INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO … · O Código do Consumidor prevê a...
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1 CURSO DE DIREITO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SILVIA MARIA LUCHIARI RA: 441016/5 TURMA: 325H TELEFONE: 3864-5019 PROFESSOR ORIENTADOR: MÁRIO BENHAME São Paulo - 2004
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CURSO DE DIREITO
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
SILVIA MARIA LUCHIARI RA: 441016/5 TURMA: 325H TELEFONE: 3864-5019
PROFESSOR ORIENTADOR: MÁRIO BENHAME
São Paulo - 2004
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CURSO DE DIREITO
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DEDEFESA DO CONSUMIDOR
Silvia Maria Luchiari
RA: 441016/5
Projeto de Elaboração de Monografia,
conforme os termos do Regulamento
do Trabalho Monográfico do curso de
graduação em Direito das Faculdades
Metropolitanas Unidas, como requisito
parcial para sua conclusão.
Orientador: Prof. Mário Benhame
3
São Paulo - 2004
FOLHA DE APROVAÇÃO
Título: Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do
Consumidor
Autora: SILVIA MARIA LUCHIARI
Monografia defendida e avaliada pela banca examinadora
constituída pelos professores:
__________________________________________________Professor Orientador: Mário Benhame
__________________________________________________Professor Argüidor:
_________________________________________________Professor Argüidor:
Conceito final: ________ (___________________________)
São Paulo, ________ de _________________________ de 2004.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus
pais, pelo carinho, atenção e por
terem me oferecido oportunidades
para que eu pudesse desenvolver
o curso com tranqüilidade.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha irmã Ana
Carolina, minha prima Débora e
meu namorado Antonio,
companheiros de todas as horas.
Aos meus amigos e a todos
familiares, pelo incentivo durante o
curso.
Ao meu orientador e professor,
Mário Benhame, pela ajuda e
atenção dedicada.
6
SUMÁRIO:
1. Introdução......................................................................................... 7
2. Direito do Consumidor: Aspectos Gerais......................................... 9
2.1. Conceito de Consumidor e Fornecedor na Relação Jurídica de
Consumo............................................................................................. 14
2.1.1. Conceito de Fornecedor.................................................... 15
2.1.2. Conceito de Consumidor................................................... 17
3. Prova: Conceito............................................................................... 22
4. Ônus da Prova................................................................................ 26
5. Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor
........................................................................................................ 30
5.1. Inversão do Ônus da Prova em Relação ao Fornecedor ........ 35
5.2. Caso de Inversão Explícita do Ônus da Prova........................ 36
5.3. Requisitos para Inversão do Ônus da Prova............................ 42
5.3.1. Verossimilhança................................................................ 42
5.3.2. Hipossuficiência.................................................................. 44
6. Considerações Finais................................................................ 49
7. Referências Bibliográficas......................................................... 52
7
INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas a sociedade passou por diversas
transformações, alcançando grande progresso sócio-econômico-cultural e
tecnológico. Essa evolução exigiu uma renovação e adequação dos direitos à
modernidade frente as crescentes necessidades e carências do indivíduo e da
coletividade.
O desenvolvimento econômico e as transformações advindas deste,
através do crescimento da produção, trouxe como conseqüência, conflitos nas
relações de consumo, os quais passaram a ser solucionados com mais facilidade
a partir do surgimento do Código de Defesa do Consumidor.
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contém princípios
especiais que regulam todas as relações de consumo, e para a sociedade
contemporânea são imprescindíveis tais regramentos, pois servem para garantir
uma prestação jurisdicional justa.
8
O Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em
favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde
que estejam presentes algumas condições, que serão tratadas neste trabalho.
Porém, deve-se frisar que a inversão do ônus prevista pelo Código
não vem para prejudicar o fornecedor, mas sim para garantir o equilíbrio nas
relações de consumo, bem como para que o juiz possa apurar a verdade de modo
mais fácil, podendo assim julgar de modo justo e correto, sem que haja prejuízo
para qualquer das partes envolvidas.
9
2. DIREITO DO CONSUMIDOR: ASPECTOS GERAIS
O direito do consumidor busca proteger e atender as necessidades
do indivíduo e da coletividade frente a ordem econômica que vivemos.
Um dos problemas da sociedade refere-se ao acesso à justiça, e
neste aspecto podemos observar que o Código de Defesa do Consumidor é uma
lei exemplar, que prevê o acesso do consumidor à justiça reconhecendo sua
vulnerabilidade na relação de consumo e estabelecendo regras que o protege
visando o equilíbrio da relação, a paridade das partes respeitando suas
desigualdades.
