; e) a dos privilégios que derivam de preenchimento de requisito especial para o efeito da preferência. Entre os direitos reais e os privilégios somente pode haver o que os juristas chamam conflito, se não atendem eles à diferença entre direito real e privilégio. Se o crédito é sobre o bem e a causa do privilégio está no bem, como a despesa com a conservação do edifício, tem de ser solvido pelo preço do imóvel antes de se distribuir aos credores concorrentes o restante. Porém hipoteca, penhor e anticrese são direitos reais limitados e “crédito hipotecário”, “crédito pignoratício” e “crédito anti crético” são expressões elípticas (= crédito garantido com direito real de hipoteca, crédito garantido com direito real de penhor, crédito garantido com direito real de anticrese). Se o preço do bem imóvel, ou do bem móvel sujeito a direito real limitado, não basta para solver as dividas, é com o preço que se hão de satisfazer os credores concorrentes, se foi alienado o bem, deduto o direito real; se não o foi, isto é, se a alienação foi de todo ele (e. g., propriedade menos direito real ± direito real), então primeiro se solve a divida que corresponde ao direito real de garantia. Tais direitos são sobre o valor. (Observe-se que não há, no direito brasileiro, regras jurídicas como as do art. 2.748 do Código Civil italiano.) § 3.239. Créditos da Fazenda Pública 1.INEFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES, QUANTO AOS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA. O princípio que se estabeleceu em 1938, a favor dos créditos da Fazenda Pública, foi radical: a cobrança de tais créditos é indiferente ao concurso de credores. Vêm eles, portanto, antes dos próprios encargos da massa, no concurso de credores falencial, e dos créditos com privilégio geral, no concurso de credores civil. 2.SE HÁ PRIVILÉGIO. “O crédito por impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior”, seria crédito com privilégio geral, segundo o art. 1.569, VI, do Código Civil; mas o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, em sua desabusada generalidade, revogou a regra jurídica do art. 1.569, VI, do Código Civil. Os impostos e contribuições públicas a cargo da massa, exigíveis durante a falência, são encargos da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 12, V). No Decreto-lei n. 960, art. 60, subtrai-se a cobrança da dívida pública ativa ao concurso de credores; donde dois problemas: a),vêm antes dos créditos de que tratam o art. 1.569, I-V e VII, do Código Civil, e o art. 102, § 32, 1-111, do Decreto- -lei n. 7.061, as dividas públicas?; b) vêm depois das dívidas que foram classificadas como encargos da massa, no art. 124, § 1.0, 1-VI, do Decreto-lei n. 7.661, ou como privilegiadas, no art. 1.569, I-V e VII, do

Código Civil? Se os créditos fiscais nasceram durante a falência, o seu lugar é após os outros encargos da massa, mencionados no art. 124, § 1.0, 1-1V, mas antes dos créditos de que fala o art. 124, § 1.0, VI, e antes das dividas da massa (art. 124, §§ 2.0 e 32). Se nascidos antes da decretação da falência, têm de ser pagos antes de quaisquer encargos da massa, ou, a fortiori, das dividas da massa, porque nada têm os impostos e mais tributos com o concurso de credores. No concurso civil, dos créditos da Fazenda Pública são cobráveis sem qualquer distinção de tempo de incidência, porque o art. 60 do Decreto- -lei n. 960 revogou o art. 1.569, VI, do Código Civil, e não sobreveio regra jurídica especial como a do art. 124, § l.~, V, do Decreto-lei n. 7.661? A resposta que devemos dar é no sentido de se não distinguirem do concurso de credores falencial os outros concursos de credores. Se foi aberto concurso de credores, a situação da entidade estatal, que é credora por impostos, é a do art. 124, § 12, V, do Decreto-lei n. 7.661, ainda que civil o concurso de credores. O art. 124, § 1.~, V, funciona como regra jurídica revelada. O que acima se disse sobre os impostos e taxas, créditos fiscais, entende-se também nas liquidações administrativas coativas. O liquidante tem de proceder como o síndico teria de proceder. À Fazenda Pública, com a incolumidade ao concurso de credores, é dado cobrar judicialmente, como se liquidação administrativa coativa não existisse, ou apresentar à liquidação administrativa coativa o seu crédito. Quanto aos impostos e taxas exigíveis durante a liquidação administrativa coativa, trata-se de encargo da massa. Nas administrações controladas, os princípios são os mesmos. CAPITULO II ENUMERAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS § 3.240. Privilégios especiais 1.INCIDÊNCIA EM UNIDADE COMPONENTE DO PATRIMÔNIO .Em vez de ser prelação em todo o ativo, o privilégio especial cai em bem, ou parte do patrimônio, que a lei especialmente indica para em seu valor se satisfazer o credor. 2.ENUMERAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS ESPECIAIS. O Código Civil, no art. 1.566, enumera os credores com privilégio especial: “Têm privilégio especial: 1. Sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação. II. Sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento. III. Sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis. IV.Sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro ou serviços para a sua edificação, reconstrução ou melhoramento. V. Sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita. VI.Sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de alugueres, quanto às prestações do ano corrente ou do anterior. VII. Sobre os exemplares da obra existente na. massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato de edição. VIII. Sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros

créditos, o trabalhador agrícola, quanto à divida dos seus salários (art. 759, parágrafo único) Dois artigos ainda são sobre privilégio especial. O art. 1.567 diz: “Cessa o privilégio estabelecido no artigo antecedente, n. V, desde que os frutos são reduzidos a outra espécie, ou vendidos depois de recolhidos”. E o art. 1.568: “Havendo, a um tempo, credores com direito ao privilégio do art. 1.566, ri. III, e ao deste artigo, n. IV, aplicar-se-á o disposto no art. 1.562”. O a* 102, § 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661 remete às leis civis (portanto ao art. 1.566 do Código Civil e às outras regras jurídicas civis) e às leis comerciais (por conseguinte, ao Código Comercial, art. 738, e às outras leis comerciais). 1.Créditos de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação têm privilégio especial sobre a coisa arrecadada e liquidada. No direito falencial, tais créditos são todos como encargos da massa concursal (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 19). São ás despesas judiciais de que também cogita o Decreto-lei n. 438, de 8 de junho de 1938, art. 140, a) : “despesas judiciárias, ou destinadas à conservação da aeronave até a venda judicial”. E as de que fala o art. 470, inciso 4, do Código Comercial (art. 475) : “Todas as despesas do custeio do navio e seus pertences, que houverem sido feitas para sua guarda e conservação depois da última viagem e durante a sua estada no porto da venda”. Lê-se no art. 472 do Código Comercial: “Os créditos provenientes das dividas especificadas no artigo precedente e nos ris. 4, 6, 7 e 8 do art. 470 só serão consideradas como privilegiados quando tiverem sido lançados no Registro do Comércio em tempo útil (art. 10, n. 2) e as suas importâncias se acharem anotadas no registro da embarcação (art. 468). As mesmas dívidas, sendo contraídas fora do Império, só serão atendidas achando-se autenticadas com o Visto do respectivo cônsul”. II.Créditos por despesas de salvamento têm privilégio especial sobre a coisa salvada. O art. 1.566, II, do Código Civil transplanta para a lei civil ou, melhor, generaliza o que o Código Comercial, art. 738, estabeleceu: “As despesas com os salvados, as necessárias para habilitar o navio para a sua navegação, e as que se fizerem com o transporte da carga (art. 614), têm hipoteca especial e preferência nos objetos salvos ou no seu produto”. Em vez de hipoteca especial, expressão imprópria, leia-se privilégio especial. Não ficam fora do privilégio especial, perante o Código Civil e perante o Decreto-lei n. 7.661, as “despesas necessárias para habilitar o navio para a sua navegação”, porque entrariam na espécie do art. 1.566, III, ou na do art. 1.566, IV, 4a parte (verbis “ou quaisquer outras construções”). Cf. Decreto n. 15.788, de 8 de novembro de 1922, art. 20. Sobre as despesas por assistência e salvamento de aeronaves, cf. Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140. A regra jurídica que o art. 1.566, II, do Código Civil entalhou poderia substituir, em sua simplicidade, as regras jurídicas de que acima se falou, porém às legislações especiais tem parecido mais próprio, em vez de remissão, redação de novas regras jurídicas, que, em verdade, são bis in idem 1H.Créditos por benfeitorias necessárias ou úteis têm privilégio especial sobre a coisa beneficiada. Há incremento de valor, de modo que a satisfação é como restituição. Os créditos por benfeitorias necessárias de ordinário produzem direito de retenção, mas em se tratando de privilégios especiais acertado é que se lhes faça referência, para que a benfeitoriedade necessária passe à frente, por exemplo, da má fé. No art. 517 do Código Civil diz-se que ao possuidor de má fé se hão de ressarcir as benfeitorias necessárias: tal crédito tem privilégio especial, posto que ao seu titular não toque direito de retenção. IV.Créditos por materiais, dinheiro, ou serviços para edificação, reconstrução, ou melhoramento de qualquer construção, rústica ou urbana,

fábricas, ou oficinas. A regra jurídica é assaz larga e atinge as próprias instalações em imóveis, as casas transportáveis e os veículos de ofício ou da fabricação. Não importa qual tenha sido o negócio jurídico de que derivou o crédito (locação de serviços, contrato de trabalho, empréstimo, financiamento de obras, contratos de empreitada, promessa de troca de materiais). A hipoteca do imóvel, em que se vai fazer ou em que se está fazendo construção, para o credor se garantir dos empréstimos ou fornecimentos, é hipoteca com a cláusula explícita ou implícita de recair somente sobre o valor do imóvel. deduzidas todas as despesas, e não só as especialmente privilegiadas. Os credores não estão, ai, em relação ao titular do direito de hipoteca, na falência do construtor, ou dono da obra, como credores com privilégio especial, mas sim porque a hipoteca foi feita sobre o valor futuro e esse só aumenta com que se constrói menos o que ainda se deve. Se a construção se compõe de unidades, que se hajam de registrar separadamente, como se a obra é de edificação e cinco casas iguais ou diferentes no mesmo terreno, com Jantas diferentes, ou com a mesma planta porém com divido do terreno em cinco terrenos futuramente registáveis, tem-se de atender ao emprego local dos materiais, dinheiro u serviços, se tal discriminação pode ser estabelecida com exatidão e fora de dúvida. Na dúvida, considera-se uma só obra. Portanto, tem o ônus da prova quem alega a divisão ‘ara o emprego dos materiais, do dinheiro ou dos serviços. O que acima se disse nenhuma aplicação tem às construções de edifícios de apartamentos e outras construções em comunhão pra diviso. Salvo se o fornecimento de material e. g., banheiras, aquecedores, aparelhos de ar condicionado>, u de dinheiro, ou de serviços, já se fez para determinada ‘arte divisa, depois de registrada a divisão e de alienada a parte divisa, ou prometida, com pré-contrato registrado, a alienação do apartamento ou outra parte divisa. V.Créditos por sementes, instrumentos e serviços a altura ou à colheita, O art. 1.566, V, do Código Civil tem de ser interpretado de modo que se chame “cultura” qualquer atividade econômica de produção vegetal ou animal. Quem forneceu ovos de animal de raça para alguma indústria, ou rias de gado para reprodução, ou instrumentos para aquela, ‘u para essa atividade econômica, tem privilégio especial, como teria o fornecedor de sementes para plantações. Idem, em relação aos instrumentos e serviços para a colheita. O privilégio especial do art. 1.566, V, cessa no momento mesmo em que se dá a aquisição da propriedade por outrem, ‘u em que ocorre a especificação, confusão, comissão ou dijunção (Código Civil, arts. 611-617), desde que se não possa manter ou restabelecer a separação (= desde que não se possa invocar um dos arts. 612, § 1.0, e 615). Há privilégio especial sobre o preço da indenização que dono dos produtos receba do especificador de boa fé ou de má fé (art. 614), ou do estranho que presta a indenização em caso do art. 616? A lei parou antes disso: a especificação, ou a perda da identidade do bem, pela confusão, mistura ou adjunção, corta o privilégio especial. Com isso, evita-se que o trigo, que o devedor colhesse, ainda esteja sujeito, após a moagem, à alegação do privilégio especial. VI.Créditos de alugueres, quanto às prestações do ano corrente, ou do anterior, tem privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, que se acham nos prédios rústicos e urbanos. A lei fala de prédio, mas os créditos por alugueres de casas transportáveis, têm o mesmo privilégio especial. Ao art. 1.566, VI, do Código Civil é indiferente tratar-se de concurso de credores civil ou de concurso de credores falencial. Quanto

aos créditos por aluguer do prédio locado ao falido para o seu estabelecimento comercial ou industrial, há a regra jurídica especial do art. 102, § 2.~, II, do Decreto-lei n. 7.661, de que adiante se trata. Não há, a respeito de tais créditos, a limitação do art. 1.566, VI, do Código Civil (verbis “quanto às prestações do ano corrente e do anterior”). Observe-se que não se trata necessariamente das prestações dos últimos vinte e quatro meses, mas sim das prestações de todo o ano anterior e das prestações do ano corrente.. Prestações do ano corrente são as prestações devidas até à decretação da abertura do concurso. As que correspondem ao tempo posterior são dívidas quirografárias, salvo, no concurso falencial, invocabilidade do art. 124, § 29, II, do Decreto-lei n. 7.661. O penhor legal (Código Civil, arts. 778-780) pode ter-se constituído, sem qualquer limite de tempo. 1-lá o penhor legal constituivel a favor dos hoteleiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentos, sobre bagagens, móveis, jóias, ou dinheiro dos seus consumidores ou fregueses (Código Civil, arts. 776, 1, 777 e 778). Não têm eles, porém, o privilégio especial do art. 1.566, VI. Os contratos de locação ou se resolvem com a decretação da abertura da falência, ou não se resolvem (Decreto-lei n. 7.661, art. 43). Se o síndico entende que há de continuar, os alugueres são dívidas da massa <Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 29, II: “as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados pelo síndico”) fição têm privilégio especial sobre os exemplares da obra existe na massa concursal do editor. Se os exemplares pertencem ao autor, por ter sido de meia a edição, ou por outra Lusa, há pretensão à restituição ou pretensão de embargos de terceiro, e não só atribuição ou privilégio especial. A quota n lucros não atribui propriedade ao autor. O que se supõe, art. 1.566, VII, do Código Civil, é que o editor deva ao editor, no todo, ou em parte, a prestação ou as prestações pela Lição, ou pelas edições, ou pela alienação da propriedade expressão “contrato de edição” está em sentido largo), e que seja, na massa concursal, exemplares da obra. Se o contrato refere a duas ou mais obras, ainda que se discrimine preço de cada uma, somente não se pode invocar o privilegio especial sobre exemplares da obra a por prestação que corresponderia à obra b se no contrato se separou, precisa-ente, da divida quanto a obra a a dívida quanto à obra b. Se o contrato de edição ainda não foi executado, rege art. 43 do Decreto-lei n. 7.661, pois editor é, de regra, comerciante. Se o não é (e. g., a edição é para distribuição gratuita), credor está na situação do art. 954, 1, do Código Civil. VIII.Créditos do trabalhador agrícola têm privilégio especial sobre o produto da colheita. O art. 1.566, VIII, do Codigo Civil refere-se ao crédito dos trabalhadores rurais.concerne a - quaisquer créditos dos trabalhadores agrícolas, desde que nasçam de atos seus para a plantação, o trato e a colheita (art. 759, parágrafo único). São trabalhadores agrícolas: os plantadores, os jornaleiros, os colonos, os empreiteira, os feitores, os carreiros, os carroceiros, os limpadores, maquinistas, os eletricistas, os provadores e quaisquer outros que se empregam no prédio rural. Surge, ai, problema interpretação: “agrícola” está, no art. 759, parágrafo único, e no art. 1.566, VIII, no sentido estrito (cultura de plantações), ou no sentido largo (cultura rural)? A resposta é pelo atido largo, pois não há razão para se considerar sem privilegio especial o trabalhador na pecuária ou noutras culturas animais, como a de mel de abelhas, a de bicho da seda de gado. o de pilotagem, têm privilégio especial sobre o navio. No Código Comercial, art. 470, inciso 1, diz-se que, “no caso de venda voluntária, a

propriedade da embarcação passa ao comprador, com todos os seus encargos”, e são créditos privilegiados especialmente “os salários devidos por serviços prestados ao navio, compreendidos os de salvados e pilotagem”. Os de salvamento foram referidos no art. 1.566, II, do Código Civil. Os outros podem estar compreendidos, ou não, nos créditos de que fala o art. 1.566, III. A respeito do art. 470, inciso 1, do Código Comercial, observe-se que o art. 478, 1.~ e 2a partes, é invocável sempre que se componham os pressupostos daquela regra jurídica ou dessa. Tais créditos passam à frente dos que resultaram da compra do navio (Código Comercial, art. 474>.X.Créditos por serviços prestados à aeronave, por assistência ou salvamento, têm privilégio especial (Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1988, art. 140, b). Esses créditos são especialmente privilegiados, e o Decreto-lei n. 483 os faz deduziveis do valor da aeronave hipotecada, porque impedem diminuição do valor que ofenderia o domínio e a própria hipoteca (art. 140, onde se diz que o crédito garantido com hipoteca da aeronave “prefere a quaisquer outros, com exceção dos seguintes: b) indenizações devidas pela assistência ou salvamento”>. A ratio legis do art. 140, b), do Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938, está em que o valor da aeronave seria menor se os serviços não tivessem sido prestados. XI.Créditos pela utilização do porto marítimo ou fluvial, ou do aeroporto, e por serviços complementares ou acessórios têm privilégio especial (Código Comercial, art. 470, inciso 2): “Todos os direitos de porto e imposto de navegação”; (Decreto lei n. 483, de 8 de junho de 1938, art. 140, c) : “taxas pela utilização do aeroporto, ou de serviços acessórios ou complementares”. Os créditos pela utilização do porto, marítimo, fluvial, ou aeronáutico, são créditos que se prendem à necessidade de aportar. Quem aporta serve-se do porto. Os portos custam, por sua construção, por sua conservação e por seu funcionamento. Compreende-se que se atribua privilégio especial aos créditos oriundos da utilização. XII.Créditos por vencimentos de depositários e despesas-necessárias feitas na conservação do navio <ou da aeronave) têm privilégio especial. Lê-se no Código Comercial, .475, que, “no caso de quebra ou de insolvência do armador navio, todos os créditos a cargo da embarcação que se acham nas precisas circunstâncias dos arts. 470, 471 e 474 prefeão sobre o preço do navio e outros credores da massa”. No art. 470, inciso 3, estão mencionados todos “os vencimentos de depositários e despesas necessárias, feitas na guarda navio, compreendido o aluguer dos armazéns de depósito aprestos e aparelhos do mesmo navio”. No Decreto-lei 483, de 8 de junho de 1938, art. 140, d), atribui-se privilégio especial aos “gastos efetuados pelo comandante da aeronave, virtude de seus poderes legais, quando indispensáveis à. continuação da viagem”. O art. 141 acrescenta: “Os privilégios referidos no artigo anterior só prevalecerão até seis meses 3ois de sua constituição, aplicando-se, todavia, em qualquer ;o, os preceitos que regulam a falência ou o concurso de creres”. XIII.Créditos oriundos de serviços ao navio (Código comercial, arts. 475 e 470, inciso 5) : “as soldadas do capitão, comerciais e gente da tripulação, vencidas na última viagem”) no privilégio especial. Tem-se de interpretar o Código Comercial, art. 470, inciso 5, com a maior amplitude, sem se afastar possibilidade de o crédito ter outro privilégio especial, deferido de alguma outra lei. XIV.Créditos do “principal e prêmio das letras de risco nadas pelo capitão sObre o casco e aparelho, ou sobre o frete” Código Comercial, art. 651),

“durante a última viagem, sendo Contrato celebrado e assinado antes do navio partir do porto de tais obrigações foram contraídas” (art. 470, inciso 6), no privilégio especial. Tais créditos só se têm como privilegio especialmente, se foram lançados no Registro do Comércio tempo útil (Código Comercial, arts. 472 e 10, inciso 2) e as ~s importâncias se achavam anotadas no registro da embarcação (art. 468). Se contraídas no estrangeiro, o privilégio especial depende do visto do cônsul (art. 472, 23 parte). XV.Créditos do principal e prêmio de letras do risco garantias sobre o casco e aparelhos, ou fretes, antes de começar última viagem, no porto da carga” (Código Comercial, arts. 470, inciso 7, 473 e 515) têm privilégio especial. A respeito desses créditos são de mister os requisitos de que fala o art. 472 do Código Comercial, de que antes se tratou. Aliás, o mesmo ocorre com os créditos de que trata o art. 470, inciso 6). XVI.Créditos pelas quantias emprestadas ao capitão ou oriundos de conserto ou custeio do navio durante a última viagem, com os respectivos prêmios de seguro, se o capitão evitou assinar letras de risco (Código Comercial, art. 515)contém privilégio especial (arts. 470, inciso 8, e 475). As formalidades de registro e de visto de que cogita o art. 472 do Código Comercial são indispensáveis ao nascimento do privilégio especial. O art. 473 da lei comercial é de observar-se. XVII.Créditos oriundos de faltas na entrega da carga, prêmios de seguros sobre o navio ou fretes e avarias ordinárias e tudo que respeitar à última viagem têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 470, inciso 9, e 475). XVIII.Créditos provenientes de contrato de construção do navio e juros respectivos, por tempo de três anos, a contar do dia em que ficar acabada, têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 471, inciso 1, e 475). XIX.Créditos por despesas do navio e seus aparelhos e juros respectivos, por tempo de dois anos, a contar do dia em que o conserto terminou, têm privilégio especial (Código Comercial, arts. 471, inciso 2, e 475). Durante o tempo em que se está a fazer o conserto, ainda que, por falta de alguma peça, ou aparelho, ou técnico, se suspenda o serviço de reparo, não corre o prazo preclusivo do art. 471, inciso 2. Esses créditos não precisam estar lançados no Registro do Comércio. XX.Créditos pelo preço de venda do navio e pelos juros, por tempo de três anos, a contar da data do instrumento da contrato, lançadas no Registro do Comércio em tempo útil e com anotação no registro da embarcação têm privilégio especial (Código Comercial, art. 474) “Em seguimento dos créditos mencionados nos arts. 470 e 471, são também privilegiados o preço da compra do navio não pago, e os juros respectivos, por tempo de três anos, a contar da data do instrumento do contrato; contanto, porém, que tais créditos constem de tempo útil, e a sua importância se ache anotada no registro da embarcação”. Esses créditos só se pagam depois solvidos os de que se trata no art. 470, incisos 1 a 9, e no 471. ~ de notar-se que o prazo preclusivo para o privilégio especial somente começa da data do lançamento no Registro Comércio, e não da data do contrato. XXI.Créditos por venda ou outro negócio jurídico entre 05 e oneroso, se adveio ineficacização relativa por incidência art. 52, VII, 29 parte, do Decreto-lei n. 7.661, têm privilégio especial (Decreto-lei n. 7.661, art. 52: “Não produzem efeitos ativamente à massa, tenha ou não o contraente conhecimento estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste dar credores: VII, as inscrições de direitos reais, as transações de transferência de propriedade entre vivos por título roso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a

declaração da falência menos que tenha havido prenotação anterior; a falta de criação do ônus real dá ao credor o direito de concorrer nessa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que apurar na venda do imóvel”. A falta de transcrição deixa n eficácia contra a massa concursal a transferência da propriedade. Há dois casos distintos: o de não se ter feito inscrição e o de só se ter feito após a decretação da falência. .s a lei os trata igualmente. Há ineficácia, ali; e, aqui, ineficácia relativa. De qualquer modo, para a massa concursal, eficácia. No plano do concurso de credores extrafalencial, não há ação declaratória de ineficácia, ou a ineficacização automática, que há no direito falencial. Todavia, precisamos ater-nos princípios. Se houve a prenotação ou protocolização, ou a inscrição pré-contrato, tanto no direito falencial quanto no direito II, a eficácia é íntegra. Se não houve, o crédito de quem anotou ao tempo do contrato de compra-e-venda, ou de outro trato, ou ao tempo do acordo de transmissão, ou do pré contrato, não tem qualquer eficácia real ou registraria contra massa concursal, porque a própria decretação da abertura forçada tem a eficácia de se ter como em fraude de execução a alienação (Código de Processo Civil, art. 895). O concurso de credores civil só se inicia, de ordinário, após a penhora,o que torna sem grande alcance a regra jurídica do art. 52, VII, do Decreto-lei n. 7.661. A diferença entre o direito falencial e o direito civil está, apenas, em que o crédito do outorgado, que não teve a transcrição antes da decretação da abertura do concurso de credores, é quirografário, no concurso de credores civil, e com privilégio especial, no concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 52, VII, verbis “ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel”). Quanto à prenotação, cumpre lembrar o explícito art. 535 do Código Civil: “Sobrevindo falência, ou insolvência do alienante, entre a prenotação do titulo e a sua transcrição por atraso do oficial, ou dúvida julgada improcedente, far-se-á, não obstante, a transcrição exigida, que retroage, nesse caso, à data da prenotação”. O art. 535, parágrafo único, prevê não estar pago o preço do imóvel, o que aqui não nos interessa. Somente se pode cogitar de privilégio especial, ou não, se há crédito. Dai ser inadmissível o que escreveu TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências, II, 84: a Lei de Falências, no art. 52, n. VII, confere ao adquirente de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, que não transcreveu o título de aquisição no registro público competente até a data da abertura da falência, ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel”. O que o art. 52, VII, 1a parte, do Decreto-lei n. 7.661, estabelece é que são relativamente ineficazes “as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos, por titulo oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação ante-flor”. A 2.~ parte do art. 52, VII, não se refere nem se poderia referir a negócios jurídicos gratuitos: “a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer à massa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda XXII.Créditos que fazem do credor titular do direito retenção têm privilégio especial. Está no art. 102, § 2.0, fl~, Decreto-lei n. 7.661: “os créditos a cujos titulares a lei fere o direito de retenção, sobre a coisa retida; o credor da, ainda, do direito de retenção sobre os bens móveis que acharem

em seu poder por consentimento do devedor, embora esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre ta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entre comerciantes, resulta de suas relações de negócios”. Há, ai, as regras jurídicas: uma, que faz da existência do direito retenção pressuposto da formação do privilégio especial; contrato de direito material que consiste em definitivo direito de retenção; e terceira, que é a de presunção tr1 dum de existir, na espécie que prevê, conexidade entre dívida e objeto retendo. Algumas questões surgem. Se o titular do direito de retenção não o exerce, e entrega o bem que poderia ter retido inda pode alegar o privilégio especial? Não. O direito de retenção cessou; falta esse elemento ao suporte fático do t. 102, § 2.0, fl~, 1a parte, do Decreto-lei n. 7.661. Sobrevindo o concurso de credores, civil ou falencial, ou execução subjetivamente singular, persiste o direito de retenção que tem o devedor? Quer quanto ao concurso de credores II, quer no tocante ao falencial, tem-se de dar resposta possível, mas sem se obstar à extração do valor; alter, se resulta regra jurídica. Repila-se, portanto, a opinião segundo a aí se precisa de regra jurídica expressa para que se afirme desistir, advindo concurso de credores, o direito de retenção g., FERDINAND KNORR, Die Natur und Funktion der rzugsrechte, 41). Não persistiria, se houvesse regra jurídica no sentido da cessação (e. g., Preussisches AlígemeiLandrecht, 1, 20, § 566; Motive zum Entwurfe eines zfiihrungsge.setzes zum Rúrgerlichen Gesetzbuck, 118). Na caução subjetivamente singular, penhora-se o bem, sem que retire a situação que o exercício do direito de retenção cria devedor-credor. O que o credor-devedor pode fazer é exigir caução. Se à massa é que se opõe o ius retentionis, ela é que retentora é ela, o credor, a quem se opôs o ius retentionis, é que presta a caução (Tomo XXII, § 2.739, 3). 8.TITULARES DE CRÉDITOS QUE TÊM DIREITO DE RETENÇÃO. Não se há de confundir com o privilégio o direito de retenção. Mas a existência, in casu, de direito de retenção, pode ser pressuposto para que seja privilegiado o crédito. Não se diz que o direito de retenção contém o privilégio especial; diz-se que, se há direito de retenção, também há privilégio especial. Lê-se no art. 102, § 2.0, III, 1a parte, que têm privilégio especial “os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sobre a coisa retida”. Na 2a parte, há, em verdade, duas regras jurídicas: uma, que é regra jurídica sobre direito de retenção; outra, implícita ou por aplicação da l.~ parte, em que se faz também privilegiado especialmente o crédito a que a 2a parte faz corresponder direito de retenção: “o credor goza, ainda, do direito de retenção sobre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entre comerciantes, resulta de suas relações de negócios” (cf. Tomo XXII, § 2.785). 4.CRÉDITOS DOS INCISOS 1 A 9 DO ART. 470 E DOS INd505 1 E 2 DO ART. 471 Do CÓDIGO COMERCIAL. Entre si, os créditos dos arts. 470, 1 a 9, e 471, 1 e 2, do Código Comercial têm ordem, e a essa ordem corresponde preferência, se satisfazem os pressupostos da incidência no mesmo navio. Se os créditos pertencem ao mesmo número, ou grau, e as dívidas foram contraídas no mesmo porto, há o rateio. Se, embora do mesmo número, ou grau, provêm de portos diferentes, ou do mesmo porto a que voltou o navio, as posteriores preferem às anteriores. ~ assim que se há

de entender o art. 473 do Código . Comercial: “Os credores contemplados nos arts. 470 e 471 preferem entre si pela ordem dos números em que estão colocados: as dívidas contempladas debaixo do mesmo número e contraídas no mesmo porto, precederão entre si pela ordem em que ficam classificadas, e entrarão em concurso sendo de idêntica natureza; porém, se dívidas idênticas se fizerem por necessidade em outros portos, ou no mesmo porto a que voltar o navio, as posteriores preferirão às anteriores § 3.241. Privilégios gerais 1.GENERALIDADE DO PRIVILÉGIO. Se o privilégio é geral, incide em todo o patrimônio, mas os créditos com privilégio especial têm de ser satisfeitos antes, com o valor dos bens especialmente atingidos. O privilégio geral tem a sua vantagem quanto ao todo do patrimônio, mas esse todo é o que resta do atendimento dos privilégios especiais em cada bem sobre que recai. Pode restar pouco, pode restar muito, mesmo em relação à soma dos créditos com privilégio especial; pode nada restar. 2.ENUMERAÇÃO DOS PRIVILÉGIOS GERAIS. A enumeração dos privilégios gerais resulta do Código Civil, do direito comercial e das leis especiais. § 3.242. (A) Debêntures e concurso de credores 1.NATUREZA DO TITULO DAS DEBÊNTURES. As debêntures, em si, são títulos de crédito com privilégio geral, portanto sobre todo o ativo da companhia. Não são títulos de direito real de garantia, posto que possam ser garantidos por hipoteca, o que é outra coisa (Tomo XX, § 2.501, 2; Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.0, § 1.0: “As obrigações que as sociedades anônimas emitirem terão por fiança” queria dizer: em garantia “todo o ativo e bens de cada companhia, preferindo a outros quaisquer títulos de dívida”; art. 1Y, § 2.0, alínea l.&: “As sociedades anônimas que contraírem tais empréstimos poderão aboná-los especialmente com hipotecas, anticreses e penhores, ficando fora do comércio” (?i) expressão evidentemente imprópria “nesse caso, só ele, os bens especializados em garantia dessas operações”; art. 4,0, § 2$: “Aberta a subscrição de um empréstimo em obrigações ao portador (debêntures), sobre garantia hipotecária, os diretores da sociedade requererão imediatamente a inscrição eventual dos bens oferecidos em hipoteca a beneficio da comunhão dos futuros portadores desses títulos; pena de responderem por perdas e danos para com os prejudicados pela demora”). 2.PRIVILÉGIO GERAL. Se houve a hipoteca, ou a anticrese, ou o penhor, as debêntures são títulos de direito real de garantia, e não caberia, a falar-se de privilégio geral. Se não houve constituição de direito real de garantia, então há o privilégio geral, que vem antes de quaisquer créditos do art. 1.569, I-V e VII, do Código Civil, ou do art. 102, § 29, 1 e II, do Decreto-lei n. 7.661, e do art. 102, § 3$, 1, II e III. § 3.243. (B) Créditos por despesas do funeral do devedor 1.DUAS REGRAS JURÍDICAS. Entre os créditos que têm privilégio geral sobre os bens do devedor pôs o Código Civil “o crédito por despesas do seu

funeral, feito sem pompa, segundo a condição do finado e o costume do lugar” (art. 1.569). Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.0, IV), diz-se que são encargos da massa “as despesas com a moléstia e o enterro do falido que morrer na indigência, no curso do processo”. Havemos de entender que o funeral há de ter sido feito sem pompa, segundo a situação social do falido e o costume do lugar, tal como se diz no Código Civil e como se estabelecia no art. 876, 1, do Código Comercial. A única diferença, a propósito do concurso de credores civil e do concurso de credores falencial ou de liquidação coativa (se o devedor é pessoa física)~ está em que, na lei civil, se trata de privilegio geral e, na lei falencial, de encargo da mana. Em todo caso, o art. 1.569. 1, é invocável se a falência é do espólio do falido. Despesas com o funeral do devedor falecido após a abertura da falência, essas, são encargos da massa; 2.PRESSUPOSTOS. Pressupõe-se que o devedor não tivesse pessoa obrigada, por lei ou por negócio jurídico, a prover às despesas de funeral. Se havia tal pessoa e é solvente, a pretensão a reembolso da quantia ou ao pagamento vai contra ela, e não contra â massa. Se alguém, que não era obrigado a tais despesas, as fez, e não havia pessoa obrigada a fazê-las, contra a massa é que se dirige a pretensão ao reembolso. Se a havia, é contra ela que pode ser exercida a pretensão. 1.REGRA JURÍDICA GERAL E REGRA JURÍDICA ESPECIAL. Código Civil, art. 1.569, II, diz-se gozarem de privilégio“as custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação liquidação da massa”. Na Lei de Falências (Decreto-lei 1.661, art. 124. § 1$, 1), têm-se como encargos da massa custas judiciais do processo da falência, dos seus incites e das ações em que a massa for vencida”. A regra jurídica, ai, é sobre matéria especial e apenas excetua a regra [dica geral que o Código Civil lançou. Porque, e esse é ponto relevante, as custas que, na própria falência, escapam asse das custas de que fala o art. 124, § 19, 1, do Decreto n. 7.661, são créditos com privilégio geral, em virtude de ra jurídica geral, que o Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 39, 1, nula: “Têm privilégio geral”, diz o art. 102, § 39, 1, “os litos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo posição contrária desta lei”, O art. 124, § 1.0, 1, do Decreto n.7.661 não é regra jurídica contrária; é apenas regra dica especial . 2.DIREITO FALENCIAL Selos, taxas judiciais, despede editais e de avisos, salários de peritos, emolumentos juiz, dos órgãos do Ministério Público, do escrivão, etc., são ir gos da massa. Outrossim, todas as despesas que algum fez, para defesa dos interesses da massa, se dai proveio postagem para essa (Decreto-lei n. 7.661, art. 80, II). As tais custas e despesas têm privilégio geral. 245. (D) Crédito por despesas moderadas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido 1.REGRA JURÍDICA GERAL. Diz o art. 1.569, III, do Código Civil que tem privilégio geral “o crédito por despesas 1 o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falei, se forem moderadas”. Na Lei de Falências, não há regra [dica especial, mas sim remissão à lei civil <Decreto-lei ‘.661, art. 102, § 8.0: “Têm privilégio geral: 1. Os créditos que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição riria desta lei”). Assim, há uniformidade de regramento direito do concurso de credores civil e no

direito falencial, 2.ALGUNS PROBLEMAS A QUE O ART. 1.569, III, NO ENSEJO. Se as despesas não foram moderadas, o crédito não deixa de ser privilegiado; apenas se presta o que seria tido por despesas moderadas. Supõe-se que o cônjuge sobrevivente e os filhos do devedor falecido não tenham meios para o luto, por morte do outro cônjuge ou dos filhos. Se o cônjuge sobrevivente os tem, e os filhos, não, ou vice-versa, a solução para um e a solução para os outros são diferentes. Se há dois ou mais filhos e um, ou alguns não têm meios, o art. 1.569, III, do Código Civil só alcança os que não têm meios. § 8.246. (E) Crédito pelo> gastos com a doença do devedor com a moléstia.., do falido que morreu na indigência, no curso do processo”. A diferença, aqui, é quanto à data da morte e quanto ao tempo da doença. Enquanto, no direito civil, só se cogita do semestre anterior à morte, a lei falencial não estabelece limite temporal: a morte há de ser durante o processo falencial e as despesas têm de ser atinentes à doença de que o falido morreu, ainda que anterior ao último semestre (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.~, IV: “as despesas com a moléstia.., do falido que morrer na indigência, no curso do processo”). No direito falencial, trata-se de encargos da massa. A lei civil também incidiria se a falência fosse do espólio, de modo que, se não é o caso do art. 124, § 1.~, IV, pode ser o do art. 124, § 19, 1. 2.QUAIS AS DESPESAS. As despesas são quaisquer despesas de médico, cirurgião, exames técnicos, hospital, enfermagem, farmácia, e aparelhos de correção. 8.QUESTIO CONCERNENTE À LEI DE FALÊNCIAS. Pergunta-se: tem privilégio geral “o crédito por despesas com morte” (Código Civil, art. 1.569, III), se não é de aplicar-se D art. 124, § 1.0, IV, do Decreto-lei n. 7.661? Se o falido não ara indigente, ou se não faleceu durante o processo da falência, o art. 124, § 1.0, IV, do Decreto-lei n. 7.661 não pode ser invocado. Mas o art. 1.569, IV, do Código Civil, sim, se os seus pressupostos são satisfeitos. 1 3.247. (F) Crédito pelos gastos necessários á mantença do devedor e de sua família, no trimestre anterior ao falecimento 1.REGRA JURÍDICA GERAL. No Código Civil, art. 1.569, /, tem-se como dotado de privilégio geral “o crédito pelos rastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento”. Também em direito falencial há o privilégio geral, por força do art. 102, § 39, 1, [o Decreto-lei n. 7.661. O art. 1.569, V, incide se o concurso de credores é civil ou e a falência é do espólio ou se posteriormente faleceu o devedor. 2.PRESSUPOSTOS. São pressupostos da regra jurídica o art. 1.569, V, do Código Civil: tratar-se de gastos para mantença do devedor, ou de sua família, ou do devedor e da família; terem sido feitas no trimestre anterior ao falecimento o devedor, cuja falência foi decretada após a sua morte ou Não se devem alimentos a quem não teria direito de os gerir no trimestre

anterior à morte do devedor a que foi decretada a falência. 3.248. (G) Crédito pelos salários dos criados e mala assoas do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida 1.REGRA JURÍDICA GERAL. Lê-se no Código Civil, t. 1.569, VII, que tem privilégio geral “o crédito pelos saiãos dos criados e mais pessoas de serviço doméstico do dever, nos seus derradeiros seis meses de vida”. No Decreto-lei 7.661, art. 102, § 8.0, 1, estatuiu-se que têm privilégio geral w créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo oposição contrária desta lei”. Não há regra jurídica contra o síndico não os achar de conveniência para a massa. Em conseqüência: a) se o devedor faleceu antes da abertura da falência, os créditos são privilegiados conforme o art. 1.569, VII, do Código Civil e o art. 102, § 39, 1, do Decreto-lei n. 7.661; b) se o devedor faleceu depois da abertura da falência e os contratos persistiram, o art. 1.569, VII, do Código Civil e o art. 102, § 39, 1, do Decreto-lei n. 7.661, incidem, integralmente; c) se os contratos foram resolvidos e o falecimento se deu após a resolução, somente são privilegiados os créditos concernentes àquele ou àqueles dos seis meses anteriores ao falecimento que correspondam a tempo em que os contratos não estavam resolvidos pela abertura da falência. 2.MESTRES DE DESCENDENTES MENORES DO DEVEDOR. Diz o art. 1.570 do Código Civil: “Na remuneração do art. 1.569, n. VII, se inclui a dos mestres que, durante o mesmo período” isto é, durante os derradeiros seis meses de vida do devedor “ensinaram aos descendentes menores do devedor”. Filhos, netos ou bisnetos, cuja educação é paga pelo devedor, fosse, ou não, obrigado a isso. O privilégio geral é por ter o professor contratado com o insolvente. O que, a propósito de falido, explicamos acima sobre efeito resolutivo da decretação de falência, também se há de entender quanto à regra jurídica do art. 1.570 do Código Civil, a que o art. 102, § 39, 1, também faz remissão. § 3.249. (H) Créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões 1.NATUREZA DA REGRA JURÍDICA. O Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 39, II, na esteira do Decreto n. 65, de 14 de dezembro de 1987, art. 99, confere privilégio geral aos créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões, pelas contribuições que o falido deva. A primeira questão que surge é a de ser geral ou especial a regra jurídica do art. 102, § 8/’, II. A lei falencial somente rege o processo concursal da falência, mas seria contraditório, e chocante, que os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões fossem privilegiados, em geral, no concurso de credores falencial. e não fosse no concurso de credores civil. Assim, impõe-se o termos regra jurídica como lex generais. 2.PaEssUPosms. Para que se componha o suporte áctico do art. 102, § 30, II, do Decreto-lei n. 7.661, é de mister que se trate de contribuição, que o falido como empregado, ou como empregador deva ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões. Pode tratar-se de contribuição mensal do empregado (Lei n. 598, de 24 de dezembro de 1948, art. 99, a; Decreto n. 26.778, de 14 de junho de 1949, art. 15, a), de contribuição mensal do empregador (Lei n. 593, art. 99, b; Decreto n. 26.778, art. 15, b), ou de quaisquer outras dívidas por eficiência do art. 99, c), d) e e), da Lei n. 598,

ou do Decreto n.26.778, art. 15, c)-m), ou do art. 8.0, 14, 1), /i), i), 5) e Decreto n. 20.465, de 19 de outubro de 1931. (Quanto à contribuição do empregado, que ficou em poder do empregador, há ação de reivindicação, porque se rata de depósito regular: o dinheiro é alheio, e tem de ser entregue ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões os termos da lei. Do assunto trataremos oportunamente.) A contribuição há de ser devida no momento da abertura o concurso de credores, civil ou falencial. 8.250. (1) Créditos de trabalhadores, conforme decisão da Justiça do Trabalho 1.LEGISLAÇÃO DO TRABALHO. Na Consolidação das eis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943), art. 144 estatuiu que, “no caso de falência, concordata, ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado a importância relativa às férias a que tiver direito o empregado”, e o rt. 449, § 19, cogitou dos salários: “Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços”. 1 art. 102, § 39, III, da Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661) funciona como regra jurídica remissiva aos arts. 144 e 449, 19, do Decreto-lei n. 5.452. Somente se atende a tais créditos depois de haver decisão a Justiça do Trabalho, salvo se todos os credores estiverem de acordo em que se solva, desde logo, a divida. Salário, isto é, qualquer remuneração do trabalho, ainda como participação nos lucros, percentagem, comissões, prestações em natura e gratificações (cf. Decreto n. 5.452, arts. 457 e 458). O fato de serem lançados em conta corrente não tira a qualquer remuneração a natureza de salário. Não são empregados os administradores das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. São-no os mandatários e procuradores comerciais, os cobradores e outras pessoas de semelhante função, que constem do quadro do pessoal do estabelecimento. O empregado, eleito para cargo de direção, não perde a sua qualidade de empregado, mas é preciso que possa receber, e receba, salário, para que seja esse crédito privilegiado: crédito privilegiado é o crédito a que se atribui privilégio. Os advogados de partido isto é, advogados que constam do quadro do pessoal são empregados e, por conseguinte, os seus honorários são salário, pela alteração que sofreu, na espécie, a profissão liberal. Áliter, se não consta do quadro do pessoal, porque, então, apenas se há de entender que houve contrato de honorários por mensalidade, ou por período diferente, ou por serviço. 2.REGRA JURÍDICA GERAL. As regras jurídicas dos arts. 144 e 449, § 19, do Decreto-lei n. 5.452 são gerais: abrangem, portanto, todo o sistema jurídico, nos concursos (concurso de credores civil, concurso de credores falencial, liquidações coativas ou pedidas por insolvência). No caso de resolução do contrato de trabalho, por efeito da decretação da falência, regem os arts. 477, 485 e 497 do Decreto-lei n. 5.452. Lê-se no art. 477: “É assegurado a todo-empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa” (cf. Constituição de 1946, art. 157, XII). No art. 485:

“Quando cessar a atividade da empresa por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497”. No art. 497: “Extinguindo-se a empresa, estável despedido é garantida a indenização por rescisão (‘fl) do contrato por prazo indeterminado paga em dobro”. Aí não haveria “rescisão, mas “denuncia. No caso de falência, solução, que a declaração mesmo tácita de vontade do jurídico evitaria, ex hino (Decreto-lei n. 7.661, art. 43). 3.CONCURSOS DE CREDORES, CIVIL E FALENCIAL. O Código Civil estabeleceu, no art. 1.569, a “ordem” dos créditos com privilégio geral. O Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 89, aludiu, ~ inciso 1, à legislação comum (civil e comercial, mas, também, possivelmente, de direito público), e, nos incisos II e III, ~feriu outros créditos com privilégio geral. Pergunta-se: as regras jurídicas do art. 102, § 39, incisos II e III, são jurídicas somente concernentes no concurso de credores falencial, ou são regras jurídicas de direito comum, que a lei falências revelou? Os créditos dos Institutos ou das Caixas de Aposentadoria Pensões, pelas contribuições que o insolvente deve, são crédito que têm privilégio geral por sua destinação, e devemos interpretar que são privilegiados por sua função social, indepemdentemente da qualidade do devedor (comerciante ou .não comerciante). Os créditos dos empregados, conforme decisão da Justiça Trabalho, são créditos que figuram na lei de falências como n remissão à Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.0 de maio de 1948, arta. 144 e 449, § 1.0). Diz art. 144 do Decreto-lei n. 5.452: “No caso de falência, concordata ou concurso de credores, constituirá crédito privilegiado importância relativa às férias a que tiver direito o empregado”. No art. 449, § 1.0, não há a mesma explicitude: “Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a fatalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços”; mas o art. 449 foi mais amplo: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistido em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa”. A lacuna <“ou concurso de credores”) é facilmente cumprida com os argumentos dos arta. 144 e 449. 1.JUROS. (a) Quem tem crédito privilegiado também pode, em princípio, alegar o privilégio quanto aos juros, se não cessaram de correr. Crédito privilegiado, juros privilegiados. Juros, dentro ou fora da taxa legal, só se devem até a abertura do concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 26); não assim no concurso de credores civil. A fluência dos juros na falência depende de lez specialis. (b)Quanto aos juros dos créditos garantidos com direito real, o direito falencial mantém a responsabilidade por eles após a abertura da falência, porém não podem exceder o resto do produto dos bens dados em garantia real, deduzido o valor do crédito garantido pelo direito real (Decreto-lei n. 7.661, art. 26, parágrafo único). Essa regra jurídica deve ser concebida como incluída em regra jurídica mais geral, comum a todo o sistema jurídico, desde que lhe demos o enunciado seguinte: “O valor do bem gravado em garantia de dívida é destinado à satisfação do crédito e dos juros”. Aliás, também, à satisfação das custas e despesas a que tem direito o titular do crédito garantido por direito real. 2. CUSTAS E DESPESAS. (a) O credor privilegiado tem o mesmo

privilégio quanto à custas e mais despesas que derivaram do exercício da pretensão à tutela jurídica concursal, desde a propositura da ação condenatória ou executiva, que propôs. O que determina tal extensão do privilégio às custas e mais despesas é o princípio Ácoessorium sequitur principale, porque o fundamento da atribuição das custas e despesas ao vencedor, nas ações executivas, não bastaria para a extensão do privilégio. A opinião dos que somente entendem extensivamente privilegiadas as custas e despesas do concurso de credores é de repelir-se: as custas e despesas, e. g., em ação declaratória, ou outra, que tenha sido preciso intentar-se, para se obter a solução da dívida e a decisão, depois, em concurso de credores, são elementos aditivos necessários do crédito. Advirta-se, porém, que não se incluem as custas e despesas ocorridas na disputa entre credores, porque essas não poderá do concurso de credores e da ação de admissão ao concurso, sim; não onde o devedor não é parte, e a discussão é só interesse do credor concorrente. Em caso de falência, não há reclamação de despesas que credores individualmente fizerem para terem admissão falência, posto que haja a de custas e despesas judiciais em privilegio com a massa falida (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945, art. 23, II). O crédito por custas e despesas com a arrecadação da assa e sua liquidação tem privilégio geral (Código Civil, t. 1.569, II). No direito falencial, o art. 124 do Decreto-lei 7.661 estabelece que “os encargos e dívidas da massa são gastos antes de quaisquer créditos admitidos ã falência”, exceto que têm privilégio especial. O art. 124 refere-se ao art. 125, de se diz que, “vendidos os bens que constituem objeto de garantia real ou de privilégio especial e descontadas as custas despesas de arrecadação, administração e venda, depósito ou missão do síndico, relativas aos mesmos bens, os respectivos credores receberão imediatamente a importância de seus créditos, até onde chegar o produto dos bens que asseguram o seu pagamento”. Não se fala de direitos reais em geral, mas apenas créditos garantidos com direito real. O preço alcançado cobre primeiro as custas e despesas de arrecadação, administração venda, depósito ou comissão do síndico, concernentes ao bem gravado, preço que supõe possa, depois, cobrir o que era a divida-garantida. (b) Se alguém reclama bens seus, ou direitos reais limidos, não garantidores de créditos, sobre os bens arrecadados, o há pensar-se em custas e despesas da massa que tenham ser cobrados aos seus titulares. Não podiam ser arrecadados. (c) Se trata de direitos reais de garantia, tem-se de reservar o art. 125 do Decreto-lei n. 7.661, ou, se é de anticrese o direito real, o art. 125, § 1.0: só se descontam do valor bem as custas e despesas de arrecadação, administração venda, depósito ou comissão do síndico, que sejam concernus a ésses bens gravados. Mais uma vez insistamos. O direito real de garantia não título de crédito, não exerce a pretensão à tutela jurídica real de garantia já grava esse valor. Grava esse valor, como o direito real de usufruto grava o uso e a fruição, como o direito real de uso grava o uso, como o .direito real de habitação grava a habilitabilidade do prédio. Quando se fala de crédito hipotecário, ou de crédito pignoratício, ou de crédito caucional, ou de crédito anticrético, em verdade se entalham elipses: crédito garantido com direito real de hipoteca (= crédito hipotecário) ; crédito garantido com direito real de penhor (= crédito pignoratício) ; crédito garantido com direito real de caução (= crédito cauciona]) ; crédito garantido com direito real de anticrese (= crédito anticrético).