A Constituição Federal de 1.988, quando de seu surgimento, trouxe
inovações, reconhecendo o consumidor como sujeito com identidade própria e
digno de tutela especial, conforme disposto nos artigos 5º, inciso XXXII, e 170,
inciso V.1
1 Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.88 BASTOS,Celso, Comentários à Constituição do Brasil", 2º volume, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1989.
10
Artigo 5º, XXXII, da C.F. - “o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor”;
Artigo 170, da C. F. - “A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
...
V - defesa do consumidor”;
O artigo 5º da Constituição Federal, assegurando ao cidadão,
enquanto consumidor, a proteção como um direito fundamental, veio a reconhecer
a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.
Desta forma, o Estado se compromete a promover a defesa do
consumidor e intervir na ordem econômica.
A Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1.990, veio a estabelecer
normas de proteção e defesa do consumidor, da ordem pública e interesse social.
Com isso, necessário se faz enfatizar que o Código de Defesa do
Consumidor tem como um de seus objetivos, o equilíbrio entre as partes que
estiverem participando da relação de consumo.
Foi, justamente, com o princípio da vulnerabilidade do consumidor
que se criou um movimento com o objetivo de proteger o consumidor, equilibrando
as relações entre consumidor e fornecedor, e, a partir de então, iniciaram-se os
estudos para se chegar a atual legislação protetora.
11
O princípio da vulnerabilidade considera o consumidor como a parte
mais fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao
poder de quem dispõe do controle sobre bens de produção para satisfazer suas
necessidades de consumo, ou seja, o consumidor, se submete às condições que
lhes são impostas no mercado de consumo.
Neste sentido, observa João Batista de Almeida2, observando que
com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, tutelando a parte mais
fraca da relação de consumo, surgiu uma "... reação a um quadro social,
reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posição de inferioridade do
consumidor em face do poder econômico do fornecedor...”.
O autor acima mencionado considera também que a tutela do
consumidor surge e se justifica pela busca do equilíbrio entre as partes.
O Código ampara o consumidor principalmente em razão de sua
vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o
princípio constitucional da isonomia.
Assim, o supramencionado diploma legal buscou tratar
desigualmente pessoas desiguais, levando em conta que o consumidor está em
situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de produtos e serviços.
2 Em, A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
12
O inciso I do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor é claro
ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo,
possuindo o objetivo de atender as necessidades dos consumidores, o respeito à
sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos e,
por fim a melhoria da qualidade de vida.
Artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor – “ A Política
Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo”. 3
Devemos observar que dentre os consumidores todos devem ser
tratados como iguais e dentre os fornecedores devemos agir do mesmo modo,
porém, de acordo com o princípio da isonomia, ambas as categorias devem ser
tratadas com paridade, é justamente esse o intuito do Código de Defesa do
Consumidor, ao tratar o consumidor como a parte vulnerável da relação de
consumo, podendo então atingir o equilíbrio contratual, o que confirma Nelson
Nery na citação abaixo:
Nelson Nery Junior, ao analisar o princípio da isonomia, observa que
se deve buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo,
3 Grinover, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores doAnteprojeto: Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe,Daniel Roberto Fink e Nelson Nery Jr. , Ed. Forense Universitária , 5a. edição , 1.997, São Paulo.
13
observando: "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a
substância do princípio da isonomia"4.
No mesmo sentido, Luiz Antônio Rizzatto reconhece que a
vulnerabilidade do consumidor:
...“é um modo de se visualizar a isonomia garantida na
Constituição Federal, pois, o consumidor é a parte fraca da relação
jurídica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos:
um de ordem técnica e outro de cunho econômico.
O de ordem técnica está relacionado aos meios de produção
monopolizados pelo fornecedor, visto que é o fornecedor quem
escolhe o que, quando e de que maneira produzir, já o consumidor
fica com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que
existe e foi oferecido no mercado. Essa oferta é decidida
unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses
empresariais, a obtenção de lucro.
O segundo aspecto, o econômico, está na maior capacidade
econômica que, em regra, o fornecedor tem em relação ao
consumidor”.5
É de especial importância o consumidor ser informado sobre tudo o
que tiver relevância à sua decisão de compra, para que tenha possibilidade de
defesa de sua dignidade física e psíquica e de seu patrimônio, conforme
comentários do capítulo 5 subtítulo 5.2.
4 Nery Jr, Nelson , em "Código de Processo Civil Anotado e Legislação Processual Civil em Vigor” e RosaMaria Andrade , 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais , 1.999, São Paulo5 Rizzatto, Luiz Antônio Nunes. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a54), São Paulo: Saraiva, 2000.
14
O Código de defesa do Consumidor veio para impedir os abusos nas
relações de consumo, coibindo a impunidade, estabelecendo a responsabilidade
civil de forma mais abrangente fazendo com que a reparação do dano causado ao
consumidor seja dotado de indiscutível eficácia.