Por isso mesmo, o crédito que tem privilégio especial . ou que tem privilégio geral (= crédito a que, se compuser o suporte fático do concurso de credores, é previsto que possa o credor alegar a privilegiação especial ou geral) pode ser garantido com direito real de hipoteca, penhor, caução ou anticrese. Se esse crédito não for pago integralmente com o que se extraiu, em valor, ao bem gravado, tem. de ser satisfeito pela massa. Se privilegiado não fosse, entraria no concurso de credores como crédito quirografário, e é isso o que se diz no art. 125, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, mas essa regra jurídica do art. 125, § 29, apenas revela principio comum ao direito civil e ao comercial. Sendo, ex thesi, privilegiados especial ou geralmente, tem-se de atender ao seu privilégio. Também se pode que o mesmo crédito seja privilegiado especial e geralmente, ou que duas ou mais regras jurídicas lhe atribuam privilégios especiais ou privilégios gerais. Quem tem crédito com privilégio especial que também seja geralmente privilegiado, é óbvio que alegue, optativamente, ser especialmente privilegiado; porém não é adstrito a isso, nem se podem pré-excluir casos em que lhe seja mais favorável à alegação do privilégio geral. Rege o principio da alegação livre dos privilégios. Quem tem privilégio pode alegá-lo, ou não. Quem tem dois ou mais alega um, ou outro, a seu líbito. O titular do direito real de garantia pode alegar o privilégio especial ou geral do seu crédito, ou deixar de alegá-lo. A alegação do privilégio não tem de ser em alternativa; podem-se alegar todos os privilégios que o crédito tenha. credores exercem a pretensão, que lhes nasceu, sem que os anais do devedor dêem para a satisfação, tem ele de ater-se possível e às regras. jurídicas sobre privilégios, que são recebidas para espécies ou classes. Os privilégios atribuem validade. Não é de estranhar-se que o mesmo crédito tenha ias ou mais qualidades. CAPITULO III CAUSAS DE EXTINÇÃO DOS PRIVILÉGIOS § 3.252. Espécies 1.ADIMPLEMENTO E OUTRAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CREDITO. O privilégio cola-se ao crédito. Se o crédito deixou de existir, ou por ter havida adimplemento pelo devedor, ou por outrem, ou por outra causa de extinção do crédito (aliter, em caso de assunção de divida alheia), o privilégio deixa de existir. Só há privilégio se há crédito. Enquanto não se procede às formalidades necessárias para que se extinga o crédito, isto é, se a lei as exige, a extinção não se dá e, pais, persiste o privilégio. A extinção do privilégio é, conseqüência 2.EXTINÇÃO DO PRIVILÉGIO SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO. Mas pode acontecer que o privilégio mesmo se extinga sem se extinguir o crédito. E. g., foi revogada a lei. 8.ADIMPLEMENTO PARCIAL. Se o adimplemento é parcial, persiste o privilégio especial, que é Indivisível (principio da indivisibilidade do privilégio). Sem razão os que negam que o privilégio seja indivisível. Indivisível é o privilégio especial; ao privilégio geral, a esse, não pode ser

discutida a indivisibilidade, ou a divisibilidade, pois recai em patrimônio (cf. E. BIANCHI, Dei Privilegi e deile cause di preiazione dei credito in generale, 152; G. P. CHIItONI, 2’rattato dei Privilegi, deile Ipoteche e dei Pegno, 1, 389). Partilhado, o patrimônio do herdeiro não está sujeito à prelação. Se, em vez de extinção do privilégio por adimplemento, há sub-rogação pessoal legal, ou sub-rogação pessoal negocial ou judicial (ou cessão de crédito, com notificação do deve-for, se o privilégio não se liga à pessoa do credor), o privilégio continua a marcar o patrimônio do devedor, quer seja geral quer especial o privilégio. O que é preciso é que persista a causa da privilegiação (P. CAETANO, 1 Privilegi, Trattato di Diritto ivile italiano de F. VASSALLI, IX, 1, 60). Há adimplemento, em liberação (Tomo XXIV, §§ 2.958-2.967). 4.OBLAÇÃO REAL. A simples oblação real não extinque o privilégio, porque ainda não extingue a divida. É preciso que o adimplemento se consume. O mesmo havemos de entender m caso de depósito judicial (Tomo XXIV, §§ 2.932-2.955), que é oblação real, e de alienação para liberação (Tomo XXIV, § 2.956 e 2.957). Se, depois de julgado o depósito, credor devedor acordam em que o devedor o levante, não revive o privilégio, porque o crédito já se havia extinguido e, com ele, privilégio. 5.SUB-ROGAÇÃO PESSOAL. De regra, o crédito de quem a sub-roga ao Estado, por ter pago impostos, ou outros tributos, não tem mais o privilégio. Somente a lei pode estabelecer persistência do privilégio. 6.CONFUSÃO. A confusão não se opera em prejuízo os terceiros que adquiriram direitos ‘reais sobre o crédito, ou houve constrição do crédito. 7.EVICAO . Se o devedor prestou para solver, sem ser o que devia, ou se o adimplemento havia de consistir em prestação de coisa, e ocorre evicção, os direitos reais de garantia e os privilégios aparecem, porque não se haviam, em virtude sentença, extinguido, salvo se os titulares eram terceiros. 8.MUDANÇA DE DEVEDOR. Se houve cessão de crédito, extinção do crédito não houve, mas transferência, e o que importa é saber-se se a razão do privilégio era qualidade do crédito, ou da pessoa. Se era qualidade da pessoa, extingue-se privilégio. Se houve assunção de divida alheia, o assunto tem de frear a eficácia dos direitos reais limitados e dos privilégios, os credores acordaram na assunção; se não acordaram, do se passa como se a dívida não tivesse sido assumida por outrem. Pense-se o mesmo quanto a fusões de sociedades, porque há sucessão nos créditos e nas dívidas (cf. GIUSEPPE FERa!, La Fuajone delie Societá commerciali, 288). 9.COMPENSAÇÃO E PRIVILÉGIOS. A crise, em que se acha o devedor, inclusive a caracterização da insolvência, não é óbice à compensação. Se há fraude, o vício é do negócio jurídico, o que escapa ao assunto. A Lei de Falências (Decreto lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 46 e parágrafo único) contém regras jurídicas especiais, cuja ratio legis e cujo acerto , de jure condendo, mostramos (Tomo XIV, § 2.989). Temos, porém, de abstrair do direito falencial e resolvermos, de jure condito, os problemas que o concurso de credores civil nos apresenta. A compensação, uma vez alegada, opera de tal jeito que o crédito se

extingue. O primeiro problema que surge é o de se saber se, operada a compensação, foram atingidos os outros credores do devedor, porque não foram compensados os seus créditos e têm de sofrer a diminuição do que lhes caberia, por se ter de quotizar o ativo. Mas essa solução é inafastável, de jure condito, e não se justificaria que se afastasse de jure condendo. É verdade que pode acontecer ter o devedor compensações a alegar e deixar de alegá-la a propósito de um ou de alguns créditos. Aqueles credores a respeito dos quais o devedor não alegou a compensação ficam desigualmente tratados. Por exemplo: aos credores E e C, por serem também devedores, poderia ser alegada a compensação, mas o devedor, A, só o fez a respeito de B, e não de C. Nem O se libera com o seu crédito, nem sê pode evitar que D passe à frente de C, invocando o seu privilégio. No sistema jurídico brasileiro, assim é, e não há texto legal em que se possa firmar outra solução. No Código Civil italiano, art. 1.251, diz-se que “chi ha pagato un debito mentre poteva invocare la compensazione non puõ piú valersi, in pregiudizio dei terzi, dei privilegi e delie garanzie a favore del suo credito, salvo che abbia ignorato l’esistenza di questo per giuste motivi”. Se E ou C, em vez de alegar a compensação, adimple, o seu crédito no direito brasileiro persiste com o privilégio. Compensação, que não se alegou, não se operou. O crédito compensável persiste como é, e não conforme a regra jurídica excepcional do art. 1.251 do Código Civil italiano, que suscita graves dúvidas quanto à ignorância de se ser credor. Assim, no direito brasileiro, o devedor, que é credor privilegiado, pode deixar de alegar compensação e exercer a sua pretensão, com o privilégio, contra os outros credores. § 3.253. Alegação do privilégio e renúncia 1.ALEGAÇÃO DO PRIVILÉGIO. O credor tem de alegar o privilégio do crédito. Seria ineficaz a alegação feita pelo síndico, ou pelo juiz, de ofício. A decisão judicial sobre o privilégio é declaratória, ou o é a parte da sentença sobre isso (FERDINAND KNoRR, Die Natur und Funktion der Vorzugsrechte, 53). Trata-se de declaração de qualidade do crédito, inserta na declaratoriedade da sentença sobre o crédito. (Note-se que a existência de direitos reais e aí mais uma vez se há de ver a inconfundibilidade com os privilégios pode ser declarada de ofício, se o juiz os encontra entre os créditos.) Se o credor alega o seu crédito e junta sentença, em que há declaração da existência do crédito e do privilégio, entende-se que alegou o privilégio. Também no direito alemão, os privilégios têm de ser alegados pelos credores; não há atendimento dos privilégios, de ofício (Motive zur Reichskonkursordnung, 1519; J. PERERSENG. ICLEINFELLER, Konkursordnung fi4r das Deutsche Reich, 2.~ ed., 271). A alegação tem de ser dentro do prazo. É sem eficácia a declaração, pelo juiz, ou pelo síndico, do privilégio, que não foi alegado pelo credor (O. V. V6LDERNDORFE, Kon.kursordnung [Ur das Deutsche Reich, 2.~ ed., 358 s.). o que não foi solvido concursalmente. Se outro concurso de credores se abre, tem o credor o mesmo privilégio, que era o seu, ou outro, que nova lei haja estabelecido, salvo se foi ab-rogada ou derrogada a lei que o privilegiava. A preclusão não é renúncia. Tudo se passa no plano do direito processual. Uma vez que o credor exercera a pretensão à tutela jurídica tinha de aludir ao privilégio do seu crédito, alegá-lo; se o não fez, dá-se, processualmente. a preclusão. Se não pôde ser satisfeito, integralmente, o crédito, o restante é privilegiado, enquanto a lei mantém a regra jurídica privilegiante.

É possível que a nossa lei faça privilegiado o credito que não o era e não foi satisfeito, ou. só o foi em parte; ou que faça geral o privilégio que era especial, ou especial o privilégio que era geral. Todas essas considerações têm grande importância teórica e prática, mesmo ‘se há a perspectiva extintiva do art. 135, II, ou III, ou IV, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. 2. RENÚNCIA. O privilégio, qualidade do crédito, só é renunciável se não está fundado em lei protetiva. Em alguns casos, a renúncia, devido à ratio legis, seria ilegal; outras vezes, imoral. Antes de se declarar o crédito, o privilégio é irrenunciável, porque se trataria de renúncia prévia.’ Se, no prazo para as alegações, o credor declara o crédito e não declara o privilégio especial ou geral, há a preclusão processual a que se referem o art. 1.025 do Código de Processo Civil e o art. 82 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Encerrado o concurso de credores, quer civil quer falencia!, subsistem no plano do direito material como crédito, CAPITULO IV DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES DA MASSA CONCURSAL E CONTRA A MASSA CONCURSAL § 3.254. Diferença entre os juízos concursais 1.DIREITO NÃO-FALENCIAL E DIREITO FALENCIAL. O concurso de credores civil não implica que se tenha de nomear liquidante, ou síndico. O administrador concursal foi previsto para a falência e para as liquidações administrativas coativas. Isso não importa a vedação de se atribuírem a liquidante, no concurso de credores civil, as funções que, se tratasse de falência, teria o síndico. Apenas, no concurso de credores civil, liquidante só se nomeia se todos os credores o pedem ao juiz. 2.LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL DOS CREDORES. No Código de Processo Civil, art; 938, diz-se que, “feita a penhora em direito e ação do devedor, o exeqüente será havido como sub-rogado até- à concorrência do seu crédito, no direito do. executado”. O que aí, em verdade, se dá é que a lei conferiu, com o nome de sub-rogado pessoal fictício (“será havido como sub-rogado”), legitimação processual ao exeqüente, fazendo-o parte de ofício, como se o Estado lhe atribuísse o que poderia ser deixado ao Estado: a legitimação para as ações tendentes à obtenção do adimplemento. Por ser singular, e não coletiva a execução, não se poderia pensar em nomeação de órgão de execução, que não fosse o próprio juiz, salvo lez specialis, que é a que está no art. 938. No concurso de credores falencial, também se atribuiu ao síndico tal função. Duas construções seriam possíveis para a espécie do art. 938 do Código de Processo Civil: a) a de se ter o exeqüente devedor em via de execução forçada e, pois, legitimado ad causam; b) a de se ver na legitimação segunda o art. 988 somente legitimação por transferência do poder de execução forçada, que tem o Estado, de jeito que o credor exeqüente fica em situação como a do inventariante, ou a do síndico. Desde o momento em que se abre concurso de credores, civil ou falencial, tal legitimação cessa, qualquer que seja a construção que se prefira. Às vezes, confundem os escritores as duas interpretações e falam, ao mesmo tempo, de legitimação só processual e de

sub-rogação pessoal legal: se há sub rogação pessoal, há sucessão, no plano do direito material; se somente há legitimação processual, substituição pessoal, não há sub-rogação pessoal legal. Não se podem misturar os conceitos como fazem GÁRNUM DE RESENDE FILHO (Curso de Direito Processual Civil, III, 205) e VALDEMAR FERRERA (sobre o acórdão da 5.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de janeiro de 1950, R. de D. M., 1, 106 a.). Sub-rogação só se dá quando há substituição do titular do direito, da pretensão ou da ação. O art. 988 merece exame atento. A sua fonte próxima está no Decreto n. 8.084, de 5 de novembro de 1898, Parte art. 587: “É permitido ao credor exeqüente requerer que lhe fique salvo o direito de executar os devedores do executado por meio das ações competentes, nas quais ficará sub-rogado, ou que os direitos e ações do mesmo executado, que forem penhorados, sejam avaliados e arrematados para pagamento da execução”. A sub-rogação era dependente de comunicação de vontade do credor, tanto mais que podia ele ignorar a defesa e as provas da causa. ,~ Transformou o Código de Processo Civil em sub-rogação pessoal ipso jure o que era, no direito anterior, dependente de comunicação de vontade do credor interessado? Não. Vejamos. A substituição objetiva do devedor, a libito do exeqüente, foi inspirada na Decreto n. 9.549, de 28 de janeiro de 1886, art. 12, do qual o Decreto n. 8.084 o copiara. A Lei .de 20 de junho de 1774, §§ 27 e 28, chamava a esse fato, não sub-rogação, mas adjudicação, e exigia o julgamento, quer de toda a dívida, quer de parte, se o que tinha o devedor excedia o crédito executado. Se remontamos mais longe, encontram-se, no século XVIII, referências à responsabilidade do credor que, sendo-lhe adjudicada a dívida ou ação, foi negligente ou de má fé no propor e levar adiante a ação, se a ação não tinha valor fizo (se era “real -por real”). A Lei de 1774 falou disso. Tal responsabilidade não se justificava se a divida foi avaliada firmemente, como é hoje o caso de todos os direitos, pretensões e ações. Isso poria em séria situação o credor, se lhe impuséssemos a sub-rogação quando Lie não quer. A “sub-rogação”, que foi inspiração, provAvelmente, do Senador JOAQUIM DELFINO RIBEIRO DA LUZ, autor do Decreto n. 9.549, que regulamentou a Lei n. 8.272, de 5 de outubro de 1885, teve por fito dispensar a “adjudicação” dos §§ 27 e 28 da Lei de 1774. Tal sub-rogação não se operava, sequer, pela apresentação do credor exeqüente como litisconsorte ou interveniente. Exigia comunicação de vontade ao juiz, no processo da execução (Decreto n. 9.549, art. 12, verbo “requerer”). A sub-rogação como resultado de regra jurídica completa (voliat2indige Narra) seria absurda. O credor substituída, sem querer, na propriedade, o devedor executado, quando ele somente quer o valor; teria, sem querer, de pleitear; tirar-se-ia ao devedor executado o defender-se das contra-afirmações do réu, etc. O art. 938 não é completo; depende do elemento interativo, que é o requerimento ou ato de exercício de substituição, para que a sub-rogação se opere. A sub-rogação ope legis do credor na divida penhorada, contra o seu querer, seria destoante dos princípios de direito material e processual, a despeito de não ser inovação do Código de Processo Civil, que teve antes de si outros exemplos, como o do Distrito Federal (art. 1.008: “sub-rogado no direito do executado para promover a respectiva cobrança, prestando oportunamente contas”>.A verdadeira construção é a seguinte: quando o credor o requerer ou entender de cobrar a divida ainda não cobrada, pode cobra-la, tendo-se, então, como parte de oficio, e prestando contas oportunamente, inclusive respondendo pelo bom desempenho da sua procura processual (não mandato!); se não

quer cobrar, responde pelo que possa ocorrer, se opõe a que o executado a cobre; se já foi avaliada, a sub-rogação é pelo valor que se atribuiu à pretensão ou ação. Se ao exeqüente foi adjudicada toda ou parte da divida, deu-se a substituição por força da adjudicação e, pois, a sub-rogação, sem mais responsabilidade. O valor do art. 938, como o do art. 12 do Decreto n. 9.549, é o de pré-equiparar a essa adjudicação a sub-rogação requerida, ou exercida, depois da avaliação. Antes da avaliação, a sub-rogação requerida é completa, pelo que está nos títulos de dívida, ou exercida é com a responsabilidade da credor exeqüente. Tal como previam alguns Códigos de Processo Civil locais: “prestando oportunamente contas”. Se a ação já foi proposta, a penhora no rosto dos autos que estabelece a sucessão subjetiva, salvo se, avaliada, o credor requere, ou se apresenta no juízo da ação como sucessor (sub rogada). Átiter, se satisfaz com o iltisconsórcio ou a intervenção litisconsorcial. Dentro dos princípios, é assim que se há de entender a art. 938. O devedor do executado, quer no caso do art. 939, quer nos ia art. 938, sendo citado, não fica sujeito à execução: a citação, que se lhe faz, é integrante do mandado executivo contra executado; quanto ao devedor ou ao obrigado pelo titular de crédito, a citação é suficiente para a constituição da mora, e vencida está a dívida (ANTÓNIO MENDES AROUCA, Alie gatio:esluris, 148). O art. 988 revela que o legislador, em vez de pôr a ordem ‘arrematação ou adjudicação”, como a respeito dos outros bens, adotou outra “adjudicação ou arrematação”, se a penhora e caiu em direito, pretensão ou ação. Daí ser o exeqüente havido como sub-rogado. A construção tem de ser cuidadosamente feita, porque ou a) esse exeqüente recebe o bem, desde longa, em solução forçada, o que importaria adjudicação ipso jure, ou O em solução pelo devedor nomeante (datio in solutum), não endo de se pensar em dação em soluto quando o exeqüente nomeasse ou os oficiais de justiça fizessem, por si, a seleção os bens, ou e) a sub-rogação é substituição completa no plano processual sem solução, ou d) a sub-rogação, de que fala a lei, apenas sub-rogação acumulativa, no plano processual. A solução a) seria a única que dispensaria a sentença de adjudicação. própria da ação em soluto da solução b) teria de ser homologada pelo juiz para a extinção da relação jurídica processual e execução. As soluções a) e b), privatísticas foram afastadas por acórdão do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 28 de dezembro de 1940 (R. F., 87, 172), e por AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 189 e 190), mas parece que acolheu a solução b) JORGE AMERICANO <Comentários, IV, 239). Aquele construiu-o como em c>. Convém prestar-se toda atenção a que a regra do art. 938 nada tem com a arrematação de real a real, com o que a confundem comentadores e E. T. LIEBMAN (Processo de Ezecução, 260 s.). A fonte do art. 938, remota, são os §§ 27 e 28 da Lei de 1774, e não os §§ 17 e 29, que trataram da arrematação real por real e não aparecem no Código de Processo Civil. O credor que arremata real por real retira de si o risco da insolvência do devedor do seu devedor e da insolvência ou falência (segunda os principies, dessa) posterior do seu devedor. Ora, isso não ocorre com a sub-rogação do art. 938, que é só no plano processual, salva o plus de que falamos. A sub rogaçao do art. 988 é no plano processual, porém somente cumulativa, salvo se o credor se substitui inteiramente ao devedor, isto é, se paga pelo preço (avaliação) do crédito e requere a adjudicação, que tem a eficácia de completar a substituição. Quanto ao plano de direito material, a sub-rogação só se dá se a prestação jurisdicional é entregue, o que somente ocorre a) se o credor se faz

adjudicar, por sentença, o crédito, ou b) se assume, inteiramente (novação!), a posição de quem imputou à divida crédito contra o devedor do executado (ad instar da art. 941). A figura da “sub-rogação” do art. 988, quando ocorre, não é a figura da novação (E. CARNELUTTI, Lezioni, VII, 10); nem a de sub rogação na faculdade de dispor (AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários, X, 190) mas o caso de parte (sujeito da relação jurídica processual),, que não é o sujeito da relação de direito material. AI, o credor freqüente é is qui rem in judicium deducit, sem ser o sujeita da res in judicium dedúotTL. O conceito de parte é de direito processual. O art. 93S é regra só de direito processual, e regra não completa. Há, pois, o pressuposto da declaração de vontade para a negócio jurídico processual. O art. 93S diz que o exeqüente “será havida como sub-rogado”. Temos de procurar saber até onde vai a lei, no usara expressão “sub-rogado”. As teorias, na campo doutrinário, são muitas: o credor exeqüente faz-se procurador in rem suam; ou curator, não proczerator (3. W. PLANCK, Lehrbuch, II, 748, 751; R. POLLÁK, Svsteim, 994); ou titular de direito de penhor (W. HETN, Dzddung der Zwangsvollstreckung, 375); titular de direito próprio, nascida de afinação (J. WEISMÃNN, Lehrbuck, II, 245 a.). O primeiro cuidada que se há de ter é a de se separar da “sub-rogação” nos efeitos processuais (portanto, de direita processual) a sub-rogação de direito material, que é estranha ao art. 938. Se o exeqüente executa o devedor do seu devedor, esse fato ressalta: o exeqüente é titular da relação jurídica processual, e Dia é o titular da relação de direito material, salvo ~e a sucessão se deu no terreno do direito material. Não nos esqueça que o art. 938 tem como fim político a execução do devedor, cujo crédito se penhorou, e não a execução do devedor da executado. O parágrafo único do art. 988 permite que a exeqüente prefira promover a arrematação, isto é, prefira que o seu direito seja apenas o da penhora do crédito. Foge, então, às conseqüência da falta de exação do devedor do executado. Durante o tempo em que podia preferir, a situação do credor exeqüente seria difícil de explicar-se, se consideramos que se sub-rogou Ba executado e mantém a faculdade do art. 938, parágrafo único. Tudo se resolve em saber-se se a sub-rogação é <a) na propriedade ou (14 no poder de pedir a conversão do crédito e de cobrei-lo, sem ser titular da relação de direito material. (a) é enunciado verdadeiro, dá-se uma como adjudicação ipso jure, imediata, do crédito, com a opção pela arrematação do crédito segundo o parágrafo único do art. 938: satisfatividade que é pra soluto e pode, a líbito da exeqüente, não ter as conseqüências normais da adjudicação (ser pra solvendo). Se (b) é que é verdadeiro, somente há expropriação do poder de converter (promover a “arrematação”) e do poder de cobrar. A sub rogaçao, de que cogitava o art. 537 do Decreto n. 3.084, Parte III, era a sub-rogação no poder de cobrar e promover a venda (promover a arrematação, receber, cobrar); não na relação de direito material. Instituto, portanto, somente de direito processual das execuções. Outra alternativa era o pedir a avaliação e a arrematação, para que se lhe imputasse o valor, só o valor, o preço alcançado. Seja como for, a sub-rogação, no caso do art. 938 e ainda que não se dê o do parágrafo único, não é sub-rogação na propriedade do crédito, nem, sequer, no poder de dispor. Tanto que o sub-rogado ainda não pode ceder o crédito; e, optando pela arrematação (que é conversão), “promove-a”. O poder de converter está com o Estado, que o expropriou, no seu ofício executivo (o juiz é órgão estatal da execução). Quando o Estado, pelo juiz da execução, põe em arrematação o crédito, não “representa” o

devedor executado (sem razão, F. CARNELUTTI, Lezioni, VI, 223), pois a expropria~ão do poder de converter já ocorrera: e representar a outrem em exercício de direito seu é coritradictio in adjecto. Se a sub-rogação do art. 938 se operasse no plano do direito material, haveria liberação do devedor, terminando o processo. Podem-se imaginar as conseqüências. Não dizemos que isso não se dá, se há, realmente, sub-rogação, no plano do direito material: excluímos apenas que se opere, sempre, porque não se opera nos casos mais comezinhos, que são os de sub-rogação processual pura. Não é a sub-rogação do art. 938 que libera o devedor; quando a sub-rogação do art. 938 liberou, ela foi mais do que isso: foi sub-rogação de direito material; e então a falência do devedor já não alcança esse direito do executado, nem o devedor executado pode ser molestado pela inexação do seu devedor, nem é revogável a aquisição. A sub-rogação completa faz o credor único legitimado como autor, relegado o credor executado à categoria de possível assistente do art. 93; a sub-rogação cumulativa faz litisconsortes necessários unitários o credor exeqüente e o credor executado (arts. ES e 90). A 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de dezembro de 1949 (R. dos T., 134, 262), achou que a sub-rogação, de que trata o art. 938, é provisória e não admite intervenção do exeqüente no inventário. Sem razão; as portas ficam-lhe abertas para defender o crédito e recorrer, inclusive impugnar a partilha. 3.CONCLUSÕES SOBRE A SUB-ROGAÇÃO PESSOAL PROCESSUAL O poder de converter, parte do abusus, não passa, com penhora, ao credor; passa ao Estado. O art. 938 permite-lhe mover” a arrematação, afirmando (ônus de afirmar, no suprimento) e provando que a cobrança é difícil e dispendiosa . O juiz aprecia o caso. Também o art. 938 é incompleto. Não há transferência ipso jure do crédito penhorado ao pertinente, o que somente poderia resultar de adjudicação, de arrematação pelo exeqüente . Na espécie precisa do art. 938 do Código de Processo Civil, devedor continua titular do crédito, e tem todos os poderes a os atos que não prejudiquem o credor ou os credores, como apelar para que se dê o vencimento do crédito, interromper urso do prazo prescripcional, ou apresentar o crédito no curso do terceiro devedor, cuja divida foi penhorada, pedir abertura de concurso de credores do terceiro devedor. O credor está habilitado a cobrar o crédito em nome próprio, até cobrir com o importe o seu crédito, incluídas as custas despesas até a data do adimplemento. Pode interpelar, interromper prescrição, pedir abertura de concurso de credores, citar concordata, concluir negócio jurídico de dação em soluto de transação, ceder o crédito penhorado (ficando, em ~s os casos, pago até o valor do crédito transferido). O terceiro devedor, por isso que o crédito contra ele está penhorado e porque existe o art. 938 do Código de Processo, somente ao credor exeqüente , ou mediante depósito em consignação à disposição do juízo da execução forçada, pode ‘ser a divida. Vencida a divida e exigida pelo credor exeqüente, tem, se o devedor não solve a divida, de cobra la, porque, se não faz, tem de indenizar, salvo se renuncia, em tempo, aos débitos que adquirira com a penhora. Ao exercer a pretensão tutela jurídica, tem de comunicá-lo ao devedor. A construção científica do que se estabelece no art. 938 Código de Processo Civil é de grande interesse em concurso de credores, porque qualquer dos credores passa a ser legitimado à cobrança, mas sem que possa ficar com o

que o devedor pague: não há a transferência em lugar de pagamento, modo nenhum, que se abriu o concurso de credores; apenas, a legitimação processual, sem a subseqüente transferência, no plano do direito material. Qualquer dos credores é legitimado processual, salvo se acordaram em que fosse nomeado liquidante. ~3.255. Liquidante eventual 1.NOMEAÇÃO. O liquidante eventual só se pode nomear se acordam todos os credores. Nomeia-o o juiz, ou homologa o juiz a escolha que foi feita. Qualquer credor pode ser nomeado ou escolhido para liquidante. A construção da figura do liquidante, no concurso de credores civil, como procurador dos credores concursais, ou dos credores concorrentes, é de repelir-se. Não cogitando do liquidante, em tais concursos de credores, a lei não proibiu que se preenchesse o branco que se deixara por se não ter imposto a figura do síndico das falências, ou do liquidante das liquidações coativas. Em verdade, só o dispensou. Isso, de lege latn. De lege ferenda, acertado teria sido que tivesse adotado, nos concursos de credores regidos pelo Código de Processo Civil, tal figura. A execução forçada coletiva é execução em que se leva a cabo a função do Estado, no cumprimento da sua promessa de prestação jurisdicional. Seria contra a concepção da relação jurídica processual de execução que se privatizasse a figura do liquidante não prevista na lei. Ou ela é de admitir-se, ou não no é. Se é, a função é publicística, e não privatística. 2.NATUREZA DO CARGO. Posto que a nomeação tenha de ser pedida ao juiz, ou, escolhido pelos credores o liquidante, precise ser homologada pelo juiz a escolha, o liquidante é órgão da execução forçada coletiva. Donde ter-se de tratar como se fora síndico de falência ou liquidante em liquidação coativa. A analogia impõe-se. 3.FUNÇÕES. O liquidante é parte de oficio e tem legitimação processual para a propositura de ações e a defesa em ações. Por outro lado, ficam-lhe todos os deveres de administração e guarda dos bens, inclusive o de requerer medidas indispensáveis à conservação e à eficácia dos direitos, pretensões, ações e execuções. Isso não importa dizer-se que a escolha, homologada pelo juiz, não possa ser para funções mais restritas que as do síndico, na falência, ou as do liquidante, nas liquidações coativas. Todavia, os terceiros, que não tenham ciência da restrição, não podem ser prejudicados por isso. Toda escolha, homologada pelo juiz, se entende, salvo publicidade suficiente, para as funções que teria o síndico. Dissemos acima que o credor, mesmo no concurso de credores, pode exercer a pretensão que processualmente se lhe dá no art. 938 do Código de Processo Civil. Os credores, no concurso de credores, têm legitimação processual para a propositura de ações contra os terceiros, devedores ao devedor em concurso. Podem, no concurso de credores falencial, assistir ao síndico, como o próprio falido (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 36). Por onde se vê como a regra jurídica do art. 938 repercute no direito dos concursos de credores, nem seria admissível que se vede ao credor concursal, interessado, o que a lei permite ao credor, na execução forçada singular. Aliás, as reclamações contra o síndico ou contra o liquidante, ou, no

concurso de credores civil, contra o liquidante Eventual, podem consistir em exprobração à sua inatividade ou incúria, no tocante à propositura de ações. Não há julgamento do plano de distribuição, nem do quadro geral de credores. esse é assinado pelo juiz e pelo síndico; aquele é ato do contador, que o juiz aprova. O ato de aprovação é, aí, o eqüipolente da assinatura. Em todo caso, são assuntos que merecem trato especial. Omitimos tratar, de modo especial, nesta Parte II, do plano de distribuição, por se tratar de atos processuais que imediatamente se prendem à sentença. Melhor nos pareceu dedicarmos ao plano de distribuição, de que fala o art. 1.028 [o Código de Processo Civil, ou quadro geral dos credores admitidos á. falência, como se expressa o Decreto-lei n. 7.661, rt. 96 e § 2.~, exposições pormenorizadas e à parte. O plano de distribuição e o quadro geral de credores são penas instrumentos públicos em que se atende à eficácia das decisões sobre os créditos..Parte III. Concurso de credores civil CONCEITO E NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL § 3.256. Conceito

1. DIREITO CONCURSAL CIVIL. O sistema jurídico brasileiro mantém a dualidade de concursos de credores, o civil e o comercial, com o esgalhamento de um e de outro em processos de liquidação administrativa coativa.

2.NATUREZA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. Só o comerciante incorre em falência, de modo que concurso de credores civil é todo concurso de credores em que o devedor não é comerciante. Enquanto o concurso de credores comercial ou falencial está prolixamente disciplinado na lei de falências, o concurso de credores civil apenas consta de dezoito artigos do Código Civil (arts. 1.554-1.571) e de quatorze artigos do Código de Processo Civil (arts. 1.017-1.080), que repetem alguns daqueles. Quanto à técnica legislativa, as omissões das regras jurídicas citadas são evidentes. Mas, diante de leis omissas, principalmente em se tratando de procedimento, não pode o jurista satisfazer-se com a crítica da lei. A sua missão cresce de ponto: é a de revelar, com lealdade, o sistema jurídico. Os meios mais eficientes para isso são os de ir-se resolvendo cada questão que surge ao ter-se de pedir a abertura do concurso de credores civil e cada questão que diga respeito à introdução dos credores não-estantes, isto é, à admissão deles ao concurso de credores civil. Comparando-se com a falência e as liquidações coativas, o concurso de credores civil apresenta pequenas diferenças, aos falidos e comerciantes atingidos pelas liquidações coativas. Outras diferenças há, como a do prazo em que se têm por ineficazes atos jurídicos e atos-fatos jurídicos praticados antes da falência, ou da liquidação coativa, sem se tratar de ação de anulação (ou de revocatória do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661~ de 21 de junho de 1945). Durante o resto deste Tomo e os três outros que se seguem frisaremos, a cada momento, os pontos em que os dois institutos não são superponíveis, e aqueles em que, a despeito de faltar num deles alguma regra jurídica, havemos de entender que a regra jurídica do outro revela algo do sistema jurídico e só ocasionalmente se exprimiu como se fosse regra jurídica especial.

3.INSOLVÉNCIA CIVIL. O instituto da falência civil, em toda a sua plenitude, não penetrou no direito brasileiro. Se não ocaso de concurso de preferências puro, o pressuposto de ser de supor-se insolvente o devedor é necessário. O art. 1.554 do Código Civil continuou a tradição (Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 91, pr., verbis “e o devedor não tiver outros bens”). O concurso de credores do direito brasileiro não é, portanto, inexpansivo aos bens; se é, como se diz, concurso especial, que recai sobre os bens penhorados, ou nomeados pelo devedor, nem por isso deixam de ser apanháveis por ele, tanto quanto é expansiva a penhora, se os bens não bastam (art. 946, 1), e os próprios oficiais de justiça (art. 928) recebem mandado para penhorar quantos bastem. Aliás, o art. 1.019, ao deixar aos interessados a afirmação e prova da existência de outros bens, que excluam a afirmação de insuficiência dos bens penhorados ou a enumeração do devedor em relatório <art. 929), implicitamente reconhece que podem eles inquirir sobre a existência de outros bens e apontá-los, trazendo-os ao concurso. Porém não só. A extensão subjetiva depende de citações pessoais ou por edital e a essa extensão subjetiva pode corresponder e é conveniente que corresponda a extensão objetiva. O que então se passa em relação aos bens é o mesmo que ocorre em relação aos bens que a falência atinge. O devedor que concerne aos credores concursais. § 3.257. Figura eventual, possível, do liquidante 1. CONCURSO DE CREDORES CIVIL. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil falam de pessoa a quem incumba ter a posse, administração e disposição do ativo da massa concursal e liquide o passivo. No art. 1.566, 1, o Código Civil alude a custas e despesas com a arrecadação e liquidação. Não fala de liquidante. No art. 1.028, o Código de Processo Civil diz que, proferida a sentença que julga as impugnações, o escrivão remete os autos ao contador, a quem cabe organizar o plano de distribuição, no qual, deduzidas as custas, se tomam por base as preferências disputadas e os créditos apresentados. O juiz não tem, portanto, em contacto de parte de ofício, alguém que administre, disponha e liquide o passivo. Tudo lhe ficou atribuído, à diferença do que se passa no concurso de credores falencial. Porém a função de extração do valor dos bens da massa concursal seria extremamente pesada, em muitos casos, se toda coubesse ao juiz, ou tumultuada, se aos credores e ao devedor tocasse qualquer iniciativa. Na ausência de qualquer regra jurídica que se pudesse interpretar como imperativa da criação de síndico ou de liquidante, o caminho que se pode tomar é o de pedirem os credores, ou o devedor, ou o órgão do Ministério Público, que o juiz, por analogia com o que se estatui nos arts. 85 e 657 do Código de Processo Civil e arts. 553 e 1.591 do Código Civil, que se nomeie liquidante (no art. 85 do Código de Processo Civil, há alusão a “síndico ou liquidatário”). A melhor analogia seria com o que estabelece o art. 657, § 1.0, do Código de Processo Civil: “o liquidante será escolhido pelos interessados, por meio de votos entregues em cartório”; “a decisão tomar-se-á por maioria, computada pelo capital dos sócios que votarem”. Mas a função do liquidante pode ser necessária antes de serem admitidos os credores e, a fortiori, antes de qualquer julgamento das impugnações. Daí ser mais acertado recorrer-se, então, ao art. 60 e seus parágrafos e ao art. 61 do Decreto-lei n. 7.661.

problema. a ele já nos referimos e a ele volveremos. 2.SÍNDICO DA FALÊNCIA. À figura do síndico algumas vezes nos referimos, mas o assunto há de ser tratado no Tomo XXVIII. órgão da execução forçada, adiantemos. A sua função é publicística, e não privatística. Em relação ao juiz, é como sub-órgão, e não como serviçal ou servidor da posse. Sobre os próprios bens arrecadados, tem posse, o que melhor se explicará no lugar próprio. CAPÍTULO II ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL § 3.258. Conceito e finalidade 1.PRECISõES. Ao concurso de credores civil falta a disciplina rígida do concurso de credores falencial e dos concursos de credores não falenciais a que se estende a legislação sobre falência. Todavia, teremos ensejo de mostrar que algumas regras jurídicas insertas na lei de falências são direito comum que aí apenas conseguiram a expressão escrita ou a explicitude. 2.SATISFAÇÃO SOBRE OS BENS CONSTRITOS. Lê-se no art.1.017 do Código de Processo Civil: “Na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei, o concurso de credores do devedor comum será processado perante o Juiz da causa principal, podendo versar sobre o preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sobre os próprios bens, se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados”. A adjudicação pode ser a todos, em condomínio ou por partilha, ou divisão, ou a algum dos credores que satisfaça os outros. (No direito anterior, a adjudicação a todos era compulsória, conforme a Lei de 20 de junho de 1774, inciso 20.) Ê preciso que se não confunda a adjudicação segundo o art. 1.017 do Código de Processo Civil, que é após o mau êxito das praças, com a adjudicação aos credores ou ao credor como preferente ao licitante de maior lanço, ou licitante único (art. 981). Ao art. 983 é que se prende o art. í.03O. Diz-se naquele:“A adjudicação pode ser requerida pelo exeqüente ou por qualquer credor que haja protestado por preferência ou rateio, instaurando-se, neste caso, o concurso sobre os bens” (cp. art. 1.017, 3.~ parte, verbis “ou sobre os próprios bens se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados”). O art. 1.017 do Código de Processo Civil põe regra jurídica sobre o momento em que pode ser pedida a abertura do concurso de credores, sem ser no início da execução, porque fala do preço da arrematação, da remição ou da adjudicação. A ação de abertura de concurso de credores civil pode ser proposta:A) Antes de penhora ou logo após a primeira penhora, quer pelo credor que reputa insuficientes os bens, quer pelo próprio devedor, quer ex lege, pela superveniência da segunda penhora.B) Se e até ser depositado o preço da arrematação, remição ou adjudicação C) Depois de feito o depósito, até que se haja levantado. Sobre o preço é que recai, conforme as quotas, a execução forçada, se ainda não se abrira o concurso de credores civil antes de ser arrematado, remido ou adjudicado o bem. 8.SATISFAÇÃO CONCURSAL DOS CREDORES. Satisfeitos os

credores, o processo concursal extingue-se. A cada pagamento, está liberado o patrimônio sujeito a concurso, no tocante a essa percentagem. Não está liberado o devedor, porque continua a dever 6 restante de cada crédito. O concurso de credores civil não é modo de extinção das dívidas; é apenas distributivo de patrimônio ou bem sobre o qual incidem diferentes pretensões à satisfação. Até o momento de cada prestação, o bem ou o produto pertence ao devedor, posto que disponível o direito sobre ele. Dá-se o mesmo no concurso de credores falencial, salvo na espécie do art. 185, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. No direito civil, não há regra jurídica como a do art. 185, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, onde se diz que se extinguem as dívidas do falecido se há o rateio de 40% depois de realizado todo o ativo (sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa percentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa). Nem as outras regras jurídicas segundo as quais extingue as dívidas do falido o decurso do prazo de cinco anos, contando a partir do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por crime falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 185, III), ou o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falencial (art. 185, IV). A diferença é assaz relevante. O devedor civil, que não foi apanhado por liquidação coativa em que se tenham de observar as regras jurídicas peculiares à falência, não se libera sem que ocorra alguma das causas regulares de extinção das dívidas. Em vez disso, há a extinção das dívidas do falido, se satisfazem os pressupostos do art. 185, II, ou III, ou IV, do Decreto-lei n. 7.661.esses assuntos serão tratados, mais de espaço, no momento oportuno. Aqui, apenas nos interessa a ação de abertura do concurso de credores que é necessariamente anterior à admissão dos credores, quer convocados, quer provocados, quer invitados. Os credores, se não promoveram o concurso de credores, têm de ser provocados pelo devedor; ou convocados, se já exerceram a pretensão executiva; ou invitados, pelo síndico ou pelo liquidante. A diferença é de grande importância lógica e jurídica. O ato do síndico ou do liquidante para os atrair, é invitritio ad declarandum. O edital quando os credores não iniciaram execuções individuais, e o concurso de credores foi suscitado pelo próprio devedor, é de provocatio ad agendum. Se o concurso de devedores é somente entre penhorantes, em verdade há convocação. Os credores provocados pelo devedor propõem as ações executivas respectivas. São ações de admissão ao concurso de credores, que foi aberto sem ainda haver penhora. Os credores que foram convocados comparecem, para, com a sua voz, impulsarem o procedimento em que as ações executivas já estão juntas. Os credores que foram invitados têm de protestar (concurso de credores civil) e apresentar-se, ou declarar o seu crédito (concurso de credores falencial). Porque um credor, pelo menos, iniciou, com eficácia para todos, porém sem que os outros houvessem iniciado as suas ações executivas, a execução ação”, no concurso de credores proposto pelo devedor, mesmo tendo havido penhora. Para evitar a necessidade de tal pedido em ação, a lei de falência e as leis de liquidação coativa que mandam observar atribuem ao síndico, ou ao liquidante, as inscrições dos arts. 63 e 64 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945 e a de fazer a invitação a declarar, que se dirige todos os credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 81). As declarações de crédito são atos de comparência e de comunicação, os quais se propõem as ações de impugnação. O que acima dissemos ocorre porque uma vez que houve penhora e

subseqüente abertura do concurso de credores ouve invitação dos credores à declaração dos seus créditos no processo civil, com o protesto) e, com a citação do art. 1.025, invitatio ad agendum, isto é, a que impugnem os que estão de conformidade com cada um dos protestos feitos declarações de crédito sob a feição de protestos). Feitas as considerações acima, focalizemos o que é comptualmente anterior a qualquer admissão a concurso de credores: a abertura do concurso de credores. A “declaração de concurso de credores”, costuma-se dizer, mo dizem “declaração de falência de credores”, ou “instala.o do concurso de credores” (art. 947), ou, ainda, “admissão concurso” (arts. 842, XIII, e 1.119) melhor é “abertura concurso de credores”. A resolução judicial de abertura de concurso de credores que se não confunde com a sentença admissão ou repulsa do credor (dita, no art. 842, XIII, de conclusão ou exclusão do credor) é sentença na relação jurídica processual entre credor e Estado e Estado e devedor singular), em que, como se vê, o devedor é parte, mas pode ser i relação jurídica processual suscitada pelo devedor, com feição que oportunamente explicaremos. Tal sentença pode r por objeto apenas a enunciação de que a pluralidade de penhoras dos mesmos bens se resolveu, de pleno direito, em concurso de credores. Se é o devedor que suscita a abertura do concurso de credores, a sua atitude de autor é como que instantânea, por deferido o pedido, a relação jurídica processual não é entre devedor, sujeito ativo, e Estado, e entre Estado e credores, devedor relação jurídica processual executiva; portanto, entre credores-Estado, Estado-devedor. O fato de ser suscitante o devedor de modo nenhum torna voluntária a execução. O devedor que pede a abertura do concurso de credores exerce pretensão à tutela jurídica. A execução é execução forçada. A ação é pluralmente provocatória. O Estado, examinando a espécie, defere a abertura do concurso de credores, inicia-se a execução forçada, com o adiantamento dos efeitos peculiares a ele (e. g., no direito material, o vencimento das dívidas do concursado; no direito processual, a ineficácia relativa dos atos de disposição dos bens, por parte do devedor). A espécie é diferente daquela em que a própria lei estabelece a abertura do concurso de credores, porque já existem credores exeqüentes. 4.NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE ABERTURA. (A) É de importância técnica e prática saber-se qual a natureza da ação em que se profere a sentença acolhente de abertura do concurso de credores. No caso de já haver penhora, tal sentença não é terminativa da ação executiva do credor penhorante, ou das ações executivas dos credores penhorantes, mas inserção de processo de cognição no curso do processo executivo com a ampliação da penhora aos demais credores, conforme se exporá a seu tempo, mais de espaço. Para se precisar a questão e se evitar o exame de opiniões de pouca importância, digamos que tudo está em se determinar se a chamada “ação de declaração de concurso” é ação declara tiva, ou ação constitutiva. O raciocínio valerá também para a chamada ação de declaração de falência”, cuja classificação científica é do máximo interesse. Analisando-se a ação de admissão do concurso, nota-se, desde logo, que os fatos constitutivos são a insolvência (ou a preferenciação) e a pluralidade de credores: o que se pede. como escopo, é a decretação do concurso de credores, a sua admissão, a sua abertura, o seu inicio. O julgamento da existência, ou não, do fato da insolvência, ou competição, é prejudicial,

como a da pluralidade, mas incluídas no julgamento da admissão do concurso. A insolvência não é relação jurídica; estado de fato, a que corresponde o “conceito jurídico” de solvência, como a psicose é estado de fato, a que corresponde conceito jurídico” de “loucura”, com que se constrói o instioda “interdição dos loucos”. Não há relação jurídica da cura. Nem, ademais, é relação jurídica a “pluralidade penhoras”: é fato, conceito jurídico. Não há, e. g., ação declaratória (cf. art. 2.0, parágrafo único) da loucura. Fora declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, o Código de Processo Civil somente se referiu à declaração de falsidade ou autenticidade de documento, pelas razões alhures estudamos. Apenas, por se referir à insolvência e à ralidade de credores, a sentença de abertura não seria larativ’a, nem no seria a ação proposta para a obter. Resta julgamento da abertura mesma. Esse estabelece modificação mundo jurídico, tal como a sentença de interdição. De modo a chamada ação de declaração da falência ou de abertura concurso de credores não é declarativa, é constitutiva:constitutiva é a sentença. Certo, A. SEGNI (L’Interventosvo, 235) e, mais tarde, E. INVREA (La natura giuridica la sentenza che dichiara il faílimento, Rivi.sta dei Diritto mmerciale, 28, 541). O devedor é parte; o devedor pode agravar (Código de Processo Civil, art. 842, XIII) ; parte é, também, o exeqüente, se trata da conversão de que fala o art. 947. O terceiro dor interessado, que pediu a abertura ou se litisconsorcio, parte. O que esteja na situação de terceiro prejudicado rt. 815) pode agravar. A abertura de concurso de credores é eficácia de sentença constitutiva: abre-se o concurso de credores, ainda não é o concurso de credores. A porta não é o salão. (B)O concurso de credores, quando esse se abre, é feixe ações executivas, com pluralidade de autores, ligadas pela idade processual que atende à finalidade, que é o concurso. das entre si, ou entre si algumas, e outras entre si, concorrem, em acessão processual, que tem por fim a satisfação efetiva, pela realização do direito objetivo material pré-procesual, a respeito de privilégios e rateios. Se já corria execução forçada individual, a esse fio de relação jurídica processual se n juntar outros fios, mas em fio novo, múltiplo, que continua a seqüência de atos executivos, ainda que seja somente à hora da distribuição. A entrada dos credores é incidental; o concurso é embutido na seqüência de atos executivos. É incidente enquanto os fios não se ajustam em fio grosso. Aqui, há problema sutil, para alguns juristas. Se o concurso de credores, civil ou falencial, foi aberto sem que haja credores estantes, como se pode pensar em pluralidade de credores, ou, a fortiori, em pluralidade de execuções? Quando o juiz, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, dá início à execução forçada, ainda não sabe se a ação será julgada procedente. Há adiantamento de execução forçada, por se satisfazer o Estado com a non plena cognitio. Não é de estranhar-se, portanto, que, conhecendo a insolvência, ou a situação que faz presumir a insolvabilidade, embora em alegações do devedor, decrete a abertura do concurso de credores, convocando-os, ou provocando-os, ou invitando-os. Não se adianta quando se convoca, mas adianta-se nos dois outros casos. Aos convocados já se adiantara antes. 5.RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL E CONCURSO DE CREDORES. O concurso de credores é no mesmo processo; não é“nova” relação jurídica processual. As relações jurídicas processuais são entre credores-Estado e Estado-devedor, formando, assim, complexo de relações submetido a processo, que é; em grande parte, comum. Os nossos juristas

não souberam distinguir, com clareza científica, as duas decisões, a de admissão do concurso e a de admissão dos credores, a despeito de terem visto a importância da determinação de quem suscitou o concurso. CAETANO ALBERTO, que fora um dos autores do Reg. n. 737, entendia, no Instituto dos Advogados Brasileiros (sessão de 22 de abril de 1858), que se presumia ter sido promotor da abertura do concurso o credor que pediu a citação dos outros, exatamente como se prevê hoje no art. 1.025, verbis “será o concurso promovido”. Era evidente, no seu espírito, a confusão entre a promoção da abertura do concurso e a promoção do concurso. O credor que pediu a citação dos outros credores não se presume ter sido o promotor do concurso: foi o promotor do concurso. Se a abertura ocorreu em virtude da resolução judicial provocada pelo exeqüente , ou por outro credor, ou pelo devedor, ou ex há resolução judicial, e não há pedido, claro que se tem de interpretar a própria resolução como ex lege. ~ insustentá1 a identidade, que o advogado CAETANO ALBERTO queria, tre o sujeito da relação jurídica processual concursal, que ‘o moveu o concurso e talvez não tenha sido o primeiro e se apresentou, e o sujeito da relação jurídica procesal, que se estabeleceu com o suscitamento da abertura e terminou, talvez, antes de qualquer admissão de credor. SÃ E BENEVIDES, TOMÁS ALVES, ÁLVARES DE AZEVEDO e outros ententam que o promovedor do concurso se presumia ter sido credor protestante, o que constituía proposição verdadeira caso de ter havido suscitamento por esse credor, e falsa, s outros casos: o credor pode protestar, sem suscitar a aberra do concurso. JOÃO MONTEIRO (Programa, III, 352) adotou opinião de CAETANO ALBERTO, sem ter atinado com a sucessão conceptual das duas decisões. Aliás, misturara os arts. 609, 612 613 do Reg. n. 737, como se os requisitos das duas ações ~sem os de uma só. Não atendeu à própria lei. No velho direito português e no luso-brasileiro, distingue-se cessão de bens, que o executado faz aos seus credores e o executaram “e a todos os mais”, o concurso de credores, o cesso de distribuição , se o devedor não o preveniu fazendo izela cessão. 6.PROMOÇÃO DO CONCURSO DE CREDORES PELO DEVEDOR. A promoção do concurso universal de credores pelo devedor insolvável era praticada em toda a península com ação dos credores incertos e a cominação de perderem eles seus direitos nos bens constritos (cp. CHR. FR. VON GLÚCK, 4iih.rliche Erltiuterung der Pandecten, VI, 482), se não comparecessem. Com apoio em FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA afrqrinthus creditorum, III, c. 16), sempre foi tida como e tratável a comunicação de vontade do concurso, somente lendo o devedor obstar à execução coletiva concursal, paganintegralmente, a todos os credores (MANUEL DE ALMEIDA SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 374). Tal concurso era chamado concurso de credores universal individuo, devendo ser rogados” todos os créditos e causas pendentes (exceto os ditos e as causas da Fazenda Pública) a) O credor que precisa protestar por concurso de credores tem de fazê-lo antes que alguém peça a instauração do concurso de credores, ou, no máximo, até se esgotar o prazo do art. 1.025 (não se confunda com abertura do concurso de credores, isto é, não se confunda a matéria do art. 1.025 com a do art. 1.017-1.019). b) O credor tem de apresentar, sempre, o título certo e líquido (art. 1.020). A apresentação pode ser antes ou depois do protesto, mas há de ser antes de fazer-se a citação de que fala o art. 1.025, ou no máximo dentro do prazo do art. 1.025. Aqui, cumpre frisar-se grande diferença entre o concurso de credores civil e

o concurso de credores falencial: nesse, qualquer credor, que possa mencionar a quantia da dívida, pode declarar o crédito, pois a liquidez que legitime a executividade só é de exigir-se para o fato da insolvência, que faz deflagrar a falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 1.0) ; naquele, a lei exige a certeza e a liquidez, sempre, o que faz aumentar o número dos retardatários contra vontade. A diferença apaga-se se o concurso de credores civil é o universal indivíduo (adiante, n. 7). Assim, pois, se a abertura do concurso é pedida pelo próprio devedor, a) têm de ser citados todos os credores, inclusive, por editais, os credores incertos; e b) avocadas as causas pendentes. Dá-se a “união de todos os processos ou pretensões dos credores” (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 376). A abertura do concurso, promovida pelo devedor, produz litispendência para todos os créditos que estejam em situação de ser admitidos. A exceção de litispendência, oponível em qualquer ação de cognição ou execução noutro juízo, chama-se exceção concursus pendentis. Tudo isso ensinava FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA. Se a abertura não foi suscitada pelo devedor, não há litispendência, se a ação não parte de ser certa e líquida a dívida, ou se não é ação executiva (art. 1.020). No direito brasileiro de hoje pode ser feita a provocação dos credores por edital, com a cominação implícita ou explícita de somente ter o credor retardatário a pretensão, proporcional. Se o concurso não foi promovido pelo devedor, então só 1 exceção de luitispendéncia para os créditos dos credores que protestaram e para as execuções (arts. 1.021 e 1.023). Há, pois, grande diferença. (A propósito do protesto, no direito falencial, cumpre que evitem confusões. O protesto do art. 1.021 do Código de Processo Civil é pressuposto para o credor invitado apresentar-se ao concurso de credores, dispensado apenas para os credores estantes ou penhorantes, como os que constam do relatório do devedor e foram citados, propondo as ações para que ram provocados, ou que obtiveram, antes da citação, penhoras. protesto do art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945, é pressuposto para o pedido de decretação da aberra da falência; o art. 82, que trata das declarações de crédito, não se refere a protesto. Se o título não está sujeito outro protesto, como acontece aos títulos cambiários e camariformes, o credor, que vai pedir a decretação da abertura falência, tem de especialmente levá-lo a protesto, no foro do domicilio do credor, que é o da falência. O já ter sido decredada a abertura da falência não obsta a que outro credor, ou mesmo faça tirar-se protesto de outro título. Se algum já otestou, qualquer credor, para pedir a decretação da aberra da falência, está dispensado de tirar outro protesto, art. 4O, § 1.~.) A expressão “individuo” está, ai, no sentido de “como um lo”, “sem exceção de pessoa”. Concurso universal indivíduo concurso subjetiva e objetivamente universal. Indivíduo, aí, adjetivo. A universalidade subjetiva e objetiva impõe exceção art. 1.020, que exige, no concurso de credores civil, apresentação de titulo de dívida certa e líquida. A interpretação de caber, ai, exceção ao art. 1.020, resulta da considera-3 de que os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil o cogitaram do concurso de credores subjetiva e objetivante universal. 7.CONCURSO DE CREDORES UNIVERSAL INDIVIDUO. No concurso universal individuo, o rito é comum. Todas as ações ainda as executivas vêm ao juízo do concurso, concentra sentença de condenação (tê-la-á), ou se algum deles já fizera penhora (aliter, o que só tem ação rescisória de sentença). Dá-se pluralidade de pedidos, com cumulação

objetiva, e uma sentença de cognição para todos os créditos, que corresponde à sentença de admissão ao concurso. O recurso, para todos os credores, é então a apelação, e não o agravo do art. 842, XIII. O foro é o da primeira penhora (art. 1.018), ou, se ainda não houve, o do domicílio do devedor (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 375, 376) ; e FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA explicou que, para pedir tal abertura de concurso, o devedor não precisa ter sido demandado. Ressalta aí a convergência de cognições e execuções, o que faz universal e indivíduo o concurso de credores. A diferença entre a admissão ao concurso, nos casos dos arts. 1.020-1.030, e a admissão ao concurso universal indivíduo está em que, aqui, as relações jurídicas processuais, em que são autores os credores, podem ser as de ações de condenação, e é provável que o sejam quase todas. Isso FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA viu bem; e MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA melhor e frisou (Tratado sobre as Execuções, 375) : “... não é preciso que os credores se habilitem com sentenças e penhoras; este juízo é como o juízo novo entre credores, e ordinário entre eles; se a alguns competia contra o devedor a via executiva, esta aqui perde a sua natureza” (se já exercida, não a perde, retarda-se ela, pela suspensão do processo: a constrição fica, estendida aos outros credores) ; “se algum já tinha sentença ainda em contraditório, contra o devedor, não prejudica aos mais; todos entre si disputam a verdade e validade das dívidas uns com os outros, arguindo todos os seus defeitos; é um pleito debatido entre os credores, um pleito ordinário”. O processo de concurso universal indivíduo a) une “todos os processos e pretensões dos credores” (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 376), portanto não só os processos, nem so os processos e as ações; b) são admitidos quaisquer credores, ainda os in diem, ou sob condição (inaplicados, pois, os arts. 1.020 e 1.021) ; c) faltando lançadores, ficam os bens aos credores em pagamento; d) todos os mandatos do credor a quem quer que seja, a respeito de direitos patrimoniais penhoráveis, se extinguem; e) nasce ao devedor exceção concursus pendentis. 8.CONCURSO SIMPLES DE CREDORES. A promoção do concurso simples de credores, pelo devedor, também é tradição o direito brasileiro. Hoje, rege-se, estritamente, à diferença da espécie (a), pelos arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil; é menos processo provocatório do que a espécie (A) nas há convocação dos credores penhorantes e dos protestantes: trata-se de ação constitutiva para abertura do concurso, sem mais complicações. Daí chamar-se concurso simples. não se citam todos os credores; apenas têm de ser citados os credores exequientes (art. 947) ou protestantes art. 1.021), isto é, “os que anexam o devedor”, como dizia MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA. Os que não foram citados não ficam prejudicados, porque podem agravar (art. 842, XIII) pleitear por ação direta (art. 1.023), ou alegar a falta de citação: MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Comentaria, IV, 98-206) foi bem claro quanto à necessidade das citações; e faltam, os direitos ficam ressalvados. De jeito que é necessária a citação dos exeqüentes. Se concorrem penhoras (art. 947), o concurso abre-se de pleno direito”. t o concurso incidente, ou incidental, a que e referem os praxistas. A despeito de ser dito de pleno direito, precisa de resolução judicial que constitua o concurso, autorizado de pleno direito, porém não constituído de pleno direito. )á-se, então, união das causas; limita-se aos credores protestantes e

aos que concorram depois segundo os arts. 1.023 e 1.029. Jã0 há litispendência para quem não foi admitido como credor, diferença em que FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA insistia. No velho direito esse concurso borrava todas as preferências; nele, somente se reconhecia a prioridade das penhoras; foi Lei de 22 de dezembro de 1761, Título 3, § 13, que veio obviar a esse grave inconveniente das Ordenações Filipinas, Ao Livro III, Título 91. Uma das conseqüências desse ato de 1761 consistiu em não ser mais preciso que o credor promovesse execução o titular do crédito certo e liquido, ou do crédito liquidado”, ou da sentença de condenação em quantia certa, desde que proteste, ingressa no concurso. No meio de todas as discussões européias do novo século, ninguém viu melhor do que o jurista português do século XIX, MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, a expansão ativa do executivo, feita aos outros credores: “o penhor pretório por um”, dizia ele (Tratado sobre as Execuções, 385) “fica comum a todos”. A alusão ao pignus praetorium não importava que se houvesse o instituto romano; apenas servia à explicação científica. Digna de ler-se também foi a nota 1, a respeito disso, no livro de LEITE VELHO. Nesse concurso não se precisa dos editais. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Comentaria, IV, 203) dá notícia da praxe de serem feitos editais, depois da arrematação, praxe que ele tinha por abusiva; porém de modo nenhum é supérflua, menos ainda abusiva, no caso de adjudicação do Código de Processo Civil, art. 1.030, para que se exclua qualquer pretensão sobre o bem adjudicado. (C) A promoção do concurso pelo credor é contraditório entre ele e o devedor, se esse não admite a comunicação de conhecimento, que o credor faz, de estar insolvável o devedor. J.H. BOEHMER, nas Exercitationes ad Pandectas (ex. 88, § 2), foi quem primeiro viu o elemento declaratório, a prejudicial inclusa, que se acha na afirmação de haver o estado de insolvabilidade. Séculos passaram até que se apontasse a natureza constitutiva da sentença que decreta a abertura do concurso. Nessa espécie, o contraditório (a angularidade) é necessário. 9.CRITICA À PROMOVIBILIDADE PELO DEVEDOR. Alguns processualistas estranham que, em vez de adimplir ou sofrer execução, possa o próprio devedor pedir a abertura do concurso. Para frisar a pretendida contradição, aludem a “pedir a execução”, coisa bem diferente. Ora, é inegável o interesse do devedor em que os seus credores sejam tratados conforme a lei prevê; outrossim, há o seu dever de lealdade perante esses credores, o que bastaria para justificar o seu interesse moral. Além disso, esse duplo interesse do devedor cresce de ponto pelo fato de haver certa retração dos credores singulares, se conhecida a insolvabilidade do devedor, fato que, de iure condendo, seria assaz premente para sugerir a provocação do concurso pelo devedor. A construção da abertura do concurso como dominada (a) pelo princípio inquisitivo, se pedida pelo próprio devedor, que seria, então, mero suscitante, ou se decretada de ofício. ou (b) pelo principio dispositivo, se a instâncias dos credores, tem sido invocada para se falar de processo nos casos (b) e de jurisdição administrativa ou simplesmente administração, nos casos (a). Já F. STEIN (Grundriss, 33 ed., 418) recorria à denúncia de si próprio, no direito penal, para explicar o pedido de abertura do concurso pelo falido ou pelo insolvente; mas essa assimilação penalizante peca pela base: o interesse do devedor não é de penitência; a sua pretensão é de constituir, e não se distingue da pretensão de constituir de qualquer outro autor, credor ou não. O que perturbou E. STEIN e outros juristas foi a

obsessão de procurar pretensão à declaração ou à condenação onde não é ela que está em causa. Tal obsessão explica que pensem em “condenado”, ou em “réu de ação declarativa”, em vez de atenderem à identidade da pretensão constitutiva, qualquer que seja o “autor”. O que se tem frisado, precipuamente, é a situação dos credores, pois que não houve penhoras (Código de Processo Civil, art. 945), nem se iniciou qualquer execução (art. 929) portanto, ao se decretar a abertura do concurso de credores, não há ainda, diz-se, executividade. O argumento revela desconhecer-se a carga de eficácia das sentenças de abertura de concurso de credores, inclusive de falência. A sentença tem força constitutiva. Mas é inegável a sua eficácia de constrição executiva dos bens do devedor insolvável. Apenas, ex h’ypothesi, não houve iniciativa de qualquer credor, ou, se algum dos credores promovera execução, abstrai-se disso, porque o devedor não fez o relatório após penhora (Código de Processo Civil, art. 929), nem o concurso de credores resultou ex lege (art. 947). 10.CONSTITUTIVIDADE DA DECISÃO DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. Alguns juristas, principalmente a respeito de falência, explicam a ação de abertura de concurso, nome técnico que abrange a ação de admissão do concurso civil e a de decretação de falência, como declarativa, com “aparência de procedimento executivo”, se promovida pelo credor, e a “natureza da jurisdição voluntária”, se iniciada pelo devedor, e com o caráter de medida de ordem pública, se principiada pelo juiz mesmo. Não adiantou em nada G. BONELLI <Dei Flaimento, 2~ ed., 1, 104 a.), ao dizer que havia misto de todos esses elementos. As razões, que ele deu, para elidir a autonomia do elemento executivo, são inaceitáveis: a execução forçada supõe o inadimplemento; o concurso supõe insolvência (a primeira proposição não está provada e é mesmo taísa, porque define a execução por uma das suas causas) e falta ao concurso o elemento coativo (o que se esbarra diante ao fato da arrecadação e da entrega, cf. art. 1.028, parágrafo único; e do penhoramento abstrato, no concurso de credores subjetivamente universal). Ora, há concurso de credores, inclusive falencial, mesmo sem pressuposto da falta de adimplemento; há concurso de credores em que a eficácia de coerção começa sem o fato da arrecadação, sem o corpus (de que a teoria da posse, segundo o direito brasileiro, abstraiu; portanto, no direito brasileiro, a fortiori). O perder tempo discutir-se se há jurisdição voluntária, ou não, nas decretações de concurso, e a inclusão de todos os casos em tal jurisdição <e. g., E. REDENTI, Lezioni, 98-100) não nos diz qualquer coisa sobre a natureza da ação. Acentuar o elemento executivo, que, como vimos, não entra no mesmo tempo em todos os casos, é voltar à tese de A. WACI-I (Handbuch, 1, 49 e 50) e menosprezar as críticas que foram feitas, depois dele, a essa absorção dos outros fatos pelo fato executivo, de que G. BONELII, no extremo oposto, chegou a negar a existência. A verdade está em que as duas ações, a de admissão do concurso de credores e a do credor para admissão do seu crédito são inconfundíveis. Nessa, o elemento executivo é evidente e a diferença entre a ação do credor concursal e a do credor exeqüente sem concurso é apenas de procedimento, o que L. SEUEFERT <Deutsches Konkursprozessrecht, 3) bem viu. (No concurso de credores universal indivíduo, isto é, no concurso de credores subjetiva e objetivamente universal, em que há provocationes ad agendum, os credores são provocados. A executividade é adiantada, de modo que cresce com a

apresentação dos pedidos de admissão ou com as decisões a respeito. Na falência, o Estado inicia a execução forçada e convida os credores à declaração dos seus créditos.) A alusão à declaratividade da ação e da sentença, na admissão de concurso, é, em grande parte, devida ao sentido julgar de “declarar”: “declarar a falência”, “declarar a nulidade”; quando, em verdade, o que se passa, nas chamadas declarações de nulidade”, é decretação constitutiva negativa; a assim não se pensa, elide-se a terceira espécie entre o ato anulável e o ato inexistente, para se reputar inexistente o ato nulo de pleno direito. Ver na sentença de admissão do concurso “provimento concecutivo”, como faz E. CARNELUTTI (Lezioni, V, § 409), negar-lhe o caráter de sentença, mas, principalmente, coincindir força e eficácia não-preponderante da ação: a expansão ~ executividade, no caso de já existir execução, ou a execução mesma é efeito da sentença na admissão de concurso; não é elemento preponderante da ação mesma ou da sentença. A sentença que admite o concurso produz a penhorabiliide geral dos bens do devedor comum, ou a extensão (da penhora já feita) a todos os créditos que tiveram o protesto. arrecadação é a medida constritiva, que corresponde à penhora vale como tal. A eficácia erga omnes da sentença constitiva abrange a exposição de todos os bens penhoráveis à execução concursal, a decretação da liquidação geral, forçada, bens, a atribuição dos bens e dos preços à massa dos credores, com,a conseqüente elisão do poder de dispor eficazmente, por parte do devedor. Na espécie do n. 7, e na falência, a eficácia da sentença, quanto à constrição, ainda. onde do ato material de penhora, e apenas se precisa, pela dividualização, mediante a arrecadação. Há espécie de penhoramento abstrato, ex lege, como efeito da decretação da abertura. A sentença de admissão ou abertura do concurso não sentença executiva, pela mesma razão por que não são executivas as outras sentenças, como a de condenação, que têm eito (não força!) executivo. Os autores que errôneamente ensistem nesse ponto de ser executiva a sentença, ou olham ra trás da sentença ou do próprio pedido de abertura, quase procedeu à penhora, ou à nova penhora, suscitadora do concurso (art. 947), ou olham para o depois da sentença, quase estabelecem as relações jurídicas processuais dos creres. O concurso de credores é execução; não no é, porém, sentença de admissão ou abertura do concurso. Não falta, na ação de admissão ou abertura de concurso de credores, a presença de parte, nem a ação de alguém. A pretensão à constituição pertence ao credor, ao devedor ou ao Estado, como interessado ou assegurador da lei entre credores e assegurador das preferências. À iniciativa do devedor, quanto à abertura do concurso, nenhuma alusão fez, explícita, o Código Civil. Está ela, porém, “nos demais casos previstos em lei”. Quando a execução pessoal e a execução na coisa, indireta, se fundiram, transformando-se na execução somente na coisa e direta, surgiu a pretensão do devedor à liquidação concursal. Tendia a assegurar o benefício da cessio bonorum e a satisfazer os credores. Sistematizador do direito concursal, FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (1646), no livro Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitarem comunem inter ilios causatam, que os juristas portugueses tanto leram e citaram, frisou o interesse próprio do devedor, e ser o que mais acontece, inclusive em casos de fuga que se tenha pra dimissione bonorum facta creditoribus. O Código Civil que aqui mais nos importa, sendo lei especial a de falências comerciais refere-se ao estado de insolvéncia (e. g., arts. 106-113, 535, 1.437 e 1.490), porém não o regulou em capitulo especial. O ponto principal

é a antecipação da exigibilidade dos créditos e essa está clara nos arts. 762 e 954 do Código Civil. A insolvabilidade tem, portanto, no direito brasileiro, toda a sua autonomia como estado econômico-jurídico do devedor, ligando-se ao instituto do concurso de credores, que é conseqüência dela ou do protesto por preferência. Dela, entenda-se; ou da mera suposição de ela existir. A questão concreta consiste em se saber se pode o devedor insolvente comunicar a sua insolvência (comunicação de conhecimento) e pedir a abertura do concurso de credores (comunicação de vontade) fazendo-se (declaração de vontade) o autor da ação de abertura do concurso (Código de Processo Civil, arts. 1.018 e 1.019), que, aliás, é processo rápido e sem forma (petição; talvez audiência de algum órgão do Ministério Público; impugnação eventual por algum interessado no caso do art. 1.019, parágrafo único; decisão; agravo de instrumento, com fundamento no art. 842, XIII, 13 parte). Ora, não cumprindo as obrigações, o devedor responde por perdas e danos, e acarreta com as despesas judiciais das ações de condenação ou executivas que forem propostas. É do seu interesse evitar a desordem dessas demandas concorrentes, e ir até os seus credores, para satisfazer os pagamentos, no que os seus bens suportem. No terreno do direito material, não há dúvida que isso é possível; resta saber se o é no terreno processual: quer dizer se existe a ação do próprio devedor para a abertura do concurso de credores. Noutros temos: se pode o devedor trazer à execução concursal os seus credores, em ação sua. Nem a ação, nem, a fortiori, a sentença de abertura de concurso se confundem com as ações dos credores concorrentes, de que resultam relações jurídicas processuais diferentes, e com as sentenças em tais relações. Se (a) suscitado pelos credores, ou por um credor, o processo pré-concursal tem a estrutura de ação constitutiva, com a concorrência, ou não, de execuções, desde o início; se (b) suscitado pelo Estado, é medida de ordem pública, e nada diferente dos outros procedimentos do ofício, dando-nos exemplo de ação constitutiva com eficácia convocatória para ingresso na execução; se (c) movido pelo próprio devedor, o processo de abertura do concurso tem a estrutura de ação constitutiva, vocatio in jus, com eficácia de provocatio ad agendum. A executividade já existe no caso <a) pode já existir nos casos (b) e (c). Adianta-se e vai existir no caso (b), se o juiz decreta o concurso ao deferir a petição de um ou mais credores, sabendo que os bens não bastam para uma das penhoras, ou para todas (arg. aos arts. 947 e 1.019, 1). Adianta-se e é possível que venha a existir no caso (c), se os credores exercem a ação de admissão dos créditos. Se não a exercem, o concurso de credores fica aberto e “vazio”. Houve ação e sentença constitutivas do concurso de credores, sem ainda ter havido exeqüentes. Prescrita, solvida, ou extinta a última divida, o devedor pode pedir que se decrete não haver concurso: a ação e a sentença são de modificação, da mesma classe, portanto, que as sentenças do Código de Processo Civil, art. 289, II. 11. PEDIDO DE ADMISSÃO AO CONCURSO. Enquanto pode ser admitido ao concurso de credores, o credor está na posição de quem exerce, como autor, a preveniu a LULUIa JUÂILn.a. Com a sua admissão, insere-se ele na relação jurídica processual de execução. No trato de tempo entre a petição e a sentença é que se lhe examina a) o título extrajudicial certo e liquido, ou o título judicial de condenação em quantia certa (líquida)

ou a que já se haja liquidado a condenação (Código de Processo Civil, art. 1.020), b) o ter protestado por preferência ou rateio (art. 1.021), ou ter ocorrido segunda penhora dos mesmos bens (art. 947). Ainda não se lhe abriram as portas da relação jurídica processual. Há convergência para elas. A decisão favorável é que lhas abre; pode sobrevir o agravo de instrumento, o que não protrai a eficácia sentencial. O que acima dissemos é comum ao concurso de credores em que há provocação e em que há invitaçãn. Não tem sentido no concurso de credores convocatório, nem em relação aos credores penhorantes nas espécies dos arts. 929 e 947 do Código de Processo Civil. § 3.259. Procedimento da abertura do concurso 1. PRESSUPOSTOS DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. Lê-se no art. 1.019 do Código de Processo Civil: “Admitir-se-a o concurso: 1. Quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor. II. Quando houver protesto por preferência”. O art. 1.019 subentende que não seja caso de falência, nem de liquidação coativa; portanto, que se trate de devedor civil, ou de comerciante que tenha deixado o exercício há mais do tempo fixado na lei. Do art. 1.019 extrai-se que: a) não se justifica o procedimento do concurso se há bens que cheguem para o pagamento de todos os credores concorrentes; b) ainda que os bens não bastem para o pagamento de todos esses credores, só se admite o concurso se esses credores protestam por preferência ou rateio, sendo todos eles protestos pelo concurso. No sentido do que dissemos, reproduzindo palavras nossas, a Presidência do Conselho Regional do Trabalho, a 15 de outubro de 1952. O protesto não é de mister em se tratando de concurso de credores universal individuo, ou de falência. Não é fora de propósito insistirmos nesses pontos, embora já versados. que a admissão ao concurso ou abertura do concurso não é simples provimento executivo, nem, a fortiori, simples ato de penhora geral do falido, como erradamente ageria F. CARNELUTTI (Caratteri e limiti, Rivista, VI, 1929, .~ parte, 234 s.). É sentença de mérito, que se profere com inteira cognição, sentença, portanto, classificável, por sua natureza, entre as sentenças propriamente ditas. Tem-se de pôr a lado qualquer insinuação doutrinária de provimento de jurisdição voluntária, ou de provimento executivo, ou de provimento administrativo. Não é executiva, está certo; seria declarativa, mas só no sentido larguissimo, impróprio, que empreenderia as sentenças declarativas, condenatórias, constutivas, mandamentais; no preciso sentido da classificação ilinária, é constitutiva. A insistência com que se força classificação das ações e das sentenças em duas ou três espécies é fonte de erros que os escritores cometem, sem, sequer, perceberem. Não há, na sentença do art. 1.019, ato executivo. F. INVREA, ie nega, com toda a razão, ser ato executivo, acrescenta, mo argumento, que faz coisa julgada material, o que se não poderia esperar do ato executivo, a que faltasse cognição suficiente para tanto (F. IN’VREA, da natura jurídica della senrua che dichiara 11 faílimento, Rivista dei Diritto Commerzle, 28, 586). Aquela proposição é verdadeira; o argumento, Iso: a sentença de admissão ou abertura do concurso tem terça constitutiva erga omites, que se não confunde com qualquer efeito secundário de coisa julgada material (interrtes), que ela, por seu elemento declarativo; possa ter. No direito falencial, a eficácia em relação também ao falido eficácia constitutiva. Porém, aí, esse efeito pode ser especial ser anexo, pois não é essencial ao

conceito de falência a habilitação. Sabe-se a) que as dívidas excedem a importância dos ns do devedor, isto é, que se caracterizou a insolvência, ando a soma dos bens conhecidos do devedor é inferior à dos créditos conhecidos. Não se confunde, pois, com b) falência, que pode resultar da só cessação de pagamento. devedor civil e ao antigo comerciante (o direito falencial qual o tempo) pode ocorrer que suspendam os seus pagamentos sem caírem em insolvência. O que importa é o estado, não o ato particular.Temos, portanto: 1) O concurso de credores civil, aberto a pedido de algum credor, ou nas espécies dos arts. 929 e 947 do Código de Processo Civil, supõe ter havido inadimplemento. 2) O concurso de credores civil, aberto a pedido do devedor não executado, não supõe o inadimplemento (inadimplemento pode ter havido, porém não foi pressuposto). 2.PRESUNÇÃO “IURIS TANTTJM” DE INSOLVÊNCIA. A presunção insista na regra do art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não é exceção ao que ficou antes dito. Trata-se de presunção it ris tantum, em regra de direito material (pré-processual). O fato de estar a correr execução contra o devedor da execução do título (art. 298) ou da sentença obriga o juiz a deduzir dele a existência da insolvência (estado), enquanto algum interessado (não só o exeqüente ) não prova ser solvável o devedor. No sistema do Código de Processo Civil, o credor que tem conhecimento de haver execução por outro credor apenas precisa protestar por preferência ou rateio. Não é preciso fazer outra penhora. A regra do art. 1.018, que fala de “diferentes penhoras”, é apenas regra de competência, de prevenção da competência. Se não se abre o concurso de credores, esse credor pode pedir a decretação da abertura. Nem sempre o que deixa de adimplir devia adimplir. Pode ser falso o título, pode estar pago, sem que o devedor pudesse imediatamente exibir ao juiz o recibo, pode estar prescrita a ação... No entanto, fez-se a penhora. Porque há essas possibilidades de não ter pretensão ao pagamento quem apresenta, com a petição, o título, a presunção, de jure condendo, havia de ser juris tantznn, e nada mais do que isso estabeleceu o art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil. “Execução” está, no art. 1.019, por execução nas ações do art. 298 e semelhantes (ações com adiantamento de execução) e na acuo iudicati; não nas outras. Na ação do art. 1.006, em que não há adiantamento de execução, nem a ação é efeito de sentença anterior, não se pode falar de estar correndo execução: não há, aí, seqüência de atos executivos desde o inicio até a sentença, como em qualquer ação art. 298, nem até o levantamento ou a entrega do bem, mo em qualquer execução de sentença, inclusive de sentensa de execução de obrigações de fazer; a executividade é de ri só jacto, como força da sentença, contemporânea a ela. n todo o caso, a insolvência, como mutatis mutandis falência, pode resultar da declaração de vontade prestada, da eficácia em salto, segundo o art. 1.006, § 2.0 (assinado do prazo ao devedor condenado, cf. arts. 998-1.005, 1.006). n tais casos, o momento do trânsito em julgado é decisivo. A execução corre desde que se citou o devedor nas ações executivas do art. 298 ou nas execuções de sentença, ou ao transitar em julgado a sentença na ação do art. 1.006, ou ao ser pedido o mandado segundo os arts. 892 e 1.006, § 1.0, ou ser assinado o prazo do art. 1.006, § 2?. O outro elemento suficiente é o protesto por preferência rateio; salvo se o procedimento do concurso ou da distribuição se abre por pedido do próprio devedor, pois, aí rt. 929), o protesto é substituído pela citação mesma dos

interessados. O art. 929 funciona como exceção ao art. 1.019. outra exceção tem-se no art. 947, porquanto, havendo pluralitude de penhoras, a primeira execução resolve-se em concursos credores. Não é preciso, para os penhoramentos, protesto. trata ainda, a do art. 977, § 2?, c). Quando o protesto é necessário, pode ser feito até o levantamento do preço da arrematação, ou da remição, e a assimilara da cada de adjudicação (art. 1.022). O concurso, ai, se instaura e disputa depois do ato de arrematação, ou da sentença de remição ou de adjudicação. No processo incidente concurso só se admitem os credores que protestaram antes ele ser instaurado (art. 1.021). Sobre os credores redartadários, art. 1.023. O protesto tem, como se vê, o papel fixar o número dos credores entre os quais se há de processar o concurso. Aqui, convém distinguir-se do protesto, pressuposto para abertura do concurso de credores, o protesto para se admite o credor. O credor que pode ser admitido é o credor que ostenta antes de se instaurar o concurso de credores, isto é, eles de se poderem impugnar os créditos. Esse protesto é o equivalente, no concurso de credores civil, à declaração de crédito, na falência. A insolvência tem de ser provada. Quem pede a admissão do concurso tem o ônus de afirmar e o de provar que ocorreu um dos requisitos do art. 1.019 (Relação do Rio de Janeiro,13 de novembro de 1874 e 24 de setembro de 1875, O D.,11, 436). O protesto, a que se refere o art. 1.019, II, não é de exigir-se no caso especial do navio que foi arrematado e do seu registro consta que está obrigado por algum crédito privilegiado (arg. ao Código Comercial, art. 477; no direito anterior, Reg. n. 737, arts. 611, 556, § 3.0). O processo da admissão do concurso é inquisitivo. Isso não o torna de jurisdição voluntária, como pareceu a alguns juristas. (Não há coextensividade entre princípio inquisitivo e jurisdição voluntária, nem, ainda mais, entre inquisição na prova e na propositura.) O processo é inquisitivo mesmo no caso de ter sido o credor que suscitou o exame do caso. O art. 1.019, parágrafo único, faz a ação de admissão do concurso ação sem contraditório, salvo no caso que o próprio texto aponta (ação de contraditório eventual). No Código de Processo Civil, esse contraditório não é diferido; dá-se, eventualmente, antes da sentença. Depois da sentença, cabe agravo de instrumento, com base no art. 842, XIII, 1a parte, ou discussão enquanto não se produz a coisa julgada formal, a risco do interessado. .~. Quando se há de exercer o “direito à prova em contrário”? As soluções possíveis são as seguintes: a)A ação de admissão do concurso é necessAriamente sem contraditório, de modo que a contraditoriedade seria, sempre, por meio de ação contra a sentença que admitiu, ou por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 842, XIII, 1a parte) do terceiro prejudicado. b)A ação de admissão do concurso é de contraditório eventual, podendo ocorrer antes da sentença, ou, depois dela, com o agravo de instrumento (art. 842, XIII, 1a parte) daquele a quem chega a eficácia erga omnes da sentença constitutiva. c) A ação de admissão do concurso é de contraditório eventual, porém supõe, para a validade da sentença, que se tenha observado o requisito da insolvência. Tal opinião, que supõe nulidade ipso jure da sentença, se não houve a insolvabilidade, foi sustentada pelo Tribunal da Relação de Minas gerais, a 2 e 25 de julho de 1917 (R. F., 28, 464), e não merece acolhida: transformaria, contra os princípios, requisito ara a procedência da ação em

requisito para a validade do processo, ou, pelo menos, da sentença. Aliás, o mesmo Tribunal, a 14 de outubro de 1916 (R. do 5. T. F., 10, 253), entendeu, contrariamente a isso, que basta o fato do concurso isto é, a sentença) para se presumir a insolvência, o que ra o mesmo que afirmar a validade da sentença. Aliás, tendo-se a eficácia erga omnes da sentença, ~ para que recorrer-se à presunção? d)A sentença de admissão do concurso permite apenas oposição de terceiro (arts. 102-105> e os embargos de 3rceiro (ads. 707-711). Tal solução é possível, desde que a legitime o terceiro; porém a resposta afirmativa de modo nenhum se dirige à pergunta que se refere ao art. 1.019, parágrafo único, verbis “ficando salvo aos interessados o direito prova em contrário”, se esses interessados são credores, ou próprio devedor, e não houve contraditório.<De passagem observemos que as ações de contraditório eventual não são ações de jurisdição voluntária, confusão em muitos incorrem. A contenciosidade pode coexistir com eventualidade da contraditoriedade Na espécie, ainda mesmo que o contraditório não haja ocorrido, há contenção, porem foi a lei que presumiu, com presunção inris tant um, a satisfação de um dos pressupostos.) No sistema do Código de Processo Civil, há recurso, agravo de instrumento, sem efeito suspensivo; e não ação contra a sentença que decreta a admissão do concurso, ou lega, salvo a ação rescisória dos arts. 798-801. Naturalmente em agrava tem a oportunidade de convencer o juiz e de ver armada a sentença; caso isso não se dê, o recurso sobe. está um dos casos em que a evolução dos recursos absorveu, processualmente, a ação. Se, entre a sentença e a preclusão prazo para o agravo, ocorre pedido de reconsideração, é a co do legitimado a agravar, que, esperando despacho, pode ~der o direito a agravar. A solução b) é, pois, a do Código. 8. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. Nem no Código Civil, nem no Código de Processo Civil, há regra jurídica que faça pressuposto da abertura do concurso de credores civil já ter havido penhora. Daí a importância do art. 1.019, 1, do Código de Processo Civil. Deixemos de lado a espécie do art. 1.019, II, em que de modo nenhum se faz pressuposto necessário da abertura do concurso de credores a insolvência. Sedes materiais é o art. 1.019, 1, a que se prende o art. 1.019, parágrafo único. No art. 1.019, 1, diz-se que se há de admitir o concurso “quando as dívidas excederem a importância dos bens do devedor”. Nenhuma alusão à penhora, porque pode haver insolvência tanto sem penhora quanto com penhora. A abertura do concurso de credores pode ser pedida pelo devedor, que mostre o seu estado de insolvência, ou pelo credor que a prove. Se já houve a penhora, então, sim, presume-se a insuficiência dos bens do devedor, o que desloca, por força do art. 1.019, parágrafo único, o ônus da prova. O art. 1.019, parágrafo único, somente concerne a uma das espécies do pedido de abertura do concurso de credores, por insolvência, tendo havido penhora. (Não compreendeu bem o art. 1.019, parágrafo único, ALFREDO BUZAM, Do Concurso de Credores, 224 s., porque partiu do principio falso de que só há abertura do concurso de credores se já houve penhora. Ora, o próprio art. 1.019, parágrafo único, só estabelece a presunção inris tantum para o caso de ter havido penhora. Se há penhora, pode o executado, ou o próprio credor exeqüente, ou qualquer. interessado alegar e provar que há outros bens penhoráveis.) a)Nas legislações locais havia a regra que excetuava as sentenças “meramente de preceito” (e. g., Distrito Federal, art. 1.097, parágrafo

único). Daí foi tirado que também a confissão por escrito, embora em documento público, não podia servir para o protesto (Tribunal da Relação de Minas GeraL 24 de maio de 1924, R. de D., 73, 617). A exigência proveio de HÁRTOLO DE SAXOFERRATO. Deve ter entrado em Portugal através da Casa da Suplicação, que mudou em 1607 a sua jurisprudência, vigente talvez até 1604. O fundamento era, pelo menos até MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 115), o de “sentença de preceito não ser sentença”, mas terceira espécie entre definitiva e interloitória (“tertia species intra definitivam et interlocutoriam”). ABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 202) introduziu que sentença havida por confissão da parte não daria prelação “praelatio”) a respeito dos outros credores. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 393) exigia que tivesse n’ido plena causae cognitio, de modo que a sentença na ação a dez dias, sem o réu ter discutido, não bastaria. Adiante, aplicando o que se entenderia por sentença do preceito “sententia lata per confessionem partis quam dicimus de raecepto”), conservou o fundamento de MANUEL MENDES DE CASTRO, porém sentiu ser escorregadio o terreno em que pisai, e ressalvou que “a sentença de preceito” não causa prelação preferência) em favor do exeqüente em concurso com outros credores que tenham melhor causa (“meliorem causa habenum”). A Lei de 22 de dezembro de 1761, Título 3, § 4, e a Lei a 20 de junho de 1774, §§ 33, 34, 43, 44, supunham esse passado de suspeitas, no tocante às sentenças de preceito:§ 83 excluiu os escritos particulares, pois que precisariam a três testemunhas e reconhecimento pelos tabeliães públicos L16 os vissem escrever (cf. TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação as Leis Civis, arts. 1.379, 1.280) ; o § 84 abriu a exceção a favor dos credores por fornecimento de materiais para construção; o § 43 excluiu “inteiramente do concurso de preferências” as sentenças “havidas por confissões dos devedores muns”, ainda que os credores provem aliunde a verdade as dívidas, mas deixou-lhes o rateio, “regulado pelas quanas dos créditos”. Para caracterizar, ainda mais, a exclusão as preferências oriundas de dívidas confessadas, o § 44 rescentou: ..... não bastando para dar a preferência que dívidas sejam pedidas por libelo, e que sobre os artigos Me haja produção de testemunhas, quando forem confessadas pelos réus; porque só poderão dar a preferência às sentenças proferidas em causas ordinárias controvertidas entre a partes”. O Código de Processo Civil nenhuma referência faz às sentenças em processo que se julgou utilizando-se confissão, tais eram as “sentenças de preceito” a que se referia o direito anterior; e foi bom que riscasse a regra. A sentença em processo em que houve confissão é sentença como qualquer outra. Nenhuma distinção se compadece com a lei processual. Mesmo porque a confissão tem, hoje, trato diferente e mais acertado (Código de Processo Civil, arts. 229-234). Sobre não poder suprir a escritura pública, veja-se o mesmo Código, no art. 233; porém a invocação da regra do art. 283 contra a sentença exeqüenda é matéria para ação rescisória (art. 798, 1, e), não para embargos do executado ou do terceiro. Nem, sequer, é verdadeiro que se presumam fraudulentas as sentenças que se fundaram em confissão (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 462; posto que, no seu tempo, estivesse certo o dizer de TEIXEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, III, 89). (Observe-se que as ações de preceito dos arts. 290 e 802 do Código de Processo Civil nada têm com as “sentenças de preceito”, no sentido de MANUEL MENDES DE CASTRa e de MANUEL GONÇALVES DA

SILVA. Se houve preceitação e sobreveio, com a infração, a condenação em líquido, está satisfeito o pressuposto da liquidez. Se a condenação não é em liquido, tem-se, antes, de liquidar a condenação. A ga Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de outubro de 1947 (1?. dos 7’., 171, 269), em completa desatenção à história da expressão “sentença de preceito”, decidiu contra a lei, pois confundiu o velho conceito, hoje sem razão de ser, como o de sentença em ação de preceito, o de sentença proferida, por exemplo, na ação de que fala o art. 803. A sentença, na ação de preceito cominatório, é condenatória, e tem na carga de eficácia *** de executividade.) A sentença, com que se pode pedir admissão ao concurso de credores civil universal objetiva e subjetivamente e ao concurso de credores falencial não precisa ser sentença de condenação em quantia certa, ou sentença a que já se fez a liquidação (cf. Código de Processo Civil, art. 1.020), posto que seja de mister para o credor pedir a abertura do concurso de credores, se ainda não houve penhora por outrem. b)Os credores do que adquiriu coisa litigiosa, penhorada, seqüestrada, arrestada, hipotecada, empenhada, ou anticrética, podem aceder à execução, sucessivamente, ou em concurso de credores; porque a alienação vale, embora seja ineficaz quanto ao crédito da medida constritiva, ou do direito real de garantia. A eficácia erga omites da aquisição somente “falha” onde está a eficácia anterior, erga omites, da medida constritiva ou a eficácia anterior do direito real. c>O ter fiador a dívida, ainda que esse seja principal pagador, não exclui ao credor a pretensão de concorrer, nem lhe dificulta o ingresso no concurso. A razão que, para enunciar essa proposição, tinham os juristas, desde ANTÔNIO MENDES MOURA e MANUEL MENDES DE CASTRO, era a de não dever prejudicar o credor o fato de ter procedido, no momento de exigir fiança, com cautela e previsão. 4.OPOSIÇÃO DO DEVEDOR AO PEDIDO DE INCLUSÃO. A oposição do devedor à extensão concursal que, essa, é constitutiva e com forte dose de elemento executivo, original ou estendido teria de participar, pelos dados comuns, da natureza dos embargas do executado (Código de Processo Civil, ads. 1.008-1.016). Se houve duas ou mais penhoras, em execução de sentença, não há qualquer dificuldade: a cada uma delas poderia o executado ter oposto ou opor os seus embargos, que são ação mandamental negativa. Se somente houve uma e o concurso a estenderia subjetivamente, os embargos do executado ou foram contra a penhora ou são contra a extensão. Em todo o caso, o art. 1.020 admite ao concurso o credor de divida certa e líquida (título não-sentencial), o que complica o problema. Em vez da cognição completa; em que a execução assente, há apenas a incompleta, que tornaria indispensável o processo para se completar (negativa ou positivamente). Ora, os embargos do executado não se prestam a essa indagação, por ser mais estreito quanto à cognição o seu âmbito; e, como se sabe, o Código de Processo Civil não concebeu a defesa do executado, em se tratando de cognição incompleta (arts. 298-301), em termos de ação de embargos do executado, mas sinta em termos de contestação. Donde a primeira regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura de concurso de credores, e tinha havido penhora em execução de sentença, já se tendo oposto embargos do executado, a cognição vai ser desses embargos de executado mais a defesa contra a abertura. Segunda regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura do concurso de credores, e tinha havido

penhora em execução de titulo extra-judicial, já se tendo contestado, a cognição vai ser dessa contestação, mais a defesa contra a abertura. Terceira regra jurídica: Se foi pedida a decretação da abertura do concurso de credores, não se tendo ainda oposto os embargos do executado, ou ainda não se tendo apresentado contestação, nas espécies respectivas de execução de título judicial, ou de título extra-judicial, o que o devedor pode alegar, em defesa, é contra a abertura, inclusiVe no tocante ao crédito mesmo em que se funda o pedido. ~ Há conveniência em que se chame defesa à alegação do devedor contra a decretação da abertura do concurso de credores e impugnação ao que ele argúi contra a admissão de cada credor? O termo “impugnação” tem, aí, a vantagem de poder abranger o que teria sido ação de embargos do executado, se o processo quanto ao crédito com executividade sentencial tivesse sido antes da decretação da abertura do concurso de credores, e o que teria sido contestação, se o crédito cobrado tivesse sido de titulo extrajudicial. A oposição do devedor contra o mandado que se baseou na “dívida líquida e certa”, aliás expressões também usadas pelo art. 298, XII, teria o inconveniente de meter no processo concursal o devedor. De modo que, enquanto a analogia sugere que a defesa do devedor se processe ope exceptionis, a natureza do concurso de credores indica que se faça ope actionis. Haveria, então, não a contestação, mas tertium genus: além da ação contra a admissão do credor, sem a acessociedade dos embargos do executado, portanto a ação rescisória (constitutiva negativa), que somente seria de admitir-se nos casos do art. 798, a ação mandamental negativa, principaliter. Mas à ação mandamental negativa repugna a principalidade: a acessoriedade recomenda-se de si mesma, de forma que, se o devedor não contestou a ação executiva (arts. 298-401), de que resultou a penhora, ou não opôs os embargos do executado segundo os arts. 1.002-1.016, porque a admissão do credor foi posterior <no concurso), geabem-lhe etnbargos de devedor concursal, que são ação mandamental negativa, como os embargos do falido no concurso falencial? Se o nosso direito falencial, que tanto concedeu à intervenção voluntária do falido, permite que esse se manifeste quanto às “declarações” lhe reconhecesse essa ação mandamental negativa, no caso do art. 1.020, ou, a fortiori, quando o juiz se houver baseado, apenas, em “dívida líquida e certa”, sem penhora feita, para decretar a abertura do concurso. Em verdade, porém, toda essa discussão, de lege ferenda, não atende à letra da lei, nem à interpretação sistemática que Lhe devemos dar. a) No sistema jurídico ,brasileiro, quanto ao concurso de credores civil, não se criaram, explicitamente, os embargos do art. 18 do Decreto-lei n. 7.661, se houve penhora ou se nenhuma penhora houve; porém é ineliminável a defesa. b) O juiz, no concurso de credores civil, não está adstrito a ouvir o devedor antes de determinar a extensão concursal, porque não teria de ouvi-lo antes de se mandar proceder à segunda penhora (cf. Código de Processo Civil, arts. 918, 929 e 947), mas a cada apresentação de crédito tem de ser ouvido. Se o devedor não foi ouvido, tem de ser intimado da sentença que decretou a abertura do concurso de credores. Nos casos em que não há extensão da penhora, tem de ser ouvido, previamente, o devedor, para que se defenda. Teremos ensejo de apreciar as questões que podem surgir. O devedor que não foi ouvido, sem se tratar de extensão da penhora, tem embargos do devedor concursal, à semelhança dos embargos do falido, no art. 18 do Decreto-lei n. 7.661? Tais embargos

são defesa e não têm efeito suspensivo. O assunto merece hoje mais minucioso exame. Se já houve penhora e sobrevém o pedido de abertura do concurso de credores por outro credor, à decisão do juiz que decrete a abertura do concurso de credores não se exige que se haja ouvido, antes, o devedor: o devedor defende-se, como se embargasse de executado, e tem o recurso de agravo de instrumento. No concurso de credores civil, tal pedido somente pode ser feito pelo credor que tem título de dívida certa e líquida, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado o devedor em quantia certa. Todo o problema se cifra em se saber se, tendo o juiz deferido, sem ouvir o devedor, o pedido de abertura do concurso de credores do devedor já executado, precisa ter prazo o agravo de instrumento, com base no art. 842, XIII, 1a parte, do Código de Processo Civil. Toda conveniência há em que o juiz ouça, antes, o devedor e lhe dê a oportunidade de agravar da decisão de abertura do concurso de credores. Se o não fez, tem-se de atender a que extensão de penhora a outro credor penhora é e o devedor, citado para a penhora ou outra medida que o atinja, tem oportunidade de contestação (Código de Processo Civil, art. 301: “dez dias”) ou de embargos do executado (art. 1.008, 1:“Dentro dos cinco, contados da citação”; art. 1.008, -II: “Dentro dos cinco dias seguintes à assinatura do auto da arrematação ou à publicação da sentença de adjudicação ou remição”). Tem-se, assim, o dilema: ou (a) se entende que o prazo de cinco dias é comum a qualquer pedido’ de abertura do concurso de credores, ou (b) se dá o prazo conforme o título do credor é judicial ou extrajudicial, como ocorre na execução singular. A favor da solução (a) existe o argumento de qu3 é de cinco dias o prazo que tem o devedor para exame das alegações e impugnações dos credores (assim, aliás, na ação de admissão do credor ao concurso de credores), conforme o art. 1.025, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Outro argumento temos na regra jurídica do art. 85 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, que dá cinco dias para o falido apresentar a informação sobre o crédito do síndico. Mas, em verdade, o prazo para a defesa contra a decretação da abertura da falência é bem menor (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 1?: “dentro de vinte e quatro horas”; art. 12, § 1.0: “no prazo de vinte e quatro horas”). Não se pode considerar o prazo curto da lei de falências como terceira solução possível. Quid iuris? Tudo aconselha a que se entenda ser conforme o titulo; e os juizes, que não hajam ouvido o devedor antes de deferir o pedido- de abertura do concurso de credores civil, devem na própria sentença marcar o prazo correspondente para a defesa. Então, o prazo do agravo de instrumento somente correrá da data da decisão que não acolha a defesa, processada como os embargos do executado (não como embargos do executado, o que seria outra coisa). Se o juiz não marcou prazo, o devedor, diante da infixação da jurisprudência, tem de agravar de instrumento, alegando, preliminarmente, que se lhe negou defesa (= não lhe foi dado prazo antes da decretação, nem depois). Acertado é que o juiz reforme a decisão (se há elementos para se crer que não dera o prazo para a defesa) ou explicite que o dera e ordene que se processe como defesa o alegado em defesa no agravo de instrumento. A defesa do devedor, contra a decisão do juiz que o não ouviu previamente, é ação mandamental contrária. t bem a ação de embargos do devedor concursal. Praticamente , o devedor, diante da decisão, ou agrava de

instrumento, alegando, como preliminar, que deveria ser ouvido, pois que o não fora antes, ou apresenta a defesa (= petição na ação mandamental contrária) e, diante do despacho do juiz, agrava ou não, ou exerce a pretensão mandamental e a pretensão recursal. c)Ao recurso do art. 842, XIII, do Código de Processo Civil, que é o de agravo de instrumento, estão legitimados os credores, o devedor e o órgão do Ministério Público, ou outro interessado. Se o juiz não ouviu o devedor e decretou a abertura do concurso, sem ter havido ou tendo havido penhora, o recurso a interpor-se é, sempre, o de agravo de instrumento. Mas o assunto já foi versado acima. Má outras questões freqüentes quanto ao recurso do devedor concursal. Tem ele o agravo do art. 842, XIII, quer se trate de admissão do concurso, quer de admissão de credor ao concurso. Se foi ele que pediu a abertura, claro que lhe toca o recurso contra a denegação da admissão do concurso. Esse recurso não lhe retira os embargos do executado ou a contestação, que haja apresentado, nem a ação mandamental negativa (embargos do devedor concursal), porque o àrt. 809, 2a parte, só se refere à pluralidade de recursos, vedando que se use, “ao mesmo tempo”, “de mais de um recurso”. Ora, o agravo de instrumento do Código de Processo Civil, art. 842, XIII, é recurso, e a ação mandamental não no é. 5.CARGA DE EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE DECRETA A ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. O que resulta da exposição que fizemos é que todas as decisões de abertura de concurso de credores são constitutivas. Quanto ao elemento executivo, esse é dependente da espécie de concurso de credores que se abre. Se houve penhora, a executividade é ~ e se estende a todos os credores, por adiantamento de execução. Se não houve penhora, nem outra constrição executiva, há eficácia executiva mediata, ~ que permite, à entrada posterior dos credores, a elevação do quanto executivo. Sempre que o concurso de credores é iniciado pelo devedor, sem ter havido constrição executiva, necessariamente se há de atender a que o devedor exerceu pretensão à tutela jurídica, pois não só aos titulares dos direitos, pretensões, ações e exceções a prometeu o Estado. O Estado prometeu a tutela jurídica aos que vão ser autores, exercendo a pretensão, e aos que vão ser réus, no caso, que é a hipótese, de ser exercida contra eles a pretensão. Ocorre, porém, que pode o que seria réu ter interesse de agir, e a sua pretensão à tutela jurídica é a pretensão de quem seria réu, mas, por ter necessidade, na espécie, de tutela jurídica prontamente prestada, se faz autor em ação provocatória. Autor é, então, quem, na ordinariedade dos casos, seria réu. § 3.260. Condenação em juízo penal 1.SE A DECISÃO PENAL PODE SER ATENDIDA NO CONCURSO DE CREDORES. Desde o tempo em que a ação de indenização pelo ato ilícito absoluto, pelo crime, se separou do julgamento do próprio crime, cavando-se a distinção entre o direito público e o privado, teve-se de discutir (a) se, proposta no crime a ação criminal, tem o juiz do cível de aguardar que se julgue a ação criminal, (b) se a ação civil preclui com a absolvição no juízo criminal e (c) se a sentença criminal pode (ou deve) condenar ao ressarcimento. Pesou muito, contrabalançando a separação das jurisdições, o argumento de que a pretensão à tutela jurídica se dirige contra o Estado e o interesse do Estado está em satisfazer o que prometeu, sem cair em

contradição. Também havia de pensar-se em que o ofendido pelo crime estaria como litisconsorte implícito no pleito criminal. A alegação de haver litisconsórcio implícito peca pela desatenção à teoria mesma do litisconsórcio, e o subterfúgio de se construir representação do ofendido pelo Estado não a salva. A afirmação de ser mais seguro o julgamento penal, com principio inquisitivo, do que o civil, não é, evidentemente, indamento bastante. Contra o argumento de se ter de evitar contradição entre julgados, argúi-se que a conclusão do julgado penal não é a inclusão do julgado no crime, e que não se pode apontar )contradição entre decisões que, embora a respeito dos mesmos ditos, concernem a relações jurídicas distintas. No direito francês, o art. 3,0, alíneas 1a e 2Y, do Código e Instrução Criminal disse: “L’action civile peut être pourLilvie en même temps et devant les mémes juges que l’action ublique. ElIe peut aussi l’être séparément: dans ce cas, exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé défini.vement sur l’action publique intentée avant ou pendant la oursuite de l’action civile”. No Código de Processo Civil italiano, o art. 295 estabelece: “11 giudice dispone che 11 processo sia sospeso nel caso revisto nell’art. 8 de] codice di procedura penale e in ogni Itro caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una ~ntroversia civile o amministrativa, daíla cui definizione ipende la decisione della causa”. No Código de Processo Penal aliano, art. 8.0, a regra jurídica diz o mesmo. No direito italiano, o juiz penal pode condenar à indenização <Código de Processo Penal italiano, art. 27). Na Ordenação Processual Civil austríaca, § 268, quando decisão no cível depende da prova e da imputação de rime, o juiz está vinculado à sentença penal de condenação, transita em julgado. Nota-se a referência explícita à sentença e condenação. No direito inglês e no anglo-americano, nenhuma influência tem, no cível, a decisão penal. No direito alemão, só se tribunal ao julgado penal valor de prova. Têm-se de separar os dois problemas: a> o da eficácia sentencial da decisão penal para o juízo cível, principalmente o que tange com a coisa julgada material; b) o da executabilidade cível da decisão penal de força condenatória, ou de eficácia imediata ou mediata condenatória. Explicar-se a eficácia excepcional segundo os arts. 65 e 66 o Código de Processo Penal, como se o ofendido tivesse sido tisconsorte do Estado, é de repelir-se. Idem, a de, sendo o Ministério Público “representante” da comunidade, estar a representar o ofendido. O Ministério Público é órgão do Estado, não representa, presenta; e uma das suas funções é essa, de denunciar e fazer punir os ofensores da comunidade. Nos arts. 65 e 66, a eficácia é a favor do ofensor; de modo que a ação civil preclui com a eficácia sentencia] de absolvição, com qualquer daqueles fundamentos do art. 65, ou nas espécies a que o art. 66 alude. No tocante ao art. 68 do Código de Processo Penal, o que está em causa é a condenação do ofensor, de modo que a sentença desfavorável ao ofensor é executável penal e realmente contra ele, uma vez que seja o caso de executabilidade civil. Ações de que provêm sentenças de efeito executivo são quaisquer que esse efeito tenham. De regra, as sentenças que, na classificação ordinária e na coluna do elemento executivo, apresentam a carga ~ ou ~ No direito brasileiro de hoje, há o caso insigne do art. 63 do Código de Processo Penal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a

execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. A regra faz de carga executiva processual civil ~ a sentença condenatória penal. Tudo se passa, portanto, no plano da eficácia, e, ainda assim, da eficácia mediata. Confere-se actio iudicati (civil) à sentença penal. A sentença criminal, por certidão, é o titulo executivo, a que se refere o art. 63 do Código de Processo Penal, devendo dele constar que transitou em julgado. O art. 63 não impede que, antes de proferida e transita em julgado a sentença penal, ou se a sentença penal, sem excluir ressarcimento, deixou de condenar em reparação, se proponha, no juízo cível, a ação de condenação: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior”, diz o art. 64 do Código de Processo Penal, “a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil”. “Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”, acrescenta o parágrafo único. Essa regra é regra de processo civil inserta no Código de Processo Penal, O juiz pode; não é obrigado a suspender: há arbítrio, posto que não seja arbítrio puro. Por outro lado, é preciso juiz da cível e o penal, ou vice-versa. A ação civil pode ser juntada antes ou depois da ação penal, salvo se já há coisa julgada material sobre o ponto da reparação. E esse também sensaznenta que se revela no art. 65: “Faz coisa julgada no 1 a sentença penal que reconhecer ter sida o ato praticado estado de necessidade, em legitima defesa, em estrito aumento de dever legal ou no exercida regular de direita”. Código Civil, arta. 160, 1.518-1.532. A influência somente [á com a trânsito em julgada; não há exceção de Itspennem eficácia de pré-preclusio. Ainda na estrada dos mesmos princípios, o art. 66 explicita: “Não obstante a sentenca Lisoltória no juízo criminal, a ação civil poderá ser pra-a quando não tiver sida, categoricamente, reconhecida a existência material do fato”. “Categoricamente” ai está por ativamente, isto é, quando a sentença penal nega, clara-te, que o fato material se tenha dado (existido). Ainda o art. 67 pode em claros Urinas: “Não impedirão Livrimente a prapositura da ação civil: 1, o despacho de arquimento do inquérito ou das peças de informatação; II, a decisão que julgar extinta a punibilidade; III, a sentença abscua que decidiu que o fato imputado não constitui crime”. enunciados e os dos arta. 65 e 66 deixam incólumente. 1.625 da Código Civil, regra de direito civil, ao passo são regras de direito processual civil as das arts. 65-67 Código de Processo Penal (heterotopia). “Quando o titular do direita à reparação do dano for re <art. 32, §§ 1.~ e 2.0), a execução da sentença condena a (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público” (art. 68). Essa regra Iegitimação processual ali penal e 8qJ, heterotàpicamencivil. Basta que a ofendido pobre peça a intervenção do Ministério Público, juntando a prova de pobreza, sem ser pré quando se trate de condenação por sentença criminal, que e a certidão. Ao Ministério Público, à vista das informa-constantes da requerimento, cabe providenciar. Se a legitimação processual é dúplice (e. g., incapacidade do ofendido), requerimento é supérfluo, par ser dever do Ministério Público a competência para a ação de indenização pelo delito; ou b) se separam a ação (criminal) de condenação e a actio judicati, cível (assim fora o direito brasileiro ao tempo do Código Criminal de iSSO, art. 81: “A satisfação não terá lugar antes da condenação do delinqüente por sentença

em juízo criminal, passada em julgado”) ou o) se reconhece a competência cumulativa dos juízos criminal e cível para a sentença de condenação e a competência do cível, só, para a adio ludicati (Código de Processo Penal, arts. 63-68) ou d) se exclui a competência criminal para a condenação na indenização (e. g., Lei ti. 261, de 3 de dezembro de 1841, art. 68, L~ parte, que disse: “A indenização em todos os casos será pedida por ação cível, ficando revogados o art. 31 do Código Criminal e o § 5O do art. 269 do Código do Processo”). O Código Criminal de 1830 que seguira a solução b) de técnica legislativa, abria exceção para os casos de delinqüente ausente, ou falecido (ação contra herdeiros), e se o ofendido preferia a ação cível (art. 82). Os civilistas, TEIXEIRA DE FREITAS inclusive, festejaram a solução d). Não escondemos a nossa simpatia pela solução do Código de Processo Civil, combinado com os arts. 63-68 do Código de Processo Penal, que é a solução o). 2.DOIS PROBLEMAS: O A COISA JULGADA MATERIAL E OUTRAS EFICÁCIAS SENTENCIAIS E O DA EXECUÇÃO CÍVEL OU A SENTENÇA PENAL. A sentença penal somente vincula o juiz do cível: a) se foi reconhecida, categoricamente a inexistência material do fato (sentença absolutória por se haver declarado essa inexistência, Código de Processo Civil, art. 66: “Não obstante a sentença absolutória, no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categórica-mente, reconhecida a inexistência material do fato”) ; b) se foi assente que o ato foi praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, ou em”estrito cumprimento de dever legal, ou em exercício regular de direito (cf. Código Penal, art. 19; Código Civil, art. 160, 1 e II; Código de Processo Penal, art. 65: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”) ; o) se a sentença foi de eficácia condenação a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros art. 143: “Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou seqüestro remetidos ao juiz do cível <art. 68)”). Os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal limitam a eficácia extra penal, declarativa, dos julgados penais. O art. 63 postula a eficácia extra penal, executiva, dos julgados penais sempre que a condenação implica condenação civil. Nos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal, as regras jurídicas são dirigidas ao juiz do cível, para que o outro processo não desrespeite a eficácia sentencial declarativa: todas são regras jurídicas sobre coisa julgada material. No art. 63, não: a regra jurídica é sobre eficácia executiva mediata, é regra jurídica que afirma ter a sentença penal eficácia *** de executividade extra penal; se por acaso vem a ser aposta exceção de coisa julgada, a razão é dada pelos princípios gerais, e não em virtude de regra jurídica especial. A própria função social da justiça repressiva justifica e impõe que se evite a contradição dos julgados penais pelos julgados cíveis. A possibilidade de contradição enfraqueceria, profundamente, a confiança na justiça penal, a que se entrega a função de prestar a tutela jurídica em matéria do interesse da coletividade (ainda recentemente, VALTICOS, L’Autorité de la Chose jugée au criminel sur le civil, 113).