2.1.CONCEITO DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR NA RELAÇÃO JURÍDICADE CONSUMO
A priori, cabe salientar que não é tarefa fácil conceituar o
consumidor no ordenamento jurídico pátrio, em razão da diversidade de enfoques
e perante a realidade vivida pelo indivíduo, que adquire bens e serviços ao mesmo
tempo que se enquadra no contexto econômico e social.
À luz dessas considerações, é importante consignar o conceito de
consumidor e fornecedor, relevante inclusive para identificar a relação jurídica de
consumo.
A relação jurídica é um vínculo que une duas ou mais pessoas
caracterizando-se uma como o sujeito ativo e outra como sujeito passivo da
relação. Este vínculo decorre da lei ou do contrato e, em conseqüência, o primeiro
pode exigir do segundo o cumprimento de uma prestação do tipo dar, fazer ou não
fazer. Se houver incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação, isto
é, se uma das partes se enquadrar no conceito de consumidor e a outra no de
fornecedor e entre elas houver nexo de causalidade capaz de obrigar uma a
entregar a outra uma prestação, estaremos diante de uma relação de consumo.
15
Deste modo, define-se relação de consumo como o vínculo jurídico
por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor adquire
ou utiliza produto ou serviço de uma outra pessoa denominada fornecedor.6
2.1.1 CONCEITO DE FORNECEDOR
O Código do Consumidor estabelece no seu art.3° o conceito de
fornecedor, afirmando:
“Art.3°- Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços”.
A palavra atividade do art. 3º traduz o significado de que todo
produto ou serviço prestado deverá ser efetivado de forma habitual, vale dizer, de
forma profissional ou comercial.
O art.3º §1º e §2º conceituam o que vem a ser produto e serviço,
estabelecendo:
Art. 3º, § 1º - Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou
imaterial."
6 Leciona Hélio Zaghetto Gama, que a terminologia "relações de consumo" é bem moderna no Direito.Decorre ela dos novos entendimentos sobre as relações entre os fornecedores e consumidores e de comopodemos entender quais sejam as pessoas classificáveis como consumidores. Curso de Direito doConsumidor. Rio de Janeiro: Forense. 1999, p.21.
16
"§2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancárias, financeiras, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Observamos assim, que para identificarmos a pessoa como sendo
“fornecedora de serviços”, é indispensável que a mesma detenha além da prática
habitual de uma profissão, também forneça o serviço mediante remuneração.
Conclui-se assim, que fornecedor é toda pessoa natural ou jurídica
que, de forma habitual, oferece produtos ou serviços mediante remuneração,
cabendo salientar que é dispensável que o fornecedor seja uma pessoa jurídica
(empresa, indústria, etc), pois o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor
autoriza, reconhecer como fornecedores, inclusive os entes despersonalizados, ou
seja aqueles que não possuem registro de suas atividades, a exemplo, aquelas
pessoas que atuam na economia informal, autônomos, etc... Os entes de direito
público que prestam serviços essenciais à sociedade como serviços de
fornecimento de água, luz e esgoto.
Cabe ainda destacar alguns conceitos estabelecidos a respeito de
fornecedor, são eles:
"Todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece
habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros
e mercadorias necessários a seu consumo." 7
"Fornecedor numa palavra é o fabricante, ou vendedor, ou
prestador de serviços." 8
7 de Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 3ª Edição. Volume .2, 3ª ed.,Rio de Janeiro: Forense. 1973, p. 714.8 Eduardi Gabriel Saad. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo : LTR. 1991, p.48.
17
2.1.2.CONCEITO DE CONSUMIDOR.
Certo é, que o legislador brasileiro trouxe ao direito consumerista
nacional uma noção objetiva do consumidor ao preceituar, expressamente, que
consumidor é “toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.”9
A dificuldade, em direito do consumidor, é definir até aonde vai o
conceito de destinatário final. Destinatário final é a ponta do mercado, assim
consideradas as pessoas que retiram o bem do mercado, entretanto, a grande
questão que paira é saber se o sujeito que adquire o bem e o utiliza na sua
profissão afim de otimizar a sua atividade profissional, por exemplo , pode ser
considerado como legítimo destinatário final, protegido pela lei de proteção do
consumidor.
É nesse aspecto que o conceito jurídico de consumidor na doutrina
nacional divide-se, basicamente, em duas correntes bem identificadas: os
finalistas e os maximalistas.
Para os finalistas a definição de consumidor norteia a tutela do
consumidor na relação jurídica de consumo. Esta tutela só existe, porque o
consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais de mercado. Cumpre
desta forma, delimitar e esclarecer, de forma restrita, quem é consumidor e quem
9 ibidem pág. 12
18
não é. Assim, consideram como consumidor, o destinatário final, fático e
econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou natural.