Deixar-se de reconhecer, no juízo cível, a eficácia de coisa julgada das sentenças criminais seria abrir-se brecha ao sistema jurídico. O Estado, em igualdade de pressupostos, para o mesmo suporte fático concreto, entregaria duas prestações jurisdicionais diferentes. O fato de existir a distinção entre as jurisdições não afasta o argumento de ser preciso que o Estado não se contradiga. Não se trata, apenas, de atender-se, com a espera, a julgamento penal, no tocante a indenizações, mas sim a quaisquer julgamentos penais que possam vir a ter eficácia de coisa julgada material e, até, de condenação, no que se refere à jurisdição civil. A justificação da regra jurídica está em que a decisão penal pode vir antes e se ter de respeitar a coisa julgada material, ou outra efeito sentencial. Supõe-se, portanto, que a sentença penal pode não condenar a ressarcimento do dano, ou não decidir o que foi pedido no cível. Porque, se outro fosse o pensamento, o juiz do cível teria de remeter ao juiz do crime, o processo que no juízo cível fora iniciada. O juiz tem poder de suspender o processo; não tem o dever de fazê-lo, nem a suspensão se opera de pleno direito. Quanto à atenção dos julgados civeis aos julgados penais e sua eficácia sentencial, PAULA BATISTA (Teoria e Prática, § 189) frisou: “No conhecimento dos fatos criminosos, que podem igualmente provocar a ação civil, o interesse público exerce uma influência predominante sobre o interesse privado. e dai resulta que os julgados criminais têm toda a autoridade e predomínio sobre os julgados civeis a respeito do mesmo fato; entretanto que estes não a têm sobre aqueles. Todavia, estas regras têm exceções; porquanto, nas questões sobre direitos inerentes aos estados das pessoas <prejudiciais) e sobre a propriedade, os julgados civeis têm predomínio nos tribunais criminais, nos quais devem ser recebidos como verdades”. Com o instituto da “representação”, nome lamentável, por ambíguo, o Estado evitou eliminar a atividade do ofendido, embora absorvesse a posição subjetiva de parte. A denúncia, sem se levar em conta a atividade do ofendido, não só afastaria a ação pela queixa privada, como consideraria a comunicação de conhecimento, que o ofendido fizesse, simples comunicação de conhecimento sem impulsividade. Algo é comum entre ela e a queixa (ação privada), e algo é diferente entre elas. Comum é a comunica~ã o de conhecimento, comum é a procedência subjetiva (ato processual do ofendido), comum é o petitum. Diferente é a assunção da posição subjetiva na relação jurídica processual penal, porque, com a “representação”, se dá impulso à ação pública, ao passo que, com a queixa, se põe o queixoso como autor. Com a denúncia, o árgio do Ministério Público põe a ofensa ao particular como ofensa à coletividade. Nos primórdios, qualquer pessoa, elemento do grupo social, podia denunciar: ainda não se caracterizara a simetria de centro, que fez do começo, a ação era popular, em vez de exercer o órgão do Ministério Público as suas funções a cada notitia criminis. e-se, portanto, que, à chegada da representação, lhe nasce ~ver de denunciar. Mas a chamada “representação” não é elemento essencial a denúncia, salvo quando se trata de espécie prevista pela :Código de Processo Penal, arts. 24, e 5O, § 4.0). De regra. quer pessoa do povo pode suscitar a iniciativa do Ministério Público, se a ação é pública, “fornecendo-lhe, por escrito, armações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, e os elementos de convicção” (art. 27). Devido a Asses fatos, que se prendem à evolução mesma direito processual

penal, não se há de estranhar que se a como favorecido pela decisão condenatória no juízo penal entendido (Código de Processo Penal, arts. 68 e 64), e, nos s de absolvição, o ofensor, se a sentença penal se fundou ter havido estado de necessidade, ou legítima defesa, ou to cumprimento de dever legal, ou exercício regular direito, ou não ter acontecido, de modo nenhum, o que se aponha como crime <arta. 65 e 66). 3.CONTEÚDO NOS ARTS. 65 E 66 NO CODIGO DE PROCESSO ATUAL. A eficácia de coisa julgada material ou a) é, aí, partes, ou b) se há de entender que o interessado esteve litisconsórcio implícito com o Estado, na ação penal. ácia ultra partes ou é eficácia erga omnes, ou se tem de ~r mão da concepção da litisconsorcialidade. A explicação a tratar de meio de prova seria, para o sistema brasileiro, iniciente. Idem, a de ser a sentença sobre suporte fático, .e não deixa de ter certo alcance científico, porque, nas leis dos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal, é o que assa; porém não no que ocorre no art. 63. Além disso, e todas as sentenças declaratórias negativas se referem porte fático insuficiente. Aqui e ali, frisa-se a anomalia da eficácia que, nos arts. 63, 66 do Código de Processo Penal, se atribui à sentença 1.Sem eles, diz-se, a sentença penal não teria qualquer cia fora da sua própria, que é limitada ao crime e à pena. em verdade, há decisões sobre crime que a decisão violação de regra jurídica que o evite é que consiste o problema de jure condendo. Alguns fatos ilícitos absolutos, na quase totalidade atos ilícitos absolutos, são tidos como crimes pelas leis penais e como fatos ilícitos absolutos ou relativos, pelo Código Civil e outras leis de direito privado. O suporte fático de alguns fatos ilícitos penais é menor do que o suporte fático de fatos ilícitos civis, de modo que o julgado penal afirmativo da ilicitude penal implica que o julgado civil em que há negação da ilicitude civil contradiga aquele. Se basta, por exemplo, a culpa para a responsabilidade civil e foi tido como provado, no juízo penal, o dolo, seria chocante que a sentença civil concluísse pela irresponsabilidade. O condenado como assassino não teria de indenizar. O incendiário poderia ser tido, no juízo cível, como sem culpa. Os arts. 65 e 66 não apanham, por exemplo, a absolvição por não-imputabilidade por idade ou enfermidade mental, ou outra causa (Código Penal, arts. 22-24), ou por impunibilidade oriunda de imunidade ou isenção de pena, ou por não ser crime o fato (cf. ROMÂNO-DI FAIXA, Processo pende e azioni civili e araministra.tive, 105), ou extinção da punibilidade, ou falta de dois, ou prescrição da ação penal. Os arte. 65 e 66 nada têm com as sentenças desfavoráveis ao Estado ou ao queixoso por inadmissibilidade, como ilegitimidade de parte, ilegitimidade do órgão do Ministério Público, ou incompetência do juiz. Os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal não permitem que, nos casos de não incidirem, seja pré-excluído o aproveitamento, como meio de prova, do que se decidiu no juízo do crime. Observe-se que a lei considera a própria repercussão do julgado penal posterior na sentença civil trAnsita em julgado quando permite, se foi julgada, no juízo criminal, a falsidade, rescindir-se a sentença civil (Código de Processo Civil, art. 798, II, 1.8 parte). A eficácia de coisa julgada da decisão penal é inegável nos casos de crimes que se liguem à investigação de paternidade (e. g., Código Civil, arta. 856; Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, art. 6.0), ou à indignidade para suceder (art. 1.595, II e III), ou à revogação da doação por ingratidão

t. 1.183, 1-111), ou à separação pessoal dos cônjuges. 315, 1H, e 317, 1-111), ou à anulação dos negócios jurídicos de atos jurídicos stricto sensu, por violência, ou dolo fraude contra credores (arts. 98-101, 92-97 e 106). Seria requerer-se a contradição, não no sistema jurídico, mas na aplicação das leis, admitir-se que o juízo cível fosse, aí, independente do caso julgado penal. O crime, então, é elemento do forte fático da regra jurídica civil, e o juiz penal declarou-o. 4.EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO AL. (a) Lê-se no Código de Processo Penal, art. 63: insitada em julgado a sentença condenatória, poderão mover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. No art. 832 do Código de Processo Criminal do Império 4 de 29 de novembro de 1832), dizia-se: “A mesma sentença a que condenar o réu na pena o condenará na reparação injúria e prejuízos, que se liquidarão no fOro comum, se liquidação for necessária”. No art. 269, § 5~0, os jurados iam de responder “se há lugar a indenização”. O art. 68 Lei de 3 de dezembro de 1841 ab-rogou os arts. 338 e 269, .o, do Código de Processo Criminal: “A indenização em s os casos será pedida por ação cível, ficando revogados rt. 81 do Código Criminal e o § 59 do art. 269 do Código Processo. Não se poderá, porém, questionar mais sobre existência do fato sobre quem seja seu autor, quando s questões se acharem decididas no crime Não se traga à balha contra o princípio da unidade de adição, cuja verdade ou não-verdade depende do conteúdo se atribui ao principio, a autoridade de PAULA. BATISTA orla e Prática, § 19, nota 1). Porque PAULA BATISTA era bra tirar-se ao juiz do cível o conhecer e julgar as ações is em que o suporte fático coincidisse com o do crime, intra o erro de se entender que aquele não pode existir esse (“erro, qual o de supor que a satisfação do dano devida no caso do réu ter sido condenado em juízo crime quando, aliás, pode o réu ter sido absolvido por ter obrado intenção criminosa, e, todavia, ficar obrigado à indenização do dano, para a qual basta culpa leve ou levíssima”; advirta-se, porém, que o Código Criminal, art. 31, e o Código de Processo Criminal, arts. 333 e 269, § 59, não permitiam tal interpretação). Os arts. 63 e 64 do Código de Processo Penal não seriam, hoje, atacados por PAULA BATISTA, tanto mais quanto ele era pelo respeito, no juízo cível, da eficácia sentencial da decisão penal: ..... o princípio da unidade e coerência dos julgamentos, entendido segundo a razão, serve para determinar a influência que as decisões criminais devem ter sobre as cíveis, e vice-versa, e não para destruir os limites naturais, que separam as duas espécies de jurisdições, confundindo os interesses patrimoniais com o direito de punir, o mais forte de todos os direitos sociais Os arts. 63 e 64 do Código de Processo Penal atribuem fora de qualquer dúvida ao juiz criminal condenar civelmente. A lei há de ser interpretada conforme o seu texto e o sistema jurídico, e não de acordo com os pendores do intérprete. A sem-cerimônia, com que se tem afirmado que o juízo do crime não pode condenar quanto à indenização e à restituição, é bem a prova de quanto é pernicioso estar-se a pensar com o direito e os livros estrangeiros, sem se penetrar, a fundo, no estudo do sistema jurídico brasileiro. A França não tem regras jurídicas como as regras jurídicas do Código de Processo Penal brasileiro, arts. 63 e 64. Compreende-se que haja, na doutrina francesa, vacilações; não no direito brasileiro. O art. 74, 1, do Código Penal é claríssimo em considerar efeito da sentença de condenação “tornar certa a

obrigação de indenizar o dano resultante do crime”. É a essa eficácia extra penal que se refere o art. 63. (b) O art. 63 do Código de Processo Penal supõe, evidentemente, duas espécies de efeitos: o penal e o cível . Resta saber-se se, para que se dê a eficácia de condenação civil do delinqüente, é preciso que se chame ou que espontaneamente entre em juízo o ofendido. A “representação”, se houve, quer feita à polícia, quer ao órgão do Ministério Público, quer ao juiz, não é sOmente comunicação de conhecimento, é, também, exercício da pretensão à tutela jurídica, embora espécie menos enérgica do que a queixa. Mas a lei abstraiu da representação, no tocante à eficácia sentencial. A diferença consiste em que ser no sentido de se par o ofendido como parte, e sim como suscitamento da formação jurídica processual pelo Estado. (c) O art. 68 do Código de Processo Penal atribui executabilidade civil ao julgado criminal que condene, se esse julgado não é da classe daqueles cuja execução penal exaure a eficácia executiva. O juiz do cível está, ex kppothesi, vinculado. Se a sentença absolveu, o art. 63 não pode ser invocado: rege o art. 65 ou o art. 66. (d)Na liquidação civil da sentença penal, pode atender-se a que o aumento do dano prosseguiu, ou que se agravou, como se o ofendido fica, por mais tempo do que o previsto, privado de trabalho, porém não se pode considerar menor o dano do que o avaliou ou considerou o julgado penal. O art. 74, 1, do Código Penal fala de “obrigação certa”. As dividas ou são certas e líquidas, ou certas e ilíquidas, ou incertas, ou incertas e ilíquidas. A sentença penal condenatória faz divida certa a dívida de indenização. Desconhecendo a classificação científica das ações Pino CALAMÁNDREI (La Sentenza civile come mezzo di prova, Rivista di Diritto processuede, 15, 1, 125) falou de “declaração (“accertamento”) da ilicitude e da responsabilidade do condenado”; mas declarar que o ato é ilícito e declarar responsabilidade do condenado é menos do que condenar. A eficácia de sentença que declara a responsabilidade de alguém, quanto ao ato ilícito, de modo nenhum é condenatória. Quem condena declara a infração e condena, o que é pita, tanto assim que aquela decisão, declaratória~ só permite a alegação de coisa julgada material e a preceitação, ao passo que a sentença condenatória tem eficácia executiva mediata. (Aliás, a confusão entre condenar e declarar é vulgar nos juristas italianos.) A sentença de condenação penal, ao se referir à restituição ou à indenização, contêm decisão sobre matéria civil, de modo que a eficácia sentencial tem de ser respeitada. Se à condenação corresponde executividade ~ é nos próprios autos. da ação de condenação penal que se executa a sentença. Se a carga é somente de executar no cível. Trata-se de atender à eficácia sentencial, no que concerne à executividade. Quanto à declaratividade, estaturam os azia. 65 e 66 do Código de Processo Penal, limitativamente a inexistência material do fato, ou estado de necessidade, legítima defesa, ou estrito cumprimento de dever legal, ou exercício regular de direito). A eficácia da sentença criminal, na espécie do art. 63, é extra penal, sempre que a execução não pode ser feita pelo juízo do crime. Não há duas sentenças numa só; há eficácia extra penal da mesma sentença. O petitum compreendia os dois efeitos, o penal e o extra penal. 5.SUSPENSÃO DO PROCESSO CIVIL. “Intentada a ação penal”, estatui o art. 64, parágrafo único, do Código de Processo Penal, “o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”. Não se disse que o juiz deve, mas, sim, que o juiz pode suspender. Não há,

portanto, a eficácia cabal da litispendência. Dá-se oportunidade ao juiz do cível para julgar primeiro, mas a sentença cível não tem eficácia que não seja a própria, respeitável entende-se pelos juizes criminais. Não pode o juiz criminal desrespeitar o que foi, no juiz do cível, com trânsito em julgado, considerado não-falso, e vice-versa, uma vez que houve a res judicata da falsidade. § 8.261. Autores da ação de abertura do concurso de credores 1. PRECISÕES. O fato de poder ser suscitante do concurso de credores civil o próprio devedor dá ensejo a que, para muitos, se obscureça o problema da natureza, eficácia e estrutura da ação de abertura do concurso de credores. Conforme temos insistentemente dito, o credor pode simultaneamente propor a ação de abertura do concurso de credores civil e a de admissão, ou propor a ação executiva (a que corresponde a de admissão) e, depois, a de abertura de concurso de credores civil. Por outro lado, os credores que não foram os suscitantes ou o suscitante da abertura do concurso de credores, esses, necessariamente exercem a pretensão à tutela jurídica após a abertura do concurso de credores civil. Temos, portanto: a)execução forçada singular e, depois, execução forçada coletiva, a qual acedem os credores que não pediram a abertura do concurso de credores nem exerceram a ação executiva; LO a execução forçada coletiva ab initio, na qual o suscitante LO concurso; c) a acessão dos credores provocados ou invitados, que já encontram estabelecida por outrem a execução forçada coletiva, em que há algo como estante com escaninhos, uns á cheios e outros que se hão de encher à medida que os credo~es forem sendo admitidos. 2.TRANSFORMAÇÃO DA CONSTRUÇÃO EM FUNÇÃO DA PRETENSÂO EXERCIDA. A penhora ou outra medida executiva fel-a inicialmente, isto é, antes de qualquer decretação de abertura do concurso de credores civil, não pode ser ato processual em ação de admissão ao concurso de credores civil, bem que corresponda a isso, em seu pedido de direito material (direito da res n <udicium deducta). Todavia, sobrevindo a decretação da abertura do concurso de credores, a ação executiva proposta assa ser como ação de admissão ao concurso de credores, razão por que os outros credores podem impugnar o crédito do próprio penhorante ou atendido no pedido de outra medida constringente. Essa transformação corrige, conceptualmente, o que empenhoralmente se tornou inexato: exercício de ação de admissão ao concurso de credores antes da abertura do concurso de credores. Se a abertura do concurso de credores civil foi pedida pelo devedor, em cujos bens já se fizera penhora, ou em cujos bens já recaíra outra medida constritiva executiva, tudo ocorre como acima se disse, pois que a ação executiva proposta pelo redor se tem de transformar. Em verdade, quando se decreta a abertura do concurso te credores se estende ou se cria executividade. Abrir concurso .e credores é abrir caminho para os credores, e os fatos que urgem, diferentes dos que se observam na execução forçada igualar , em grande parte provêm disso. As diferenças entre as espécies de concursos de credores são, na maior parte, devidas à carga de eficácia executiva com que se começa o concurso de credores. O começo é necessariamente dotado de executividade e tem-se de atender a que há asse pré concursal, fase em que se pede a abertura do concurso e credores e se obtém tal abertura; mas essa fase pode já ser pós a formação da relação jurídica processual executiva.

pelo devedor que ainda não foi citado em ação executiva, o concurso de credores civil abre-se antes de qualquer pedido de admissão de credor ao concurso de credores civil, o que é o que de mais regular possa acontecer. Por onde se vê que o chamado concurso de credores universal indivíduo é a espécie típica. Os conceitos (admissão do concurso de credores, admissão do credor ao concurso de credores) vêm na ordem adequada, sem o choque entre conceito é tempo que se nota nas outras espécies. Desde que se tem por assente e assente está, em ciência, principalmente desde W. GRossE (Der Rechtsschutzanspruch des Beklagten, Zeitschrift fiir deutschen Zivilprozess, 86, 118 s.> que o réu tem pretensão à tutela jurídica e que a tem quem, normalmente, seria réu, não se há de estranhar que o devedor possa pedir a abertura do concurso de credores. O devedor quando pede a abertura do concurso de credores provoca, salvo se a lei estabelece a admissão do concurso de credores como atendimento ao exercício de dever do devedor, dever aí jurídico, e não só moral. Somente do exame das espécies se hão de esperar as respostas às questões que se prendem à iniciativa do pedido de abertura do concurso de credores. Os conceitos de convocação, provocação e invitação têm de reaparecer, em suas sutilezas, que apresentam interesse assim teórico como prático. Do lado do credor, pode ele, se há os pressupostos para a abertura do concurso de credores, pedi-la após ou concomitantemente com o pedido de penhora, ou abster-se de pedi-la. Do lado do devedor, não tem ele, no direito comum, o dever de pedi-la, mesmo se há penhora e os bens não bastam para a satisfação do credor penhorante. Aliter, no direito falencial. Na matéria recursal, o devedor que foi ouvido pode agravar de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 1~a parte) ; se ouvido não foi, há de embargar de executado. Feitas essas considerações, adiantemos que vão ser tratadas, de per si, as espécies: (2)Abertura do concurso de credores pedida pelo dever executado. (3)Abertura do concurso de credores pedida pelo dever não executado. (4)Abertura do concurso de credores ex lege. (5)Abertura do concurso de credores pedida pelo credor, inicialmente. O que ate aqui dissemos apenas explorou os assuntos. CAPITULO III

1) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES 2) PEDIDA PELO CREDOR PENHORANTE

§ 3.262. Legitimação ativa ao pedido de penhoramento 1.TITULO EXTRAJUDICIAL E TITULO JUDICIAL. Pode pedir penhora dos bens do devedor quem está na situação de qualquer dos credores de que cogita o art. 298 do Código de Processo Civil, ou quem tem sentença com carga mediata de executividade de notar-se que nem sempre o credor se acha com titulo que satisfaça as exigências do art. 1.020 do Código de Processo Civil. Segundo o que se escreveu, de iure condendo, sobre regras jurídicas do direito anterior semelhantes à do art. 298, IX, do Código de Processo Civil, a ratio legis estaria em que o credor por alugueres, se oral o contrato de locação, poderia exercer o direito de que se trata no art. 776, II,

do Código Civil (penhor legal); mas há dois fortes argumentos em contrário: não têm ação executiva só os que têm o penhor legal fundado no art. 776, 1, do Código Civil; a penhora, com base no art. 298, IX. pode recair em outros bens que aqueles que guarnecem o prédio locado. Erro grave é também o dos que fazem depender de prévia homologação do penhor legal sobre os móveis que guarnecem o prédio a ação executiva dos inquilinos. A lei não cometeu tal izencao Trata-se de tradição do direito brasileiro, que nos vem das velhas fontes, mas com evolução a favor dos locadores e sublocadores. SILVESTRE GeMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibua, 1, 44) frisa, em tOrno das Ordenações Filipinas. Livro IV, Titulo 23, § 4, que a ação é executiva, porque os bens estão em sua posse por ser possuidor (hoje diríamos mediato) do prédio ...... dominus domus eam possidendo videtur sub eodem involucro etiam pignora possidere, et consequenter potest ea propria auctoritate e loco amovere, ut vendantur iudicis auctoritate, nisi in termino satisfaciat”) mas, hoje, a penhora não é só sobre ásses bens. Quanto aos honorários médicos, foi revogado o Decreto-lei n. 7.961, de 18 de setembro de 1945, art. 15, que dispensava o escrito, se o médico mantinha assentamentos referentes à sua atividade profissional, com as discriminações necessárias. Se faz a penhora antes da abertura do concurso de credores, é credor penhorante, com a sorte de todos os outros credores penhorantes com ou sem escrito, e tem de continuar na relação jurídica processual de execução. Se não obteve o penhoramento, é retardatário, e tem-se de atender ao art. 1.023 do Código de Processo Civil. 2.PLURALIDADE DE PENHORANTES E PLURALIDADE DE PENHORAS. A pluralidade de penhorantes pode advir a) de ter havido litisconsórcio na ação de cuja sentença procede a eficácia executiva, ou b) de ser necessário o litisconsórcio na ação executiva de titulo extrajudicial, em que, como se sabe, há non plena cognitio que permite o adiantamento de execução, ou c) de terem duas ou mais pessoas, titulares de direitos creditórios contra a mesma pessoa, pedido a penhora dos mesmos e únicos bens, ou nas espécies do art. 156 do Código de Processo Civil e art. 1.580, parágrafo único, do Código Civil. O concurso de credores civil pode resultar de participação no ato de penhora, simultânea ou sucessivamente, ou de participação na distribuição. Ali, ou houve unido de penhoras, com a cumulação subjetiva inicial, ou a fusão de penhoras, em virtude da unificação do processo e conseqüente abertura do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 947). Aqui, há admissão por promoção por outro credor, ou pelo próprio devedor (art. 929), o que, em vez de unir penhoras, ou fundi-las, estende subjetivamente a eficácia da penhora feita (extensão eventual da penhora). Aqui, convém frisar-se que os credores penhorantes, credores estantes, ainda que em processos diferentes, passam a ser credores-autores na mesma relação jurídica processual concursal. Não são provocados: porque não precisam propor as suas ações; já as propuseram. Nem são invitados: porque não se convida a A, B ou C para comparência na casa de A, de H ou de C. Os credores penhorantes já se acham na relação jurídica processual concursal, de onde podem ser excluídos . Os que já estão na relação jurídica processual concursal não precisam ser admitidos; o que lhes pode acontecer é a expulsão. São citados para a instauração do concurso. Praticamente alguns problemas surgem daí. No momento em que se abre o concurso de credores, o credor penhorante está no processo de concurso de credores civil. Entrara, antes, como autor da ação executiva singular; fez se,

com a abertura do concurso de credores, credor admitido. Qualquer credor que venha a ser admitido pode argüir de ilegítima a admissão automática. Para isso tem o prazo para o agravo de instrumento, contado da data em que o juiz despache a sua petição. Se esgota o prazo, o credor que se apresenta somente pode impugnar com base no art. 1.024 do Código de Processo Civil, porque o novo prazo é de cinco dias, conforme o art. 1.025. O que o credor suscitante pode e precisa alegar, a respeito do seu crédito, no prazo do art. 1.025 do Código de Processo Civil, é a garantia real ou o privilégio especial ou geral, que lhe caiba. Admitido foi ele, automaticamente , por ser, ex hypothesi, credor estante. 3.INVITAÇÃO DOS CREDORES. Quanto aos credores não penhorantes, não pode o credor penhorante convocá-los, nem provocá-los: têm de ser invitados. Só eles . Aí, a situação é diferente daquela que resulta de ter sido o devedor que pediu a abertura do concurso de credores: nessa, o devedor não poderia invitar, nem convocar, caber-lhe-ia provocar; naquela, o credor convida, porque as portas foram abertas para todos os outros credores. A situação dos credores, conforme são convocados, imitados ou provocados, corresponde, respectivamente, à de pessoas que habitam a mesma casa, ou fazem parte da mesma sociedade, à dos que foram convidados a habitar na mesma casa, ou a vir receber os seus títulos de sócios e à dos que foram notificados de que precisam até certa data candidatar-se § 3.263. Eficácia da penhora e procedimento 1.ESTENDIBILIDADE POSTERIOR DA PENHORA. Se o credor penhorante não pediu ou não obteve a constrição de todos bens do devedor, ou o credor, que quer promover o concurso de credores, pede, por sua vez, a penhora dos outros bens, ou a de todos, inclusive os já penhorados, ou no pedido [e habilitação requer a extensão da penhora aos outros bens. O termo próprio é expansão da penhora. O processo de execução passa a ser com dois ou mais credores penhorantes, nas isso não é de grande importância porque os outros credores que se apresentarem depois também fazem suas as penhoras feitas. Apenas há de ser levada em conta a proveniência do penhoramento para as antecipações de despesas e custas. A lei não fala do momento último em que se pode pedir,o concurso de credores, a expansão da penhora. Mas tal requerimento pode ser feito a qualquer tempo desde que se verifique não bastarem os bens (cf. Código de Processo Civil, rt. 946, 1: “se, executados os bens, não bastar o seu produto ara o pagamento da execução”). No assunto especial deste Capitulo, que é o da abertura o concurso de credores civil pedida pelo credor penhorante, ou que obteve outra medida constringente executiva, o credor penhorante, pedindo a abertura do concurso de credores civil, implícita ou implicitamente pede a expansão objetiva da consição. Todavia, não se há de entender que se deu tal extensão ainda não foi pedida a citação dos outros credores. A expansão subjetiva, essa, supõe-se acompanhada da expansão objetiva. 2.EXTENSÃO OBJETIVA DA PENHORA. Expansão da penhora é a sua extensão objetiva. Extensão subjetiva é extensão a outros credores, ou, universalmente, a todos os credores. A expansão ou extensão objetiva pode ser concreta, ou strata. Diz-se concreta ou corporal se há a apreensão do m, a tomada da posse imediata,

com o ato de arrecadação. X em arrecada corporalmente alcança e põe a recado. Mas os sistemas jurídicos conhecem -o penhoramento strato, em virtude de eficácia erga omites de ato processual de direitos sobre o bem, ou os bens;, de jeito que se tem a constrição executiva. O que importa é que, a respeito do bem, ou dos bens, se haja estabelecido, sem ofensa a direitos de terceiro, que têm, ai, as mesmas oportunidades e meios de tutela jurídica, a ablação do poder de dispor. A prolação da sentença de abertura de concurso de credores civil tem a eficácia de subtrair, relativamente, ao devedor o poder de dispor. É como se dissesse ao devedor: “Qualquer ato de disposição que praticares será sem eficácia em relação à massa concursal”. Outrossim, determina o vencimento de todas as dívidas do falido que possam ser passivo do concurso de credores. 8.EXTENSÃO SUBJETIVA DA PENHORA. Se o concurso de credores não se reduz, subjetivamente, aos credores penhorantes, é que se estendeu subjetivamente. Aqui, temos de atender às duas espécies a que por vezes nos referimos: a.) a extensão subjetiva por meio de citações, como se dá se deferida a extensão subjetiva após o relatório oferecido pelo devedor, no caso do art. 929 do Código de Processo Civil, figura parcial da dimensão subjetiva dada pela abertura do concurso de credores pedida, ab initio, pelo devedor; b) a extensão subjetiva por invitação a declarar, como ocorre no concurso de credores universal objetiva e subjetivamente, pedido pelo credor inicialmente, no concurso de credores falencial e nas liquidações coativas. A respeito da diferença (a> entre os pressupostos para a admissão ao concurso de credores civil (Código de Processo Civil, art. 1.020) e (b) os pressupostos do crédito no concurso de credores falencial, nas liquidações coativas e no concurso de credores universal individuo, cumpre ter-se toda atenção. (a)Pensemos na espécie (a). Supõe-se que A, credor, iniciou a relação jurídica processual, que se tornou concursal. O Código de Processo Civil, art. 1.020, exige, para a admissão ao concurso de credores que o credor tenha titulo certo e liquido, ou certidão de sentença já liquidada (= certidão de sentença de condenação e certidão de sentença de liquidação), ou certidão de sentença de condenação em quantia certa. Essa solução, de lege ferenda, é reprodutora e credores e a preclusão do prazo para os protestos. Para se bviar aos inconvenientes, tem-se de propor a ação direta, equerendo-se que se dê conhecimento disso ao juízo concursal, fim de se concorrer ao rateio. Cumpre observar-se que, embora não possa ser admitido o concurso o credor que não está munido do que exige art. 1.020 do Código de Processo Civil, todos os créditos entra o devedor se vencem com a sentença de abertura do 3ncurso de credores (Código Civil, art. 954, 1). (b)Pensemos na espécie (b). A figura é a seguinte: Ação executiva de A Concurso Ações dos credores concursais

BCDE

2 3 Entre B, C, D e E pode ser indiferente a executividade, requer a) já houve, por pedido de A, a constrição, (lO já ouve a abertura do concurso, que modificou a destinação dos os executivos antes só a favor de A, (c) a ação dos credores te se apresentam ao concurso aberto é de introdução, com eficácia para os inserir na linha da ação executiva desde 2 a 3, porque o Estado abriu a relação jurídica processual de execução ( abriu o concurso de credores). O ato de constrição executiva obtido por um dos credores, dois ou mais, porém não por todos, consiste em negar-se devedor o poder de dispor e em se destinarem os bens penhorados à satisfação do credor, ou dos credores. Se algum ou alguns deles não exerceram a pretensão a cobrar ou a executar, com a abertura do concurso de credores, que é abertura na reta da relação jurídica processual da execução, ou de uma a execuções, fica o juízo a aguardar a apresentação dos creres, para verificação dos créditos e sua classificação, a fim se proceder à satisfação de todos eles, perante da decisão que os acolhe o ingresso deles na relação jurídica processual de execução,- se essa relação jurídica processual de execução não estivesse aberta. O ponto crucial é aquele da inserção dos credores na linha em que se deu a excisão, a abertura. Se a relação jurídica processual de execução estivesse fechada, a penetração de figuras que só tivessem por si a declaratividade da decisão a propósito do seu crédito não as incrustaria na relação jurídica processual executiva: ficaria lá fora, com a sua declaratividade a escorrer pelo cano fechado. A executividade preponderante, imediata ou mesmo mediata, poderia abri-lo, mas isso prejudicaria aos credores sem títulos executivos. Por isso mesmo, a lei preferiu a excisão, a abertura, de modo que a declaratividade basta: o Estado já condenou, a priori, o devedor, e já deixou aberta a relação jurídica processual executiva, para que a entrada seja como se a decisão de admissão fosse a senha, o cartão de ingresso. Na falência, o título que o credor apresenta é executivo, nenhuma regra jurídica lhe dá trato diferente. A impugnação, quanto à legitimidade, ao quanto e à classificação, rege-se pelos mesmos princípios, quer o título seja executivo quer não (Decreto-lei n. 7.661, arts. 87-98). O juiz da execução, na falência, abriu, desde todo o principio, a relação jurídica processual executiva, que recebe a eficácia da decisão de admissão como suficiente para a acessão do credor. Por isso mesmo, seria supérfluo indagar-se se é executivo, ou não, o titulo do credor que se apresentou. Se foi aberta a falência e, após a apresentação de credores e a acessão deles à relação jurídica processual executiva, se vem a decretar a nulidade do título executivo, ou a se declarar que o título não existia, ou não existia a executividade, o fluxo executivo estaria eliminado ex tune. Surge o problema da sorte dos procedimentos concorrentes. Pode dar-se que nenhum deles seja por título executivo; pode dar-se que algum, alguns ou todos o sejam. Só há duas soluções que se têm de examinar: a)a relação jurídica processual executiva é apagada, ex tune, pela decisão sobre o título do exeqüente , ou sobre os títulos de todos os exeqüentes; ou b) a existência de um titulo, que seja, de eficácia executiva, basta para que a relação jurídica persista, como era, ou como se houvesse iniciado à abertura rio concurso de credores civil. A solução 10 é a verdadeira, porque a execução foi determinada pelo exercício da pretensão a que correspondia titulo executivo> e não pela decisão de admissão, mero cartão te ingresso, e porque da eficácia do titulo

executivo que credor concorrente apresentou se abstraiu para a entrada ia relação jurídica processual executiva, mas essa eficácia existe e se irradia e pode captar-se sempre que não seja supérflua. (De passagem, suponhamos que todos os credores, estantes apresentados~ foram, no julgamento final do concurso de redores, ou em via recursal, eliminados, mas um ou alguns, ‘retardatários, tiveram sentenças favoráveis. Se alguma sentença foi anterior ao julgamento final, como é a hipótese, não e encerra o concurso de credores, porque o retardatário ou os retardatários podem ser pagos “antes do rateio final”, conforme diz o art. 1.028 do Código de Processo Civil.) 4.INEXISTÊNCIA, NULIDADE OU INEFICÁCIA DA PENHORA. Já dissemos que os credores, que se apresentam tempestivamente e são tidos por habilitados, se aproveitam do caminho sito, como o que suscita a abertura do concurso depois de feita penhora a pedido de outro. A existência, a validade e a eficácia da penhora são pressuposto da introdução do outro redor, ou dos outros credores. Não seria possível aproveitamento do que não é, ou não vale, ou é ineficaz. Por outro lado, se eficaz a penhora, essa eficácia serve ao redor que se habilita, e desde que se apresenta. Por isso mesmo se o credor penhorante desiste da ação executiva que propunha, ou se sobrevém pagamento da dívida do credor penhointe, o que se extingue é, ali, a posição jurídica do credor penhorante no processo e, aqui, a relação jurídica de divida direito material). Como o credor ou os credores fizeram sua relação jurídica processual. a penhora, existente, válida e eficaz, continua, com toda a eficácia, como se a houvesse promovido o credor habilitado ou habilitando, ou a tivessem promovido os credores habilitados ou habilitandos. Dir-se-á que, se foram admitidos e ainda não se julgou, final, o concurso de credores, ainda não estão insertos na relação jurídica processual da execução é de repelir-se: primeiro, porque houve a abertura de concurso de credores, e essa estabeleceu a extensão subjetiva e objetiva; segundo, a decisão inicial de admissão é, tipicamente, adiantamento de execução. 5.ELIMINAÇÃO DO CREDOR PENHORANTE. O credor que obteve a penhora pode ser eliminado, após a abertura do concurso de credores, da relação jurídica processual. Os outros lá ficam. Algum credor privilegiado pode absorver todo o valor do bem constrito ou dos bens constritos. Por onde se vê que a ação executiva tem por finalidade a satisfação do credor, mas permite que outros credores entrem na mesma relação jurídica processual e afastem o credor a que se deferiu a penhora. Se queremos atender, rigorosamente> ao que se passa, temos de ver que se salva o que é exercício da pretensão à tutela jurídica (que é pré processual e produz a pretensão processual), a despeito de se ter chegado a negar o direito, a pretensão ou a ação do credor penhorante (res zn sudunum deducta e, pois, efeito de direito material). Essa é a explicação científica para os casos de afastastamento do credor penhorante. A explicação que deu F. CARNELUTTI (Istituziofli, 196) e a de E. GARBAGNATI (II Coiworso dei creditori, 141 s.) têm de ser repelidas: aquela, porque introduz a satisfatividode na executividade, como se a pretensão a satisfação se confundisse com a pretensão pré-processual e a pretensão nascida do seu exercício; essa, porque cria dualidade inadmissível, a dos direitos expropriativo e satisfativo (ação expropriativa, ação satisfativa). Também é de afastar-se a de V. ANDRIOLI (II Co,i-. corso dei creditori, 14), que chega a pensar em duas relações jurídicas. Mais próximo da verdade, 5.

SÃTTÃ (L’Esecuzío n’e forzata~, 2.~ ed., 102), que todavia não precisou a distinção: pretensão à tutela jurídica, pretensão nascida do exercício da pretensão à tutela jurídica; pretensão de direito material. 6.PRESSUPOSTO DO PROTESTO. Em relação ao concurso de credores, há quatro classes de credores: (a) os credores não admitidos, ou por se não terem apresentado, ou por terem sido excluidos do concurso (não~admitido, em sentido estrito) (b)os credores com direito real de garantia; o) os credores com privilégio, que são a primeira e a segunda camada dos admitidos; (d) os credores admitidos para o rateio. As duas últimas classes de credores são compósitas. A classe (e) é a dos dores que satisfizeram a exigência estática do art. 1.020 do ligo de Processo Civil e satisfizeram a exigência dinâmica atividade processual do credor) do art. 1.021, ter formado protesto antes de ser instaurado o concurso; ou que satisfizeram a exigência estática do art. 1.020 e satisfizeram a escencia dinâmica do art. 929 (atividade processual do devedor) que satisfizeram a exigência estática do art. 1.020 e estão caso do art. 947; ou que estão na situação do art. 977, .~, c). A classe <d> é a dos credores sem privilégio e dos dores retardatários a que se refere o art. 1.023. Aqui, convém aditarem-se algumas preciacoes : a)O credor que precisa protestar por concurso de credor tem de fazê-lo antes que alguém peça a instauração do curso de credores, ou, no máximo, antes de se iniciar o prazo art. 1.025 (não se confunda com abertura do concurso de dores, isto é, não se confunda a matéria do art. 1.025 com os arts. 1.017-1.019Y b)O credor tem de apresentar, sempre, o título certo e Lido (art. 1.020). A apresentação pode ser antes ou depois protesto, mas há de ser antes de ser feita a citação de que o art. 1.025, ou no máximo antes de se iniciar o prazo art. 1025. Estatui o art. 1.021 do Código de Processo Civil: “Serão admitidos a concurso os credores que houverem formulado testo antes de ser o mesmo instaurado”. “Instaurado’~ diz-se concurso, não quando foram citados, a requerimento de qualquer dos interessados, os credores, mas sim quando se inicia razão do art. 1.025 do Código de Processo Civil. Porque o não tido, que comparece com a impugnação, ainda que somente í protestado antes dos cinco dias do art. 1.025, é figurante. esse (;ainda não se esgotou o prazo!) não precisa ser do. Uma vez que o art. 292, parágrafo único, é aplica o prazo que corre em cartório, segundo o art. 1.025, é o de ~o dias contados da última citação dos credores que protestam até ao momento de ser despachado o requerimento de moção da instauração (art. 1.025>. Os que não comparecerem antes de se iniciar o prazo, são retardatários (art. 1.023). Note-se a diferença em relação ao concurso de credores falencial. No concurso de credores falencial, há a) o prazo para os credores apresentarem as suas declarações de crédito e os documentos que o justifique (Decreto-lei n. 7.661, arts. 80-82) e 6> o prazo para as impugnações (art. 87). Não se deve interpretar o art. 1.021 do Código de Processo Civil como se dissesse: “São admitidos a concurso os credores que houverem formulado protesto antes de se esgotar o prazo do art. 1.025”. O que lã está escrito é que “serão admitidos a concurso os credores que houverem formulado protesto antes de ser o mesmo instaurado”. O concurso de credores instaura-se com a citação dos credores, para apresentação das alegações de direitos reais de garantia, privilégios e rateio e para alegações impugnativas de outros créditos, “no prazo de cinco dias”. Não há instauração no meio; toda

instauração é iniciada, como toda obra, todo período: alude à totalidade do que se faz, ou daquilo a que se procede. A interpretação que permitisse o protesto durante o prazo para as alegações de direitos reais de garantia, privilégios e rateios, e para as impugnações teria o inconveniente, grave, de tirar aos outros credores o tempo para exame, em cartório, daquelas declarações e dessas impugnações. Por exemplo: o credor F somente protestaria no quinto dia do prazo. Conforme melhor frisaremos adiante, antes das citações para a instauração do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 1.025), têm de ser intimados-citados os credores, após a abertura do concurso de credores, para que se estabeleça a eficácia da sentença quanto aos credores não estantes e possam ser atingidos pela nova situação que a abertura do concurso de credores cria para os credores estantes e para eles. Não há credores retardatários, se não foram citados. A tardança é relativa à citação: sem tardança não há retardatariedade; porém sem citação não há tardança. Daí a conveniência de se fazer subjetivamente universal qualquer concurso de credores que seja aberto, salvo se não pode ser universal subjetivamente, o que, de regra, somente ocorre se não pode ser objetivamente universal. Os inconvenientes dos concursos de credores sem universalidade subjetiva são grandes. Da universalidade subjetiva desce a eficácia da sentença para todos. Trata-se de sentença constitutiva, de modo que é necessário que a força e a restante eficácia sentencial se faça erga omnes. Se tal extensão subjeiva não se opera, as credores não-citados ficam incólumes às conseqüências da abertura da falência, salvo se é o fato da sentença de abertura que determina o efeito (e. g., vencimento e todas as dividas do devedor, efeito de direito material> CAPITULO IV (II) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA PELO DEVEDOR EXECUTADO § 3.264. Preliminares 1.CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL. No art. 929’ do Código de Processo Civil, diz-se que, “quando a penhora não bastar ao integral pagamento do credor, será lícito ao devedor apresentar relatório de seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, a fim de que se instaure” leia-se: seja aberto “desde logo o concurso de credores, com a notificação dos interessados”. A abertura do concurso de credores não põe termo, ai, à relação jurídica processual da execução da sentença, é incidental. O credor exeqüente tem pretensão à abertura do concurso, porquanto é ele um dos credores (Código de Processo Civil, art. 1.020). Pode dar-se, porém, que o credor ignore a situação de pluralidade exauquiriente de créditos contra o executado, ou não lhe apraza promover a abertura. Nesses casos, ao devedor mesmo é permitido e assegurado pela lei apresentar relatório do seu estado patrimonial. Tal relatório há de discriminar ativo e passivo. A expressão “será lícito” não exclui que se conceba a atitude do devedor como exercício de exceção ao prosseguimento da execução, fundada em pretensão à abertura do concurso, O relatório é conjunto de comunicações de conhecimento, submetidas ao art. 209. Porém não é só relatório o que pode apresentar o executado. Apresenta-o com a finalidade da abertura do concurso (verbis “a fim de que se instaure”).

Existe, pois, ou, pelo menos, pode existir comunicação de vontade, que o juiz tem de apreciar quando examinar o valor das afirmações do executado e do exequidente . O deferimento do que o executado requere abre o concurso de credores (Código de Processo Civil, arts. 1.017-1.030). (Note-se o inconveniente do duplo sentido que a lei processual civil atribui ao verbo “instaurar”, quando fala de concurso de credores. No art. 929 do Código de Processo Civil se diz que o devedor pode apresentar o relatório do seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e passivo, “a fim de que se instaure desde logo o concurso de credores”. No art. 1.021, assenta-se que somente se admitem a concurso os credores que houverem formulado protesto antes de ser o mesmo instaurado”. Ali, instaurar = abrir-se (o concurso) aqui, instaurar = fazer começar (a disputa.) 2.LEGITIMAÇÃO DO DEVEDOR À ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A pretensão que deriva do art. 929 do Código de Processo Civil supõe penhora já feita. Exercida antes, nas vinte e quatro horas da citação (art. 918), não a retarda, nem isenta de nomear bens. O devedor pode saber que os seus bens não bastam, desde que conhece o seu ativo e passivo; portanto, talvez antes da própria citação, ou nas vinte e quatro horas que se lhe marcam para nomear bens à penhora. Deve apresentar relatório no momento de nomear. Se o não faz e oculta a situação do seu patrimônio, incide na sanção dos arts. 926 e 923, V, do Código de Processo Civil. Esse dever somente nasce quando os bens penhorados não bastam para pagar o crédito de cuja execução se trata. Outros deveres, em relação a outros credores, em nada se ligam ao art. 929. Se o devedor exerce a pretensão que se lhe atribui no art. 929 do Código de Processo Civil, e também exerce a sua, à abertura do concurso de credores, o credor exeqüente (art. 1.019, 1, ou art. 1.019, II), é de importância resolver-se o problema do atendimento ao pedido do devedor, ou do exeqüente. Uma vez que não há regra jurídica expressa, tem-se de entender que o juiz deve julgar o pedido que primeiro foi feito. O dia ou a hora é que decide. Se foram no mesmo dia e hora, o pedido do devedor é que há de ser primeiramente julgado, porque, além de ser provavelmente mais explícito sobre a insuficiência dos bens o relatório do devedor, esse exerce pretensão que mais se deve atender, na conjuntura em que se acha o devedor. Mais: ex hvpothesi, o pedido do credor foi após a citação para a nomeação de bens à penhora. Diferente é o que se passa se outro credor ignorando a penhora pedida pede que se decrete a abertura do concurso de credores. Indeferido o pedido que havia de ser julgado em primeiro lugar, decide-se quanto ao outro. 3.DIFERENÇA ENTRE A REGRA JURÍDICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 929, E A DA ORDENAÇÃO PROCESSUAL Civil ALEMÃ, § 807. O art. 929 nada tem com a Ordenação Processual Civil alemã, § 807, a que se há procurado assimilar. Essa regra estrangeira existe no nosso direito, como doutrina, e não se refere a concurso de credores: quando bens penhorados não bastam para cobrir o crédito, o exeqüente pode requerer que o devedor nomeie outros bens, apresentando inventário do que possa cobrir. A lei alemã vai além, por obrigar o devedor a apresentar a juízo inventário dos seus bens. A ratio Iegis do art. 929 é permitir ao devedor, que tem de nomear outros bens, ou sofrer a penhora de outros bens, impedir que se pague integralmente ao exeqüente, com prejuízo dos outros credores. De lege lata,

não existe dever geral de denunciar o devedor a própria insolvabilidade, ou de evitar, feita a penhora, o pagar-se, integralmente, o credor exeqüente . Existe, apenas, em frente a esse, a faculdade de evitar a aplicação do art. 926. O credor que foi prejudicado com a execução tem de defender-se por si. § 3.265. Início da via concursal 1. CITAÇÕES. Somente após a abertura do concurso de credores é que se fazem as citações. Se foram feitas antes, não são nulas; apenas a sua eficácia está subordinada à superveniência do deferimento do pedido. Essas citações são em provocatio ad age ndum: os credores ou requerem a admissão ao concurso, ou entram na classe dos retardatários, se não atendem tempestivamente. Na espécie do art. 929 do Código de Processo Civil, o devedor, que apresenta o relatório, discrimina ativo e passivo, com o propósito implícito de obter abertura do concurso de credores. Não se pode pretender que com isso já se inicie concurso de credores, sem qualquer despacho de abertura do concurso de credores. Se, no ato, foi explícito em pedir as citações dos credores, o deferimento pelo juiz ;ó se há de entender de abertura do concurso de credores e de wovoeationes ad agendum, não de instauração desde já. Só existe, até esse momento, comunicação de conhecimento do devedor e pedido de abertura do concurso de credores. Tal comunicação de conhecimento não bastaria para se terem por admitidos os credores arrolados. Tem de haver admissão de credores, o que supõe ter havido abertura de concurso de credores, isto é, admissão do concurso de credores. Depois é que há discussão e o julgamento do concurso de credores, a que a lei processual chama instauração do concurso de credores, porque o momento em que efetivamente começa de travar-se a luta concursal. 2.PROVA DOS PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A petição do devedor, ou 3 seu relatório conforme o art. 929 do Código de Processo Civil, com os enunciados de fato que contém, é prova dos pressupostos. Mas essa prova é eliminável pela produção de outros meios de prova. Em se tratando de petição anterior a qualquer penhora, o próprio devedor tem de satisfazer os requisitos do art. 158 do Código de Processo Civil, inclusive o de indicação dos meios de prova com que o autor demonstre a verdade do alegado. Se o concurso de credores é falencial, rege 3 art. 8.0 tio Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945: 10 comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios, e juntando ao requerimento: E, o balanço do ativo e passivo, com a indicação e a avaliação aproximada de todos os bens, excluídas as dividas ativas pres2ritas; II, a relação nominal dos credores comerciais e civis, com a indicação do domicílio de cada um, importância e natureza dos respectivos créditos; 1H, o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, suas qualidades e domicílios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima”. No § 30 do art. 8Y: “O devedor apresentará, como requerimento, os seus livros obrigatórios, os quais permanecerão em cartório para serem entregues ao síndico, logo após o compromisso dele”. “Obrigação líquida” está por “obrigação certa e líquida”. Se o concurso de credores civil entra na espécie que ora analisamos, isto é,

se já ocorreu constrição executiva, o relatório há de satisfazer os mesmos requisitos. O devedor não tem de ser crido somente porque se’trata de relatório que contém confissões. O elemento confessório tem papel assaz limitado, porque há, tio direito concursal civil, a exigência da certeza e liquidez das dívidas; e a confissão, que o devedor implícita ou explicitamente fizesse, não teria conseqüências contra os outros interessados (Código de Processo Civil, art. 231, 1~a parte). Dai a necessidade de prova do alegado. Essa prova ou a dá, desde logo, o devedor, embora apenas esteja a provocar os credores, ou a faz cada credor, que se apresenta ao concurso de credores, atendendo à provocatio ad agendum. Portanto, o relatório, como elemento para se deferir a abertura do concurso de credores e a conseqüente provocação dos credores, é bastante, mesmo se desacompanhado de qualquer prova. Os credores é que, nas suas respectivas ações, têm de provar o que os habilite. 3.CITAÇÃO DOS CREDORES. O devedor tem de comunicar qual o ativo e qual o passivo, porque somente assim se pode saber se os seus bens são insuficientes para a satisfação dos credores. Tem, outrossim, de dizer quais são os credores. Esses credores têm de propor as suas ações, porque tal é a finalidade da provocatio ad agendum. A citação é com prazo de cinco dias, ad instar do que se estabelece no art. 1.025 do Código de Processo Civil. Depois é que se requere a instauração do concurso. As alegações e impugnações ficam em cartório por outro prazo de cinco dias, a fim de as examinarem os interessados. O problema de interpretação do art. 1.021 do Código de Processo Civil já foi resolvido no Capítulo anterior. No sentido estrito de protesto, os credores provocados não são credores que tenham de protestar: têm de propor ação, como os credores3 concurso de credores universal indivíduo (III). Há de haver, porém, prazo para que se apresentem, e esse prazo há de ser o mesmo de que se fala no art. 1.021 (verbís “antes de ser mesmo instaurado”). 4.PENHORA. A penhora, que se ia fazer-se, faz-se. eria, de jure condendo, desacertado se o exercício da pretensão Lia o art. 929 do Código de Processo Civil atribui ao devedor pedisse a penhora, pois perderia tempo o credor que a pediu a decisão sobre a abertura do concurso de credores fosse desfavorável ao devedor, ou se viesse a reformar-se, na instância superior, a decisão favorável. A exclusão do credor estante deixa aberta a relação jurídica processual concursal, porque foi estabelecida a pedido do devedor, que citou os credores arrolados. Esses credores são credores provocados. As ações de provocação não poderiam car extintas pela exclusão do credor que pedira a penhora. penhora fez-se. Mas a abertura do concurso de credores deveio da atitude que assumiu o devedor, de acordo com art. 929 do Código de Processo Civil. Os credores foram cita35, criou-se a litispendência, e a situação do credor penhorante nada é superior à dos outros credores. Com essa constrição, dá-se mais importância à atitude do devedor, que, diante da medida constritiva executiva, pede abertura do concurso de credores, do que à própria proposição da ação executiva do credor. Se tal não ocorresse, tratar-se-ia de invitaçãio de credores, e não de provocação. A abertura de concurso de credores por pedido do devedor cujos bens se fizera constrição é mista: há credor estante, que não a pediu, e credores que são provocados pelo deferimento do pedido do devedor; portanto, está entre

a espécie (1) a espécie (III), a que correspondem o Capítulo anterior e o capitulo posterior a este. 5.DESISTÊNCIA . O devedor pode desistir do pedido de abertura do concurso de credores enquanto não se decrete abertura, não sendo de invocar-se, aí, o art. 181, 2.~ parte, 3 Código de Processo Civil. Se estão satisfeitos os pressupostos para a decretação sem pedido do devedor, essa pode ser proferida. INTERPRETAÇÃO DO ART. 929 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Se houve penhora e os bens do devedor são insuficientes, pode o próprio devedor apresentar relatório de seu estado patrimonial, com discriminação do ativo e do passivo, a fim de se abrir, desde logo, o concurso de credores, com a ‘‘notificação’’ dos interessados (Código de Processo Civil, art. 929). Por menor que seja o trato de tempo entre a penhora e a abertura do concurso de credores, não há a abertura do concurso de credores inicial, como acontece na falência e no concurso de credores universal indivíduo. O patrimônio do devedor responde por todas as suas dívidas. Óbvio é que o próprio devedor deve ser admitido à introdução do pedido de abertura do concurso. Na Ordenação Processual Civil alemã, § 807, o devedor tem o dever de apresentar inventário dos seus bens, se a penhora não é suficiente, ou parece que não o é. No art. 929 do Código de Processo Civil brasileiro não se falou do dever, e sim da legitimação ao pedido de abertura do concurso de credores (verbo “a fim de que se instaure.. A interpretação do art. 929 seria ou a) no sentido de simples colaboração prévia do devedor para que alguém pedisse a abertura do concurso de credores, ou o juiz a decretasse de ofício, ou b) no de apresentação dos dados e do petitum. A solução verdadeira é b). Seria contra os princípios de interpretação das leis que se desse ao art. 929 a inteligência a). Seria reduzir-se a regra jurídica àquela que está no § 807 da Ordenação Processual Civil alemã. A diferença é gritante. Na Ordenação Processual Civil alemã, o § 807 diz que, se, com a penhora não se puder satisfazer integralmente o credor, ou se faz esse supor que não possa ter integral satisfação, está obrigado o devedor, a requerimento (aul Antrag) do credor, a apresentar relatório do seu patrimônio e a indicar os títulos dos créditos que tenha e as provas deles. No direito brasileiro, não se precisa de requerimento do credor, porque se trata de pretensão do devedor. Ao devedor “será lícito” o devedor tem a pretensão. Não se cogita de pretensão a declarar, e sim de pretensão à decretação da abertura do concurso de credores (verbis pretensáo , portanto, constitutiva. No art. 929 do Código de Processo Civil só se alude à insuficiência da penhora e ao estado patrimonial. Pergunta-se: o art. 929 só se entende no que concerne ao concurso universal de credores? Se a dívida tem de ser cobrada sobre determinado bem, ou sobre determinados bens, ou sobre patrimônio especia1, e o devedor sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens, ou patrimônio especial, há de satisfazer outros credores, mesmo direito lhe assiste de apresentar inventário e pedir abertura do concurso de credores. Se há créditos que têm de ser satisfeitos em certo bem, havido, por exemplo, a privilégio especial (pode isso também dar-se a respeito de direitos reais de garantia) o concurso de credores, que se abre, apenas tem por fito a satisfação dos credores com o valor que se extraia do bem. Pode não haver insolvência <cf. Código de Processo Civil, art. 1.019, II).

Na espécie do Código de Processo Civil, art. 1.017, 23 parte (o preço da arrematação, remição, ou adjudicação, ou os próprios bens, se não foram arrematados, remidos, ou adjudicados), também pode o devedor apresentar os dados sobre os redores, para que se abra o concurso de credores. 2. PODERES ESPECIAIS. Para o ato complexo do devedor, que é o do art. 929 do Código de Processo Civil, precisa ter poderes especiais o representante. Não se presume que os tenha o próprio órgão da pessoa jurídica. Na comunicação de conhecimento há reconhecimento do crédito, no sentido amplo do art. 172, V, do Código Civil (Decreto n. 21.638, de 8 de julho de 1932, art. 1.0; Decreto-lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, art. 171) ; e há petitum. A procuração com poderes ara o foro em geral (ad iudicia) não basta, mesmo porque vetitum depende, ai, do relatório, que é comunicação de conhecimento (cf. Código de Processo Civil, arts. 230 e 108). Se o devedor é processualmente incapaz, ao representante legal é dado exercer, por ele, a pretensão à abertura do concurso e credores. 1 ratando-se de pessoa jurídica, apresenta-a o órgão, conforme a lei e os estatutos, com diversos enunciados de fato sobre créditos contra o comunicante e sobre bens, o relatório diz quais os credores e qual o patrimônio do devedor, ou o bem ou bens sobre que há de recair a execução (Código de Processo Civil. arts. 930-941). Os bens impenhoráveis não figuram, ou apenas consta a menção deles como informação do devedor, para lhes tornar conhecida a impenhorabilidade (Código de Processo Civil, art. 942). Os bens penhoráveis, na falta de outros, hão de constar da lista (cf. Código Comercial, art. 292; Código de Processo Civil, art. 943). No relatório, o devedor há de determinar o ativo e o passivo. Se entende explicar qual a causa da insolvência, é suporte sua que o faz. Se falencial o concurso de credores, tem o dever de expô-la (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.o)\ Na descrição do ativo, há de mencionar os bens, inclusive pretensões e ações, a qualidade deles e o respectivo valor. Se o faz na ordem indicada pelo art. 930 do Código de Processo Civil, é de considerar-se que deseja seja respeitada essa ordem para as penhoras. Se não atende a ela, é de entender-se que abriu mão de tal encadeamento, que é de regra jurídica a seu favor. No passivo, convém que individue os credores e seus domicílios, e os respectivos créditos, com indicação do valor, interesses, garantias reais e privilégios. A lei processual não fala da menção do domicílio dos credores, mas o relatório contém, pelo menos implicitamente, pedido de abertura de concurso de credores, e pedido de abertura de concurso de credores ou se faz para que sejam citados desde logo os credores, ou para que se citem depois, a fim de se habilitarem. Ora, ao pedido de citação tem de exigir-se que se diga nome, prenome, residência, domicilio, profissão, nacionalidade e estado civil do citando (Código de Processo Civil, art. 158, II), salvo se não se sabe precisamente, caso em que tem de ser suprida a falta, conforme os princípios. Se há credores desconhecidos ou incertos, ou em lugar ignorado, incerto ou inacessível, a citação tem de ser por edital. Concurso de credores subjetivamente universal supõe o procedimento edital, porque o relatório só por si pode levar à citação de todos os credores, mas, sem o edital, não se pode saber se todos os credores foram citados.ou que comunica a sua insolvencia e o juiz há de admitir o que ele afirma, pelo valor atribuído aos bens. A respeito do dever de apresentar relatório do ativo lo passivo, se os bens conhecidos pelo credor não bastam satisfação do crédito ou dos créditos,

tem-se de advertir que dever nada tem com a pretensão à decretação da abertura concurso de credores. O problema é do plano da execução çada singular, antes de o ser do plano da execução forçada efetiva. i, Tem o devedor o dever de dizer qual o seu patrimônio penhorável, ou a sanção para a sua negativa apenas é a do art 926 do Código de Processo Civil? Há o dever e há a sanção. O credor ou obtém penhora de quanto baste para o satisfazer, ou, se os bens penhorados são insuficientes, pode o credor girir o inventário, ou, desde logo, pedir a decretação do concurso de credores.) Os valores que o devedor deu aos bens são comunicações conhecimento, cuja verdade o credor penhorante e os outros credores podem atacar. Tal avaliação tem o fito imediato de que há insolvabilidade. De modo nenhum estão adstria ela os credores. Para a extração do valor dos bens há avaliação judicial, conforme as regras jurídicas dos arts. 957-2 do Código de Processo Civil. A lei não exige que, antes de se deferir o pedido de abertura do concurso, se proceda à avaliação dos bens apontados o cômputo das dívidas; exige a comunicação do devedor o seu pedido implícito, e a existência de pluralidade de valores, ou, pelo menos, a suspeita. Pode ocorrer que o devedor, que considera insuficientes seus bens, ignore a existência ou a inexistência de outros valores, e queira universalizar subjetivamente a execução julgada. É o caso por exemplo do outorgante de proibição que não sabe quais são os seus credores, ou se há ‘Os credores. O edital tem, aí, função cabal. O relatório, com o pedido implícito, ou explícito, ou, se dido é antes de qualquer ato de constrição obtido pelo teor, o pedido inicial (petição) tem de ser escrito, com os requisitos do art. 158 da lei processual civil. O pedido ou o relatório, de que fala o art. 929 do Código de Processo Civil,ser tido por inepto (Código de Processo Civil, art. 160). se trata, conforme frisamos, de simples comunicação de conhecimento; há o plits, que é o pedido de abertura do concurso de credores, e esse não pode provir per facto. coneludentia. Se o relatório não satisfaz os pressupostos do pedido, tem-se como simples informe. Ao juiz cabe determinar que o devedor insolvente preencha o que a lei considera pressuposto necessário (Código de Processo Civil, art. 274), inclusive que o devedor insolvente explicite o pedido de abertura do concurso de credores, civil ou falencial, ou diga as razões por que outros sócios não assinaram o pedido. A lista de credores facilita a citação de todos eles; e, no concurso de credores falencial, serve à escolha de síndico pelo juiz (Decreto-lei n. 7.661, art. 70). Requisito indispensável é a data do levantamento do balanço do comerciante, ou a em que se fez a apreciação do ativo e passivo, no caso de concurso de credores civil. Sem isso, não se poderia medir o grau do estado de insolvência do devedor; nem se poderiam conhecer as mudanças decorridas após o balanço quanto ao ativo e ao passivo. Na avaliação aproximada dos bens, tem-se de considerar o preço corrente do mercado, com diminuição devida a danificações a cada um dos bens, ou a perdas de peças ou pertenças. Sempre que há notoriedade de valores, como os de títulos negociados em bolsa, pode o juiz, de ofício, desatender ao pedido do devedor, que se disse insolvável sem no ser. 4.BALANÇO, DOCUMENTOS E LIVROS. Excluem-se as dívidas

prescritas. Todos os documentos e o balanço têm de ser assinados pelo contador ou guarda-livros que procedeu ao balanço e produziu os documentos. Ou pelo devedor, se foi quem fez o relatório. Quaisquer papéis para prova têm de ser rubricados pelo advogado que os apresente ou junte ao pedido. No concurso de credores falencial, o devedor insolvente tem de apresentar, com o pedido de abertura da falência, os seus livros obrigatórios, que ficam no cartório até serem entregues ao síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.~, § 30) esses livros são o “Diário” e o “Copiador” (Código Comercial, art. 11), que frequentemente consta de dois volumes <“Copiador de Cartas” e “Copiador de Faturas”). Alguns livros ditos facultativos são necessários ao ramo de comércio ou indústria, ou apenas ajudam a organizar-se, contabilmente, a empresa (“Contas-correntes”, “Razão”, “Costaneiras”, “Borradores’;, “Livro de Caixa” ou “Caixa”, “Registro de Títulos”, “Entrada a Saída de Mercadorias”, etc.). Se há exercício irregular do comércio, deve o comerciante apresentar os livros que tem, para que permaneçam em cartório a fim de serem entregues ao síndico. No art. 89, § 49, o Decreto-lei n. 7.661 dá ao juiz o dever nele mencionar a hora em que recebeu o pedido, devendo assinar, ‘ino actu, os termos de encerramento dos livros obrigatórios, lavrados pelo escrivão. A data do recebimento é essencial para que o juiz marque o termo legal da falência. Todos os bens que constam do relatório segundo o art. 929 do Código de Processo Civil têm de ser penhorados. Não há arrecadação, como existe no juízo falencial. Porém é de admitir-se o depósito em consignação para o adimplemento que for possível. Nos outros concursos de credores civis, qualquer credor pode apontar bens não penhorados para que sobre eles incida penhora. No concurso de credores a pedido do devedor ainda não executado, ou no caso do art. 929, pode e deve juiz determinar a penhora de todos os bens do devedor que oram indicados pelo devedor e os que lhe pertençam e não ‘ajam sido indicados. Tudo se passa como eficácia de medida constritiva executiva, e não como eficácia de medida constritiva cautelar, nem, tão pouco, como eficácia de cessio bonoru-m. Discute-se se o ter o devedor de produzir prova com a comunicação de estado de insolvência (balanço, documentos), com pedido de abertura de concurso de credores, é dever, ou anua ‘e provar. Para O. DE SEMO (Diritto failimentare, 119 s.), rata-se de dever; para RENZO PROvINcIALI (Manuale di )iritto failimentare, 23 ed., 151), de ônus de prova. Cumpre distinguir: no concurso de credores civil, é ônus de prova, evidentemente; no concurso de credores falencial, é conteúdo o dever de pedir a decretação da falência, pois se não apresenta os elementos exigidos o devedor infringe o dever e pedir, posto que, após o deferimento do pedido, lhe caiba ônus de provar qualquer alegação. A penhora, no concurso de credores civil, como a arrecadação, no concurso de credores falencial e nas liquidação coativas, é constrição corporal, que se pode pré-substituir pelo penhoramento abstrato, mediante os editais. A finalidade da penhora é pré-estabelecer a ineficácia relativa de qualquer ato de disposição, o que o edital pode alcançar. A extensão objetiva, universal, consegue-se mais facilmente com os editais. Em todo caso, como terceiros possam alegar insciência , não dos editais, mas por insuficiência deles, ao penhoramento abstrato pode seguir-se a constrição concreta ou corporal. § 3.267. Decisão e recursos

1. DECISÃO JUDICIAL. Ainda se os credores discordam da atitude do devedor, quer no tocante ao concurso de credores civil quer no tocante ao concurso de credores falencial, o juiz só tem de examinar se há o estado de insolvência e se o devedor suscitante satisfaz as exigências da lei. Não lhe importa se os credores preferiam, por exemplo, liquidação amigável do ativo e do passivo. O que o credor pode fazer, como terceiro, é adimplir as dívidas do devedor, que estão vencidas, ou se vão vencer, de modo que desinteresse do pedido o devedor. Todavia, o devedor pode persistir no seu propósito, porque, mesmo no caso de concurso de credores falencial, o vencimento de alguma dívida líquida é elemento do suporte fático da regra jurídica do art. 8.0 do Decreto-lei n. 7.661, de que resulta o dever de pedir a abertura da falência, não quanto ã legitimação ativa do devedor insolvente para pedir a abertura do concurso de credores, seja civil seja falencial. O devedor insolvente é que pode resolver o problema individual de ser superável, ou não, ou dificilmente superável a crise, ou iminência de ruína, em que se acha, ou em que se vai achar. Na falência, as causas são examinadas pelo síndico, no seu relatório (Decreto-lei n. 7.661, art. 108)~ para as suas conclusões. O que se diz quanto ao concurso de credores falencial tem toda pertinência a respeito do concurso de credores civil, no tocante a não mais depender da permanência do credor penhorante a eficácia da atitude do devedor. Não tem esse o dever, que nasce aos comerciantes; mas a sua pretensão não pode ser elidida. 2.RECURSOS. Da decisão, que admite, ou não, o concurso de credores, cabe o agravo de instrumento, com base que admitirem, ou não, o concurso de credores”). A sentença de admissão é constitutiva: o momento b passa a ser, juridicamente, diferente de a. Os que ignoram que a eficácia imediata (***> ou mediata (***) das sentenças constitutivas não é, sempre, a da sentença constitutiva típica (**** de declaratividade, *** de mandamentalidade), espantam-se com eficácia de tornar-se penhorável a totalidade dos bens do devedor e de estender-se a todos os credores a penhora feita. carga de executividade Mas grave erro é confundir-se a carga de eficácia da sentença que admite o concurso e credores com a carga de eficácia da sentença que admite no concurso o credor. Da decisão que admite no concurso o credor também cabe gravo de instrumento, com base no art. 842, XIII, 2a parte verbis “ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos”). sentença de admissão do credor seria sentença em ação executiva, correspondente ao despacho que defere a citação com alternativa “solva ou sofra penhora”, mas diferentemente ratada pela lei, devido ao plus que nela há. Da decisão que julga o concurso de credores, é de interior-se o recurso de apelação. Somente poderia haver dúvida quanto ao julgamento do art. 1.028 (julgamento do concurso), e nele estivesse inserta decisão excluidora de crédito, como se juiz, nesse julgamento, atendendo à impugnação por nulidade, simulação, fraude, ou falsidade, excluiu algum crédito que fora admitido. É principio assente que o recurso de apelação leva consigo o que é matéria de outro recurso, porque evolve toda a cognição; além disso, trata-se de julgamento global, último, em que todas as alegações e impugnações foram apreciadas numa só audiência. No juízo falencial, as impugnações são mais limitadas pela ai: enquanto o art. 1.024 do Código de Processo Civil permite disputa “sobre nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dividas e contratos”, bem assim o Código Civil, art. 1.555, na esteira do Reg. n. 787, de 25 de novembro de 1850, art. 617, e que reproduziu quase tudo, o Decreto-lei n. 7.661, art. S7,

penas admitiu a impugnação quanto à “legitimidade, importância ou classificação”.falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 53), ou em ação rescisória falencial (art. 99). No concurso de credores pedido pelo devedor executado, executividade já há, a pedido de outrem; daí a diferença em relação ao concurso de credores universal indivíduo, de que vamos tratar, como espécie (III). Então, o devedor, que pede a abertura do concurso de credores ainda não sofreu execução, ele e não qualquer credor é que pede a execução forçada coletiva. Versar os assuntos das duas espécies em capítulos próximos serve à caracterização de algumas diferenças. (III) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA PELO DEVEDOR NÃO EXECUTADO § 3.268. Conceito e natureza 1.CONCURSO DE CREDORES UNIVERSAL INDIVIDUO. O devedor penhorado pode requerer a abertura do concurso (Código de Processo Civil, art. 929). O devedor citado pode saber que a penhora a ser feita não bastará para integral pagamento, de modo que pode apresentar o relatório de seu estado patrimonial desde logo. A penhora já se faz com alusão aos dados do ativo e do passivo a que os oficiais de justiça se hão de referir. O que resta saber é se a pessoa que está insolvente porém a que ainda não se penhoraram bens pode ir a juízo pedir a abertura do concurso de credores. Têm sido precipitadas as respostas no sentido negativo. Não se pode revelar o sistema jurídico sem se atender a que ele é, ao mesmo tempo, sistema lógico e continuidade histórica, que somente se quebra quando com os textos novos são incompatíveis enunciados do passado. O devedor que quer evitar as conseqüências da mora e as dificuldades de tratar com todos os seus credores, alguns com privilégios, estaria em situação extremamente difícil se não pudesse, ele mesmo, pedir a abertura do concurso de credores. Para os comerciantes, o art. 8.~ do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, deu a solução. Para as pessoas que não estão sujeitas à decretação de falência, cumpre levarem-se em consideração o art. 957 do Código Civil, em que se diz responder o devedor pela impossibilidade da prestação, embora resultante de caso fortuito ou força maior, e o art. 956, em que se estatui que o devedor responde pelo prejuízo a que a sua mora deu causa. O devedor que teria de adimplir hoje, mas se sabe insolvente, estaria contra a sua consciência se pagasse a um, com prejuízo para os demais. O caminho que se lhe oferece o de depositar em juízo o que tem (pode o juiz nomeá-lo fiel depositário, se acha que é acertado in casu) e fazer a comunicação a que se refere o art. 929 do Código de Processo Civil. e ele por exemplo, com passivo de 120 e ativo de 100 dissolvesse a dívida de 100 a B e deixasse sem esperança de satisfação C e D, teria fraudado credores, conforme o conceito dos arts. 107-109 do Código Civil. A admissibilidade da promoção Ia abertura do concurso por ato do devedor insolvente consulta interesses de todos, e ao mesmo tempo coincide com a ratio legis lo art. 929 do Código de Processo Civil. Mais ainda: atende velha tradição luso-brasileira. Para que tal concurso de credores seja subjetivamente universal é preciso que o devedor, ao pedir a abertura, requeira ~ citação de todos os credores, empregando-se o edital nas espécies do art. 177, 1, do Código de Processo Civil. Se o juiz deferiu a abertura do concurso de credores civil, pedida pelo

devedor que 0nda não sofreu execução forçada, a o devedor não providenciou, nem o fez o juiz, para que fossem citados, por edital, todos os credores,. a tal concurso ie credores só se procede entre os credores citados em suas pessoas. Para que o concurso de credores, que o devedor quis ~e abrisse, seja subjetivamente universal, é preciso que lance mão do procedimento edital. A espécie mais conspicua dos concurso de credores cuja abertura é pedida pelo próprio devedor, que não sofreu constrição executiva, é a do concurso de credores universal indivíduo, segundo o velho nome que se empregava na doutrina luso-brasileira. 2.DEVEDOR E PEDIDO DE ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. O devedor que pede a abertura do concurso de credores exerce a pretensão à tutela jurídica, como o obrigado a prestar contas quando pede para as prestar (Código de Processo Civil, art. 307). A pretensão à tutela jurídica tanto a tem o autor como o réu, e o devedor pode exercê-la para se liberar, com a ação de depósito em consignação para adimplemento <art. 314), ou para que se abra o concurso de credores sobre os seus bens. Somente os que confundem a pretensão e a ação com a “ação” (de direito processual para exercício da pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual) estranham que o devedor possa pedir a abertura do concurso. Quem tem a ação de depósito em consignação para adimplemento necessária-mente tem a legitimação ativa para a abertura do concurso de credores, ou antes de qualquer medida constritiva, ou apos a penhora de que cogita o art. 929 do Código de Processo Civil. Aliás, no próprio direito material reconhece-se que o devedor ,pode liberar-se depositando o objeto do adimplemento (Código Civil, arts. 972-984). Tão jurídico é o pedido de decretação de falência, feito pelo próprio devedor, quanto o de decretação de abertura do concurso de credores, feito por ele, se comerciante não é. No que concerne aos comerciantes, têm eles, não só a faculdade, mas o dever de pedir a abertura da falência (Decreto-lei ii. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0, verbo “deve”). ~ de repelir-se a explicação que aí via, como no ato do devedor civil, ato de disposição (JOsEF KOHLER, Lehrbuch. des Konkursrechts, 86), ou denúncia (E. CUZZERT, Dei Failimento, 5a ed., 51), ou declaração objetiva ou comunicação de fato (DIANA, L’Apertura del faílimento su dichiarazione deI commerciante, Studi senesi, 30, 197 s.), ou confissão (G. CRISTOFOLINI, La dichiarazione deI proprio dissesto nel processo di faílimento, Rivista di Diritto processuale civile, VIII, 335), ou .verícia (A. CANDIAN, Ii Processo di FeRimento, 383), ou exceção do devedor que se opõe previamente! contra a eventual ação singular do credor, exercendo, assim, o seu direito à execução coletiva, em vez do direito à execução individual (S. SATTA, Istituzioni di Diritto failimentare, 47). O devedor exerce ação, porque a pretensão a liberar-se lhe dá a provocatio ad agendum, que é ação. O seu papel ativo só se estende até a citação dos credores, que ele pede, em vez de a pedir algum dos credores. Deferido o seu pedido de abertura do concurso de credores e citados os credores, ou citados os credores e deferido o seu pedido de abertura do concurso de credores, passa ele à sua posição de sujeito passivo na relação jurídica processual concursal. A execução forçada é sucedánea da execução voluntária. Mas a execução pedida pelo devedor, quando ele mesmo quer a decretação da abertura do concurso de credores, é execução forçada. A pretensão, que [e exerce, é a pretensão à tutela jurídica, pré-processual, no que a abertura do concurso de credores pedida pelo devedor distingue do depósito em consignação para pagamento.

O devedor tanto pode depositar em consignação para adimplemento quanto pode pedir a abertura do concurso de credores. e é comerciante, tem o dever de fazê-lo. A ação de depósito m consignação para adimplemento, como a ação de abertura .o concurso de credores, inclusive de falência, atende ao mesmo interesse do devedor em adimplir de acordo com os princípios para se liberar. Ambas as ações no plano do direito material lhe nascem no momento em que ocorre algum dos atos que são pressuposto do depósito em consignação para adimplemento (Código Civil, art. 973, 1-111). É certo que pode correr não estar em mora com qualquer dos credores. Mais: não pode o devedor ter dúvida, e necessariamente a tem se está insolvente, sobre quanto há de prestar; lO na execução a um o devedor arrisca-se a lesar a alguém, se quer adimplir; s) todos têm o direito de abster-se de atos que possam ser anulados ml revogados, ou declarados ineficazes, máxime se tais atos podem constituir crime (cl. Código Penal, art. 179; Código Civil, arts. 107 e 109; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 53, 52 e 187; Decreto-lei n. 9.346, de 10 de junho de 1946, art. 7~0). A iniciativa do devedor, no tocante à abertura do concurso de credores, civil ou falencial, é imposta, de lege ferenda e de lege lata, pelo fato mesmo de seu dever de adimplir de acordo com a lei, de modo que não tema conseqüências jurídicas de adimplementos que possam ser acoimados de criminosos ou em fraude de credores. A propósito dos que estão sujeitos à falência, a lei concebeu o dever; a propósito dos que à falência não estão expostos, a faculdade. A essa faculdade e àquele dever corresponde o direito de pedir a decretação da abertura do concurso de credores, civil ou falencial. O que o devedor exerce é pretensão à tutela jurídica. No caso de falência, o devedor tem o dever de pedir a abertura da falência e, se o não faz no prazo do art. 89 do Decreto-lei n. 7.661, não pode impetrar concordata (Decreto-lei n. 7.661, art. 140, II).o Quer no caso de pedido antes de qualquer medida constritiva por parte de algum credor, quer no de pedido após a ação executiva em que se lhe penhoraram bens, o devedor exerce ação. Isto é: alegando a sua pretensão a liberar-se e a sua insolvência, exerce a pretensão à tutela jurídica executiva constitutiva, porque, se é certo que somente pede a decretação da abertura do concurso de credores, essa pretensão à tutela jurídica constitutiva vai tocar e ligar-se à sua pretensão à tutela jurídica como réu na ação de execução. O ato do devedor, pedindo a decretação da abertura do concurso de credores, já inicia o adimplemento, mediante provocationes ad agendum. Se falece o devedor, o pedido tem de ser feito pelo inventariante, quer se trate de concurso de credores civil quer de concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 90, 1, e 37, parágrafo único). As pessoas jurídicas são representadas por seus órgãos, ou, se em liquidação, pelo liquidante; mas o pedido tem de ser em petição, com os requisitos legais, inclusive exigida a capacidade postulacional de quem a assina. Se o devedor é sociedade em nome coletivo, ou de capital e indústria, ou em comandita simples, ou por quotas de responsabilidade limitada, é de exigir-se que todos os sócios assinem o relatório e dêem poderes de petição ao advogado. Os sócios que não assinaram, ou porque não foram procurados, ou porque não quiseram assinar, nem dar poderes especiais bastantes, podem opor-se à decretação da abertura do concurso de credores civil ou falencial. Resulta dos princípios de direito (cf. Código Civil, arts. 1.399, li, III e IV, e 1.408; Código Comercial, arts. 335, alínea 13, incisos 2.0 e 39, e alínea 23, e 336, incisos 19 e 39) e de interpretação do art. 11, § 49, do Decreto-lei n. 7.661.

Os sócios que discordam têm de alegar não ser exato existir insolvência da sociedade, ou iminente ruína, e então ou se deposita o suficiente para se adimplir a dívida vencida, ou convincentemente se mostra que a sociedade pode obter meios para se livrar da crise passageira. Escusado é pôr-se em relevo a gravidade de tal atitude dos sócios discordantes. O juiz tem de examinar o que disserem os sócios discordantes a o que alegaram ou replicaram os outros. Se, a despeito da aposição, o juiz decreta a abertura do concurso de credores civil ou falencial, o recurso é o de agravo de instrumento (Código Civil, art. 842, XIII, 1.a parte; Decreto-lei n. 7.661, art. 17). No concurso de credores falencial, é de discutir-se se cabem, aí, os embargos de que cogita o art. 18 do Decreto Lei n. 7.661; mas havemos de entender que só excepcionalmente seriam de admitir-se tais embargos dos sócios (o Decreto-lei n. 7.661, art. 18, fala de “devedor”, deixando ver-se que não se entende com os sócios que já se opuseram à decretação da falência requerida por alguns sócios) : se foi decretada a falência sem se ouvirem os sócios discordantes, caso em que têm eles os dois recursos, o de agravo de instrumento e o de embargos. Isso não ocorre no concurso de credores civil, no qual o recurso é um só: o de agravo de instrumento. Nas espécies em que o devedor é sociedade por ações, o pedido de abertura de concurso de credores somente pode ser feito após deliberação da assembléia geral (Decreto-lei n.2.627, de 26 de setembro de 1940, arts. 87, parágrafo único, 9, e 163). É preciso que se não desatenda à dupla natureza do ato do devedor, quer se trate de concurso de credores civil quer de concurso de credora falencial: há a comunicação de conhecimento e há o pedido. O pedido do devedor há de ser assinado por advogado (certo, PAULO DE LACERDA, Da Falência no Direito brasileiro, n. 44; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Foléncias, 1, 95>. Se o pedido foi por pessoa que não pode postular processualmente, pedido não houve, mas simples comunicação de conhecimento, de jeito que o deferimento posterior não seria deferimento de pedido, que, ex hypothesi, não foi, feito, e sim abertura, de ofício, do concurso de credores civil ou falencial. A dispensa do advogado corresponderia a concepções já superadas do ato do devedor, determinador da abertura do concurso de credores. Se o devedor insolvente não pode constituir advogado, as espécies estão previstas nas leis (e. g., Código de Processo Civil, arts. 106 e §§ 19 e 29,71 e 72) 3.269. Procedimento concursal 1.PEDIDO E PROCEDIMENTO. O devedor, antes de “vexado pelos seus credores”, como diz MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado das Execuções, 372), “pode comparecer perante o juiz do seu domicílio, expondo em seu requerimento que, para evitar as quotidianas moléstias e instâncias de seus credores, lhes demite todos os seus bens, direitos e ações, relatados na lista que apresenta”, “para que por eles se satisfaçam seus credores, conforme as suas prerrogativas, nomeando a todos os mesmos credores e pedindo que se citem, para justificarem as suas dívidas e disputarem as suas preferências e graduações”. É o que tem de fazer o inventariante, no caso do art. 496 do Código de Processo Civil (dívidas não impugnadas pelos herdeiros que excedem as forças da herança), ou o curador, no caso de arrecadação de bens de defuntos (art. 570), ou de arrecadação de bens de ausentes (art. 579). No texto de MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA tem-se de notar o seguinte: a) fala-se de se demitirem todos os seus bens, direitos e ações,

constantes do relatório, e com isso apenas se há de entender que o devedor transfere a posse ao juízo, como se sobre todos os direitos, pretensões e ações se tivesse feito penhora; b) alude-se a citação de todos os credores, como se aludira a todos os bens, o que mostra tratar-se de pedido de decretação da abertura do concurso de credores universal subjetiva e objetivamente, feito pelo devedor. A propósito de a), FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (Labyiinthus creditorum coneurrentium ad litem per debit orem communem inter illos causatam, 2) foi claríssimo e a ele remonta a tradição luso-brasileira: “Quartum et ultimum genus concursus creditorum illud est, quando nempe causatur ab ipso debitore commune, convocando suos creditores per dimissionem, et cessionem suorum bonorum, ut unusquisque iuxta sui crediti praelationem, et gradus praerogativam, de iltis satisfiat”. O enorme conhecedor dos concursos de credores encarecia o conhecimento dos princípios que regiam e regem tal espécie de concurso de credores, para que não se atropelassem os juizes com as dificuldades da matéria. O juiz tem de examinar, com acuidade, o pedido, para que todos os pressupostos estejam satisfeitos, e não haja FRANISCO SALGADO DE SOMOZA, Labyrintkus credito rum concurrenum ad litem per debitorem communem inter ilios causaim, 2: “. . hoc fudicium inter debitorem communem et suos ~editores legitime formatum dicatur, ne deinceps ab jílis tolestetur, debet non nuila requisita observate, quibus quidem eficientibus concursus pro iliegitimo, fictício et simulato abebitur”). 2.NATUREZA DO PROCEDIMENTO. O concurso universal e credores indivíduo não é preventivo ou cautelar, como ensaiava MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado das fixeições, 373). É concurso de credores universal, como qualquer outro. A executividade é evidente. (Se o juiz defere o pedido de abertura do concurso de redores, que o devedor fêz, sem que haja sofrido constrição executiva, e o devedor e o juízo não providenciam para que façam as citações por edital, a extensão da concursalidade só is citados é acidental. Em princípio, o devedor que pede a aberira do concurso de credores quer a abertura do concurso. de credores universal indivíduo e tem o dever de promover o procedimento edital.) Tem de ser nomeado o administrador dos bens, se não consta depositário. A declaração de insolvência é irretratável. Só se evita concurso, após ser feita a declaração, e as conseqüências do concurso, com o adimplemento de todas as dívidas. Se alguma ação por inadimplemento pende contra o devedor, tem de ser avocada pelo juiz que defira o pedido de decretação da abertura do concurso de credores. Está suspensa.o assentava, com toda clareza, FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA. Em tudo mais, regem os arts. 1.554-1.571 do Código Civil os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil, exceto o rt. 1.020. Não se dá tal exceção em se tratando de concurso credores pedido pelo devedor executado. São admitidos os créditos sob condição ou a termo. Se alguma ação é, depois, proposta contra o devedor, cabe exceção de concurso pendente. Acatados pelo juiz do concurso de credores para que se completem os adimplementos, segundo os princípios. As opiniões que vêem no pedido do devedor simples ato devido, desatendem ao fato de que, no concurso de credores civil, pode não haver, e é o que se dá no direito brasileiro, o dever.

Quando o devedor pede a abertura do concurso de credores civil ou a decretação da falência, exerce a pretensão à decretação do concurso de credores, ou da decretação de falência, mais a provocatio ad agendum dos credores. Em vez de ser autor da ação executiva, que, aí, seria execução voluntária em juízo, o que o sistema jurídico não admitiu, o devedor é autor na ação de decretação da abertura do concurso de credores, com a conseqüente abertura do concurso de credores civil ou falencial, se há pluralidade de credores. Há as citações ou os editais, porém, aí, já ele é executando, ou executado, e apenas provoca a ação dos credores, que ou são todos, ou todos menos aquele a que, na espécie do art. 929 do Código de Processo Civil, promovera a penhora. A diferença de carga de eficácia a propósito da ação de abertura do concurso de credores a pedido do devedor executado e da ação de abertura do concurso de credores a pedido do devedor ainda não executado está em que a executividade e mediata (***), nessa, e, naquela, imediata (****). A sutileza serve, contudo, a muito esclarecimento. A ação do devedor não executado tende à constituição da abertura cio concurso de credores, com executividade que ainda não foi mas que se espera (mediatidade da eficácia executiva). Porque se espera e porque o concurso de credores é execução forçada coletiva, a sentença já é, no tocante à eficácia executiva, à semelhança da ação de condenação, posto que em ação constitutiva, em vez de em ação condenatória. 3.COMPETÊNCIA. Competente para conhecer do pedido, feito pelo devedor não executado, de decretação da abertura de concurso de credores é, de regra, o juízo do lugar do domicílio do devedor (FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litúm per debitorem com-ir coram judice suo competente comparere”). Se competente para conhecer da ação executiva do credor ie pede a abertura do concurso de credores seria outro juízo, não o do domicílio do devedor, aquele, e não esse, é o juízo competente para nele se propor a decretação da abertura do concurso de credores. No caso do concurso de credores universal indivíduo, isso não ocorre. É sempre competente o juízo do lugar do domicilio do devedor. 4.RELATÓRIO DO DEVEDOR. O devedor tem de declarar mis os seus bens e quais os seus credores, com os respectivos éditos. Há de dizer quais os créditos garantidos com direito ai, quais os que têm privilégio especial, quais os que têm privilégio geral e quais os créditos quirografários. A omissão de interpretar-se como sendo quirografário o crédito, salvo, n se tratando de privilégio, se foi indicada a espécie de modo que haja o juiz de conhecer-lhe o privilégio especial ou geral. 5.CITAÇÕES . Todos os credores mencionados na lista m de ser citados pessoalmente. ou por editais, segundo os princípios. A Fazenda Pública, no que escapa aos concursos de credos, não precisa ser citada; nem pode o juiz avocar as causas pendentes propostas a respeito desses créditos. Mas havemos de insistir na distinção entre universalidade ocasional e universalidade por principio (universalidade principial) se do relatório do devedor constavam todos os credores todos foram citados sem edital, ou por edital com indicação s nomes, por algum dos fundamentos do art. 177, 2.a parte, Código de Processo Civil (“... ignorado, incerta ou macesiel o lugar em que se encontre”), houve universalização bietiva ocasional; se foram

citados todos os credores, uns tem que ser por edital, outros, por edital, devido ao art. 177, 2a .parte, e outros, por serem desconhecidos ou incertos os citandos art. 177, 1a parte>, a universalização subjetiva foi príncipial. 6. PROVOCAÇÃO A AGIR. O devedor obtém a decretação abertura do concurso de credores e provoca-os à propositura ação. Os que não atenderem antes do prazo do art. 1.025 do Código de Processo Civil, contados da citação, são retardatários perda dos privilégios. São retardatários e incide o art. 1.023 do Código de Processo Civil (cp. FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA, Labyrinthus creditoruin conourrentium ad litem per debitorem communem inter ilios causatam, 52>. Os retardatários, hoje, só têm a pretensão ao rateio, se a tempo exercem a pretensão conforme o art. 1.023. A sanção, hoje, é legal. A propósito da decisão que decreta a abertura do concurso de credores, a pedido do devedor, há um ponto que aqui merece trate especial. A decisão é constitutiva: abre o concurso de credores. A citação dos credores contém a provocação a agir, porque a executividade é mediata (fl*) Na abertura do concurso de credores a pedido de credor, a executividade é imediata (****), de modo que os credores são convocados ou convidados, e não provocados. No concurso de credores a pedido do devedor quê ainda não sofrera execução forçada, ao serem provocados os credores, de acordo com as indicações do relatório do devedor, ou por edital, por serem desconhecidos ou incertos alguns credores ou algum credor (aliás, não é de se afastar a hipótese de todos serem desconhecidos ou incertos), já há executividade, por adiantamento. Até a abertura do concurso de credores, a pedido do devedor que não sofreu constrição executiva, autor é o devedor. Com a decisão, há a provacatio ad agendum e todos os atos processuais já são em ação contra o devedor, isto é, relação jurídica processual em que autores são os credores que se apresentam. No juízo do concurso de credores universal indivíduo, que é esse, o art. 1.020 do Código de Processo Civil, não é de invocar-se (ci FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA, Labijrinthzts ereditorum conourrentium ad litem per debitorem cornmunem inter jilos causatam, 22). Unem-se quaisquer processos que haja contra o devedor para lhe haver qualquer valor. O que determina todas essas diferenças em relação aos outros concursos de credores civis é que o devedor, que pede a decretação da abertura, não está sendo executado, e é ele, que, premido pelas circunstâncias, introduz o pedido. ouve sentença, sem, contudo, ter transitado em julgado, problema de se saber se no concurso de credores universal indivíduo têm de ser suspensas: a) as ações por títulos não ditos a rateio; b> as ações por dívida ilíquida; o) as ações prestação ou restituição de coisa certa; d) as ações para citação de .facere ou abstenção de facere. ~Essas ações, iniciantes da abertura do concurso de credores, continuam com credor, porque não há razão para se tratar com desiguala o problema em sendo falencial, ou em sendo universal vídua o concurso de credores? (Cp. Decreto-lei n. 7.661, de le junho de 1945, art. 24, § 29, 1 e II.) Há a atração, sem que se possam invocar os argumentos servem, a propósito dos outros concursos civis de credor para se ver no art. 24, § 29, 1 e TI, do Decreto-lei n. 7.661 ação de princípios de direito comum. Apenas, por analogia a espécie do art. 279, parágrafo único, do Código de Processo Civil, os atos são remetidos ao (ou requisitados pelo) o concursal.

Tem-se ai, portanto, o máximo grau de universalização do o concursal, o que se haveria de atender a respeito do concurso de credores falencial se não houvesse o art. 24, § 2.0, II, do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, em geral, e no falencial, attractiva sofre limitações; não nas sofre no concurso credores universal individuo. Surge problema que interessou a FRANCISCO SÂLGADO DE SOMOZA, que lera AMADOR RODRIGUES (Tractatus de concursu rivilegiis creditorum in bonis debitoris, 1, n. 25 e n. 26) Levedor, que apresenta o rol dos credores, reconhece-lhes os Litos? A resposta é negativa. O fato de os mencionar relatório não o inibe de articular contra eles. Aliter, se devedor faz cessão de bens aos credores (FRANCISCO SALGADO SOMOZA, La&yrinthus creditorum conourrentium ad litem debitorem communem inter jilos causatam, 4 s.) CAPITULO VI (IV) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES“EX LEGE” § 3.270. Características da espécie 1.PRECISÕES. ex lege o concurso de credores quando o sistema jurídico dispensa qualquer atividade que o provoque. Composto o suporte fático da regra jurídica, abrivel está, por força de lei, o concurso de credores. A automaticidade só se refere à admissão do concurso de credores. Não à sua instauração. Nem à admissão dos credores que não tenham iniciado execução. Os credores penhorantes são convocados. A decretação da abertura do concurso de credores tem a conseqüência de fazer vencidos os créditos contra o devedor; de modo que se pode estender, subjetivamente , mediante a citação dos outros credores, inclusive por editais. esses outros credores são invitados. Têm de protestar. Se, ao ser feita a segunda penhora, o devedor apresenta o relatório a que se refere o art. 929 do Código de Processo Civil, os credores, que dai constam, são credores provocados. Esses credores não precisam protestar. Apesar de ter havido segunda penhora, a atividade do devedor determina que se abra o concurso de credores, dito a pedido do devedor executado. Tem-se, porém, de precisar qual o momento em que ainda é possível ao juiz deferir o pedido do devedor que sofrera uma penhora e vai sofrer a segunda. O suporte fático da regra jurídica do art. 947 do Código de Processo Civil compõe-se de dois elementos: primeira e segunda penhora dos mesmos bens. Enquanto não se procede à segunda penhora pode o devedor pedir a abertura do concurso de credores, fazendo-a, esse,concurso de credores a pedido de devedor já executado, em vez a concurso de credores ex lege. Portanto: o último momento que o juiz pode deferir o pedido de abertura do concurso a credores, feito pelo devedor, é o último instante anterior ao de segunda penhora, o último instante das vinte e quatro horas de que cogita o art. 927 do Código de Processo Civil. Diz o art. 947 do Código de Processo Civil: “A penhora a bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira”. O concurso de credores ex lege só se pode abrir se ao bem planamente penhorado ou aos bens duplamente penhorados não de ser extraído valor que baste para a satisfação dos credos penhorantes. Daflter o juiz de examinar o pedido, sem se der pensar em que, faltando o pressuposto da

insuficiência valor, esteja composto o suporte fático do art. 947 do Código de Processo Civil. Se, ao ser feita a segunda penhora, o devedor apresenta relatório a que se refere o art. 729 do Código de Processo vil, os credores, que daí constam, são credores provocados. esses credores não precisam protestar. 2.SEGUNDA PENHORA E ADMISSÃO LEGAL DO CONCURSO DE CREDORES. Se há segunda penhora, o concurso de credores gere-se, de pleno direito” (Código de Processo Civil, art. 947). n’tanto: a) há abertura de concurso sem protesto prévio lei atendeu a que, para as penhoras, houve, pelo menos, duas n plenae cognitiones, de que resultou, por certo, o adiantamento de execução) ; b) os outros credores têm de protestar, 3 seu protesto é, conforme a concepção do direito brasileiro, referéncia ao concurso de credores e, se vier a ter provimento o recurso contra a primeira, ou contra a segunda execução , pedido admissão do concurso e admissão ao concurso, simultaneamente Teremos ensejo de tratar da comparência dos credores. Essa comparência é em virtude de citação, pessoal ou por tal, como ato processual pelo qual foi convocado o credor, invitado, conforme as espécies, com as cominações explicitas ou implícitas. Somente se o caso é de provocação ad agendum é que se pode pensar em ação de admissão ao concurso de credores, proposta pelos credores. De regra, não há, conforme a lei, “contestação” dos créditos pelos outros credores, mas “impugnação” (cf. Código de Processo Civil, art. 1.025 e parágrafo único, verbo “impugnação”, e art. 1.027, verbo “impugnação’.’; Decreto-lei n. 7.661, arts. 84, § 2.0, 87-90, 94, 95, §§ 19 e 4O, 97 e §§ 1.0 e 2.?). A segunda penhora torna de direito o concurso. Mas é preciso que o juiz da primeira penhora requisite os autos, para que se decrete a abertura do concurso de credores, ou que o juiz da segunda espontaneamente os remeta, o que também significa, com o ato acolhente do juiz da primeira penhora, que vai decretar estar aberto o concurso de credores. t ineliminável esse momento em que o juiz declara que se deu a segunda penhora e decreta, implicitamente, a abertura do concurso de credores. Não se pode dizer que esteja aberto o concurso de credores somente porque se deu a segunda penhora. Os dois processos soem estar em juízos diferentes; têm de ser retinidos; e o segundo penhorante, se o juiz da primeira penhora não requisitou os autos, ou não acolheu a remessa, pede a abertura do concurso de credores. O juiz da primeira penhora pode requisitar os autos, mas devolvê-los por ter verificado que não é válida a segunda penhora, e. g., por ter sido feita com infração do art. 946 (existiam. outros bens), ou por ter o exeqüente com primeira penhora desistido dela. Portanto: a)Se o juiz requisita os autos, e os requisita por ter prova de se haver procedido à segunda penhora e ter decretado a abertura do concurso de credores, a sentença é simultânea à decisão de requisição (= requisição conseqüência da decretação da abertura do concurso de credores). b)Se o juiz requisitou os autos, sem ter decretado a abertura do concurso de credores, houve precipitação: em vez de oficiar, pedindo informação sobre o fato da segunda penhora, oficiou com requisição. c)Se o juiz da segunda penhora remeteu os autos, por se julgar, diante das provas, incompetente para a decretação do concurso de credores, o juiz da primeira penhora ou decreta a abertura do concurso de credores, ou não a decreta. No primeiro caso, a sentença, de que se há de recorrer, é essa; segundo, os dois juizes se deram por incompetentes para decretação, e o

recurso é o de agravo de instrumento com base no art. 842, II, do Código de Processo Civil, se foi legada por algum interessado a incompetência, ou cabe ação de conflito de jurisdição (art. 802, parágrafo único, II), um se julga competente e nega a abertura, sendo de agravo .e instrumento o recurso (art. 842, XIII, 1,a parte). § 3.271. Procedimento concursal 1. CITAÇÕES. O concurso de credores universal, conforme o art. 947 do Código de Processo Civil, depende de decisão do juiz, posto que ex lege. Sentença, ai, constitutiva, a despeito do forte elemento declaratório. As citações não são para a abertura do concurso de credores; são para o prosseguimento do processo contra o devedor.> credores são os credores penhorantes e os mais que se moviarem. Até a decisão da abertura só há credores convocáveis; depois, há esses e os outros. (Mais uma vez frisemos que a citação após a abertura de concurso de credores é intimação da sentença de abertura o concurso de credores e chamamento. Na espécie do art. 947, invitação. Tal intimação-citação resulta de se tratar de sentença de abertura de concurso de credores, sentença constituiva que abre demanda.) 2.PLURALIDADE DE PENHORAS. Lê-se no art. 947 do Código de Processo Civil que a penhora de bens já penhorados a resolver de pleno direito, em concurso de credores, que se abre no juízo onde se efetuou a primeira penhora. Há, aí, as espécies da pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade objetiva, temporalmente sucessivas. Cp. art. 905 (pluralidade objetiva intertemporal) ; art. 946 (nova penhora no mesmo processo, 1; desistência, II; cancelamento e substituição, III). Havendo duas ou mais penhoras sucessivas, com pluralidade subjetiva, dá-se o concurso de credores. (a) O Código de processo Civil do Distrito Federal reputava “nula” a segunda penhora, o que constituía erro de técnica. Os bens já penhorados não são impenhoráveis. Penhora-se o que sobrar da anterior ou das anteriores penhoras, pois, quando arrematados os bens, se sabe quanto é. Se o segundo credor obtém o concurso de credores (arta. 1.030-1.033), não se precisa de nova penhora, porque a primeira se converte em prenda geral pelos credores em concurso. A segunda penhora seria superflo porém não nula. (lO No direito anterior, o credor tinha mesmo de fazer penhorar bens do devedor antes de poder entrar no concurso. O art. 947 preferiu (c) a construção de expansão subjetiva da penhora, ou das penhoras, que passa ou passam a ser penhoras a favor de todos os credores em concurso, com efeitos ex tunc para os que entrem, e reduzidas, processual-mente, à primeira penhora, em cujo juízo se há de abrir e instaurar o concurso (prevenção de competência>, ou a fusão das ações executivas, sem mais extensão subjetiva. (Dissemos “da penhora ou das penhoras”, porque estão aí pontos dignos de exame. ~Que é que se expande subjetiva-mente, suscitado o concurso de credores universal? ~A penhora do primeiro penhorante é que se faz penhoramento concursal ou se fazem penhoramento concursal as duas penhoras? A solução mais acorde com o sistema jurídico brasileiro é o da construção que ligue à primeira penhora somente o problema técnico da determinação da competência. As duas penhoras são para o efeito da abertura do concurso de credores iguais, pois, ex hypothesi, válidas e eficazes. Assim, os dois penhoramentos fazem-se um só. Se há o edital para a universalização subjetiva, é esse penhoramento que aproveita a todos os

credores citados. A própria abstratização do penhoramento, com a expansão objetiva, prende-se à unidade em que as penhoras se “converteram” ou “resolveram”.) A espécie do art. 947 do Código de Processo Civil é a abertura de concurso de credores sem ter havido pedido do credor, ou do devedor, O segundo credor poderia pedir a abertura do concurso de credores, em vez de só pedir a segunda penhora. O que qualquer credor ou o devedor pode fazer é reclamar contra a não-citação dos outros credores, segundo os princípios. Não mais se trata de ação de abertura do concurso de credores, mas sim de eficácia da sentença na ação de abertura do concurso de credores. O mal do Código de Processo Civil do Distrito. Federal fora o de ter como inconstruível a segunda penhora, porque (dizia-se) a impedia não poder haver mais de um depósito da mesma coisa. A figura do depósito nada tem com o número referente a disputa entre pretendentes da coisa (art. 315, parágrafo único). (Sobre penhora em bens diversos do mesmo devedor, hoje, cf. Código de Processo Civil, art. 1.015.) A penhora de bens já penhorados é possível, porque a penhora apenas faz ineficaz quanto ao exeqüente qualquer ato de disposição dos bens; de modo que, sobrevindo outra penhora, passa a ser também ineficaz, quanto ao segundo exeqüente, qualquer ato de disposição dos bens, e essa mesma penhora é ineficaz quanto à primeira. A praxe, desde JORGE DE CABEDO e MELCHIOR FEBO, com a aprovação de MANUEL MENDES DE CASTRa (Practica Lusitana, 1, 104), é a de que, aparecendo terceiro que diga e prove estarem penhorados (ou sujeitos a qualquer outra medida constritiva) os bens, se suspende a penhora deles. Isto é: não se conclui, não se faz. Dissemos “qualquer outra medida constritiva” para incluirmos as próprias medidas a favor do possuidor. Assim já se julgara no Senado português no ano de 1614; e MANUEL MENDES DE CASTRO explicou que o terceiro, que se ampara, ai e nos embargos de terceiro, é o proprietário, ou o possuidor, ou titular de direito. Em suma: o titular de direito ou de posse, ou de direito pessoal, ou real, em virtude do qual se iria constringir. Mas é preciso que haja outros bens. Não havendo outros bens, penhora-se o bem sujeito à medida constritiva (arts. 947 e 1.018). 3. EXTENSÃO SUBJETiVA. A extensão subjetiva (dois por muitos) do art. 947 opera todos os seus efeitos, inclusive o de poder o segundo, ou terceiro credor, ou outro, se o primeiro ou os dois primeiros, ou todos os anteriores deixam de promover o andamento da execução e a instauração do concurso, promovê-los, inclusive para se apurar a sobra da execução hipotecária. Ou há outros bens, e não se deve fazer sobre os bens penhorados a segunda penhora, ou não os há, e a solução única é penhorar-se o que já foi penhorado. A permissão da segunda penhora assenta em que não há outros bens. Mas esse pressuposto envolve o da admissibilidade do concurso de credores. O art. 947 do Código de Processo Civil fala em se resolver, de pleno direito, em concurso de credores, a segunda penhora. da abertura do concurso de credores, ou b) aquele “de pleno direito” apenas significa estar irrefragàvelmente estabelecido o suporte fático para a abertura do concurso de credores, pois que a insolvência se caracterizou? A primeira interpretação seria de graves inconvenientes. E. g., correria da feitura da segunda penhora o prazo para a interposição do agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 1.& parte).

Se, a despeito da insuficiência do valor dos bens penhorados, os credores penhorantes entendem que mais lhes convém serem pagos pelos bens penhorados, ao juiz cabe decretar a abertura do concurso de credores, se há, provadamente, ou por informes, outros credores. Ê difícil ocorrer a atitude dos credores penhorantes contra a decretação da abertura do concurso de credores, porque o primeiro penhorante vai ser pago integralmente. O segundo, com o que restar, embora isso não atinja a pretensão de direito material. a)Concurso Dectaratiuldade b)Concurso de credores universal individuo (decisão de abertura)Co fratividade Condenatoriedade Mandamentalídade Execatividade de credores de construção executiva inicial (decisão de abertura) Declaratividade. c)Concurso de credores falencial Condenato-Mandamried art.taildadeExecutivda A diferença entre o concurso de credores universal individuo e o concurso de credores civil ou falencial, de constrição inicial, está em que, naquele, há provocação a agir e, nesse, invitação. A lei estabeleceu, nesse, eficácia executiva imediata, que não se observa naquele. O concurso de credores ex lege sem universalidade como b>. Com universalidade, a carga de eficácia é diferente a respeito dos credores restantes e dos credores invitacao >s: para aqueles, como em b) para esses, como em a) ? No concurso de credores, subjetivamente universal, pedido pelo devedor, por incidência do art. 929 do Código de Processo Civil, a carga de eficácia é diferente para os credores restantes e para os outros, que são provocados. A lei mesma impôs a solução da concursalização da execução forçada, dupla, que se havia iniciado. Mas seria de afastar-se o argumento de poder não ser universal subjetivamente concurso de credores ex lege. A lei impôs a concursalização, z ex lege a abertura, no sentido mais limitado de que falamos; todavia, não impôs, explicitamente, a universalização . esse que se haviam de resolver em penhoramento concursal penhoras em execuções forçadas singulares. Noutros termos: ordenou que se abrisse o concurso de credores universal. aí a possibilidade de cernuar subjetivamente igual o número penhorantes, ali, em pluralidade de penhoras e, pois, em pluralidade de relações jurídicas processuais executivas; aqui, n unidade de penhoramento (concreto, e não abstrato), com conseqüente unidade de relação jurídica processual executiva. Para a universalização subjetiva do concurso de credores certo ex lege, alguém há de comunicar em relatório petição, o devedor, ou em petição, com informes, qualquer credor a existência de outros credores. Tal existência de outros credores não foi considerada pressuposto para a minucia do art. 947 do Código de Processo Civil. Se foi devedor que pedira a universalização, a citação é em provortio ad agendum, porque regeria o art. 929, e não o art. 947, me estabelece o concurso de credores “ex lege”. Se foi algum credor que antes o pedira, há a invitação, por se tratar de concurso de credores aberto a pedido do credor. Se a abertura ii ex lege, então a universalização subjetiva é por invitacao, tem quer que haja comunicado a existência de certos credores. Ai surge um problema. Se, a despeito da pluralidade de penhoras, nem o devedor nem um dos credores penhorantes, ou credor estranho às penhoras, pediu a decretação da abertura do concurso de credores, apode o juiz, de ofício, abri-lo? A resposta tem de ser afirmativa, porque por definição o suporte fático está composto, e a lei apenas exige o ato judicial de

decretação. O que se dispensou foi, precisamente o exercício da pretensão a abertura do concurso de credores, por parte do credor ou do devedor. Se os credores penhorantes chegam a acordo em que o segundo só receberá o que restar, o juiz pode examinar a espécie, mas falta-lhe qualquer arbítrio se há, provadamente, ou por informes, outros credores. No concurso de credores pedido inicialmente pelo credor, tudo se passa como a propósito de c). A diferença em relação ao concurso de credores pedido pelo credor penhorante consiste em que o julgamento do pedido de decretação da abertura do concurso de credores é antes do penhoramento, ao passo que, no concurso de credores pedido pelo credor penhorante, a penhora é feita antes da decisão de abertura do concurso de credores. Mas a concomitância como que raspa as diferenças. O Estado estabeleceu o dever do credor comerciante, no tocante ao pedido de abertura do concurso de credores falencial, uma vez que se componham os pressupostos do art. 8.~ do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Esse fato é que confere ao pedido do devedor comerciante executividade maior do que seria a do pedido e, pois, da decisão favorável se comerciante não fosse o devedor. A lei tratou a espécie como de invitação, e não de provocação dos credores. Essa particularidade resulta de elementos históricos ligados à superada mas, historicamente, atuante concepção do falido atingido penalmente. No concurso de credores ex lege, que é o de que se cogita no art. 947 do Código de Processo Civil, o suporte fático está composto e somente falta a decisão judicial de abertura do concurso de credores. Os credores não penhorantes são invitados, porque a expansão subjetiva está estabelecida conforme o relatório do devedor, ou os informes prestados pelos credores, ou por outro modo chegados ao juiz. Não há petitio, razão por que se há de chamar ex lege. A manifestação de vontade, que parta do devedor, ou de algum credor, é requerimento em que se suscita o ato judicial de decretação. O suscitante não responsável pelos danos ao devedor, se, sem ser caso para a decretação da abertura do concurso de credores com base no t. 947, o juiz decreta a abertura. A responsabilidade é do juiz. CAPITULO VII (V)ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES PEDIDA, INICIALMENTE, PELO CREDOR § 8.272. Procedimento concursal 1.PEDIDO E PRESSUPOSTOS. O pedido, de que aqui tratamos, é o pedido pelo credor que tendo provas da insolvência do devedor já se interessa pela abertura do concurso de credores e quer a favor de todos os credores a medida constritiva executiva. 2.DEFESA. O devedor pode alegar que não está insolvável, nem insolvente. Porque há, necessariamente, título certo e líquido, quer se trate de concurso de credores civil <Código de Processo Civil, art. 1.020) quer de concurso de credores falencial <Decreto-lei n. 7.661, arts. 11 e IY), o devedor tem a defesa que se lhe permite, em geral, no concurso de credores civil, ou no concurso de credores falencial. O protesto falencial é de exigir-se. No concurso de credores civil, a petição contém o protesto de que se fala a propósito da admissão ao concurso de credores (Código de Processo Civil,

art. 1.021), razão por que ao credor-autor não se exige o protesto. 8.CONSTRIÇÃO EXECUTIVA. O procedimento é semelhante àquele que se observa no concurso de credores universal indivíduo; é-lhe, porém, indispensável a constrição executiva pela arrecadação dos bens (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 380). Isso em relação ao concurso de credores universal individuo, que se inicia sem qualquer constrição executiva concreta. Todavia, feita a constrição de tudo que o devedor tem, forme alegou e provou o credor-autor, pois o devedor, hypothesi, ouvido, não provou o contrário, a citação tal dos credores, com o texto suficiente para a universalização objetiva, estabelece o penhoramento abstrato, à sentença do que é regra jurídica na falência. A universalização subjetiva e objetiva desse concurso culta da carga de eficácia executiva, que é imediata (****) juiz deve ordenar que se façam os editais. 4.PROCEDIMENTO. O processo do concurso de credores de cujo pedido de abertura foi feito, inicialmente, pelo dor, tem a particularidade de começar pela petição que já tem esse pedido. No processo do concurso de credores, cuja abertura foi pedida pelo credor penhorante, já se procedeu penhora ao ser feito o pedido da abertura do concurso. Duas anormalidades podem ocorrer: a) ter o credor, na sina petição, juntado os dois pedidos, o de penhora e o abertura do concurso de credores, espécie que se há de considerar de pedido de abertura do concurso de credores após ter-se a penhora; b) ter o credor feito dois pedidos, em processos diferentes, o de execução forçada singular e o de abertura do concurso de credores, espécie que se há de conceituar no de atitude de dúvida: se não for decretada a abertura concurso de credores, com a conseqüente a compensação dos os da execução forçada singular aos autos do pedido de decretação da abertura do concurso de credores, prosseguirá execução forçada singular. § 3.273. Decisão e recursos 1. DECISÃO. A decisão é constitutiva, com forte dose executividade. Como tal concurso de credores tem de ser versal subjetivamente e objetivamente, o juiz decreta-o ~a que se citem todos os credores. Esses credores são invzos, e não convocados ou provocados. Aqui cabem algumas considerações comparativas. No concurso de credores conforme o art. 947 do Código Processo Civil, não há margem para se ter a universalização como dependente do pedido do devedor ou de algum credor, de modo que se trata de requerimento do devedor ou de algum credor, ou de simples comunicação de conhecimento, por parte do devedor, de algum credor ou de qualquer interessado. O ato do juiz, se não providencia para as citações, sem que os credores penhorantes tenham chegado ao acordo de que se falou, é omissão. No concurso de credores cuja abertura foi pedida, de início, pelo credor, não ocorre o mesmo: o concurso de credores tem de ser subjetivamente e objetivamente universal, porque o credor, que pede a decretação de abertura do concurso de credores, alega que todos os bens não bastam para pagar os credores. Se não se pensasse em todos os credores, estar-se-ia a estabelecer pré-exclusão de credores. Daí ter a sentença de conter a referência às citações, regularmente em procedimento edital, conforme os princípios. Se não a contém, nem por isso

se exige qualquer ato processual dos interessados para suscitar as citações. Aliás, deve-se evitar qualquer expansão subjetiva que não seja a todos os credores, qualquer que seja a espécie de concurso de credores, salvo se o bem constrito pode ficar incólume à constrição pelos outros credores, o que não é de esperar-se ocorra na espécie de concurso de credores de que aqui cogitamos. Convocação à relação jurídica processual única Execução forçada coletiva segundo o art. 941 ou art. 929 do Código de Processo Civil (credores penhorantes) Execução forçada coletiva decretada de ofício pelo Estado Provocação a agir Invitaçâo a declarar Execução forçada coletiva Concurso de credores civil na pedida pelo devedor universal subjetiva e obdor não executado subjetivamente, pedido pelo credor, inicialmente: ou ex lege (credores não penhorantes) Execução forçada coletiva pedida na espécie do art. 929 (credores não penhorantes) Concurso de credores falencíal Concurso de credores em liquidação coativa 2.RECURSOS. O recurso, quanto à decretação e à não -decretação da abertura do concurso de credores, por pedido inicial de algum credor, de alguns credores, ou de todos, é o de agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, parte) no art. 846 do Código de Processo Civil. Bem assim gravo no auto do processo (art. 851). CAPÍTULO VIII PROCEDIMENTO PARA A ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES § 8.274. Procedimento concursal 1.DIREITO PROCESSUAL. Concurso de credores, em conceito de direito processual, é o procedimento judicial, em que se tem por fito distribuir bem, ou soma de dinheiro, ou o produto da arrematação dos bens, quando não chegue para pagar a todos os credores, sejam penhorantes ou não, ou quando houve protesto por preferência ou rateio. O Código de Processo Civil disciplina-o nos arts. 1.017-1.080, para ser o modelo dos concursos de credores que ocorrerem, ainda que sejam eles fora da. execução de sentença (art. 1.017, verbis “e nos demais casos previstos em lei”). O sistema jurídico brasileiro mantém a dualidade de concursos de credores, o civil e o comercial, com o esgalhamento de um e de outro em processos de liquidação administrativa coativa. Só o comerciante incorre em falência, de modo que concurso de credores civil é todo concurso de credores em que o devedor não é comerciante. Enquanto o concurso de credores comercial ou falencial está proximamente disciplinado na lei de falências, o concurso de credores civil apenas consta de dezoito artigos do Código Civil (arts. 1.554-1.571) e de quatorze artigos do Código de Processo Civil <arts. 1.017-1.030), que repetem, à risca, alguns daqueles. Na execução coletiva, coisa distinta da execução por pluralidade de credores, se esses não “concorrem”, dá-se a seqüência atos executivos tendentes à execução forçada em favor de credores concorrentes, pela insuficiência dos bens do devedor protesto por preferência ou rateio. O Código de Processo vil somente regulou a) o concurso de credores

instalável ra que esses participem da satisfação executiva mediata conversão dos bens), ou imediata, ou da distribuição da soma jurada (Código de Processo Civil, art. 1.017, verbis “podendo restar sobre o preço”). Porém isso não exclui b) a ação de execução plural concursal ab initio quando antes da penhora, nela, ou e) quando da própria citação, em ação executiva, seja caracterizado a insolvabilidade (Código Civil, art. 1.554). art. 947 do Código de Processo Civil é relativo a ), o é, à participação nos atos posteriores ao ato de penhora (cp. art. 1.018), quer sejam contemporâneos quer sucessos os atos de penhoramento. Ambas as espécies têm o desfecho da abertura do concurso. Se a insuficiência dos bens do executado se manifestou ao ser feita a penhora, ou sobrevém penhora por outro credor, ou a comunicação do devedor de há outros credores (Código de Processo Civil, art. 929) no pedido de abertura do concurso de credores, e então temos passo b), ou o credor prossegue na execução dos bens penhorados, até o levantamento, se não tiver havido protesto por referência ou rateio, ou não pender recurso da sentença que alegou o concurso de credores (art. 977, § 22, b). Pode dar-se,também, que a insuficiência se caracterize antes da citação, a execução será, desde o pedido, concursal. O concurso contém dois problemas, porém não necessariamente os dois: o do atendimento das preferências; o da discrição pelos credores sem preferências outras que as provais. O concurso de credores é, portanto, a execução quando, fato de se dar a pluralidade de credores, se tem de processar incidentalmente, de regra) a execução por legitimados correntes contra o mesmo executado. O concurso pode ser todo autonomamente. Então, opera-se certo encurtamento do processo executivo, pois o devedor já o pediu, ou os credores iniciam o processo de execução pluralmente e em concordância . Em vez de ser no correr da execução que a pluralidade manifesta, é, então, ab initio. Na concepção da execução dos bens do devedor, em caso de pluralidade de credores em concorrência, dois princípios lutam: a)o principio tese, que seria o da exclusão de quem não seja o credor iniciador da execução (principio de exclusão: * Prior tempore potior jure, cf. L. 10, D., qui potiores in pignore vel hypotheca habeantur et de hia qui in priorum creditorum locum succedunt, 20, 4; J. CUJÁcIO, Opera Omnia, IX, col. 1.839), que foi o do direito comum (Huao DONELO, Opera Omnia, IX, 1095 s.) e do velho direito costumeiro francês, e passou à Ordenação Processual Civil alemã, § 804, e à austríaca, §§ 185 e 236 s. (Leis de execução respectivas, §§ 11 e 300) ; b> o princípio-antítese (direito costumeiro francês mais novo, Código Civil francês e demais Códigos, influenciados>, segundo o qual, salvo direitos reais e privilégios, todos os credores têm a mesma condição (BOIWOT DE RICHEBOURG, Nouveau Coutwmier Général, IV, 375). A execução do antigo direito romano era universal, a missio in bona apanhava todos os bens, o patrimônio todo. Alguém, que os adquirisse, pagaria as dívidas do executado. Depois foi que se concebeu a execução em algum bem ou alguns bens, o pignus in causa judicati captum. Mas era regra o * Prior tempore potior jure. Quem primeiro penhorava, em melhor situação se punha. Processualmente, no próprio direito alemão e no austríaco, todos os credores são partes, de modo que a exclusão é só quanto à res in tudicium deducta (direito material>. O princípio de conversão <dito de resolução) que aparece no Código de Processo Civil, art. 947, exclui a superposição de penhoras e vai entroncar-se no direito comum e no direito costumeiro francês (Saisie sur

saisie ne vaut pas; Pignoratio super pignorationem non admittitur>. No direito luso-brasileiro, a evolução técnica foi acidentada. O princípio * Prior tempore potior jure, estava explícito em leis de D. Dinis e de D. João que se insertaram nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 97, pr., e §§ 1-6, dos quais o § 5 disse: .... . se dois credores ouverem sentenças contra um devedor, quer em um Juízo, quer em desvairados Juízos, aquele, que primeiramente fizer execução per sua sentença, precederá o outro, que depois quiser fazer execução com esses bens executados por o outro credor, ainda que esse, que costumeiramente quer fazer execução, pretenda ter ação real contra o devedor, e primeiramente houve sentença conrele; porque segundo a tenção da Lei, aquelie, que primeiro ez ezecuçam per sua sentença, deve e~n todo caso preceder idolos outros negligentes, que &pois quiserem fazer execução esses beês, que já pelo outro credor primeiramente forame executados”. Nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 74, 1, e nas Filipinas, Livro III, Título 91, § 1, foi isso reproduzido, inclusive quanto à exceção: “... salvo se o que primeiro houve sentença e primeiro foi credor teve algum legítimo e tão urgente impedimento, por que não pôde executar tia sentença: porque em este caso, pois não foi negligente, não será imputado não fazer a execução ao tempo que devia, dois a não pôde fazer pelo impedimento que lhe sobreveio”. regra dava ensejo à pluralidade de penhoras sobre os bens, satisfazendo-se as dívidas somente pela prioridade. Foi a Lei de 22 de dezembro de 1761 (Título III, § 13) que deu ganho de causa ao princípio-antítese, contra o da 3rioridade das penhoras”, pelos “graves inconvenientes que experiência tem mostrado”. A Lei de 20 de junho de 1774, 42, tentou (falsa) síntese: “. . . depois das hipotecas, (regra) da prioridade, das datas das dívidas, sendo contrarias por escrituras públicas, ou por escritos particulares de pessoas que lhes dão neste caso a mesma força; em que outrossim mando que se compreendam os escritos particulares dos homens de negócio, no que respeita somente ao seu comércio D § 43 excluia “as dívidas contraídas por escritos simples-ante particulares” e “as sentenças de preceito havidas por profissões dos devedores comuns, ainda que os credores houvem atitunde a verdade das dívidas”. Na vigência da Lei 1774, prestou grande serviço MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA Tratado sobre as Execuções, 352 e 329), nas suas críticas às confusões das notas 788) e 904) de J. J. C. PEREIRA E SOUSA, s Primeiras Linhas. O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, estatuiu que admissão do credor não dependia de penhora (art. 612) e Proclamou o princípio da par condicio creditorum. Mas, prática, continuou a “futilidade” das penhoras sucessivas (com a reprovação de PAULA BATISTA, Teoria e Prática, 3a ed., 215 s.). O princípio da par condicio creditorum somente exsurge onde se precisa de atender à paridade, ao tratamento igual. Se duas penhoras foram feitas sobre o mesmo, ou sobre os mesmos bens, e de modo nenhum cabe a alegação de não bastar o bem penhorado ou de não bastarem os bens penhorados para a satisfação dos credores, o art. 947 do Código de Processo Civil não incide. Não há razão para a abertura do concurso de credores. Extraído o valor ao bem ou aos bens do devedor comum, satisfazem-se os credores. O mesmo raciocínio há de ser feito se houve três ou mais penhoras sobre o mesmo ou sobre os mesmos bens. 2.INTENSIDADE ESPECIAL DOS CRÉDITOS. Em principio, os créditos têm a mesma força, sem se atender ao tempo em que se

constituíram. Cada credor pode intentar e pedir que se execute a sentença de condenação nos bens do devedor: a situação muda quando se caracteriza a insolvência, ou a insolvabilidade, ou há protesto por preferência. O concurso de credores supõe comunicação de vontade, que o suscite, quer seja o pedido dos credores, quer seja a provocação do devedor (Código de Processo Civil, art. 929). Um é o concurso de credores postulado ativamente; e o outro, o concurso de credores a postulação passiva, que é como sombra daquele. O chamado “protesto” (Código de Processo Civil, <art. 1.021) está contido na petição do credor provocado como está contido, antecipadamente, na petição com que o credor iniciou a execução forçada singular. Por isso, as expressões “não se precisa, aí, de protesto”, “aí, não é exigido ao credor o protesto” e outras semelhantes devem-se ao sentido estrito com que se empregou, no art. 1.021, o termo. Protesto, em verdade, está no art. 1.021 como “declaração de crédito”, e não como protesto, no sentido do art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Não há, no direito processual civil, comum, o registro de protestos, de que fala o art. 10, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661. O Assento de 17 de março de 1792 construiu o concurso de credores com a figura de ação em que todos os concorrentes são autores e réus reciprocamente: “são reciprocamente autos, e contestando, os respectivos artigos” (Coleção Cronológica, 372). Visão inexata do feixe de relações jurídicas procesuais. O que mais importa é que se veja a angularidade: adores, Estado; Estado, devedor executado forçadamente. Quando ocorre pluralidade de concursos <e. g., o concurso credores próprios do devedor e o concurso de credores da separação em que o devedor é herdeiro), pode ser pedida separação, e ao juiz mesmo é permitido ordená-la, de oficio. FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA apontava outros casos, o de em tem a seu cargo diversas administrações, ou sociedades, mesmo diferentes negócios que devam tratar-se à parte, que creditores unius negotiationis, non confunduntur cum aditoribus et contractibus alterius negotiationis, societatis administrationis”. 3.INICIO DO CONCURSO DE CREDORES. Indo ao juízo da execução, o credor dá dia e hora (data) à sua execução; e adiantar se a qualquer outro que depois venha ou com a ação executiva Código de Processo Civil, art. 298, ou de sentença, donde de haver protesto pelo concurso de credores (arts. 1.019, e 1.021), ou com embargos de terceiro. Porém não mais se incluem as prelações ou privilégios, o que a prioridade não destrói. Prioridade processual, que, com a decretação do concurso de credores, se apaga. O concurso de credores colhe a execução. O concurso de credores é incompatível com as execuções individuais. No entanto, é de notar-se: a) que os embargos do executado (Código Processo Civil, arts. 1.008-1.016) e a contestação do art. 301 n de ser julgados, por ocasião da sentença sobre a matéria art. 1.024; b) que o devedor é ouvido sobre a matéria do 1.024, pela razão de que o devedor concursal civil não 1e ser tratado mais estritamente que o falido; c) que, da mesma razão, pode falar, por seu advogado, na anuência do art. 1.026; d) que o devedor pode propor concordata ou acordo e transigir com os seus credores em animuidade (arts. 206 e 207). A posição do devedor é simétrica à que teria na ação executiva de título extrajudicial ou na ação executiva de sentença. De jeito que depende da natureza de cada título saber-se articular o devedor. Não se pode dizer a priori qual a matéria que há de ser versada na defesa, pois a defesa pode ser

sucedâneo tanto da contestação da ação executiva de titulo extrajudicial (cf. Código de Processo Civil, art. 301) como dos embargos do executado na ação executiva de titulo judicial <arts. 1.010 e 1.011). Observe-se que a limitação constante do art. 1.024 do Código de Processo Civil (Código Civil, art. 1.555) nada tem com o que pode alegar o devedor, O art. 1.555 do Código Civil e o art. 1.024 do Código de Processo Civil só se referem a “discussão” ou “disputa entre credores”. É ponto, esse, que merece atenção: o devedor pode alegar inexistência, nulidade ou anulabilidades, quaisquer que essas sejam. A incapacidade absoluta ou relativa, a anulabilidade por dolo, erro ou coação podem ser argüidas na defesa que faça o declarante do crédito. No concurso de credores civil, o devedor pode alegar que o título não é certo e líquido, ou que não é certo, ou que não é líquido. Se foi decretada a abertura do concurso de credores civil e ainda não se proferira a sentença na ação de execução forçada singular, tem de ser apreciada pelo juiz do concurso de credores a matéria da contestação ou dos embargos do executado. Conforme antes dissemos, a defesa tem conteúdo dependente da ilegabilidade contra o titulo executivo. Se já houve sentença e transitou em julgado, isso não é óbice à abertura do concurso de credores se ainda não foi levantado o preço da arrematação (Código de Processo Civil, art. 977 e §§ 1.0 e 2.0). Se ainda não transitou em julgado, ao tribunal é que cabe apreciar o direito do exeqtiente, em via recursal, e a superveniência da abertura do concurso de credores é possível enquanto não se levanta o preço da arrematação. O Código de Processo Civil permite, expressamente, que o devedor penhorado peça a abertura do concurso de credores (ação de admissão do concurso), “notificados os interessados” (art. 929). A expressão “notificação” não é própria; pois que se inicia processo autônomo, os citados são partes, ou não, do juízo da execução forçada individual. Por outro lado, notificar, na terminologia do Código de Processo Civil, é comunicar conhecimento mais o elemento cominatório, e no art. 929 o que há não é só a vocatio in ius, que contém mais do que conteria a notificação, e sim provocatio. O devedor pede a decretação da abertura do concurso de credores e a citação na ação de provocação. Os provocados ou exercem as suas ações, ou, despeito da provocação, não a exercem. Ou vão ser credores retardatários, que possam ser atendidos; ou apenas continuam os seus créditos (plano do direito material>. Promoção do concurso de credores, conforme foi mostrado, também pode partir de devedor não-penhorado. O concurso de credores segundo os arts. 1.017-1.030 do Código de Processo Civil começa com a indicação de dois ou mais credores. Essa é que é, seja explícita ou não, a decisão de admissão do concurso (art. 842, XIII, 1.a parte, verbis .... admitirem, ou não, o concurso de credores”). A sua instauração é outra coisa, porque já é convocação do processo concursal. No intervalo, devem ser admitidos os credores (admissão ao concurso, Código de Processo Civil, art. 842, XIII, verbis ‘ordenarem a inclusão, ou exclusão de créditos”), salvo a iterotopia de que se fala nos Comentários ao Código de Processo Civil, à nota 6) ao art. 1.028. Há certa dormência entre admissão do concurso e a promoção e provocação do art. 1.025,>onde a promoção é incoação e a provocatio ad agendum se lirige aos credores, correndo prazo para o próprio provocante, e é credor concursal. O que se provoca é a impugnação. (A propósito, cumpre que se distingam, precisamente, provocatio ad agendum, que o devedor suscita se foi ele quem pediu a abertura do

concurso de credores, e a provocatio ad agendum, que independe de o devedor ter sido o autor da ação de abertura do concurso e é feita em geral a todos os redores, para que impugnem as alegações, inclusive de garantias reais e privilégios, feitas pelos outros credores. Somente quando é o devedor que pede abertura do concurso de credores adio provocada é a do credor por seu crédito; em todos os outros casos há a provocação da adio do credor contra os créditos dos outros, suas garantias reais, seus privilégios os outros defeitos, de que fala o art. 1.024 do Código de Processo Civil.) Quando, já admitido o concurso de credores, se procede arrematação, o executado tem os seus embargos, porque a arrematação é outra ação que se inserta no concurso, como se insertaria na execução a concursal (Código de Processo Civil, art. 1.011); as dúvidas a respeito, a que alude o acórdão da regia Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de maio de 1948 (R. F., 98, 886), são sem razão de ser. Dá-se o mesmo em caso de adjudicação, ou remição (Código de Processo Civil, art. 1,011). Os embargos de terceiro têm o seu regime (arts. 707-711). O executado pode alegar as nulidades que tenham ocorrido antes de cada penhora, se houve mais de uma, e nos recursos do art. 842, XIII, as relativas à admissão do concurso ou ao concurso. As nulidades relativas à promoção (incoação) e provocação segundo o art. 1.025 são de alegar-se na apelação da sentença que julgue o concurso. As exceções têm o seu regime próprio (cf. Código de Processo Civil, arts. 182-189). 4.FASES DO PROCEDIMENTO CONCURSAI. Há lamentável confusão nos comentadores entre a fase de distribuição concursal, a que o concurso tende (Código de Processo Civil, art. 1.017, verbis “sobre o preço... ou sobre os próprios bens, se não houverem sido arrematados,em leiloes ou adjudicados”) e o inicio do concurso (período da formação da relação jurídica processual).. Dai a ociosa discussão em torno de quando começa o concurso. Que concurso? O concurso a) abre-se, b) recebe os credores, c) instaura-se e d) procede á distribuição. Se a), responder-se-á que ao proferir o juiz a decisão do art. 1.019; se b), ao ser admitido o último credor; se c), quando se inicia, com a citação, o prazo do art. 1.025; se d), quando se. profere a sentença. Ora, a abertura marca o verdadeiro ponto; portanto, a). Mas a resposta depende da pergunta; e os comentários perguntam, e respondem, baralhadamente. Por outro lado, em nenhum lugar do Código de Processo Civil se diz. que só se possa abrir, iniciar receptividade concursal e instaurar concurso depois da arrematação, remição ou adjudicação. O que depende desses momentos é a distribuição. (a) Há a ação de abertura do concurso de credores. Essa se inicia com o pedido de abertura (= admissão) do concurso de credores, e tem a sua sentença, constitutiva, se favorável, ou declarativa, se desfavorável. Da decisão, qualquer que seja, no tocante ao mérito, cabe agravo de instrumento (Código de processo Civil. art. 842, XIII, 1.8 parte) ; e agravo de petição, não entrou no mérito (art. 846). (b)Há a ação de admissão ao concurso, proposta comunicativamente pelo credor que pede a abertura do concurso de dores, ou separadamente pelos credores que não propuseram e abertura do concurso de credores, ou por todos os credores, o autor da ação de abertura do concurso de credores foi próprio devedor. Cada pedido tem a sua decisão em non na cognitio. Ou a) o credor foi credor penhorante e na sua petição penhora estava incluso o protesto, porque protesto é, no 1.021 do Código de Processo Civil, petitio; ou b) o credor >testou; ou c) propôs ação para que foi provocado. Na ação credor

provocado está petitio, que contém protesto. A primeira decisão em qualquer das espécies b) e c) como a decisão na espécie a) ; portanto, “despacho”, como o juiz apõe na petição do credor penhorante (Código de acesso Civil, art. 918: “Na execução por quantia certa, devedor será citado para, em vinte e quatro horas, contadas citação, pagar, ou nomear bens à penhora, sob pena de em penhorados os que se lhe encontrarem”). Apenas, na espécie a), vai-se empregar a carga de eficácia sentencial não-sentencial de executividade <~ * *) do título execucao passo que, na espécie c), o credor provocado já tem a sua espera o emprego de tal carga de eficácia e, na espécie b), redor que tem a sua espera a carga de eficácia de executabilidade ~ . atende ao convite. (c)Há a ação de impugnação aos créditos apresentados, a é exercida pelo devedor contra o credor, ou pelos outros credores, sendo que os credores estão adstritos às limitações a se fazem no art. 1.024 do Código de Processo Civil. A sentença é quanto a todas as ações propostas (art. 1.028). Aí há na cognitio. As impugnações pelo devedor não se regem pelo art. 1.024: defesa, que contém e se põe no lugar da contestação, que teria nas ações executivas de títulos extrajudiciais, ou dos embargos do executado, nas ações executivas de sentença. São, verdade, contestação ou embargos do executado, insertos no procedimento concursal. 1.FORÇA E EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE ABRE O CONCURSO. A sentença que admite o concurso de credores (= que abre o concurso de credores) é constitutiva: opera o vencimento antecipado das dívidas <Código Civil, art. 954, 1), para que se possa atender ao principio da par condicio creditorum e às preferências; estabelece a penhorabilidade de todos os bens do devedor e estende a todos os credores que se habilitarem a penhora ou penhoras feitas. Ou abstratamente constringe, executivamente, todos os bens do devedor. Para a constrição executiva abstrata (penhoramento abstrato) basta o edital que seja suficiente para tornar identificáveis os elementos do patrimônio do devedor de que se quer a constrição executiva abstrata. Convém aludir-se à sentença de abertura do concurso de credores falencial e à sentença de abertura do concurso de credores civil. O juízo para a decretação da abertura da falência declara que os pressupostos para a decretação da abertura se deram. De modo nenhum “declara” a falência, estado de que resultariam os efeitos sentenciais. Na sentença de decretação de falência, mais se constitui do que se declara: a eficácia declaratória não é preponderante; preponderante é a eficácia constitutiva, de que derivam os efeitos enumerados no Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 23-88 (quanto aos direitas dos credores), 34-88 <quanto à pessoa do falido), 89-42 (quanto aos bens do falido>, 48-51 (quanto aos negócios jurídicos do falido), 52 (de ineficacização relativa no pretérito) e 58 (revogação ou deseficacização). No momento b, em que se dá a abertura da falência, muito há que se tinha no momento a, porém há o novum que a sentença constituiu. No concurso de credores civil há menos do que isso, mas a sentença não poderia ser reduzida à classe das sentenças declarativas. A sentença de que se trata é bem a porta que se abre para o concurso de credores, ou para a falência atrás dela ficou o momento a, último momento do tempo pré-concursal; após ela vêm toda a eficácia, mesmo, na falência e nas liquidações coativas, a retroeficácia da sentença e o campo todo que se deixa à discussão concursal e à execução. O credor que conhece o estado de insolvência do devedor precisa pedir a

penhora dos bens desse para que se abra concurso de credores. O sistema jurídico brasileiro postula e condicio creditorum. Nenhuma regra jurídica do Código Civil, ou do Código de Processo Civil, diz que o credor somente de suscitar a abertura do concurso de credores se já penhora. O que está no Código Civil, art. 1.554, em termos eficientemente gerais, é translúcido: “Procede-se ao concurso credores toda vez que as dívidas excedam a importância )5 bens do devedor”. Diz o art. 1.017 do Código de Processo [vil: “Na execução de sentenças e nos demais casos previstos n lei, o concurso de credores do devedor comum será processo do perante o juiz da causa principal, podendo versar sobre preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sobre os próprios bens, se não houverem sido arrematados, remidos adjudicados”. Aí, só se focalizou o concurso de credores acidental. Mas, no art. 1.019, a lei processual teve de atender que não há só o concurso de credores incidental e empregou ~oposição que mais se coaduna com o Código Civil, art. 1.554: admitir-se-á o concurso: 1. Quando as dividas excederem importância dos créditos”. Se já houve penhora, a lei estabelece inversão do ônus da prova (art. 1.019, parágrafo único) ‘resumir-se-á a insuficiência dos bens do devedor contra o qual esteja correndo execução forçada, salvo aos interessados direito à prova em contrário”. As leis processuais são leis de irmã; as leis de direito material é que hão de ser atendidas do processo. Na espécie, o Código de Processo Civil, a despeito estarem no Titulo VI do Livro VIII, sobre incidentes da execução, os arts. 1.017-1.030, atendeu, com o art. 1.019, 1, generalidade do art. 1.554 do Código Civil. Esses assuntos já foram versados longamente, mas, aqui, estarmos tratando do procedimento para a abertura do concurso de credores, convinha que frisássemos alguns pontos. 2.RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CONCURSAL. Já aludimos à carga de eficácia da sentença de decretação da abertura do concurso de credores, inclusive da falência. Se, se abrir o concurso de credores, há ação executiva proista, ou se o credor, com o titulo executivo, pede a abertura concurso de credores, ou da falência, há, aqui, a força constitutiva e a eficácia executiva numa só sentença (constituição da relação jurídica processual), ou, ali, a forca constitutiva e a eficácia de execução que já existe e vai continuar. Se é o devedor que pede, antes de qualquer constrição executiva, sem se tratar de concurso de credores falencial, a eficácia executiva é menor, porque o devedor apenas provoca os credores. Se é o credor que pede, ou se são credores que pedem, sem se haver iniciado qualquer execução, que pudesse ser o inicio da linha da relação jurídica processual concursal, o juiz, atendendo ao exercício da pretensão à tutela jurídica, abre o concurso de credores, iniciando a linha da execução forçada coletiva, e convida os credores à declaração dos seus créditos. Processualmente, o que mais importa saber-se é que e decisão de abertura do concurso de credores ainda não se atribui universalidade, salvo se nela já está a ordem de expedição do~ editais. Porém, mesmo aí, a universalidade é efeito posterior ao proferimento da sentença. A citação dos credores é citação, com intimação prévia da sentença de abertura do concurso de credores. Não há eficácia contra não-citados. ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES CIVIL § 3.276. Conceitos fundamentais

1.PERÍODOS NA ESTRUTURA PROCESSUAL DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. Há diferentes períodos na estrutura processual da admissão ao concurso de credores civil: a) O período pré-concursal, que é o de postulação, necessariamente variável, porque a ação é dúplice (judiciura dupiex) a mínimo variável de partes (podendo crescer até se esgotar o prazo de cinco dias do Código de Processo Civil, art. 1.025). Nesse período, ou desde antes, ocorrem os protestos, que são atendimento ao concurso futuro, e as comunicações de conhecimento (afirmações de crédito, privilégios, ou simples pretensão ao pra rata). b) O período pré-concursal da formação da relação jurídica processual, que é o das citações e marcação do prazo de cinco dias, comum e contado da citação do último credor citado, ainda que o não-citado, protestando, se tenha apresentado nos cinco dias <comparecido espontânea, Código de Processo Civil, art. 165, §§ 1.0 e 2.0). Nesse período, pode ocorrer que algum citado tenha comparecido para alegar a nulidade da citação e a alegação seja julgada procedente; então, a citação reputa-se feita na data em que o credor tenha tido ciência da decisão. Se esse credor foi o último citado, ou se foi outro, citado anteriormente, e da decisão só teve ciência depois da data da citação do último citado, o prazo de cinco dias conta-se da data em que o credor que alegou a nulidade da citação teve ciência da decisão favorável a ele. Isso é assaz importante para se verificar até próprio, para impugnar. Passou ele a ser o último citado, em virtude da incidência do art. 165, § 2$, do Código de Processo Civil. Também se cita o executado, que ai tem o prazo para a defesa, com a matéria, por exemplo, dos seus embargos do executado (Código de Processo Civil, arts. 1.008-1.016), salvo, há claro, se já correu contra ele, na execução ou nas execuções iniciadas, o prazo programa os embargos ou alguns deles. Se o título com que se pede a decretação da abertura do recurso de credores é extrajudicial, a defesa do devedor a que ele teria se tivesse havido execução forçada singular que caberia na contestação. Digamos noutros termos tem ele a sua defesa, com matéria da contestação ou a dos embargos do executado, como concurso não tivesse havido. Os momentos em que começam, retratar ele, os prazos e em que se dá a preclusão, são os que iam, se cada crédito tivesse a sua execução individual. O prazo para o devedor defender-se contra a decretação abertura do concurso de credores, se não houve execução forçada singular, ou é (a) de dez dias (ad instar do que se estabelece no art. 801 do Código de Processo Civil), ou é (b) de co dias (ad instar do art. 1.008 do Código de Processo Civil, conforme o título é extrajudicial ou judicial. Mas esses prazos ~ são o prazo para a impugnação dos créditos apresentados. uma vez é de importância crucial a diferença entre admissão do concurso de credores e admissão ao concurso de credores. O prazo para o devedor impugnar os créditos, por isto depois de aberto o concurso de credores é sempre mesmo que têm os credores, uns em relação aos créditos dos outros.c)O terceiro período, que é o único período concursal. permaneça da citação do último credor citado ou do comparecimento do último credor admitido, até a sentença que julgue concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 1.028). Lê-se no art. 1.025 do Código de Processo Civil: “A requerimento de qualquer interessado, será o concurso promovido, indo-se os credores para, no prazo de cinco dias, que correrá cartório, apresentarem as alegações relativas à preferência rateio e as impugnações que tiverem”. observemos: a) A relação jurídica processual, desde que se pediu a decretação da abertura do concurso de credores e ela se formou, é concursal, por sua finalidade, que é a de levar a cabo a execução forçada coletiva, mas o concurso de credores,

esse, só se instaura com a comparencia dos credores e as impugnações. Já não se trata de finalidade, mas de atingimento do fim. b)As relações jurídicas processuais que derivam do atendimento dos credores, essas, por poderem ser duas ou mais, entram naquela, como insertiva, ou como leixe. O art. 1.025 apanha a parte final do primeiro período, todo o segundo período e a primeira parte do terceiro: a comunicação de vontade e instauração (leia-se “será o concurso promovido” como “será a instauração do concurso promovida”) é pré-concursal; a recepção dela pelo juiz é o inicio verdadeiro das relações jurídicas processuais; a efetuação de cada citação estabelece a angularidade da relação jurídica processual, e daí em diante o processo se desenvolve pelas discussões da matéria afirmada e negada. 2.LEGITIMAÇÃO PARA PROMOVER A INSTAURAÇÃO DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. O interessado em provocar a disputa entre credores ou é o executado ou algum dos credores admitidos, ou que apenas protestou por preferência, ou -outrem, que, in casu, tenha “interesse”. Não é necessário que seja parte em ação executiva, nem, sequer, autor possível de alguma das ações de cujas relações jurídicas processuais se formará o feixe concursal. Por onde se vê que mais se trata de incoação do processo. As relações jurídicas processuais que se tinham de constituir, angulares, ainda lá não estão, salvo se foram pedidas a decretação da abertura do concurso de credores e as citações com o prazo para comparência e impugnações. Agora, por ato de interessado, é que se estabelecem. É raro, porém, que, ao decretar a abertura do concurso de credores, não tenha o juiz de deferir o pedido de citações somente para protesto ou declaração de crédito, sem se instaurar o concurso. O que acima se disse esclarece que, mesmo quando são simultâneas, a admissão do concurso de credores e a admissão ao concurso de credores são inconfundíveis e, necessariamente, citação edital. Citam-se os credores arrolados e alguns que convenha citarem-se, como os credores hipotecários que não protestaram por sua garantia (e. g., art. 971), A citação, feita a pedido de algum dos credores ou de credor penhorante, instaura o concurso, ainda que os outros não compareçam, caso em que ele, sozinho, com ou sem o executado, pode alegar e impugnar, indo-se até à distribuição. Feita a pedido do interessado não-parte, no concurso de credores universal individuo, se nenhum dos credores comparece, são todos tratados igualmente, não como retardatários (art. 1.023), pois, ex hypothesi, foram, antes, provocados, porém conforme estado da sua ação ao tempo da citação, expostos às impugnações que tenha o executado ou o promovente. A desnecessidade dos editais, no concurso de credores particular, provém nos de ação de J. H. BOEHMER, nas Ezercitationes ad Pandectas, ex. 88, 8, e, até certa ponto, de FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA, no Dabyrinthus creditorum concurrentium, posto que seja pressuposto necessário, e. g., do concurso universal indivíduo. A citação contém, além disso, a invitatio ad agendum, não só a vocatio :n ius; e assim se há de interpretar o dizer-se que não é arct a prório; (de aretar, como coarotar). Se os citados não comparecem, sem terem sido, antes, invitados, não ficam por isso auto-‘es de ação executiva que se enfeixe com as outras. Se a abertura do concurso de credores foi pedida pelo devedor não executado, ou na espécie do art. 929 do Código [e Processo Civil, há provocação a agir (provocatio ad gendum), e não convocação (salvo quanto ao penhorante, na espécie do art. 929, à semelhança da espécie do art, 947).

k estrutura é diferente, O suscitador da abertura do concurso e credores provoca; os credores, exceto o penhorante, procedem a ação, para o que foram provocados. A provocação o também é para que os credores se manifestem sobre os créditos dos outros. Mas essa provocação é geral em qualquer espécie de concurso de credores. Quando se cita alguém para que possa impugnar, provoca-se. Dai, nas abertura de concurso de credores em que o autor foi o próprio devedor, haver dupla provocação: a provocação a exercer a ação e admissão ao concurso e a provocação a exercer as ações dos outros créditos. Se os credores foram citados e não alegaram o direito à preferência ou rateio, entende-se que se desinteressaram do concurso de credores. Mantêm, no plano do direito material, os seus direitos, pretensões e ações, e não estão excluídos (cp. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2 de agosto de 1948, O Diário de Belo Horizonte de 7 de outubro de 1949>, mesmo se não haviam protestado. Se o protesto foi junto, e nele havia toda a documentação, acompanhando as alegações aí prévias não se pode entender que o credor se desinteressou: procedeu como se estivesse satisfeito com o que alegara e provara. Apenas se antecipara com a entrega em juízo. A provocação é bem nos moldes da que os glosadores e comentadores extrairam, extensivamente, da L. diffamari e da L. si contendat, principalmente desde quando JERÔNIMO CAGNOLO e CESAR CONTÂRDI, no comeco do século XVI, alargaram a legitimação ativa das ações provocatórias, em explicitude significativa. Não se há de confundir com a provocação no procedimento edital (citationes per proclaima, cita.tiones generales), pOsto que, se o preferem, possam os provocantes usar do procedimento edital, a fim de que outros credores não aleguem a res inter alios acta. No concurso de credores universal indivíduo, é necessário o procedimento edital. Se a citação foi feita ao credor hipotecário (Código de Processo Civil, arts. 971 e 1.025), ou outro, em relação jurídica semelhante, ainda que tenha sido por edital a citação, a arrematação é hábil a transferir a propriedade livre, sem mais se precisar de outra citação após a arrematação, que era superflucídade. SILVESTRE COMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 868) foi explícito a respeito; e a praxe de nova citação, de que falou MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 203), era “mínima cautela”, pois dela não cogitava a lei (IV, 210). Claro, porém, fique que o preço há de conter o valor do bem livre; portanto, também o do crédito. Se na citação só se cogitou de ciência do titular do direito real de garantia para que exerça pretensão à preferência, a arrematação não pode ser do todo. Diz o art. 1.025, parágrafo único: “As alegações e impugnações ficarão em cartório pelo prazo de cinco dias, para exame s interessados”. A preclusão que surge para os credores citados ao concurso só se entende com os outros credores ou o provocante concurso; não desce ao seu direito, para o apagar, nem mesmo sua pretensão, se outro o destinatário. Está-se no plano das ações. Esse ponto foi estudado por F. K. A. TRÚTZSCHLER Die Lehre von der Prãclusion, 2.~ ed., 20). no ‘comeco do século passado, mas estava implícito no direito luso-brasileiro. ligação à invitação ou a ação provocatória era evidente :p. todo o § 38 de F. 1<. A. TRÚTZSCHLER). Os credores têm de ser citados, para que, no prazo de cinco as, que correrá em cartório, façam as suas alegações e impugnações. Que prazo é esse? de

que dia começa de fluir? Se há dois ou mais credores, é preciso que cada credor conheça as declarações de crédito e as impugnações de todos outros. O prazo não pode correr de cada citação, porque correria contra credor que ainda não pode apreciar as declarações dos outros credores, citados depois. Tem-se de entender de o prazo somente se inicia depois de precluso para o último credor que foi citado. Os outros créditos foram declarados. podem ser examinados. E examinado pode ser, nos cinco dias, limitados da preclusão, o crédito do último credor que foi chama, por provocação ou por invitação. Note-se, porém, que também corre contra os credores penhorantes. O prazo conta-se todas as alegações ou impugnações. 4.DISCUSSÃO A lei simplificou a contestação às alegações dos concorrentes impugnantes, para evitar réplica: que se apresentaram (Código de Processo Civil, arts. 1.020 1.021) lançaram comunicações de conhecimento sobre os seus próprios créditos; os que os impugnaram, atacaram essas afirmações; a resposta seria contestação ou réplica, nesse juízo aplique. A providência de ficarem os autos em cartório para que os examinem, dentro em cinco dias,’os interessados, é solução técnica que atende ao problema, de modo seguro e economizem vez das réplicas e tréplicas que existiam <PEREIRA E ação de impugnação, a que, para que comparecessem, os credores foram provocados á ação ou invitados á declaração; também para que impugnassem, ai provocados. O próprio exeqüente, se não foi o promovente da instauração, há de ser citado, pois tem o prazo de cinco dias, corno os outros credores, para impugnar. Se não houve impugnação, está estreme o crédito (art. 1.027). Se ocorre, o processo prossegue de acordo com os arts. 1.025-1.028. A afirmativa de que, não havendo impugnação, está estreme o crédito, não é excessiva. Dá-se a preclusão, e o juiz não pode atender ao que não foi articulado pelos credores ou pelo Ministério Público, salvo onde, segundo os princípios, poderia, no processo comum, pronunciar de oficio; e não há, fora da!, preclusão para as partes, que não seja óbice ao juiz. Impugnações, ou são aos créditos mesmos (art. 1.02.3), ou às alegações de garantias reais e aos privilégios, ou ao que se declarou quanto ao rateio. Se a propósito do crédito a nenhuma impugnação foi feita, está estreme, salvo inexistência do título, nulidade do título ou outra causa de impugnativa de que o juiz poderia, em direito processual civil comum, conhecer e julgar de ofício (cp. A. BUZAIL, Do Concurso de Credores, 326). Se o devedor, em se tratando de título extrajudicial, não impugnou o crédito com o que teria podido incluir na contestação, se a ação executiva tivesse sido proposta, ou, em se tratando de título judicial, com o que teria podido encher embargos do executado, se nenhum credor impugnou o título, com o que fixa o art. 1.024 do Código de Processo Civil, se o Ministério Público nada alegou que pudesse alegar e o juiz não tem nada que, de ofício, possa decretar, o crédito é estreme. Para que tem o juiz de marcar audiência de instrução se nem o devedor, nem qualquer dos credores, nem o órgão do Ministério Público impugnou, nem ele mesmo, juiz, encontrou qualquer base para determinar audiência de instrução e julgamento? Na própria falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 92, 1), o juiz julga, desde logo, os créditos não impugnados e as próprias impugnações que entende suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes. A interpretação que demos ao Código de Processo Civil, arts. 1.025 e 1.026, é menos do que isso: se há qualquer

impugnação, não pode o juiz dispensar a marcação da audiência de instrução: se não há, a medida é inútil. A audiência, se não houve impugnação e se o juiz não determinou, de ofício, alguma diligência (Código de Processo Civil, art. 117), é somente para julgamento. Mantém-se o nome de audiência de instrução e julgamento quando nada há por fazer-se como instrução, porque é esse o nome que está na lei; mas, em verdade, é nome vazio até o meio: quanto à instrução, o juiz somente pode dizer “Nada havendo para instrução, passo a proferir o julgamento”. O executado também é interessado, pois que devedor é, no promover o concurso de credores (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de fevereiro de 1943, R. dos T., 145, 114). Tem-se criticado o Código de Processo Civil por se não ter referido ao executado (art. 1.025) entre os que hão de ser citados (aluer, o Código de Processo Civil de São Paulo, art. 104, § 8.~). Vez o de juristas que mais procuram, na sua superficialidade, exprobrar (a crítica é fácil) do que- entender e construir, servindo a gerações presentes e futuras. O Código não fez o concurso de credores Livro à parte: é o Capítulo II do Título VI, Dos Incidentes da Execução; de modo que a citação do executado é necessária, como aplicáveis são tantas outras regras do Livro VIII e dos Livros 1 e 11. A falta ou nulidade da citação do executado, inclusive se revel, trata-se como a falta ou nulidade da citação de qualquer réu (arts. 161-179, especialmente art. 165, e arg. ao art. 1.010, 1). A argumentação de CÂNDIDO DE OLIVEIRA FILHO (Prática Civil, IX, 454) revelou desconhecimento da natureza do concurso de credores e, mais ainda, confundiu a admissão do credor e a discussão das suas preferências e da validade ou eficácia dos seus créditos, em que o executado é interessado, e o plano de distribuIção, segundo o julgado final, em que pode não no ser. Qualquer alegação contra o título de quem pediu a execução forçada coletiva, se o executando ainda não falou, e conforme os arts. 301 e 1.009, 1, do Código de Processo Civil, relativos à penhora por título extrajudicial ou judicial. As impugnações aos títulos dos credores provocados ou invitados é no prazo de cinco dias, como acontece aos credores entre si. (É preciso que se não confunda a interpretação do art. 1.025 do Código de Processo Civil por analogia, para se estabelecer o mesmo prazo para os credores e para o devedor, em se tratando de prazo de impugnação dos créditos apresentados, preferências e rateio, com o prazo para o devedor atacar o pedido de abertura do concurso de credores.) 5. A SERVIÇO DA INSTÂNCIA. Pode dar-se absolvição da instância em cada relação jurídica processual de impugnação de crédito, quer por parte do credor, quer por parte do devedor executado. Tudo se passa como a propósito dos outros casos de cumulação subjetiva simples. Mas absolvição da instância é quanto à mandamentalidade contrária, e não quanto à ação executiva em que vinha o credor, ou em que se vai inserir. O requerimento do art. 201 pode ser a respeito de qualquer dos incisos do mesmo art. 201, não se excluindo o caso do art. 266, 1, se o autor dessa alegação mandamental contrária não comparece à audiência do art. 1.026 (sem razão, a 1a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 29 de setembro de 1942, .1., 21, 255). Aliás, há regras jurídicas especiais. Ao exemplo. O credor impugnou o crédito de outrem. Na audiência, o credor que não comparece, ou não havia impugnado, tem-se como concorde com os privilégios e como contrário às impugnações (Código de Processo Civil, art. 1.027 e parágrafo único). A regra jurídica especial é expressiva.

§ 8.277. Pressupostos para a admissão ao concurso de redores 1. TERMO DA LEI. Diz-se no art. 1.020 do Código de Processo Civil: “Para ser admitido a concurso, o credor apresentará titulo de dívida líquida e certa, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado o executado em quantia certa”. Aproveitando o ensejo de falar sobre concurso de credores incidente da execução de sentença, o art. 1.020, no caminho esgalhado do art. 1.017 (verbis “e nos demais casos previstos em lei”), refere-se ao concurso de credores nas ações executivas (stricto scnsu) de títulos (arts. 1.017, de ações executivas, à stricto sensu dos arts. 298-301 da lei processual e à stricto seneu da execução da sentença (adio iudicati). Também é possível que o devedor apresente relatório do 5eu estado patrimonial, em caso de pluralidade de medidas preventivas (arts. 675-688), e está suscitado o concurso, não por aplicacao analógica do art. 929, porém como concurso de credores universal indivíduo, devendo ser feitas as citações dos Credores constantes do relatório. Observe-se, ademais, que não há qualquer ligação entre a medida constritiva cautelar e a abertura do concurso de credores, salvo no terreno dos fatos, O concurso de credores que então se abre é o concurso de credores pedido pelo devedor que não sofreu constrição executiva (concurso de credores universal indivíduo). A situação do credor exeqüente que promoveu a abertura do concurso de credores é a de quem se antecipou em declarar O seu crédito (r= em protestar). Os outros credores, se a abertura do concurso de credores foi Pedida por algum ou alguns credores, têm de protestar se admitiu o concurso, agora é de admissão ao concurso que se trata, O credor há de satisfazer o art. 1.020 e o art 1.021, salvo se ele mesmo é o promovente (e. g., é credor com penhora feita), porque já lhe foi exigida a prova da legitimaça0 à abertura. Ação de admissão ao concurso, não ação de admissã0 do concurso. 2. DEMANDAS EM FEIXE. (a) A apresentação do crédit0 é demanda, que não se inicia só com a citação do art. 025 do Código de Processo Civil: iniciou-se com a citação para a admissão do crédito. Também se inicia com a citação a angularidade talvez plural (dois ou mais apresentados). Cada credor dá ensejo ao nascimento de uma relação jurídica processual. O feixe delas é o concurso, em que não há pluralidade ‘subjetiva na mesma relação jurídica processual, e sim pluralidade de relações jurídicas processuais, ligadas pelo “concurso”~ A ação é declarativa, não com o efeito executivo (inserção do crédito no rol dos assegurados pela penhora já feita), mas em cumulação com a ação executiva, cheia de eficácia e condenatória Portanto, executiva declaratória Para bem se acentuar o que é característico da ação do credor para admissão ao concurso, o melhor meio é comparar-se a ação de admissão ao concurso de credores com a ação executiva de título extrajudicial. Na ação executiva de título extrajudicial, há duas ações a de condenação e a executiva que correm parelhas. Há adiantamento de execução, com a non plena cognitio da decisão do juiz para a penhora (medida constritiva executiva). Na ação de admissão ao concurso de credores, também há duas ações a declaratória do crédito e a executiva que também correm parelhas. Há adiantamento da executividade, porque o credor passa antes do julgamento do concurso de credores a ser pessoa diante da qual os atos de disposição,

por parte do devedor, são relativamente ineficazes. A decisão que admite ao concurso o credor seria declarativa e, com isso, se estende ao autor a eficácia executiva da decisão de abertura do concurso de credores. Portanto, executiva declarativa. (b)A apresentação do crédito é demanda, dissemos, cuja angularidade (talvez plural: dois ou mais citados) começa com a citação do art. 1.020 do Código de Processo Civil. A citação tem os efeitos do art. 166, 1, II e III, ou, se a simples apresentação não teve os efeitos do art. 166, IV e V, ou por outra razão (art. 1.021; Código Civil, art. 960), os de constituição em mora e de interrupção da prescrição. Se a dívida se rege pelo Código Civil (art. 172, III: “Pela apresentação do titulo de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores”), a apresentação interrompe a prescrição. Não há regra no Código de Processo Civil que faça a litispendência. principiar com a apresentação. Rege, assim, o art. 166. Todavia, se a apresentação foi com a citação do devedor, a angularidade está estabelecida. Postas em cartório as declarações de crédito, os credores estão cientes, pois foram citados para a instauração do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 1.025). Para a ação declarativa, a que se cumula a executiva, os outros credores pode, até, haver credor desconhecido não precisam ser citados. Quando tiverem ciência da sentença de admissão, então, sim, começa a correr contra o ciente o prazo para as impugnações. O não-citado fica na posição de quem não está na relação jurídica processual concursal e poderia pedir a decretação do concurso de credores. Se, após a decretação não fora citado, citado não poderia ser para a instauração do concurso de credores, pois para isso somente são citados os que têm contra si e a seu favor o chamamento (convocação, invitação ou provocação). O não-citado que o deveria ser não pode ser prejudicado. Por isso, tem-se de dar a ele a oportunidade de protestar, de alegar e de impugnar, salvo se já houve distribuição do que teve de ser rateado e nada mais há que se lhe possa atribuii. Então, a sua situação é a de qualquer credor que, tendo outrem penhorado bens, levou a cabo a execução forçada, sem pedir abertura de concurso de credores. (c) Basta que haja parte certa e liquida, ainda que não se trate de sentença com parte líquida e parte ilíquida. O condenado a quantia certa está exposto à execução dos arts. 918-991 do Código de Processo Civil, desde logo, porque toda sentença de condenação em quantia certa é título de dívida certa (note-se a diferença de sentido) e líquida. Se a sentença é de condenação ilíquida, tem-se de liquidar (arts. 906-917), para que se possa usar do procedimento para a “quantia certa” (leia-se “líquida”), constante dos arts. 918-991. (d) Se a sentença depende de liquidação, tem-se primeiro de liquidar a dívida, para que se faça liquida (“certa”, rio sentido do Código de Processo Civil, Livro VIII, Título III, (arts. 918-991). No sentido próprio, toda dívida sobre a qual houve condenação por sentença é certa, “certeza” exposta i mudança da prestação jurisdicional, no caso dos arts. 882, [1, e 888 (execução provisória). O credor que poderia executar ~ sentença, sem precisar da liquidação, ainda que se trate de execução provisória, pode protestar; todos os credores, que somente poderiam executar depois de liquidação da dívida, têm de obter a sentença do art. 917, trAnsita em julgado, antes de protestar. A despeito de se referir o art. 1.020 a “admitido concurso”, em vez de dizer “instruído” o requerimento “com o titulo de dívida exigível por ação executiva, ou certidão de sentença exeqüenda contra o executado” (cf. Código de Processo Civil do Distrito Federal: art. 1.097), se a admissão a que se refere é segundo o art. 1.021, anterior é ela à

instauração. protestar e pedir admissão são um só ato. Todo protesto por preferência, ou rateio, é protesto pelo concurso e por preferência, ou pelo concurso e rateio. Por onde se vê que o protesto pelo concurso não tem caráter de protesto probatório, como o dos títulos cambiários, nem o de protesto preventivo de responsabilidade, ou conservativo, dos arts. 720-728. E protesto incluído e fundido em petitio. O credor protestante é pessoa que, com o protesto, pede que seja inserida na relação jurídica que se converte em constrição concursal (se resolve, diz o art. 947) a penhora da primeira ou única ação executiva proposta, quer se trate de ação executiva dos arts. 298-801, quer de ação de execução de sentença. O que mais importa é que se empreguem conceitos exatos e precisos: a)Quando o juiz recebe o pedido de admissão ao concurso de credores, recebe as alegações, isto é, a declaração de crédito, inclusive com a referência às garantias e aos privilégios que o crédito tenha. O juiz, despachando a petição do credor convocado, provocado ou invitado, tem de ater-se aos arts. 154-157 do Código de Processo Civil, bem como aos arts. 158-160. Portanto: há de interpretar restritivamente o pedido (art. 154) ; tem de admitir a cumulação, se há conexidade ou relação de causa e conseqüência entre eles (art. 155) há de atender ao co-credor, que peça, sozinho, todo o quanto do crédito, observando-se o art. 156; não pode atender àquilo que o credor, embora pudesse pedir, deixou de pedir (art. 157) tem de examinar a petição, para saber se foram respeitados os arts. 158. e 159; há de indeferir a petição manifestamente inepta, ou feita por parte ilegítima, conforme estatui o art. 160. A decisão favorável inicial é apenas de deferimento de autuação das declarações de crédito, em separado, para que fiquem em cartório, a fim de as poderem examinar os interessados, e de inclusão do nome do peticionário no rol de credores, se apresentou sem ter sido citado nominalmente, ou de permanência no rol existente, até que haja a discussão e a sentença de que fala o art. 1.026. Não se pode negar à decisão eficácia igual à decisão do juiz, no momento em que despacha a petição de que fala o art. 918 do Código de Processo Civil. Se fora invitado, vai aproveitar-se, a convite, do adiantamento de execução; se fora provocado, aproveita-se com o seu ato de propor açao provocação em qualquer das três espécies há nor plena ognitio, a despeito de se ter adiantado execução. b)Se chamamos ao deferimento de que acima se falou ‘admissão ao concurso de credores”, é mais do que admissão ao concurso de credores a sentença que determina se acuda o credor, com as garantias reais ou os privilégios que tenha. a confusão é só aparente, porque a ação é que é ação de admissão ao concurso de credores, na qual a primeira decisão de admissão ou de exclusão. A decisão inicial que se reduziu a simples decisão de autuação e de permanência em cartório, para Kame, é de non plena cognitio. Dela é que se interpõe o agravo e instrumento, pois a respeito do julgamento final do concurso o recurso é o de apelação (Código de Processo Civil, rt. 977, § 2.~, b). Ou ela é atendimento ao protesto, ou à petição que o credor penhorante fizera (protesto implícito), ou petição do credor provocado. No processo do concurso de creres falencial, também pode haver o exame inicial das declarações e tem de ser feito, porém não há o agravo de instrumento o juiz, resolvendo dúvida, ordena que o escrivão receba as declarações e documentos apresentados. Mas esse despacho é ocasional. No concurso de credores civil, não: o juiz examina petição, e defere, ou não, o pedido. Se o defere, apenas o faz a nan plena cognitio. Não há aí a figura do síndico, que passa examinar as declarações de crédito, exigindo informações e dando parecer sobre elas (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 84).

Nem a dos dois credores, nomeados ra dar parecer sobre a declaração de crédito do síndico Decreto-lei n. 7.661, art. 85, § 2.0). No fundo, com o agravo instrumento de que fala o Código de Processo Civil, art. 842, 2a parte, a lei processual civil sublinhou, demais, a deci3 que mandou processar o protesto ou a petição de admissão concurso de credores. Fora daí não há recurso; recurso só há, agravo de petição, do despacho que reputou inepta a petição, não entrou no mérito, ou, por outra razão processual, in~e, de início, a petição. Com o julgamento final, há a apelação. § 3.278. Protesto 1.CONCEITO. O protesto, de que se fala, é ato de apresentação, que se junta aos autos, O art. 1.022 do Código de Processo Civil é claro: “A juntada do protesto aos autos da execução. . .“ A tomada por termo, de que falou AMILCAR DE CASTRO (Comentários, 10, 473), seria ato supérfluo, tanto mais quanto teria de haver o escrito para se tomar por termo, e a tomada por termo somente poderia ter a função de maior segurança. j,Do protesto ou da juntada não cabe recurso? A 1a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de março de 1947 (1?. dos T., 167, 187), entendeu que não cabe. Mas é preciso interpretar-se a lei: a lei distinguiu a decisão de ingresso do credor no procedimento concursal, propriamente dito, atendendo a que não há a simples entrega do protesto ao cartório, pois foram previstos o recurso de agravo de instrumento para a inclusão no concurso (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 2.~ parte) e a apelação para o julgamento do art. 1.028. No concurso de credores civil não se entregam ao cartório, sem exame do juiz, os protestos. A lei separou a non plena cognitio inicial e a plena cognitio do julgamento final. Em matéria processual, é uma das semelhanças entre o direito concursal civil e o falencial. Protesto é, pois, a declaração de vontade de ser admitido no concurso de credores, é a petitio, se o credor foi ou não convocado, provocado ou invitado. Se o credor, de que se trata, foi penhorante, a sua petitio já consta do processo, razão por que não mais se há de pensar em protesto ou petição adrede. Com a expressão “protesto”, a lei aludiu ao que mais acontece e se serviu da mesma palavra para se referir às declarações de créditos, às declarações de garantias reais e às declarações de privilégio. Conforme repetidas vezes dissemos, nem sempre é necessário o protesto especialmente feito antes ou após a abertura do concurso de credores, porque já houve petição em que estava incluído, ou porque a petição do credor provocado é que o contém. Com o protesto, em que se peça a citação do credor, ou dos outros credores, se os há, e do devedor, há os efeitos do art. 166 do Código de Processo Civil (prevenção de jurisdição para o concurso, litispendência, litigiosidade da coisa, constituição em mora, interrupção da prescrição) e os do art. 1.022: “A juntada do protesto aos autos da execução impedirá, até que se julgue afinal o recurso, o levantamento do preço da arrematação, ou da remição e a assinatura da carta de adjudicação”. O recurso a que se refere o art. 1.022 é o recurso do último protestante, que não fora admitido a concurso de credores, ou não o fora satisfatoriamente , porque, enquanto pende recurso de qualquer protestante, o efeito suspensivo que o art. 1.022 cria persiste. Último, isto é, o que resta na via recursal. Quer dizer: não se pode levantar o preço da arrematação, ou da remição, nem se pode assinar a carta de adjudicação, O agravo de instrumento (art. 842, XIII) não tem efeito suspensivo; mas a lei deu ao agravo de instrumento, conforme o art. 842, XIII, 2.~ parte (verbis “que ordenarem, &u não, a inclusão ou exclusão de

créditos”), o efeito suspensivo a que se refere o art. 1.022. Não se pode dizer que, se o tribunal do recurso nega a abertura do concurso de credores, se tenha de permitir o levantamento do preço da arrematação, ou da remição, ou a assinatura da carta de arrematação, pois o recurso é quanto a não abertura do concurso de credores e quanto à admissão ao concurso. O juiz pode ter deferido o pedido de abertura do concurso de credores e considerado prejudicado o pedido dos outros protestantes (quem protesta, normalmente pede abertura concurso de credores, se ainda não foi aberto, e quer admissão ao concurso). Uma vez que o tribunal dá provimento ao re~urso (= abriu o concurso de credores e admitiu o credor), tem juiz de deferir, ou não, o pedido do outro protestante, ou de algum dos outros protestantes, conforme o principio de prioridade do pedido. Se somente houve um protestante, sim. Nesse ponto, sem razão, ALFREDO BUZAIN (Do Concurso de Credores, 816), que não pensou em que, se todos os protestantes pedem abertura do concurso, a admissão de qualquer deles, depois de o juiz negar ao primeiro protestante a abertura, supõe a admissão do concurso quanto ao protestante posterior. subindo o recurso do primeiro, enquanto não se julga tal recurso, confirmativamente, não pode ser levantado o preço da arrematação, ou da remição, ou assinada a carta de adjudicação, mas não provido também não pode ser levantado preço da arrematação, ou da remição, ou assinada a carta e adjudicação, porque pende outro recurso, ou porque o juiz também negou a abertura do concurso de credores a esse protestante, ou porque lhe deferiu o pedido. Daí ser integralmente verdadeiro o que escrevemos na integra, imeditadamente:“Recurso, diz o art. 1.022; refere-se ao recurso excludente, a respeito do último protestante incluído ou exclui do, se houve recurso da inclusão ou exclusão”. Último protestante na via recursal. Se o juiz, que antes deferira o pedido do primeiro, indeferiu algum pedido de inclusão e o tribunal deu provimento ao agravo de instrumento, a inclusão do protestante posterior, se o outro fora excluído depois, não determinara a abertura do concurso, contém decisão de abertura do concurso de credores. A abertura do concurso de credores é simultânea à admissão do primeiro protestante admitido, mas ex hvpothesi o que era primeiro deixou de o ser, porque foi, com a decisão do recurso, posto fora. Por exemplo: eram três, C, D e E, os credores que não foram admitidos e recorreram, e um, B, o que pedira e obtivera a abertura do concurso de credores, teve agravada de instrumento a decisão a seu favor. Se os recursos de C, D e E foram julgados, ainda resta o recurso de B, sendo de supor-se, por ser id quod plerum que fit, que o provimento do recurso contra ele teria a conseqüência de riscar a abertura do concurso de credores e a sua admissão a ele. O que importa é terem-se julgado todos os recursos quanto à admissão ao concurso de credores; portanto, o recurso do último protestante, no sentido largo da palavra. A solução que a lei deu foi precisa e evidentemente acertada. Há os recursos de agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 2a parte, ou 1Y e 2~a partes) e há o recurso de apelação quanto às decisões no julgamento final. Também aí há pluralidade de legitimações recursais e, a respeito de cada crédito, é que a instância superior tem de decidir, porque os fundamentos podem ser diferentes. A reforma da decisão não pode ser necessariamente total, e a cada decisão começa o prazo para os outros recursos, que também importam para que não se levante o preço da arrematação ou da remição ou não se assine a carta de adjudicação. Há, porém, outro problema, que é o da relevância do trânsito em julgado. Se a decisão no recurso transitou em julgado, não existe o problema. Se da

decisão no recurso cabe outro recurso, ou esse recurso tem efeito suspensivo ou não o tem. O art. 1.022 do Código de Processo Civil gravo, nem de apelação. Qualquer recurso. Nem se pré elimitou qualquer recurso sem efeito suspensivo. É de toda conveniência informar-se o juízo. 2.PROTESTO E ADMISSÃO AO CONCURSO. No Código de Processo Civil, art. 1.021, diz-se que são admitidos ao concurso [e credores os credores que houverem formulado protesto antes de ser aquele instaurado. Tal regra jurídica nada tem com a do art. 1.019, II, que se refere à abertura ou admissão concurso, O concurso de credores pode ser aberto sem que [aja protesto: basta haver insolvência. Pode haver concurso te credores sem insolvência: basta haver protesto por preferência ou rateio. É preciso que se não confunda, o que está sendo freqüente, ainda em livros de doutrina, o protesto do art. 1.019, 1 protesto por preferência ou rateio) com o protesto para admissão a concurso, que concerne a cada credor. (Desde a 1. ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil, VI, 487, que frisamos a diferença; e distinguimos protesto para a abertura do concurso e para a admissão a concurso e o protesto só utilizado para a admissão a concurso: a respeito daquele dissemos que protestar e pedir decretação de abertura de concurso de credores são um só ato. despeito da clareza com que o expusemos, ALFREDO BUZAIN,do Concurso de Credores, 313, disse que só parcialmente verdadeira é nossa afirmação. Mas, primeiro, fomos nós quem rigorosamente mostrou que o protesto pelo primeiro protestante que obtém a admissão do concurso de credores e, pois, a entrada a relação jurídica processual como credor concorrente, se distingue do emprego dele só para admissão a concurso; segundo, o protesto tem sempre, eventualmente embora, o mesmo conteúdo, salvo se o credor já sabe que foi aberto e o revela, porém mesmo aí o protesto é protesto com pedido eventual de abertura de concurso de credores, porque, se reformada a decisão que o abrira, o segundo ou outro protesto pode determinar o deferimento da abertura.) A lei teria sido mais esclarecida e esclarecente se lá estivesse, em vez de “protesto”, “declaração de crédito”, abstraidos suas informações específicas (protesto sem outra finaliza o crédito do protestante, protesto incluso na petição de que pediu e obteve penhora e abertura do concurso de credores, protesto incluso de quem pediu a abertura do concurso de credores e o penhoramento abstrato, protesto incluso na petição de admissão que faz o credor provocado). 3.TEMPO EM QUE SE PODE PROTESTAR. O protesto pode ser desde o início da execução, ou da abertura do concurso de credores, sem execução iniciada, até ser instaurado o concurso de credores. Aqui, tem-se de frisar, mais uma vez, a diferença entre abertura do concurso de credores e instauração. Instaurado o concurso de credores, não mais pode haver protesto, porque o prazo do Código de Processo Civil, art. 1.025, é preclusivo. Quem não protestou, devendo protestar, é credor retardatário, com as conseqüências de que fala o art. 1.023. Entendamos “protesto” em senso largo. O credor que obtivera penhora, primeira, segunda ou posterior, fosse ou não quem pediu a abertura do concurso de credores, e foram remetidos ao juízo concursal os autos da sua ação, não precisa protestar. Seria bis in idem. O credor citado, na provocatio ad agendum, não precisa protestar. Vai propor a sua ação, pois foi provocado. Não se fala no Código de Processo Civil, a respeito do protesto, em tomada por termo, mas só de juntada. Já assim era no direito anterior (Supremo

Tribunal Federal, 31 de janeiro de 1924, 1?. de D., 74, 163). Tão pouco importa o nome (“protesto”). Um protesto, que se junte, suspende o levantamento do preço da arrematação ou da remição e a assinatura da carta de adjudicação (art. 977). O art. 1.022 supõe que os protestos sejam cm separado, para se apensarem, em vez de lavrados nos autos de ação de execução terçada. Se o protesto está incluso em petição, têm de ser apensados os autos, feitos em separado, aos autos do concurso de credores. Em cada processo é que se hão de inserir, depois, as declarações relativas à preferência e rateio e as impugnações. Esses autos têm de ficar em cartório pelo tempo de que fala o art. 1.025 do Código de Processo Civil.Recurso trai o art. 1.ur2; refere-se ao recurso excludente, a respeito da último protestante incluído ou excluído, se houve recurso da inclusão ou exemplo do crédito. Fora da!, o levantamento é em virtude de resoluções mandamentais no concurso, conforme a distribuição dos créditos e após o trânsito em julgado (arts. 977, § 2Y, b), e 880). (Naturalmente, provido o recurso da decisão que não admitiu o concurso, o art. 1.022 cede às regras dos arts. 830, II, e 88, III.) LOPES DA COSTA <Direito Processual Civil brasileiro, IV, 229) escreveu: “O termo final assinado ao protesto por concurso é o momento da entrega do preço da arrematação ou da remição ou a assinatura da carta de arrematação (art. 1.022)”.De modo nenhum! O art. 1.022 só se refere ao “levantamento” do preço. O protesto só é eficaz no prazo do art. 1.021, verbis “antes de ser o mesmo (concurso) instaurado”. 4.CREDORES RETARDATÁRIOS E RATEIO FINAL. Posto que antes nos tenhamos referido, especialmente, aos credores retardatários e à chamada ação direta, cumpre que procuremos algumas precisões. Os credores retardatários ficam fora do concurso. A lei permite-lhes, antes do rateio fina?, disputar a acolhida; portanto, toda a prestação que lhes é devida, ou apenas a quota>proporcional, se não têm preferência. Os efeitos da preclusão dos arts. 1.021, 1.025 e parágrafo único do Código de Processo Civi1 são apenas processuais; não atingem as pretensões de direito material. O concurso de credores, urna vez julgado, duvide o patrimônio em duas porções no tempo, sem distinção Para as pretensões dos diferentes credores. Feito o rateio final, patrimônio rateado fica imune às impugnações dos retardatários, e ai está novidade do art. 1.023, em relação ao direito anterior (Reg. n. 737, art. 613). Hoje, proferida a sentença .0 Código de Processo Civil, art. 1.028, a que se segue o plano de distribuição, com o trânsito em julgado da sentença, os credores retardatários não mais podem atacar a distribuição feita. Aqui, tem-se de resolver dúvida de interpretação, que quanto concerne ao art. 1.028 do Código de Processo Civil como o art. 98, § 4?, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Daquele, fala-se de pagamento ao credor retardatário “antes do rateio final”. fase, de rateios não distribuídos anteriormente (= “não tem direito aos rateios anteriormente distribuídos”). Pergunta-se: ~ o que impede o atendimento dos credores retardatários é a) a sentença que julgou os créditos, se trAnsita em julgado, ou b) a assinatura do plano de distribuição na falência, “quadro geral de credores” (Decreto-lei n. 7.661), ou o) a reclamação ou levantamento do que foi rateado? Segundo a solução c), ter-se-ia de atender ao credor retardatário enquanto houvesse dinheiro no juízo recursal, embora já à disposição dos credores. Segundo a solução b), enquanto o juiz não assinasse o plano de distribuição ou o quadro geral dos credores, poder-se-ia atender ao credor retardatário.

Segundo a solução a), proferida e trAnsita em julgado a sentença que julgou o crédito, não mais se poderia atender ao credor retardatário. É a solução verdadeira se, na espécie, não houve reserva. Vejamos o caso de ter havido reserva. A solução é a), mas tem-se de considerar a parecença entre a decisão no concurso de credores civil e a decisão no concurso de credores falencial. O plano de distribuição, para ser aprovado pelo juiz, precisa atender ao credor retardatário, se houve reserva. Reservar é servir ao lado. A juntada da sentença a favor do credor retardatário sentença que não contradiz a sentença do art. 1.028 do Código de Processo Civil; apenas a completa obsta a que o juiz assine o plano de distribuição, que, se já foi feito pelo contador> tem de ser retificado. Atenda-se a que houve a reserva. Algo há que não pode ser incluído no plano de distribuição. No concurso de credores falencial, a assinatura do juiz no quadro geral dos credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 96 e § 2.~) obsta a que se atenda ao credor retardatário. Mas, para que isso se dê, é preciso que se não haja obtido reserva, O art. 180 do Decreto-lei n. 7.661 cogita de “interessados”, e não só de credores que chegaram a tempo e não foram admitidos mas recorreram, nem, tão pouco, dos que foram admitidos e tiveram recursos contra as decisões que os admitiram. Se algum recurso de agravo de instrumento, interposto de sentença de inclusão de algum credor, foi provido, pode com a quota com que se teria de atender àquele, que na via recursal fora excluído satisfazer-se ao credor retardatário? Sim, se juntou a petição, com a sentença, antes do julgamento. O rateio fora feita, mas há, ainda, a que ratear. Com isso não se altera o plano de distribuição, nem o quadro geral de credores, porque a quota estava posta à parte e agora se vai distribuir. A solução é a mesma no direito concursal civil e no direito concursal falencial. O credor que não foi admitido pode agravar de instrumento; se não agravou, ou se agravou e a decisão confirmatória passou em julgado, nada mais pode fazer, porque a cognição dos arts. 1.020 e 1.021 já está completa. A Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 21 de agosto de 1944 (R. dos T., 154, 646; R. F., 101, 107), equiparou-o ao retardatário e falou de poder pleitear os seus direitos Que a coisa julgada da inadmissão, art. 842, XIII, in fine?) pela forma do art. 1.023. O não-admitido é um repelido; não um retardatário. (Idem, se houve a defesa, procedente, do devedor concursal.) Mas, se o indeferimento do pedido de admissão do credor foi por fundamento de ordem processual, ou por faltar liquidez ao crédito (a lei processual civil exige a liquidez dos créditos), ou não estar suficientemente provado algum ponto, falta a eficácia de coisa julgada material e o pedido pode ser feito em ação direta. Esse credor é, então, credor retardatário, se a tempo vem a reclamar. Certo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 de agosto de 1915 (R. dos T., 15, 22). § 3.279. Pressuposto da certeza e liquidez do titulo, no concurso de credores civil 1. CERTEZA E LIQUIDEZ. A certeza e a liquidez do titulo são exigidas aos credores que pretendem inserir-se na relação jurídica processual, como concursais, em sendo civil o concurso de credores. Áliter, se o concurso de credores é universal indivíduo ou se é falencial. Para o credor ingressar no concurso de credores civil, o que se exige é que tenha ele título certo e liquido.

Posto que a penhora, que dá ensejo à abertura de concurso, sem ser na execução de sentença, seja, de regra, a penhora do art. 298, XII, do Código de Processo Civil, o concurso de credores não depende de tal espécie. Em nenhum texto de lei se disse que o concurso de credores somente cabe se a penhora foi por não -adimplemento de dívida certa e líquida. Basta que tenha havido duas penhoras, uma das quais ou ambas não se basearam no art. 298, XII, do Código de Processo Civil, para que incida o art. 947, alínea l.a: “A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora”. Assim, se houve penhora pedida por serventuário da justiça, e outra por outro serventuário da justiça, ou qualquer uma das pessoas mencionadas em qualquer dos incisos do art. 298, II-XVIII, ou vice-versa, a abertura do concurso de credores é por forca do art. 947, 13 alínea. Se houve primeira penhora feita por intérprete público, ou tradutor público, e outra por outro intérprete público, ou por outro tradutor público, ou qualquer uma das pessoas enumeradas em qualquer dos incisos do art. 29S, 1, HI-XVIII, ou vice-versa, a abertura do concurso de credores é por forca do art. 947, 1.a alínea. Assim por diante, sem qualquer mudança de raciocínio. Não só. Diante da citação em. qualquer das ações acima referidas, pode o próprio devedor pedir a decretação da abertura do concurso de credores, invocando o art. 929 do Código de Processo Civil. Quando alguns juristas levantam a questão de se saber se o concurso de credores pode ser suscitado por locador, em sendo oral a locação, em verdade põem falsa questão. O título certo e liquido da locação é para a admissão ao concurso; para a ação executiva, não. De jeito que, feita a penhora, qualquer pessoa que tenha titulo certo e liquido, embora ainda não vencido, por ser a termo ou sob condição a obrigação, pode ser admitido a concurso de credores, ou pedir a abertura do concurso de credores e sua admissão a ele. O locador já lá está na relação jurídica processual de execução, como credor penhorante. Passa a ser credor concursal. 2.EXIGIBILIDADE NÃO É PRESSUPOSTO. Os que apresentam a exigibilidade como pressuposto da dívida para alguém ser admitido a concurso não meditaram o assunto. Lá está no Código Civil, art. 954: “Ao credor assistirá o direito de cobrar a divida, antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: 1. Se, executado o devedor, se abriu concurso creditório. II. Se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor. III. Se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las”. Sobre o art. 954. 1-111, veja Tornos XX, §§ 2.417, 8, 2.424, 2, 2.427, 8, 2.504, 2, 2.506, 2, 2.508, 4, 2.528, 2, 2.551, 2, e 2.557, 1; XXIII, §§ 2.774, 1, 2, e 2.812, 2; e XXVI, §§ 8.128, 8, e 8.129, 5. O ser exigível a dívida certa e líquida, ou constar de titulo extrajudicial ou de título judicial, é pressuposto para se iniciar a execução com fundamento no Código de Processo Civil, art. 298, XII; não para outras execuções de títulos extra-judiciais, nem para se pedir a abertura do concurso. Se a insolvabilidade do devedor está patente, ou se já houve penhora por outrem, o credor que tem título certo e líquido, antes não exigível, pode pedir a abertura de concurso. Os que têm afirmado o contrário incorreram em gravíssimo equívoco. Quem, aí, pede abertura de concurso não pede execução, adere à execução, quer inserir-se na relação jurídica processual de execução para participar da distribuição.

No concurso de credores civil, o credor que quer ser admitido a concurso tem de apresentar título de dívida certa e líquida, ou certidão de sentença já liquidada, ou que tenha condenado o devedor em quantia certa (Código de Processo Civil, art. 1.020). Não se disse, de modo nenhum, que tal dívida tinha de já ser exigível. Daí não se ter dito “dívida certa, líquida e exigível”, nem se ter usado de expressão semelhante (e. g.’ Códigos de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.097: “exigível por ação executiva”; de São Paulo, art. 103; de Minas Gerais, 1.414; da Bahia, art. 1.220; do Rio Grande do Sul, art. 993). A respeito, advirta-se que o fato mesmo da abertura do concurso de credores faz exigível a dívida que o não era, pois as dívidas do devedor comum se vencem com a abertura do concurso de credores. Quem faz pressuposto necessário o da exigibilidade não atenta em que se está a perguntar se, aberto o concurso de credores, o titular do crédito que ainda se não vencera pode pedir a admissão ao concurso de credores. Ora, a abertura do concurso de credores fizera vencer-se o crédito; após ela, não há falar-se de crédito não vencido, nem de crédito não exigível. 8.CONCURSO DE CREDORES SEM TER HAVIDO INADIMPLEMENTO. Já havíamos tratado da possibilidade da abertura do concurso de credores sem ter havido inadimplemento; aqui, apenas são de mister algumas precisões. Cumpre observar-se que o art. 1.554 do Código Civil não fez a decretação da abertura do concurso de credores civil dependente do inadimplemento. Basta a prova da insolvabilidade. Não se falou em dívida vencida. O art. 1.019, 1, do Código de Processo Civil só se referiu a excederem as dívidas a importância dos bens do devedor. Para a legitimação ao pedido de admissão só se exige ser certa e líquida a divida (Código de Processo Civil, art. 1.020), o que também é pressuposto para o pedido de abertura do concurso de credores, se não cabe, in casu, segundo a lei, a penhora sem se tratar de título certo e liquido. A interpretação que demos, respeitadamente , é a que atende ao sistema jurídico brasileiro, em todos os seus pontos concernentes ao assunto. 4.ALEGAÇÕES DO IMPUGNANTE. Lê-se no Código de Processo Civil, art. 1.024: “A disputa entre os credores poderá versar sobre a preferência, a que cada qual se julgue com direito, e sobre a nulidade, fraude ou falsidade das dívidas e contratos”. - No Código Civil, art. 1.555, já fora dito: “A discussão entre os credores pode versar, quer sobre a preferência entre eles disputada, quer sobre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos Primeiramente, é de advertir-se que a lei só se referiu à “disputa” ou “discussão” entre os credores. Não se falou das alegações contrárias do próprio devedor. Em segundo lugar, devemos abster-nos de tratar, aqui, do que se passa no direito concursal falencial. a) A disputa sobre a nulidade, simulação, fraude (de credores ou de execução) ou falsidade (ou falsificação) das dívidas e contratos é sobre matéria impesditiva da execução do crédito. A comunicação de conhecimento (Código de Processo Civil, art. 1.025) é envolvida pela comunicação de vontade tendente a obter do juiz a inadmissão, portanto sentença declarativa negativa com forte efeito constitutivo negativo, ou sem tal desconstitutividade (e. g., sobre preferência). Qualquer nulidade do título, de pleno direito ou dependente de sentença, é alegável na impugnação, discutível, subordinada à prova e pronunciável na audiência

do art. 1.025. O art. 847 do Código Civil, onde se diz que “os credores quirografários e os por hipoteca não inscrita em primeiro lugar e sem concorrência só por via de ação ordinária de nulidade ou rescisão poderão invalidar os efeitos da primeira hipoteca, a que compete a prioridade pelo respectivo registro”, não é óbice à argüição da nulidade ou “rescisão” da hipoteca em concurso de credores, porquanto há o art. 1.555 do próprio Código Civil, que o limita, e a lei processual deu rito suficiente ao processo da ação constitutiva negativa do art. 1.024. O que é preciso é que se tenha admitido o concurso de credores (cf. art. 842, XIII). Uma vez que se admitiu, a disputa sobre a primeira hipoteca é possível. Sobre o assunto, Tomo XX, § 2.558. O art. 1.024 do Código de Processo Civil repete, apenas, o art. 1.555 do Código Civil. A regra do art. 847 do Código Civil sofreu a limitação do art. 1.555 do mesmo Código, de modo que a lei processual não encontrou nenhuma dificuldade em se deduzir na ação de impugnação do ad, 1.024 a argüição das nulidades, anulabilidades ou ineficácia da hipoteca anterior pelo credor hipotecário de qualquer hipoteca posterior (cf. Supremo Tribunal Federal, em plenário, 19 de janeiro de 1944, 1?. F., 101, 510; 2.~ Câmara Civel do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 10 de fevereiro de 1941, 1?. F., 87, 742). Tal a construção. O art. 1.024 do Código de Processo Civil foi explícito em admitir que se decrete a nulidade dos títulos dos credores (a fortiori, a inexistência), a anulação por simulação ou fraude contra credores, ou se declare a falsidade. Quanto às outras causas de anulabilidade, não se falou, de modo que somente se decreta no concurso de credores a anulação por simulação ou fraude contra credores. Equívocos os acórdãos da Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, a 8 de outubro de 1948 (D. O. de 8 de dezembro de 1948), e da 63 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de maio de 1947 (R. dos 21, 168, 675). O processo da discussão dos créditos, quanto às preferências e privilégios, sempre foi “propriamente entre credores”, como frisava MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado sobre as Execuções, 389), que aliás pensava, erradamente, em estar o devedor “representado” pelos credores (verbi.s “os credores que aqui revestem a pessoa do devedor”). A eles passariam, processualmente, todas as exceções de direito material do devedor. Isso, os nossos antepassados aprenderam em FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum corwurrentium, IV, 2 s.) ; e está claro no art. 1.024, no tocante à legitimação, sem se poder pensar em substituição processual, nem em representação pelos credores. Quanto ao privilégio geral, vem em primeiro lugar (Código Civil, art. 1.569, 1) o crédito por despesas com o funeral, impensa funeris, e a regra entrava no direito luso-brasileiro propter publicam utilitatem: “usu et praxi receptum et iudicatum esse constat” (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 119). Depois é que se seguem os créditos do art. 1.569, 11-VIl, do Código Civil. b) Na parte referente às preferências, a sentença é mandamental; e faz coisa julgada material para posterior ação de enriquecimento. O Código de Processo Civil, que se inspirou, fora de qualquer dúvida, na Ordenação Processual Civil alemã, § 877, para redigir o art. 1,027, não possui o § 881 da dita Ordenação; de modo que não cabe entre nós a discussão de se saber se a sentença proferida com aplicação do art. 1.027 faz, ou não, coisa julgada material para a ação de enriquecimento: é óbvio que a faz. c) Entre bens que não gozam de preferência, a prioridade pela data das

penhoras se fundaria no jus possessionis pignoris (“quam quis prius apprehendit per manus iniectionem alteri acquiri non potest, nec in alium transferri”, explicava MANUEL MENDES DE CASTRa, Practica Lusitana, 1, 118). Essa era a solução de BÁRTOLO DE SAXOFERRATO contra BALDO DE UBÁLDIS e BARTOLOMEU DE SALICETO. Foi ele quem sustentou a tese: “ilIe qui prius in pignore ex causa iudicati praevenit, potior est, et aliis praefertur”. Nos casos de cogniçãó incompleta e, pois, de adiantamento da execução forçada, como acontece nas ações executivas do Código de Processo Civil, art. 298, não importaria a data da sentença: o que importaria seria a data da citação para pagar a dívida ou dar bens à penhora. O que primeiro pede (“prius petat executionem”), posto que só depois dos outros tenha a sentença (“licet posterius habeat sententiam”), prefere a eles (“aliis creditoribus praeferetur”). A essas regras que sempre se seguiram no direito português apenas se admitiam as limitações, algumas das quais são as de hoje: e. g., se já havia outra posse pignoratícia ou hipotecária, ou anticrética (Código Civil, arts. 1.560-1.565). O meio de se afastar essa prioridade da posse pela penhora mais antiga era, e é, o protesto pelo concurso de credores (pelo rateio ou por preferência, art. 1.019, II), entendendo-se suficiente o ter efetuado penhora posterior à primeira (art. 947) e anterior à abertura do concurso (art. 1.021), se ésse se abre. (De passagem, note-se: o protesto não é necessário se o credor fêz penhorar bem do devedor e a sua ação veio a juízo, porque esses autos, remetidos pelo juiz penhorante, ou avocados, são postos em cartório para que os examinem os interessados. Uma vez que já se alegara, na petição da ação executiva, e o devedor falara, ou, antes de falar, os autos estão no juízo da execução coletiva, seria bis in idem exigir-se ao credor penhorante nova declaração de crédito. No juízo falencial, sim, porque a lei exige as duas vias de declaração de crédito. Em todo caso, no próprio juízo concursal civil, pode ocorrer a necessidade de declaração de crédito, portanto do chamado protesto, por parte do credor penhorante: se ele fêz penhora por crédito privilegiado, especial ou geralmente. Aí, como é de supor-se que ele, na petição da ação executiva singular, não se haja referido ao privilégio, a petição não seria suficiente; portanto, não seria bis in idem a declaração de crédito no juízo concursal: se não a faz, deixa de fazer alegação concernente “à preferência ou rateio”. As impugnações pelos credores, essas, são sempre posteriores aos outros créditos, salvo se foram matéria de embargos de terceiro, que tiveram de vir ao juízo concursal; mas, então, julgam-se nesse juízo.) Desse protesto hão de ter ciência os outros credores e o executado, “quia in actibus dependentibus a duorum voluntate, protestatio absente parte, (de cuius praeiudicium agitur), non valet”, argumentava MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 114). Mas, acrescentava, acertadamente, que a aceitação não importa; só a recepção. As preferências não existem quando se trata de vindicação, inclusive da vindicação da posse segundo a regra jurídica do art. 342 do Código de Processo Civil, que é a do art. 521 do Código Civil, ou de alguma outra ação real; pOsto que, vendida a coisa, se o domínio não se transferiu, ação real não haja e possam os credores penhorar a coisa e ratear-lhe os preços, ou exercer os seus privilégios creditórios (MANUEL MENDES DE CASTRa, Practica Lusitana, 1, 116). Se todos os créditos têm sentenças condenatórias, não importa a data delas; se privilégio não têm, concorrem ao rateio, no concurso de credores, se os bens não chegam (assim sempre foi no direito português, e no direito brasileiro, com apoio na Glosa, cf. MANUEL MENDES DE CASTRO,

Practica Lusitana, 1, 119). § 3.280. Lides intraconcursais ou impugnativas dos créditos 1.FUSÃO PROCESSUAL DE AÇõES. Os credores concursais têm de impugnar os créditos dos outros credores que esperam habilitar-se ou se habilitaram, como se defendessem. O que seria matéria para ações, em que seriam autores, se transformou em defesas, como se o crédito se dirigisse contra eles. O credor concorrente, que impugna, não faz objeções nem opõe exceções. Na construção legal, propõem ação de impugnação, pois foram convocados, provocados ou invitados e, para a impugnação, provocados. Não se compreenderia que as ações executivas concursaís só se exercessem contra o devedor. Aos credores não vão ficar diminuídos, no plano portanto do direito material, os direitos, pretensões, ações, ou exceções; mas, exatamente no plano do direito pré-processual e processual, a pretensão à tutela jurídica de cada um vai ser atingida, é provável, ocasionalmente, pelo exercício das pretensões à tutela jurídica por parte dos outros credores. Necessariamente, têm de ser ouvidos, e examinadas hão de ser as suas alegações. Na técnica do Código Civil e do Código de Processo Civil, há inclusão ou exclusão de cada credor, em non plena cognitio, embora, com o exercício da pretensão recursal do agravo de instrumento, possa a decisão, no tocante à existência do crédito e o mais que o recorrente e o recorrido hajam alegado, ter a eficácia de plena cognitio, necessariamente entenda-se entre partes. (A) No que o art. 1.024, 2.~ parte, do Código de Processo Civil, como o art. 1.555 do Código Civil, se refere aos credores concorrentes, mais se reconhece do que se atribui. Se não, vejamos: a) quanto à nulidade dos títulos, trata-se de invalidades que qualquer interessado pode alegar e o próprio Ministério Público o pode fazer (Código Civil, art. 146), se lhe cabe intervir (legitimações ativas, ambas, de direito material, razão por que havemos de ver no art. 1.024, 2.~ parte, do Código de Processo Civil mera repetição do art. 1.555 do Código Civil), além de serem pronunciáveis de oficio (Código Civil, art. 146, parágrafo único) ; b) quanto à simulação, os terceiros lesados pela simulação, ou os órgãos do poder público, ou representantes, a bem da lei ou da Fazenda, podem demandar a anulação dos atos simulados (Código Civil, art. 105) ; o) quanto à fraude contra credores, os arts. 106-109 do Código Civil são explícitos (cf. art. 110) ; ri) quanto à falsidade, a ação é declaratória e legitimado a ela é qualquer interessado. Por onde se vê que não se pode reduzir a legitimação dos credores à legitimação processual: são processualmente legitimados, porque o são no direito material, e a cada direito corresponde ação que o assegura (Código Civil, art. 75). Falar-se só de legitimidade processual, de admissibilidade, que se não firme na legitimação de direito material, seria absurdo: a ação dos credores concursais é ação própria. Exatamente já na 1.a ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil (VI, 498) atacamos a opinião de V. ANDRIOLI (II Concorso dei Creditori, 129 a.) e de E. GAREAGNATI (II Concorso dei Creditori, 359), que pensaram em haver substituição processual, e dissemos ruir por terra o argumento de, se houve julgado entre o credor penhorante e o devedor, estender-se ao terceiro a eficácia de coisa julgada material. (ALFREDO BUZAIN, Do Concurso de credores, 262, não atendeu a que um problema é o de (só] existir substituição processual, e outro, o de resultar da legitimação do terceiro, perante o direito material, a sua legitimação processual. Ou o direito é próprio e a capacidade de ser parte e a legitimidade processual provêm da legitima-ação de direito

material, ou se tem legitimação processual sem legitimação de direito material.) É preciso que se não encambulhem conceitos. O direito do credor impugnante é próprio, razão por que devedor e credor impugnante podem agir contra o mesmo crédito, sem se poder portanto pensar em substituição. Às vezes, as alegações de um são contrárias às alegações do outro. Quanto à alegação de simulação, o devedor tem menos probabilidade de alegação do que o credor, porque, conforme o art. 104 do Código Civil, se nega aos contraentes, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro, alegar a simulação. O credor concorrente pode fazê-lo; o devedor, não. Na ação revocatória falencial (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53), só o credor concursal é legitimado ativo. Todos esses argumentos militaram para que repelíssemos a concepção da substituição processual, que alastrou entre os juristas italianos. A legitimação é de direito material; em conseqüência, segundo os princípios gerais, têm os credores concorrentes a legitimação processual. A impugnação, no concurso de credores civil, e a ação revocatória falencial vão contra o devedor e o credor admitido. De qualquer modo, nenhuma substituição se dá, e foi isso o que desenvolvemos na 1a ed. dos Comentários do Código de Processo Civil (VI, 498). Também é preciso que se não confundam a) as decisões sobre nulidade, simulação e fraude, que são constitutivas negativas, b) a decisão sobre falsidade, que é declarativa negativa, e o) as decisões sobre preferências e privilégios, que são declarativas, negativas a respeito de uns créditos e positivas a respeito de outros. Aqui, o interesse do credor tem de ser verificado in casu, porque, se a sentença favorável não beneficiaria, de modo nenhum, o credor argilente, lhe falta interesse (não tem necessidade da tutela jurídica). (Algumas precisões. A impugnação, no direito concursal civil, tem extensão que não se lhe da em direito concursal falencial. Naquele, permite-se que se traga à tona o defeito do negócio jurídico consistente em simulação ou fraude contra credores, e o art. 1.024 do Código de Processo Civil é explícito: “simulação, fraude”. No direito concursal falencial, a técnica legislativa tomou outro caminho: a alegação de simulação de fraude é matéria para a ação revocatória falencial, conforme o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945; não para as impugnações de que fala o art. 87, parte.) (B)Quanto à 1Y parte do art. 1.555 do Código Civil, [ativa à preferência e aos privilégios, que também se reproduz no art. 1.024, 13 parte, do Código de Processo Civil, há atitudes extremas: a) a dos que postulam ter o devedor, apresenta, interesse em examinar o modo pelo qual se distribuem seus bens; lO a dos que lhe negam qualquer interesse, aferição FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA. Não se pode dizer, priori, que o devedor nunca pode ter interesse em que a distribuição se faça por um modo, ou por outro. A resposta tem de ser a posteriori; não a priori. 2.INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO CONCORRENTE. Podem os credores concorrentes, diante da enumeração do art. 1.555 do digo Civil (Código de Processo Civil, art. 1.024), que somente a de nulidade, simulação, fraude e falsidade, alegar extinção direito do credor que se apresenta. A despeito da letra da não se pode deixar de permitir a alegação de inexistência. foi mencionada a nulidade, e por que não se há de pensar mais, que é a inexistência? Assim havemos de entender o credor concorrente pode ir contra o crédito admitido, que se quer que o seja, com a alegação de inexistência, existência de sempre ou superveniente (adimplemento,

comissão, dação em soluto, etc.). Inexistência do crédito nem sempre resulta de inexistência do negócio jurídico. Pode apenas provir de ineficácia de negócios jurídico ou por nulidade, ou por outra razão. Por outro lado, os créditos podem não derivar de negócios jurídicos. Então, nega-se que ele exista, ou porque não existiu causa que se lhe atribui, ou porque, embora haja existido a [sa, dela não se irradiou tal crédito, que se declara no curso de credores. 3.INEXISTÊNCIA E NULIDADE DOS TÍTULOS DE CRÉDITO. Art. 1.555 do Código Civil e, em conseqüência, o art. 1.024 Código de Processo Civil, que o reproduz, não é, de modo nenhum, exemplificativo, como alguns escritores afirmam. taxativo. Não se confunda exemplificatividade com inter prestabilidade por analogia, ou com interpretação corretiva de expressão insuficiente usada pelo legislador. Não é raro encontrarem-se textos em que os legisladores revelam não estar a par da distinção, científica e ineliminável, entre inexistência, nulidade e ineficácia. No art. 1.555, 23 parte, do Código Civil, e na sua duplicata, que é o art. 1.024 do Código de Processo Civil, ressalta que nulidade está por inexistência, nulidade e ineficácia. Daí ter o credor concorrente legitimação ativa para alegar que o direito de crédito não existe, que é nulo o título, ou que não é eficaz, absolutamente, ou relativamente a ele, ou a todos os credores concorrentes, ou a alguns. Desde que terceiro, em geral, pode argüir que não existe o direito, ou que é nulo o título, ou ineficaz, absoluta ou relativamente, também o pode, no concurso de credores, o credor concorrente. Porém a lei não baralhou nulidades e anulabilidades. Ambos os artigos se referiram a nulidades, simulação, fraude e falsidade. Quer dizer: em virtude do art. 147 do Código Civil, todas as nulidades podem ser decretadas, se o credor concorrente pede a decretação; não todas as anulabilidades. A lei só reputou com ação o credor concorrente se a anulabilidade provém de simulação, ou de fraude contra credores. (Mais uma vez notemos que o art. 1.024 do Código de Processo Civil, como o art. 1.555 do Código Civil, nada tem com a defesa do devedor, assim na ação de abertura do concurso de credores como na ação de admissão de qualquer credor ao concurso de credores. Nessas, o devedor pode defender-se com as mesmas invocações que poderia fazer, in casu, na ação de execução forçada singular.> 4.ANULABILIDADES E ALEGAÇÃO PELO CREDOR CONCORRENTE. As anulabilidades alegáveis são apenas as que a lei aponta: simulação e fraude contra credores. a)No direito comum, só o figurante que errou pode pedir que se decrete a anulação por erro. O terceiro, não. Só um problema surge a esse propósito. Na seção relativa ao erro, o Código Civil incluiu o art. 90, que diz: “Só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob a forma de condição”. ~ Pode o credor concorrente alegar a falsidade da causa? Sim, porque a expressão da dependência faz o negócio jurídico subordinar-se ao motivo que se concebeu como relevante, O terceiro pode interpretar o negócio jurídico do outro credor e deixar ao juiz que decida sobre a interpretação que deu. Se o suporte fático do art. 90 do Código Civil se compôs, não pode ele ser atingido por negócio jurídico que não tem a eficácia que era de esperar-se (cf. Tomos IV, §§ 430, 6, e 487, 4, e XXV, §§ 8.067, 1, 3.073, 2).

b) A incapacidade relativa (Código Civil, arts. 69 e 147, 1) não a pode alegar o credor concorrente. A lei de modo nenhum estabeleceu a legitimação ativa do credor concorrente para os casos de anulabilidade por incapacidade. Nem seria acertado que a concebesse. c) A respeito da anulabilidade por violência ou coação (Código Civil, art. 98-101), nenhuma legitimação tem, para alegá-la, o credor concorrente. d) Também o dolo (Código Civil, arts. 92-97; Código Comercial, art, 129, inciso 49) não é alegável por terceiro. ) credor concorrente é terceiro. (Se houve dolo do devedor, a figura ou é a da simulação, u a da fraude contra credores, e não há fazer-se a lamentável confusão que se encontra em alguns comentadores do Código Civil, art. 1.555, do Código de Processo Civil, art. 1.024, e do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 87, 2.~ parte.) A generalização do art. 1.555, 23 parte, do Código Civil Código de Processo Civil, art. 1.024, 2.~ parte) às outras causas de anulabilidade não pode, portanto, ser admitida (sem razão, ALFREDO HUZAI», Do Concurso de credores, 270 s.). Na lei de falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 99), permite-se a alegação de dolo e de erro essencial, mas, ai, há a figura .0 síndico, e o próprio falido tem a pretensão desconstituiva, se a descoberta foi posterior. Demais, a ação do art. 99 o Decreto-lei n. 7.661 é ação rescisória falencial, de concepção excepcional. O legislador do direito concursal falencial de iodo nenhum anuiu em que se impugnasse por dolo ou erro isencial o crédito, na disputa entre credores (Decreto-lei 7.661, art 87, 23 parte). A violencia seria alegável pelo devedor, porém por ocasião da apresentação do crédito, quando o devedor já está livre (Código Civil, as fls. 98-101). É difícil conceber-se a violência que durepara além da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, mais ainda a que ultrapasse a data do julgamento dos créditos (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 99). Não é, todavia, impossível. 5.INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA SE O TITULO É SENTENCIAL. A inexistência da sentença, quando essa é o titulo da dívida, pode ter sido oposta antes, por ocasião da apresentação a concurso (Código de Processo Civil, arts. 1.020-1.021), ou depois,. no concurso instaurado, como matéria de impugnação, com o recurso de agravo de instrumento ao executado ou aos outros. interessados (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, verbi,w “que ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos”). A inexistência por falsidade e a nulidade ipso jure ainda. podem ser argüidas no prazo do art. 1.025, porque a lei processual incluiu-as na matéria das disputas. Quanto aos outros títulos, sempre que a lei material n~.o exija à declaração de inexistência ou à decretação de nulidade ipso jure processo ordinário, deve aquela e pode essa ser deduzida na impugnação, ou antes, inclusive no recurso de agravo de instrumento (art. 842, XIII) : o art. 1.024 permite que ainda após, no período concursal, se dispute sobre a nulidade ipso jure, bem como sobre a inexistência por falsidade do documento. A razão está em que, aqui, se faz mister, de regra, produção de prova do falso. É sempre digno de nota que o credor que protesta, explícita ou implicitamente (= em petição), tem de citar os outros credores, para que corra o prazo para o agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 2.8 parte>. Se não o faz, ao ser citado o outro credor ou ao serem citados os outros credores para a instauração dó concurso de credores,. ainda tem ele o prazo de cinco dias para impugnação. A solução que a lei

deu de conceber como de não plena cognição o ato judicial de admissão ao concurso, com o recurso de agravo de instrumento, e a alegabilidade no período do concurso instaurado, foi de grande alcance. 6.DETERMINAÇÃO DO DIA DA AUDIÊNCIA. Lê-se no art. 1.026 do Código de Processo Civil: “Findo o prazo do parágrafo do artigo anterior, serão os autos conclusos ao juiz, que marcará audiência, para o fim previsto nos arts. 267 a 269” autos são conclusos para os efeitos dos arts. 293, in fine, 295 e 296 do Código de Processo Civil; os arts. 263-265 e 266, [, são aplicáveis; o juiz marca a audiência de instrução e julgamento conforme os arts. 267-269. Os arts. 270-272 são aplicáveis. O art. 266, parágrafo único, é invocável, de modo que deixa de ser atendido o art. 1.027, em suas duas alíneas. art. 266, 1 e II, somente é aplicável quanto às impugnações dadas em “nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos” (art. 1.024, aliás não-exemplificativo) Findo o prazo, o juiz, conclusos os autos, marca a audiência quer tenha havido, quer não, alegações sobre preferência rateio, ou Impugnações. 7. PARA OS DEBATES. Na audiência, tem o juiz ordenar as alegações e as impugnativas, e há três caminhos: o de seguir as datas (inclusive horas) em que entraram cartório, no quilinquídio; b) o de começar pelo último artinte, como era a praxe quanto à oposição do terceiro (Código Processo Civil, arts. 102-104; cf. MANUEL DE ALMEIDA OUSA, Segundos Linhas, 1, 301), estendida às ações mandatarias contrárias dos credores por MANUEL .ÁLVARES SOLANO VALE, nas Cogitationes Forenses (c. 49, ns. 21 e 22) ; e) o de vir da lista de admissão ao concurso. Qualquer deles pode ser dado; o que é de reprovar~se é a falta de critério para os atos. Os citados por conveniência, a pedido do suscitante, de algum credor admitido, ou do devedor, falam depois, segundo foi o critério c). 8.GARANTIAS REAIS. Os créditos com garantia real pasantes dos privilegiados, e hão de ser satisfeitos na ordem inscrições; o privilégio especial prefere ao geral; os créditos agrários são satisfeitos pro rata. Cf. Código Civil, 1.554-1.571. (O crédito garantido com direito real não é, por isso, prilado, nem em verdade prefere. Pode ele ser privilegiado, inicial ou geralmente, o que é qualidade sua. Então, tem, isso a garantia real, isto é, direito real que o garante. Esse todo é sobre o valor do bem, como o usufruto é sobre o uso fruição, e o uso, sobre o uso. Quando se fala de crédito, ~ preferente, porque tem garantia real, apenas se abrevia finição: crédito que tem de ser satisfeito com o valor que está gravado pelo direito real limitado, constituído ou transferido em garantia do crédito. Não é do devedor essa parcela do valor do bem, é do titular do direito real, que coincide, ex hypothesi, ser o credor concursal. Mais: o próprio bem pode não ser do devedor, ser de outrem, terceiro, que garantiu com direito real o crédito contra o devedor em concurso de credores.) 9. CREDOR NÃO COMPARECENTE. O credor que não compareceu à audiência é havido como “concorde” com as preferências. O art. 1.027, 13 alínea, do Código de Processo Civil não se aplica em caso de impugnações fundadas em nulidade, simulação, fraude, falsidade e outros motivos impeditivos da admissão do credor (art 1.024, in tine). A expressão “concorde” do art. 1.027 não está em sentido técnico. O pedido de inclusão do crédito não é declaração de vontade aos que possam impugnar, de modo que se pense em concordância. Tem a natureza das

apresentações (arts. 158 e 159) e “às alegações relativas à preferência ou rateio e a.s impugnações” são afirmações positivas dos credores e afirmações negativas às dos credores impugnados. A eficácia imediata da impugnação é impedir que se complete a cognição e seja admitido o crédito, nessa fase típica do processo. Tal eficácia é do fato mesmo da impugnação, tal como se passa no processo executivo de sentença, e não como se dá no processo executivo (art. 301) e no processo cominatório (art. 303, § 2.0). JosEr KOHLER (Lehrbuch des Konkursrechts, 555 s.) falava de “reconhecimento judicial” pelo não-contestante, mas sem razão. Também sem razão os que invocam a “punição” da inércia da parte citada. A 23 alínea do art. 1.027 abrange quaisquer impugnações, isto é, toda a matéria de impugnativa do art. 1.024; não apenas as impugnações de preferências pleiteadas. Tem-se exprobrado à 23 alínea falar em credor interessado na impugnação como se não coubesse, em nosso direito, o interesse de um credor na impugnação feita por outro. Sem razão; o interesse de outros credores pode nascer desde logo. A não-negação pelo silêncio é só a respeito de preferências, como a negação da impugnação, pelo silêncio, é só a respeito da validade ou ineficácia. ~ Não quanto à existência do credIto? Assim, a 1.’ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de janeiro de 1945 (R. dos 2’., 155, 623). Sem razão, mesmo quanto à falsidade do documento, pois que matéria de sentença declaratória excepcionalmente admitida como de impugnação. Se está em causa alegação de preferência, o credor não comparecente deixou de impugná-la, pelo silêncio (art. 1.027, 1.~ alínea). Se está em causa alegação contrária a algum crédito, ou qualidade de crédito, o credor não comparecente é contra a impugnação (art. 1.027, 2.~ ali Ba). Em suma: não se é contra outrem pelo silêncio, se não se comparece. Se comparece, o silêncio é inexpressivo: quem imagina impugna por si e pelos comparecentes. Aliter, quanto às referências, porque teria de impugná-las, ou comparecer e beneficiar-se com as impugnações feitas acaso pelos outros. A respeito do ponto acima ferido, cumpre advertir que as impugnações podem ser sobre nulidade, e o crédito, se o negócio jurídico é nulo, não existe. O que se pode criticar é, de lege ferenda, a atitude do legislador no direito concursal civil; mas não é outro problema. Ao juiz, julgar de ofício. O que foi pedido e não foi impugnado tem por si o silêncios outros credores; o que foi impugnado por um ou por uns não se tornou impugnado por todos. Daí não se entender que o abstinente impugnou, ou acedeu às impugnações tas por outrem. Observe-se a diferença em relação ao processo do concurso de credores falencial. Não há, no direito falencial, regras jurídicas como as do art. 1.027, 1.~ e 23 alíneas. No art. 97 escrito: “Das decisões do juiz, na verificação dos créditos, e agravo de petição ao prejudicado, ao síndico, ao falido qualquer credor, ainda que não tenha sido impugnante”. O impugnante revel à audiência fica sujeito ao art. 266, 1, Código de Processo Civil; o impugnado, ao art. 266, II. Aos outros credores é que se dirige o art. 1.027, alínea 13, e somente quanto às preferências; só a eles também a 2.~ alínea. Injustas críticas que à lei faz LOPES DA COSTA (Direito Processual Civil brasileiro, IV, 232), pois o art. 266, 1, não poderia, se, aplicar-se a esses credores não impugnantes. d)Exemplo clássico de aplicação do art. 2.0 do Código Processo Civil é o do credor que propõe a ação dos arts. 106-3 do Código Civil, ou a impugnação do art. 1.024, quando a invalidade não lhe aproveitaria. Excluído, ex

frypothesz oeventus deflmni, em verdade faltam pretensão e ação ao credor impugnante, o que mostra, mais uma vez, pelo menos em tais casos, ser tanto lógico o art. 2.0. Se, na graduação, o credor é colocado por todo o seu crédito, não podem os demais impugná-lo na colocação, por estar, por exemplo, prescrita a pretensão a uma parte dele, se a parte não prescrita absorve toda a soma, (o caso, tirado da jurisprudência francesa, serve de ilustração ao art. 2.~ ou ao. Código Civil, art. 76). e) Não cabe discutir-se se a expressão “nulidade” compreende a nulidade pleno jure e a anulabilidade, porque, se abrange essa e os casos apontados são exatamente de anulabilidade (simulação, fraude), a fortiori se incluem os de nulidade de pleno direito. Nem teria pertinência essa questão, mesmo a respeito de hipotecas sucessivas (sem razão, AFONSO FRAGA, Direitos reais de garantia, 865). 10.AÇÃO DO CREDOR IMPUGNANTE. A ação de invalidade (e. g., a de nulidade), ou a de falsidade, é exercida pelo credor impugnante, em vez de o ser, ai, pelo executado (art. 1.024; Código Civil, art. 1.555). Afirmam alguns juristas que então se dá substituição processual, porque a ação pertence ao executado, e não ao credor, que seria apenas legitimado substitutivo (V. ANDRIOLI, II Concorso dei Creditori, 129 s.; E. GARBAGNATI, II Concorso dei Creditori, 359), dentro do interesse que tenha. O argumento maior, a favor dessa afirmação, a despeito da inclusão do assunto no direito material (Código Civil, art. 1.555), é o de, no caso de ter havido declaração de inexistência do crédito entre credor ora impugnado e devedor, executado concursal, estender-se ao credor impugnante a forca ou efeito de coisa julgada material da sentença entre aqueles. Não seria, pois, autônoma a situação do credor impugnante. Mas esse argumento mesmo cai por terra: a sentença de eficácia declarativa da inexistência do crédito seria de impor-se na ação de admissão ao concurso (arts. 1.020 e 1.021), que é de natureza declarativo-executiva e entre as mesmas partes, credor e executado; não, porém, no julgamento do concurso (arts. 1.024-1.028), que contém julgamento de ações declarativas e constitutivas, porém nenhuma daquelas concerne à existência do crédito já declarado, entre credor e devedor, inexistente, ainda quanto à falsidade do documento, que não seria admissível por ocasião do julgamento dos arts. 1.020 e 1.021, porém teria sido obstáculo de coisa julgada material àadmissão mesma ao concurso. Sem razão, também, E. T. LIERMAN (Processo de Execuçâo, 303). Insistamos. Se houve sentença, trAnsita em julgado, na ação entre o credor E e o devedor e foi declarada a inexistência do crédito (inclusive por falsidade do título), esse credor não pode ser admitido a concurso de credores, e é possível que o juiz repila, de inicio, a petição por inepta, ou não instruída. Se está correndo a ação contra o devedor, ou contra o credor, ou se suspende, ou continua correr, mas há de ser julgada pelo juiz concursal. Essa circunstância de modo nenhum impede que o credor impugne o crédito sobre o qual o próprio devedor litiga. A petição do credor impugnante é outra, porque é outra a sua ação. O credor pode ter provas que o devedor não tem. A ação de impugnação é exercida pelo credor, porque é legitimado material e, pois, também, legitimado processual. O art. 1.555 do Código Civil teve fonte próxima no Projeto da Câmara dos Deputados, e remota, em sua categorização (ação, e não substituição processual), em CARLOS DE CARVALHO (Nova Consolidação, art.

1.923), posto que, em seu texto, proceda do Reg. n. 737, art. 617, e, como regra de concurso, do velho direito luso-brasileiro. Como regra de direito material, atravessou o período de 1917 até 1939, impondo-se aos Códigos de Processo Civil locais como regra de direito federal material. A questão, depois do Código de Processo Civil, está em saber-se se o art. 1.024 a reprocessualiza. Ora, o Código de Processo Civil não derrogou o Código Civil: reproduziu-o, fielmente, como em outras ocasiões. Não deslocou para o plano do direito processual o que estava e continua no plano do direito material. Há, certamente, exceção aos princípios gerais de direito material pelo art. 1.555 do Código Civil, e essa derrogação não é sem base em doutrina. Constitui mestrio um dos pontos mais sutis da técnica, legislativa e interpretativa, contemporânea. Com a sentença de condenação, o crédito fica julgado quanto ao devedor; e ao credor nasce a pretensão a executar forçosamente, como efeito da sentença condenatória. Essa condenação e a declaração que nela se contém não são oponíveis a terceiros, pelos princípios mesmos que definem a eficácia de coisa julgada material e a de condenação, que são inter partes. Assim, outro credor pode impugnar a própria existência do crédito, A sentença somente produz eficácia de coisa julgada inter partes. Não fez mais o Código Civil do que adotar como regra de direito material o que, onde ela existe, e. g., no direito concursal alemão, § 146, a discussão é apenas sobre se essa regra quanto à existência, à nulidade ipso jure, ou não é a) lez specialú, ou 1,) conseqüência de principio. Se K. HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 504; KUgrecht und Klagmõglichkeit, 91, nota 38) pensa como em a) A. voN TUHR (Der Allgemeine 7’eil, 1, 177, nota 20), pensa como em b), o que é o mesmo que afirmar, no plano do direito material, que o art. 1.555 do Código Civil é conseqüência de principio, e não só regra especial. É expressivo que essa proposição clara, vinda da edição GAUN-STEIN (§ 878, II) e conservada na edição JONAS, tenha colhido a adesão de JAMES GOLDSCHMIDT (Zivilprozessrecht, 367), W. HEIN (Identitãt der Partei, II, 96 s.) e R. li. PAPPENHEIM (Rangstreitigkeiten, 54 s.). Por onde se vê que o Código Civil está certo, que o consolidador CARLOS DE CARVALHO andou bem em inserir no seu “direito civil recopilado” a regra jurídica do Reg. n. 737 e que os processualistas, que recorrem à figura da substituição processual, armam, no plano do direito processual, problema que não existe, tais como G. CHIOVENDA (Istituzioni, 1, 878 a.), E. T. LIEBMÁN (Eficácia e Autoridade, 125 s.), que recorrem à invocação do fato da sentença, e MANUEL AURELIANO DE GUSMÃO (Coisa Julgada, 64), que lançou mão do velho emplasto, então muito em moda, da “representação” do devedor pelos credores. A ação do credor, em quaisquer dos casos do art. 1.555 do Código Civil, é livre próprio. Se o credor foi admitido ao concurso com sentença de eficácia condenatória, passada em julgado, há coisa julgada material e forca ou efeito de condenação entre ele e o devedor. Tudo se passou inter partes, e inter partes tem-se a eficácia sentencial. Porém essa eficácia não é óbice à ação de nulidade, ou rescisão, que não tenha sido julgada: aqui, a ação é constitutiva negativa, Os credores, se legitimados quando não houvesse aquela sentença, não no são menos quando já exista a sentença transita em julgado entre o devedor e o credor impugnado. Se tivesse havido, antes, sentença favorável em ação constitutiva negativa, transita em julgado, seria diferente:os outros credores nada mais poderiam alegar contra essa situação estabelecida pela decretação da nulidade, ou da rescisão; porém pela razão de que “desaparecera”, com a forca constitutiva da sentença, a relação jurídica nula, anulável, rescindível, que existira entre o credor e o devedor. O

mesmo raciocínio não se pode fazer quanto às sentenças nas ações declarativas de existência ou inexistência, porque se passam no plano da declaração (é, ou não é?), e o direito só lhes conhece eficácia inter partes. O é, em direito processual, um é para mim e para você, e não para todos. Aliás, estava explícito, a propósito dos concursos, em MANUEL DE ALMEIDA SOUSA (Tratado sobre as Execuções, 389) : ..... pois que s preferentes se podem mutuamente combater e digladiar, disputando-se ainda mesmo a verdade das dívidas por mais que algum tenha sentença ou privilégio executivo”. Mas é de notar-se: a) A inexistência ou nulidade do título extrajudicial de crédito é inconfundível com a inexistência ou nulidade do título judicial, mas a inexistência ou a nulidade da sentença pode ser alegada, nas impugnações do art. 1.555 do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 1.024) e do art. 87 do Decreto-lei ri. 7.661, de 21 de junho de 1945. A rescindibilidade da sentença, não.b) A despeito de haver coisa julgada formal e, entre as partes, material, se o credor traz a juízo titulo sentencial, esse titulo que não pode ser impugnado como baseado em ato de simulação ou de fraude contra credores, pode ser impugnado, no juízo concursal civil, e não no falencial, por faltar, no art. 87 do Decreto-lei n. 7.661, a alusão às anulabilidades por simulação e fraude contra credores, que há no direito concursal civil. Nesse, qualquer credor não o devedor, que foi partes pode alegar simulação ou fraude, no impugnar o crédito que teve por si sentença favorável. A sentença somente foi declarativa, ou condenatória declarativa, e a sua eficácia não atingiu os terceiros. No direito concursal falencial, tem o credor de propor a ação revocatória falencial, de que cogita o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661. Não é ir contra a sentença transita em julgado, que só opera, em sua eficácia, entre as partes; é ir contra o crédito, que foi res in indicium deducta, mas a propósito do qual a eficácia não atingiu o terceiro. A classificação das sentenças de admissão do concurso como sentenças de resolução cautelar, vale dizer, correspondentes a ação fundada em pretensão à segurança, seduziu a A.CANDIAN (Sentenza dichiarativa di faílimento e processo di faílimento, Rivista, VIII, Parte 1, 234) e a P. CALAMANDREI, primeiro no livro sobre provimentos cautelares, depois em artigo (La sentenza dichiarativa di faílimento come provvedimento cautelare, Rivista dei Diritto Commerciale, 1936, Parte 1, 279). Mas: a) a pretensão à segurança entra na classe das pretensões à constitutividade, ou ao mandamento; b) em abertos sistemas jurídicos, casos há que entram na pretensão à execução; o elemento constitutivo prima, evidentemente, e isso nos basta. A exploração do elemento cautelar é de forte interesse, mas secundário. Também não merece acolhida a classificação da sentença de abertura do concurso como sentença que autoriza a execução forçada, porque essa espécie é artificial, por maiores que tenham sido os estorços de E. CARNEiu’rrr (Lezioni, V, 346; VII, 103 s.) para introduzi-la. Não é mais do que alusão a eficácia executiva, e então seria sentença de condenação ou resolução mandamental (cf. arts. 299 e 918). No fundo, tentava explicar a extensão do executivo iniciado, ou (o que de si mesmo se explicava) a eficácia executiva das ações dos credores. A P. CALAMANDREI objete-se que a ação cautelar, que constitui, constitutiva é; e a F. CARNELUTTI, que ele baralhou as duas espécie de ações, a de abertura do concurso e a de admissão dos créditos. A particularidade do concurso de credores, civil e falericial, fora dos casos, naquele, em que é o próprio devedor quem promove a abertura do concurso de credores, está em que se invitam os credores e ao mesmo tempo se

provocam os credores ao exame dos créditos dos outros credores. Dispensa-se aos credores invitados a agressividade: em vez de petição, há apresentação, a que, no concurso de credores falencial, se chama declaração de crédito. De modo que, em vez de terem de contestar petições dos outros credores, os credores que têm objeções ou exceções, impugnam. São esses os autores; são eles que vão atacar os que, invitados, se sentaram usemos a imagem à porta da relação jurídica processual concursal. Sobre graduações, Código Civil, arts. 1.557-1.571; Decreto n. 22.866, de 28 de julho de 1933, art. 1.0; Decreto n. 23.055, de 9 de agosto de 1938; Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, sobre debêntures; Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934, art. 35, parágrafo único. Em princípio, a graduação é a seguinte: a) custas do processo da ação de execução de sentença ou da ação executiva; b) impostos e taxas devidos à Fazenda federal; c) impostos e taxas devidos à Fazenda Pública estadual; d) impostos e taxas devidos à Fazenda Pública municipal; e) dividas provenientes de salários do trabalhador agrícola; f) despesas de conservação, feitas por terceiro com o imóvel hipotecado, mediante consenso do devedor e do credor, depois de constituída a hipoteca; g) os direitos reais de garantia e as debêntures, pela ordem cronológica; Ii) os créditos especialmente privilegiados; i) os créditos geralmente privilegiados; j) os demais créditos. No Decreto-lei n. 65, de 14 de dezembro de 1937, art. 92, diz-se: “São reputados privilegiados, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, os créditos dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, incluídos, porém, como reivindicantes em relação às quantias recebidas pelos empregadores de seus empregados”. Essas importâncias não são dos empregadores; são alheias. Daí o ter de depositá-las, mesmo que o seja nos seus cofres, o empregador. Faz-se o plano de distribuição, conforme o que foi julgado a conforme as reservas. “Proferida a sentença”, lê-se no art. 1.028, alínea 1.2, do Código de Processo Civil, “o escrivão remeterá os autos do contador, que organizará um plano de distribuição, no qual, deduzidas as custas, se tomarão por base as preferências disputadas e os créditos apresentados”. Diz o art. 1.028, alínea 2.2: “As percentagens que, de acordo com esse plano, forem devidas, desde logo se distribuirão aos credores cujos créditos não hajam sido impugnados”. Desde logo; se não tiver havido recurso, porque recurso supõe impugnação. Não tendo havido recurso quanto a essas 9ercentagens, a sentença, na parte que lhes toca, transitou normalmente em julgado. As impugnações têm efeito suspensivo (arts. 1.028, 2.2 alínea, e parágrafo único, e 1.030), de acordo com a tradição luso-brasileira (AMADOR RODRIGUES, Traxtatus de concursu creditorum, ed. de 1644, 3 s.). Se foram impugnadas, é provável que haja recurso, e as importâncias só são levantadas depois do trânsito em julgado, isto é, do julgamento do recurso, se houve. 11. EMBARGOS DE TERCEIROS. A sentença que decide sobre preferências, ou sobre prioridade de inscrições, ou sobre privilégios, é ato judicial que pode turbar ou esbulhar direito (Código de Processo Civil, art. 707) dos outros interessados que não participaram do juízo do concurso; de modo que esses têm embargos de terceiro (E. RFIDENTI, Ii Giudizio civile con pluro2it& di parti, 228). Os credores concursais têm o agravo de instrumento (art. 842, XIII) quanto à admissão ou à exclusão (arta. 1.020-1.022). Os credores que não estavam na relação jurídica processual concursal <=

que não foram credores estantes), nem foram citados antes ou após a sentença de abertura do concurso de credores (intimação-citação), são credores estranhos ao concurso de credores e podem ir contra os bens, em novo pedido de abertura do concurso de credores, enquanto não se ultima a execução forçada concursal. 12.CONSIDERAÇÕES SOBRE A SENTENÇA DE ADMISSÃO A CONCURSO DE CREDORES. Temos, pois, que a decisão de admissão a concurso é executiva, com elementos de declaração e de condenação, distinguindo-se da cumulação do art. 298 do Código de Processo Civil (condenação-execução, com elemento declarativo), em que o elemento declarativo cresce de ponto, de modo que é mais sentença em ação declarativa executiva do que condenatória executiva. Sentença, portanto, executiva declarativa. Poder-se-ia pensar que, devido à provocatio ad agew dum segundo o art. 1.025 do Código de Processo Civil e à matéria das ações provocadas (art. 1.025, verbis “as alegações relativas à preferência ou rateio e as impugnações que tiverem”; art. 1.024, verbis “sobre a preferência, a que cada qual se julgue com direito, e sobre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos”), a cognição da apreciação dos arte. 1.020 e 1.021 (atendimento) fosse de sentença, devendo-se esperar a sentença dos arts. 1.026 e 1.028. Porém essa construção seria artificial e destoante da lei. As negações relativas à preferência ou rateio e as impugnações são exatamente as ações provocadas pelo promovedor do concurso de credores (art. 1.025), ações que são contra outros credores, ou mandamentais contrárias e declarativas da preferência ou rateio, ou mandamentais contrárias e constitutivas negativas, pois, nos casos de “impugnações”, se procura desconstituir o negócio jurídico, nulo, simulado, fraudulento ou falso, das dívidas e contratos, não sendo a alegação de falsidade de documento a única “impugnação” que é ação declarativa. Não colheria objetar-se que a apresentação recebida para a admissão ao concurso (arts. 1.020 e 1.021) faz coisa julgada material; primeiro, porque as declarações sobre preferência ou rateio e a própria declaração de falsidade do documento não são res in judicium deducta et iudicata da apresentação ao concurso, em virtude dos limites mesmos, conceptuais, dessa ação do credor; segundo, porque as impugnações por nulidade, quaisquer, inclusive simulação e fraude, são ações mandamentais contrárias e constitutivas negativas, que não poderiam ser insertas na cognição da apresentação ao concurso, nem as ações declarativas, com a sua eficácia só de declaração e coisa julgada material, excluiriam o que, noutro processo, ou noutra ação no mesmo processo, diga respeito à validade, em vez de somente à existência da relação jurídica. O que em verdade se passa é que a petição tem de ser examinada cuidadosamente como é de examinar-se a petição de todas as ações executivas. A petição em ação declaratória, ou em ação condenatória, em que não haja adiantamento de eficácia sentencial, pode ser considerada com menor atenção do que a petição das ações como as ações mandamentais e as executivas em que há adiantamento. Não ocorre isso porque seja de menor respeitabilidade, nem de trato diferente quanto aos pressupostos formais. Apenas, algo há que se pede para desde agora, o que enche de sentencialidade o despacho. Tal como ocorre ao se ter de despachar a petição na ação do art. 299 do Código de Processo Civil ou na ação de mandado de segurança (Lei n. 1.538, de 31 de dezembro de 1951, art. 72, II).t preciso atender-se a que a decisão na petição a que se refere o art. 1.020

do Código de Processo Civil permite, ou não, que fiquem em cartório as declarações e o autor da petição impugne as declarações de crédito dos outros credores. 13.SENTENÇA DE JULGAMENTO DO CONCURSO DE CREDORES. Ao se proferir a sentença dos arts. 1.026 e 1.028 do Código de Processo Civil (julgamento do concurso), os credores, chamados, foram ouvidos e ouvido o próprio executado, parte no pleito e não só simples interessado, de modo que a execução está deliberada pelo juiz, e essa sentença é executiva, sendo parte integrante dela o plano de distribuição, de que é incumbido o contador. (Não há, daí em diante, a execução contra o devedor, que AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 457, imaginou; o processo concursal ultimou-se.) Resta saber-se, no caso de erro do contador, de cálculo ou de conta, se há recurso. Ora, parte da sentença, esse plano de distribuição tem de ter aprovação do juiz e, qualquer que ele seja, desde que implique a aprovação judicial, permite a aplicação do Código de Processo Civil, art. 285. Ora, no sistema jurídico brasileiro, a apresentação é ato do credor comparecente, que protesta e junta o protesto, ou declara o seu crédito. Quem foi chamado para os atos x, ou para o efeito z, ou comparece ou não comparece. A comparência estabelece a situação que se pré-constituíra com a decretação da abertura do concurso de credores. Ao lado desse chamado, há a provocação a que, se entende que o deve fazer, impugne os créditos dos outros, ou de alguns, ou de algum dos convocados, provocados ou invitados comparecentes. 14.EMBARGOS DO DEVEDOR COMUM. Os embargos do executado são procedentes se, na ação de que resultou a eficácia sentencial executiva (= cuja sentença é titulo judicial executivo), não houve citação inicial, ou se foi nula a citação, com revelia do devedor (Código de Processo Civil, art. 1.010, 1). Trata-se de negação da existência de titulo certo e liquido, o que se pode objetar à apresentação do credor, ou por ocasião das impugnações, se o devedor não fora ouvido. As alegações dos arts. 1.010, II, e 1.011 são concernentes à existência, no momento, do crédito, ou à exceção de prescrição. São objeções e exceção que se podem opor à apresentação do crédito devido. O excesso de execução ou sua nulidade há de ser objeto e consideração nos mesmos momentos. No momento da apresentação do crédito, o remédio é como de embargos do executado, aí embargos do devedor concursal. Se, ao ser aberto o concurso de credores civil, haviam ido opostos embargos do executado, o juiz do concurso os em de julgar. Se acontece, porém, que o titulo do credor não é judicial, então a sua defesa tem maior amplitude. Não se cifra à matéria dos embargos do executado conforme o art. 1.010 do Código de Processo Civil. O devedor pode alegar o que poderia legar se tratasse, in casu, de ação executiva dos arts. 298-Foi o Código de Processo Civil. Ouvido antes, está na ação; se não foi ouvido, e houve, então, a abertura do concurso de credores, trata-se de embargos o devedor concursal. Se se trata de admissão de credor após abertura do concurso, há nulidade do procedimento e a decisão não pode subsistir por ocasião do exame ou do julgamento o recurso de agravo de instrumento. § 3.281. Sentença e recursos

1.DECUSAO NA AÇÃO DE ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES. A decisão de admissão do credor ao concurso de credores é decisão em que ou se repele a impugnação do crédito Li se defere o pedido de inicio da tutela jurídica executiva. quando algum credor se apresenta ao concurso de credores civil, ou ao concurso de credores falencial, exerce pretensão tutela jurídica, porém ainda não entrou, definitivamente, no concurso; em verdade, apenas se declara, em non plena cogititio, não está habilitado (= que tem a pretensão) a pedir a execução. inda não se pode solver o seu crédito, assunto de direito material, assunto da res in judicium deducta; nem a introdução definitiva na ação executiva começa com o protesto, ou a declaração de crédito ou com o pedido de admissão, se esse é o caso. á introdução, por adiantamento, ao ser junto o protesto, ou declaração de crédito, ou atendido o pedido. A apresentação ao concurso de credores é para que se iniciar a tutela jurídica executiva; não para nus na cxecucao forçada. Quem pede penhora já pede inicio de execução. Os credores que penhoraram bens, na mesma penhora, ou em duas ou mais, no mesmo ou em diferentes juízos, mas depois da primeira, e os que protestaram por preferência ou rateio, ainda não são partes na relação jurídica processual executiva em feixe: os fios das diferentes relações jurídicas processuais ainda não se juntaram; são partes na ação que eles promoveram, não naquela em que se acha o exeqüente com primeira penhora. Mas a junção facilmente se produz com a decisão de admissão ao concurso, e esse pedido ou se segue a) à conversão da penhora em concurso, que é um dos casos de admissão do concurso (Código de Processo Civil, arts. 1.019, 1, e 947), ou b) com a decisão de admissão do concurso, independente da conversão. De qualquer dessas decisões a) e b) cabe agravo de instrumento (art. 842, XIII). Somente depois de admitidos ao concurso, se não são exeqüentes por primeira penhora, é que lhes cabe incoação do processo executivo em que se vai processar o concurso. O fato de algum ou alguns “interessados”, ainda que sejam os credores admitidos (arts. 1.020 e 1.021), promoverem o concurso, provocando, portanto, as ações de impugnação, de modo nenhum mete no feixe de relações jurídicas processuais os que foram citados como credores, se não foram admitidos (arts. 1.020 e 1.021). A juntada do protesto (art. 1.022) é apresentação: a admissão e a inadmissão a concurso são a inclusão e exclusão do crédito a que se refere o art. 842, XIII, 2. parte. O credor, para ser admitido a concurso, precisa de satisfazer os pressupostos dos arts. 1.020 e 1.021, ambos necessários; mas outra penhora é o mesmo que protesto, com o admissão de inicio da execução (em linha, não ainda em feixe). Por outro lado, se foi o devedor não executado que promoveu o concurso de credores, não há necessidade de protesto: os credores têm de pedir a admissão ao concurso de credores. Ainda que o titulo da divida seja sentença com eficácia condenatória em quantia líquida ou liquidada, a admissão ao concurso é que inicia a execução, se o credor se satisfez com protestar: se não pediu penhora, nem admissão ao concurso, não exerceu, até esse momento, a sua pretensão a executar, Isto é, ainda não começou o exercício da pretensão que está firmada pelo efeito executivo da sentença condenatória. Ter sentença não basta, salvo se executiva, mas sa pode excluir o concurso rio que é fOrça sua. Alguns julgados partem de confusão grave entre não ser arte na solução das questões entre credores e não ser parte ação de abertura de concurso de credores e na de admissão concurso de credores. Negar-se ao devedor poder ser contra abertura de concurso de credores ou ser contra a admissão algum

credor é absurdo (e. g., 2Y Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 9 de junho de 1947, O Diário Belo Horizonte de 1.0 de agosto de 1947, e 1?. 9., 121, 194). interessado em primeiro plano, é parte, e pode recorrer. direta, a 2. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 6 de dezembro de 1946. É preciso que se atenda a que existem dois julgamentos admissão ao concurso de credores: um, que concerne à entrada na relação jurídica processual, e esse interessa ao devedor executado; e outro, que aprecia as alegações e impugnações dos credores entre si. Nesse pode não ser interessado devedor, que, por isso mesmo, não pode apelar, ao passo que de agravar de instrumento quanto ao primeiro. Tanto assim que somente contra os que participaram no concurso de credos tem eficácia de coisa julgada material a decisão que se profere concurso de credores (13 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 12 de dezembro de 1946, R. F., .3, 166). Essa sentença julga impugnações, preferências e rateio, e dela o recurso interponível é o de apelação (1a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 6 de setembro de 1945, R. dos T., 158, 821; 23 Câmara Cível, 5 de agosto 1946, R. 9., 110, 472; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação , 222; 5a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de agosto de São Paulo, 14 de dezembro de 1945, dos T., 160 de 1945, D. da J. de 20 de fevereiro de 1946; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação Rio Grande do Sul, 8 de maio de 1946, J., 28, 186). 2.SENTENÇA NO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. “Proferida a sentença”, diz o art. 1.028, alínea 1.’ do Código de Processo Civil, “o escrivão remeterá os autos ao contador, que organizará um plano de distribuição, no qual, deduzidas as custas, se tomarão por base as preferências disputadas e os créditos apresentados”. A sentença do art. 1.028 é a que julga o concurso. Não há julgamento do plano de distribuição. Proferida, o escrivão remete os autos ao contador, que organiza o plano como parte integrante da sentença. Depois disso ~é que se publica a sentença ou se podem intimar os interessados para os recursos <cp. Código de Processo Civil, arts. 842, XIII, e 977, § 22, b). O juiz já admitiu, necessariamente, antes, em questão prejudicial, que tem o seu recurso próprio (art. 842, XIII>,. os credores, decisão que pode ser proferida de plano, se não há dúvida. Agora, julga ele sobre as preferências e as impugnações segundo os arts. 1.024-1.027 do Código de Processo Civil. Já não pode voltar atrás e, fora do art. 1.024, excluir créditos que admitiu: o despacho anterior estaria coberto pela. preclusão. As fáceis críticas ao art. 1.027 mais uma vez revelam que os comentadores do Código de Processo Civil menos;. se preocuparam com entende lo e construir do que com as; miudicres críticas, quase sempre injustas, o que é mais grave. A sentença não foi de condenação, como pareceu a A. WAcT{ (Der Feststellungsanspruch, 41), nem de declaração do direito a participar do concurso (sugestão de F. SmIN, Uber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 134; M. JONAS, Die IEonkursfeststellung, 9), nem de crédito hábil à participação no concurso (W. XíscH, Reitrdge, 151; E. BLEY, fie Feststell.ung des KonlcursgUiubigerrechts, 1-3). Procedendo-se à revisão do que se tem pesquisado, cumpre advertir-se em que, se a apresentação do crédito já se operou depois de iniciada execução por um ou alguns credores (art. 1.017, verbis “na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei”), a penhora feita pelo juízo em que se efetua o concurso passa de uni destinada (ou destinada aos credores que a obtiveram no mesmo juízo) a pluri destinada, por mandamento do juiz. A rigor, não há

ampliação subjetiva, e sim ampliação de destino, de finalidade, porque o Estado é que penhora, e a relação jurídica processual executiva é angular (credor, Estado; Estado, devedor). Tal pluri destinação se estende a todos os credores chamados. Assim, a) a sentença dos arts. 1.020 e 1.021 é de cognição não plena quanto à sentença de relação jurídica obrigacional doador comum, hábil á entrada do credor no concurso, à sua ação concursal e à sua conseqüente participação na execução fruia. À medida que se citam os interessados para se admitir os créditos, vão os credores surgindo, há inserção na ação jurídica processual de execução, que existiu desde a hora, mediante suscitamento das relações jurídicas processo do concurso, cuja aparição produz o feixe de relações, as pelo objeto e pela finalidade do concurso. Duas são, as situações depois da admissão a concurso, sendo a própria efeito de a) uma, de promoção, iniciada com a citação art. 1.025 (cognição incompleta que se vai completar com sentença), e outra, executiva, que se propôs implicitamente a apresentação e “aproveita” a eficácia sentencial congtriconcursal, a penhora feita (art. 947) ou a arrecadação se fizer. A sentença é uma só, devido a essa cumulação ativa. A ação executiva em feixe começa, também, com as ações. Portanto, todo o cuidado se há de ter em separar sentença de abertura do concurso (admissão do concurso), admissão inicial de credores, às quais se refere o art. 842, e à de julgamento do concurso, que é a do art. 1.028, suscetível de recurso de apelação. CUMULAÇÕES DE AÇÕES ¼) (c) (d)(e)(f) decisão que permite ao credor impugnar as declarações outros credores é despacho de non plena cognitio. Em ver porém, ela pôs o credor nos pórticos do concurso de credores, de certo modo, no interior mesmo onde se dá a disputa. Quem está nos pórticos não está de fora, porém ainda não ocupou o prédio. A non plena cognitio permite essa situação em que o devedor que foi inicialmente admitido fica como se penhorante tivesse sido, porém sem ser ativo na relação jurídica processual executiva. Os outros credores podem deixar que o credor posto nos pórticos penetre e se aloje, definitivamente; podem opor-se a isso, com as impugnações. Se as houve> tem a palavra o juiz: ele é que pode dizer se pode alojar-se, ou não, e o trânsito em julgado torna de plena cognitio a decisão. A particularidade do concurso de credores, urna vez que o devedor comum também é parte, consiste exatamente em que (a) as ações cumuladas são a de declaração e a executiva, ao passo que <i» as ações executivas do art. 298 são cumulação de ações de condenação e de ações executivas e (o) a ação de execução de sentença é executiva sem cumulação. Por isso, quando se citam os credores (art. 1.025), também se cita o executado, legitimado a falar e a interpor o recurso, como parte, que é (no mesmo sentido, Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de abril de 1941, A. J., 58, 311). As ações declarativas dos credores concorrentes são ações declarativas em que o devedor é o réu, o que acontece em virtude de regra de direito positivo. (Há exemplos de ação declaratória, ou condenatória, em que o sujeito da relação de direito material não é parte, e. g., a ação do marido pelas dividas ativas da mulher ou comuns, cf. K. HELLWXG, Anspruch und Ktagrecht, 417; porém esse não é o caso dos concursos de credores.) 3. RECURSOS. Os recursos são os seguintes: a) da sentença que admite, ou não, o concurso, o agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, XIII, 1.8 parte: “que admitirem, ou não, o concurso de credores”) ; b)

da sentença que negue a abertura do concurso de credores, por ter acolhido preliminar estranha ao mérito, o agravo de petição (art. 846) c) da sentença que mandar, ou não, incluir o crédito (ação executiva do credor aderente ao processo), agravo de instrumento (art. S42, XIII, 2.~ parte: “ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos”) ; ti) da sentença que acolha preliminar estranha ao mérito, quanto a esse processo do credor, agravo apelação <an. 646) e) da sentença que julga o concurso, apelação (arts. 820 e 977, § 2.~, b) i) da sentença que [he preliminar estranha ao mérito, em qualquer das determinações dos arts. 1.024 e 1.025, agravo de petição (art. 846). sentido de a), a 1a Câmara Cível do Tribunal de Apelação Rio Grande do Sul, a 13 de outubro de 1942 (J., 21, 231), a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 27 de setembro de 1943 (Paraná J., 38, 296), que frisou tratar-se mérito; o Tribunal de Apelação de São Paulo, a 20 de outubro 1943 (/?. dos T., 147, 698). No sentido de b), a 1a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 22 de novembro 1943 (R. dos T., 148, 128). No sentido de e), a 4a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de setembro de 1941 (A. J., 42, 152), a 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 15 de julho de 1942 22, 335), a 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do de Janeiro, a 4 de abril de 1943 (8. J., 27, 463), a 23 Camara do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 30 de agosto 943 (II. dos T., 147, 270), a 1.a Câmara Cível, a 15 de maío de 1944 (Minas Jurídica, 1, 326), a ta Câmara Cível Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 18 de setembro e a e novembro de 1944 (A. J., 72, 219), a 2a Câmara Cível, de julho e a 4 de agosto de 1944 e a 9 de novembro de 1945 J., 28, 254; 1?. F., 100, 315); errados, a 33 Câmara Cível Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 1.0 de abril de (A.J., 59, 479), a 2a Câmara Cível do Tribunal de Apelado Rio Grande do Sul, a 22 de dezembro de 1943 (J., 24, a 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, de setembro de 1943 AR. dos T., 145, 612) e a 2 de maio ~45 (1?. dos T., 159, 148), e o Tribuna! de Apelação do Rio ide do Sul, a 13 de julho de 1944 (1?. F., 100, 524). O acórdão da 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de is Gerais, a 29 de maio de 1944 (Minas Jurídica, 1, 312), ambíguo, pois não se sabe se a discordância dos credores, to a crédito da Fazenda Pública, foi atinente à admissão recurso de credores, ou por ocasião das ações provocadas, das em audiência (arts. 1.024-1.028) : decidiu apenas que cabia o agravo de instrumento (art. 842, XIII), o que, não está certo; se e), sim. Pode dar-se que, pela conveniência de que falamos, tenham sido citados credores ainda não apresentados, nem repelidos (não-admitidos), em decisão com forca de coisa julgada: tais citados a mais podem, na audiência, ser admitidos, ou não, se comparecem e lhes são julgados os créditos na prejudicial (aí) de admissão. Essa apresentação é heterotópica; devia ter sido antes da promoção do concurso (art. 1.025), e no entanto se deu tardamente (porém não tardiamente) por ocasião do julgamento. Pelo princípio de que é a decisão mesma, em seu conteúdo, e não o todo envolvente dela, que determina a espécie de recurso que dela se há de interpor, o recurso é o de agravo de instrumento (art. 842, XIII), e não o de apelação. Se o crédito foi admitido na questão prejudicial <para a sentença de julgamento do concurso), mas o juiz lhe negou preferência, ou acolheu impugnação, daquela parte da sentença, agrava de instrumento o interessado (credor ou executado) dessa, pode apelar o credor cujo crédito foi julgado sem preferência, ou nulo, ou rescindido. Essa decisão seria mandamentai contrária à admissão e de eficácia constituti ‘a negativa; aquela, posto que tarda a apresentação ao concurso de credores, compósita (cumulação) de

eficácia executiva e forte carga declarativa. As dificuldades e as perturbações ou conturbações que aí ocorrem provêm de não se haver feito o que se devia fazer: citar, após a abertura do concurso de credor, todos os credores, para se estabelecer a universalidade subjetiva. Para se evitarem tais complicações, o que importa é permitir-se a todos os credores a apresentação dos seus protestos ou declarações de crédito a tempo de serem examinadas as de cada um pelos outros credores. Aplicaram o art. 810 quanto à troca de a) por e), ou vice-versa, a 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 28 de maio de 1943 (8. F., 98, 275), contra o Tribunal de Apelação do Espírito Santo, a 2 de setembro de 1942 (Acórdãos, 39 trimestre de 1942, 91), e a 33 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 2 de junho de 1943 (R.F., 99, 112). O credor que não impugna crédito não pode recorrer da sentença que rejeita a impugnação (Supremo Tribunal Federal, 21 de maio de 1945, D. da J. de 24 de novembro) nem o que não impugnou a preferência pode recorrer da que a admite. Mais uma vez frisemos ser diferente o concurso de credores falencial. O recurso da sentença do art. 1.028, salvo no que só admite, ~u não admite o credor, como primeiro julgado, é o de apelação (art. 977, § 2.~, b) ; e são injustas as criticas ao Código, por parecerem contraditórios os arts. 977, § 22, lO, e o art. 842, SUl: as sentenças a que esse se refere não são aquelas de que cogita o art. 977, § 22, b). Sem razão, TAPES DA COSTA (Direi~o Processual Civil brasileiro, IV, 234). As importâncias dos créditos excluídos, se os seus titula-‘es tomaram parte na relação jurídica processual, isto é, se oram citados ou compareceram, no prazo do art. 1.025, u promoveram a instauração do concurso, e nela ficaram até sentença, são objeto do concurso. Se passa em julgado o acórdão que excluiu crédito, não se reforma a sentença que rui gorou o concurso: só se reforma a sentença que os incluiu, cujo recurso é o de agravo de instrumento (art. 842, XIII ~p. 977, § 2.~, b). Se algum crédito foi impugnado e o juiz admitiu, a importância dele está depositada (art. 1.028, parágrafo único), esperando-se que transite em julgado, nessa interim, a sentença, e o credor a levante; ou que se deixe para sobre distribuição. O art. 1.029 fala de créditos excluídos, para abranger os excluídos na decisão proferida no momento da apresentação, me ou passou em julgado ou está em recurso de agravo de instrumento <art. 842, XIII), ou de petição <art. 846) os excluídos na sentença final, relativa aos créditos e suas referências, para os quais o recurso é o de apelação. O plano de distribuição permite que aos créditos que não oram impugnados se distribuam, desde logo, as percentagens, u, se houve impugnação, após a sentença do art. 1.028 passar m julgado. Alguns comentadores dizem que não é preciso trânsito em julgado; mas esse engano deriva de pensarem que o recurso dos credores contra alguns dos outros não atinge s créditos, quanto aos titulares de créditos a respeito dos quais sentença não foi objeto de recurso. 4.RECURSOS E LEVANTAMENTO. Se houve recurso, não e levantam as percentagens relativas ao crédito. Aliás, segundo os princípios: não passou em julgado a sentença. O problema maior, em direito recursal, é o relativo à admissão tarda, ou à tarda exclusão do credor, que se decida na instância superior. Está a resolução judicial agradável metida na resolução judicial apelável. Isso não deve sacrificar os princípios: se a admissão não se dera, o recurso somente pode ser o do art. 842, XIII; se apenas se muda a importância, ou a

classificação, o recurso é o de apelação, em virtude dos arts. 1.024, 1.028 e 977, § 22, b). O art. 1.028, parágrafo único, não era supérfluo. O art. 880 (efeito suspensivo) poderia ser tido como inaplicável, pois, havendo a eficácia da sentença de admissão do crédito (+ 1) mais a da sentença de repelimento da impugnação (1 ~ 1 2) não poderia ser atingida pelo efeito suspensivo da apelação no julgamento dessa (1 1): teríamos 2 1 1. Quando comentadores exprobram a técnica do art. 1.028, parágrafo único, dizendo, por exemplo, que era supérfluo, em verdade não meditaram antes de escrever. Tem-se de prestar toda atenção a que o concurso de credores é aberto, às vezes, sem ter havido qualquer protesto, como se resulta de pedido do devedor executado, ou não executado, ou de duas penhoras. Se houve protestos, e os protestantes A, B e C não foram admitidos e recorreram, ou foram admitidos e houve recurso, não se pode levantar qualquer quantia se ainda não se decidiu quanto ao último agravo de instrumento, na ordem dos julgamentos. É a esse protestante que chamamos último dos protestantes recorrentes. Último, na ordem dos julgamentos, porque a sentença é uma, e as decisões recorridas podem ser muitas. 5.MANDADOS DE LEVANTAMENTO. O mandado de levantamento tem de ser requerido. É o ato a que corresponde a carga de eficácia mandamental, mediata, da própria sentença que julga o concurso de credores. O mandado é ato com que se atende à execução; não é ato executivo, em si. A eficácia executiva da ação vem desde o inicio e prossegue até que nada haja mais que distribuir; a entrega é por mandado, que se requere. A entrega das quotas é ato-fato jurídico, porque é simples tradição de objeto, ou de pertença particular de direito. Antes, a sentença já repartira, já atribuira a a A e b a B. O mandado, para que se dêem a execução forçada e a satisfação do credor. É o Estado que presta, não o devedor. Há ponto que merece a maior atenção: esse recurso de apelação não tem efeito suspensivo, de modo que, em princípio, as percentagens correspondentes aos créditos incluidos pela sentença do julgamento do concurso de credores teriam de ser entregues aos titulares desses créditos. A lei processual entendeu mais razoável distinguir dos créditos não impugnados os créditos impugnados, embora incluídos . Daí o art. 1.028, parágrafo único, do Código de Processo Civil: “As importâncias dos créditos impugnados, embora incluídos na sentença, serão levantadas depois que esta transitar em julgado”. Aliter, quanto aos créditos a respeito dos quais não houve impugnação: “As percentagens que, de acordo com esse plano, forem devidas, desde logo se distribuirão aos credores cujos créditos não hajam sido impugnados”. 6.PEDIDO DE ADJUDICAÇÂO FEITO POR UM CREDOR OU POR MAIS DE UM CREDOR. A “preferência”, a que se refere o Código de Processo Civil, art. 1.030, não é a pretensão resultante dos direitos reais, nem a resultante do privilégio especial, ou a do privilégio geral. A palavra, aí, está em vez de concorrência de comunicações de vontade. Se algum credor requere a adjudicação dos bens do devedor, ou de algum deles, já no processo do concurso, manda o juiz que se faça a conta, julgando-se por sentença. Sentença de adjudicação. Lê-se no art. 1.030 do Código de Processo Civil: “Se a preferência versar sobre os bens do devedor, estes serão adjudicados ao credor que houver requerido a adjudicação, mandando o juiz fazer a respectiva conta que será

julgada por sentença”. No § 1.0 supõe-se a pluralidade de pedidos: “Se mais de um credor requereu a adjudicação, serão os bens adjudicados àquele em favor do qual for julgada a preferência, e, se não houver credor nestas condições, a quem oferecer maior preço em proposta verbal feita em audiência previamente designada”. “Em igualdade de condições”, acrescenta o § 22, “será preferida a proposta do exeqüente , e, à falta, a do maior credor, salvo a qualquer proponente o direito de requerer praça, desde que assegure preço maior que o oferecido”. Por vezes verberamos o emprego da expressão “preferência com os três sentidos com que aparece nas leis e na doutrina: a) direito de preferência, que é o direito de ser “preferido” (= vitorioso) na disputa de aquisição de algum direito de propriedade ou de outro direito; lO “preferência”, no sentido, reprovável, que mistura a situação jurídica, de direito material, que têm os titulares de direitos reais de garantia, e a qualidade privilegiativa de certos créditos; c) a privilegiatividade. Poderia parecer que o sentido, no art. 1.030 do Código de Processo Civil, é ti), ou c). E não é. O art. 1.030 corresponde ao Código de Processo Civil português, art. 869. A preferência, de que se trata, é o direito de preferência entre credores que pediram a adjudicação, ou que, iniciado o processo de arrematação, a requereu. Aos credores admitidos é dado requerer que o concurso se exerça sobre o preço, e não sobre os bens (í.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 20 de março de 1941, R. F., 87, 740). Os que não o foram não podem opor-se à desistência do concurso (33 Câmara do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 29 de setembro de 1942, J., 21, 263). Se mais de um credor requere a adjudicação, às bens são adjudicados àquele a favor de quem for julgada a preferência (no sentido próprio) a ficar com os bens, o que depende do direito material (direitos reais, preferências especiais, etc.) se nenhum dos pretendentes a tiver, ao que mais der. Para essa licitação, no sentido exato, a lei adota a proposta verbal em audiência previamente designada. Naturalmente, a ata de tal audiência contém a sentença de adjudicação. Os arts. 632, 689 e outros do Código Civil são casos de preferência. Em igualdade de condições, a ordem é a seguinte: a) o exeqüente ; ti) o maior credor. Mas a adjudicação não se dá se algum credor requere a praça, oferecendo, para base dela, preço maior do que o já oferecido, ou fazendo terceiro, que caucione, oferecê-lo. O credor adjudicante deposita o preço da adjudicação; ou a diferença entre o preço da adjudicação e a sua percentagem, se essa for inferior àquele e tiver passado em julgado, quanto a ela, a sentença do art. 1.028. Sempre, porém, o preço todo, quando ainda haja recurso a ser decidido. Antes, art. 978. O art. 978 é aplicável ao oferente; nem compreenderia que ficasse sem sanção o que fez lanço prévio, saltou a ele. Salvo se depositou todo o preço, porque então tem por feita a arrematação. 3.282. Análise das sentenças no concurso de credores 1.SENTENÇA DE ABERTURA DE CONCURSO DE CREDORES. sentença de abertura de concurso é constitutiva; com eficaz imediata executiva, e mediata mandamental. 2.SENTENÇA DE ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES. sentença de admissão a concurso, submetida a análise fica, oferece caso interessantíssimo de eficácia compósita, em cumulação de ações: é

declarativa constitutiva (primeira ação), executiva condenatória (segunda ação) ; donde, iando-se, ser declarativa executiva, condenatória, constitui, mandamental. O elemento mandamental é mínimo, por- a eficácia executiva se opera sem necessidade de mando, pela pluridestinação da penhora, pois, se penhora tive antes, o mandado precede à decisão de admissão ao concurso. Seja como for, se não se opuseram embargos do exeado antes, opõem-se agora, contra a pluridestinação. 3.SENTENÇA DE JULGAMENTO DO CONCURSO DE CREDORES. A sentença de julgamento do concurso, essa, sobre ser exessiva, completando a cognição (constitutividade, condenatolade), tem eficácia mediata mandamental para a entrega credor. Isso, se favorável a sentença. Se desfavorável, pode ser declarativa (e. g., julga não existente o crédito, ou a pretensão, ou a ação, ou a exceção, não existente o privilégio), ou declarativa constitutiva g., julga nulo ou anulável o contrato e, decretada a invalie, nega a inclusão), etc. 4.PLANO DE DISTRIBUIÇÃO. O plano de distribuição organizado conforme se trata de créditos incluídos e de crédito excluídos do concurso de credores. Todavia, quanto aos últimos, tem-se de saber se a exclusão foi por inexistência do credito nulidade ou anulação do negócio jurídico por simulação ou fraude contra credores, ou somente por não ter havido protesto tempestivo, ou outra causa que não importe incobrabilidade. Contra o plano de distribuição somente cabe recurso de agravo de instrumento se houve erro de conta ou de cálculo (Código de Processo Civil, art. 842, X). O plano total de distribuição compreende os chamados “créditos excluídos” (Código de Processo Civil, art. 1.029) “As importâncias dos créditos excluídos serão objeto de sobre-partilha, que se fará de acordo com o plano complementar de distribuição organizado pelo contador”. Para esse plano complementar separa-se quantia ou bem de valor suficiente para satisfação de todos, se todos vierem a ser incluídos em grau de recurso. Se, durante o tempo que medeia entre o proferimento da sentença e a expiração do prazo para recurso de apelação, a respeito de algum crédito excluído não foi interposto o recurso de apelação, transitou em julgado a decisão a respeito do crédito, e não deve o contador incluir tal crédito no plano complementar. Se o contador demora em fazer o plano total de distribuição e ocorre serem julgados alguns recursos ou algum recurso, os créditos excluídos que, com o provimento do recurso, passaram a ser créditos incluídos, entram no plano de imediata distribuição, e não no plano complementar. Se no intervalo algum crédito, que havia sido incluído, foi excluído, tal exclusão é definitiva, e não há pensar-se em se lhe dar lugar em qualquer dos dois planos. Se, em vez disso, a propósito do crédito excluído foi negado provimento à apelação, dá-se o mesmo. A inclusão, na via recursal, do crédito que fora excluído dá ao credor direito a que se lhe entregue a percentagem que lhe corresponde. As importâncias que, em virtude de negação de provimento aos recursos a respeito dos créditos excluídos, ou em virtude de provimento aos recursos interpostos quanto aos créditos incluídos, têm de ser redistribuídas aos credores que permaneceram, em plano suplementar, ou de redistribuição. Proferida a sentença, tem o contador de organizar o plano de distribuição. Só após o trânsito em julgado pode ser levantadas as importâncias que foram objeto de impugnação.

Importâncias correspondentes aos créditos excluídos somente podem ser cobrados em sobrepartilha, se a exclusão não por inexistência ou desconstituição. Se, proferida a sentença, algum interessado interpõe apelação, nenhum problema surge, quanto à inclusão no o de distribuição porque essa apelação não tem efeito suspensivo (Código de Processo Civil, art. 830, II), no que a procedente a ação executiva. O plano de distribuição, no concurso de credores civil, ano de tornar singular a execução, que durante a relação dica processual fora, até esse momento, concursal.. satisfação singulariza-se. CAPITULO X CONCLUSOES § 3.283. Pressupostos gerais do concurso de credores civil 1. INSOLVÊNCIA. Conforme dissemos, repetidamente, a insolvência refere-se ao insolvente, ao que não solve, e o estado dito de insolvência, em que ainda não houve a falta de solução, é estado de insolvabilidade, em que se acha quem não pode solver, quem é insolvável. Alguns inadimplementos bastam para que se tenha como em estado de insolvência ou de insolvabilidade quem não adimpliu, quem não solveu. Daí ser, por vezes, pressuposto suficiente para a abertura de concurso de credores a falta de adimplemento, embora, no direito concursal civil, se exijam outros pressupostos. Às vezes, dispensa-se a falta de adimplemento e admite-se que se abra o concurso de credores com o simples relatório do estado patrimonial do devedor. Se há a penhora e os bens bastam ao integral pagamento do credor penhorante, < pode o devedor pedir a abertura do concurso de credores? À primeira vista, dir-se-ia que não, pois o art. 929 do Código de Processo Civil fala de a penhora “não bastar ao integral pagamento”. Mas, aí, não se há de pré-excluir o exercício da pretensão à tutela jurídica, por parte do devedor, se o bem penhorado ou os bens penhorados dão para o pagamento integral do credor penhorante, e há outros credores que não poderiam ser satisfeitos com todo o patrimônio <insolvabilidade). Demais, no art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, diz-se que se presume “a insatisfação do dono forçada”. Cf. § 3.204, 2 e 3. No art. 1.019, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o suporte fático exige haver execução forçada contra o devedor, por parte de outrem; não se exige prova da insuficiência. Quem quer elidir a presunção é que tem de provar a suficiência. 2.PACTO DE NÃO PEDIR A DECRETAÇÃO DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. Pode parecer estranho que se admitam o pacto de non petendo e o de non petendo in tempus e se vedem os pactos de se não pedir a decretação da abertura do concurso de credores (§ 3.203, 2). Aqueles concernem à pretensão de direito material, civil, comercial, ou de outro ramo do direito referente às dívidas e obrigações; esses dizem respeito à pretensão pré-processual, à pretensão à tutela jurídica. 3. CREDORES. A distinção entre o conceito de credores concursais e o de credores concorrentes, espécies daqueles, não pré-exclui da classe dos credores concorrentes os credores com direito real de garantia <cf. Código

Civil, art. 821, alíneas e 2A), porque esses, eventualmente, concorrem como quirografários, pelo restante da dívida. Há os credores extra concursais que são aqueles que não tinham de ser atraídos ao concurso de credores, como a Fazenda Pública, a respeito dos créditos fiscais, e os que não foram citados (atraiveis, porém não atraídos). Os credores com direito real de garantia são credores que também são titulares de direitos reais de garantia. O direito real de garantia não é crédito. Não concorre. O direito francês produziu incrível confusão entre privilégios e direitos reais de garantia (cf. FERDINAND KNoRR, Die Natur und Funktion der Vorzugsreehte, 47 s.). Isso se refletiu, gravemente, em todos os povos que se inspiraram no direito francês, e, depois, no Código Civil francês. Não nos esqueçamos que MERLIN, no Répertoire de Jurisprudence, verbis Privilêge de créance, 792, definia o privilégio “un droit réel sur une chose et sur le prix provenant de la vente de cette chose”. 1. REAFIRMAÇÕES. Há relação jurídica processual executiva que se fez cerne, ou que como cerne se iniciou, e é a relação jurídica processual executiva que nasce com a abertura do concurso de credores, com a eficácia da sentença de admissão do concurso de credores. Porém é visão incompleta e defeituosa aquela que não discerne as ações que se propõem para se chegar ao termo da execução forçada coletiva, tais como a de abertura do concurso de credores, talvez já embutida e dilatante da ação executiva de que proveio penhora, a ação de convocação, provação ou invitação dos credores, que se prende à eficácia da sentença de abertura do concurso de credores, as ações de admissão ao concurso de credores, as ações de restituição e as de embargos de terceiro (que são por fora) e a ação ‘de adjudicação. Aberto o concurso de credores, têm de ser citados (dizem-se, na lei, notificados) os credores. Essa citação é intimação da sentença mais convocação, provocação ou invitação dos credores quanto aos seus créditos mais provocação a que impugnem, se querem, os créditos apresentados. A decretação de abertura de concurso é decisão constitutiva. Se indagamos da executividade, não se pode dizer que seja o elemento preponderante, pois ainda não se executou: vai-se executar, isto é, caminha-se, através de medidas e processo executivo, para a execução. Se o juiz, para decidir sobre a abertura do concurso de credores civil, ouviu, antes, o devedor, tem esse o agravo de instrumento com base no art. 842, XIII, 1a parte. Se o não ouviu, o devedor tem os embargos de devedor comum ou concursal, à semelhança dos embargos do executado, e somente se a decisão lhe é desfavorável na ação mandamental lhe cabe recorrer. Isso não obsta a que prefira, desde logo, agravar de instrumento. Uma das fontes de erros, na doutrina do concurso de credores, é o supor-se que o concurso de credores só contém uma ação. Não se vê que há a ação de abertura do concurso de credores, com a sentença constitutiva que o admite (= que o abre), as ações de admissão ao concurso que têm a fase inicial, provavelmente de non plena cognitio, e a final, de julgamento do concurso, em que definitivamente se julgam todas as ações de admissão e se confirma haver a concorrência. Ao longo do procedimento há as aç5es de restituição e de embargos de terceiro. A relação jurídica concursal, a que corresponde o processo concursal, tem sentenças assaz diferentes, mesmo em na classificação por eficácia, e de modo nenhum essa nultilicidade de decisões atinge ou compromete a ação concursal, rapidamente dito, que vai da abertura do concurso de credores à liquidação do passivo. Essa é executiva. A decisão que breca o concurso de

credores é constitutiva. A decisão que manda untar o protesto ou a declaração de crédito é declarativa e fundamental, em ação executiva-declarativa do credor provoado ou invitado. A executividade da relação jurídica processual do concurso de credores é sempre inicial. Ao abrir-se o concurso de redores, ou para se convocarem esses, ou para se provocarem, u para se invitarem, já se começou a via executiva. Dá-se primeiro passo, se antes o credor não o dera, com qualquer nutrição executiva. 2.TEMPO PARA O PEDIDO DE ADMISSÃO AO CONCURSO DE CREDORES. A lei não deu prazo mínimo entre a decisão de decretação da abertura do concurso de credores e o pedida citação para se instaurar o concurso de credores, isto é, entre a publicação da decisão de decretação da abertura e a responsabilidade de alguém pedir a citação para a instauração concurso de credores. Se foram pessoalmente citados os credores convocados, provocados ou invitados, ou se protestaram sem ter sido citados, não importa, porque aqueles tivessem dia marcado, e esses terão de o ter, mais uma vez, para instauração. Se foram citados por edital, W prazo é o do direito comum, o do art. 177, IV, do Código de Processo Civil. não há concurso de credores subjetivamente universal sem prazo de vinte a sessenta dias. Só após correr esse prazo, e o juiz determinou, se pode cogitar das citações para a bis-inação do concurso de credores (Código de Processo Civil, t. 1.025). 3.TEMPO PARA A COMPARENCIA AO CONCURSO DE CREDORES PRÓPRIAMENTE DITO. Instauração do concurso, no art. 1.021 do Código de Processo Civil, é fato operacional, posterior à admissão dos credores em nou plena cognitio. Os credores já foram admitidos, sem a definitividade que dá às decisões a plena cognitia (Código de Processo Civil, art. 1.028). As citações, de que fala o art. 1.025, são outras citações. se citações houve, o que é ineliminável se houve provocação ou invitação. Se a espécie é de convocação, então sim, a promoção do concurso, a instauração, apenas exige que se citem, conforme o art. 1.025, os próprios credores estantes, salvo o que promove a instauração. Se não se fez subjetivamente universal o concurso de credores, outro credor pode vir a qualquer tempo constringir os bens e não se lhe pode negar a pretensão à extensão subjetivo.. Pode esse credor que se apresenta alegar preferência e impugnar créditos dos outros, porque não foi citado. Tudo que se fez não teve eficácia contra ele. Por onde se vê, ressaltante, a necessidade de intimação-citação de todos os credores, após a abertura do concurso de credores, estabelecendo-se a urtivercidale subjetiva. O prazo do art. 1.025 somente corre para os citados. Contra quem não foi citado, não corre o prazo. Não é credor retardatário, porque somente se retarda quem tinha de comparecer e não compareceu ou chegou tarde. Daí a vantagem de se estabelecer, de início, a universalidade subjetiva do concurso de credores. Quem não foi alcançado pelo chamamento (provocativo ou invitativo) pode penhorar outros bens do devedor e apresentar-se com o seu crédito até que se profira a decisão dos arts. 1.026 e 1.028 do Código de Processo Civil, O concurso de credores sem universalidade subjetivo é concurso de credores falho e cheio de dificuldades eventuais. O prazo do art. 1.025, parágrafo único, somente se inicia. depois de esgotado o prazo do art. 1.025. Portanto, podem os que no primeiro dia

alegaram ou impugnaram, ou alegaram e impugnação, ter em cartório as suas alegações e impugnações por cinco mais cinco dias. Os que alegaram ou impugnaram no último momento do último dia cio prazo do art. 1.025 só por cinco dias têm em cartório a permanência das suas alegações e impugnações. Nesses cinco dias é que têm. de ocorrer a impugnação. Com a interpretação acima afasta-se que o prazo do art. 1.025, parágrafo único, corra conforme cada credor alegou ) impugnou. No prazo do art. 1.025, parágrafo único, não há lugar para alegação nova (pedido quanto a crédito do alegante). O exame para impugnações. No prazo do art. 1.025, sim, há ensejo para alegações e para impugnações, inclusive quanto ao mérito quanto à validade ou eficácia dos protestos. 4.AÇÕES PROPOSTAS ANTES DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A propósito das ações antes propostas, cumpre distinguir do concurso de credores civil em geral o concurso de credores universal indivíduo. Nesse, há a atração de todas is causas (§§ 3.218, 1, e 3.269, 6). Tudo se passa mais radicalmente do que a respeito do concurso de credores falencial e do concurso de credores cuja abertura foi pedida pelo devedor executado (§ 3.269, 2). O problema da prevenção da jurisdição, no concurso de credores civil com universalidade subjetiva, é problema de direito processual, não é problema de direito pré-processual, como o da concursalidade. Por isso, dissemos que ainda a respeito das ações que não poderiam ser concebidas como declarações de crédito (= ações de admissão ao concurso de credores~), há prevenção. Assim, quem tem crédito que não é certo e liquidação pode pedir admissão ao concurso de credores civil, porque te falta o pressuposto da certeza e liquidez; mas isso não impede que os princípios sobre prevenção da jurisdição domiciliam, pois a sentença, em chegando a tempo, tem de ser atendida e há a providência da reserva. Há toda a conveniência em que os credores que vão concorrer, ou que desejam concorrer, acompanham as suas ações no mesmo juízo. Não se trata apenas de conexão. Observe-se que somente há retardatariedade se houve citação do credor que se pretende seja retardatário, isto é, se houve a intimação-citação após a abertura do concurso de credores. A abertura do concurso de credores somente não previne a jurisdição para as ações que de modo nenhum podem alterar o que se vai executar; e. g., as ações declaratórias de direito real de enfiteuse, uso, usufruto, habitação. A própria ação de execução hipotecária ou pignoratícia é atraída. 5.CREDORES RETARDATÁRIOS. Os credores que ainda não satisfazem os pressupostos do art. 1.020 do Código de Processo Civil têm de propor ação direta, como se diz, a fim de chegarem a tempo, embora retardatariamente, ao concurso de credores. Há prevenção da jurisdição (§ 3.205, 2). O juízo