Entendem os Finalistas que o custo do bem ou serviço adquirido pela
pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado não pode ser repassado para
outrem, numa cadeia sucessiva, bem como não pode ser utilizado como insumo,
dando origem a outro produto final, o que conseqüentemente teria acrescido em
seu preço, o valor do insumo.
Essa corrente é defendida pela doutrina majoritária representada
pelos autores do anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor que
esclarecem, com autoridade, onde estaria delimitado o conceito de pessoa jurídica
como consumidor, a exemplo, o posicionamento adotado por José Geraldo de
Brito Filomeno :
"Prevaleceu, entretanto, a inclusão das pessoas jurídicas como
“consumidores” de produtos e serviços, embora com ressalva de
que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos
produtos e serviços que adquirem, e não como insumos
necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa.“10
Portanto, na relação de consumo quando o destinatário final do
produto ou serviço for uma pessoa jurídica, porém essa pessoa jurídica, só será
considerada “consumidor” se, necessariamente, utilizar a aquisição do produto ou
serviço para si, não repassando os custos para terceiros.
De entendimento análogo acrescenta Newton de Lucca :
... “não se pretende a proteção do chamado “consumo intermédio”,
em que o utilizador é uma empresa ou um profissional"
10 Ibidem, página 12.
19
O autor acima ainda opina:
“...De toda sorte, entendo que as pessoas albergadas pelas
normas tutelares não apenas devem ser destinatárias finais dos
produtos e serviços por elas adquiridos - o que está expresso na
lei - como também, embora não constante do texto legal, mas
decorrente de todo aspecto teleológico dessa disciplina
normativa, devem estar equiparadas aos consumidores pessoas
físicas pela sua vulnerabilidade em relação ao fornecedor.”11
Informa Cláudia Lima Marques, que:
... “os finalistas evoluíram para uma posição mais branda, se bem
que sempre teleológica, aceitando a possibilidade do judiciário
reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou
profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu
campo de especialidade, interpretar o art. 2º de acordo com o fim
da norma, isto é, a proteção ao mais fraco na relação de
consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC
também a estes profissionais”. 12
Já os maximalistas, por seu turno, acreditam que as normas do
diploma consumerista não são orientadas, unicamente, para defesa do
consumidor-não-profissional. Tais normas seriam as normas destinadas a reger
uma sociedade de consumo como um todo, incidentes a todos os agentes do
mercado, os quais podem assumir os papéis de consumidores ou fornecedores,
ao sabor de cada operação. Sob esse aspecto, a expressão “destinatário final”
contida no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretada da
maneira mais ampla possível, incidindo, desta sorte, ao maior número de relações
11 Newton de Lucca , Direito do Consumidor, vol. 10, 1ª ed. São Paulo: RT, 1995, pág. 40.12 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., Revista dos Tribunais, 1995, pág. 100.
20
de mercado possível. Destinatário final seria simplesmente quem retira do
mercado o produto e o utiliza, não importando se com o intuito de lucro ou não, de
forma simples e objetiva, o consumidor seria quem adquiriu o produto, não
importando se para utilização no setor em que tivesse a oportunidade de repassar
o custo dele às suas mercadorias.
Destinatário final, nesse caso, seria aquele que retira o produto ou
utiliza o serviço do mercado, sendo ele consumidor profissional ou não. O CDC
seria um código para a sociedade de consumo, instituindo normas e princípios
para todos os agentes do mercado, que podem figurar ora como consumidores,
ora como fornecedores
Sem dúvida, deve-se analisar o artigo 2º do Código de Defesa
do Consumidor, para que se possa ter um posicionamento mais acertado.
“Art. 2. Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final .”
parágrafo único: ”Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.”13
Logo, consumidor seria toda a pessoa natural, jurídica, ou
coletividade de pessoas, que contrate para consumo final, fático e econômico a
aquisição de algum bem ou prestação serviço.
13 Ibidem, página 12.
21
Assim, para que sejam consideradas as pessoas jurídicas como
“consumidores” de produtos e serviços no conceito jurídico de consumidor e na
posição de destinatário final no Código de Defesa de Consumidor, impõe-se,
necessariamente, que tais produtos não sejam adquiridos como insumos
imprescindíveis ao desempenho de sua atividade lucrativa, mas como aquisição
própria e final, sem o intuito de lucro ou transformação para revenda, devendo
ainda ser levada em consideração a vulnerabilidade de tal pessoa jurídica, que na
verdade, é equiparada ao conceito de consumidor, que nesse entendimento, seria
considerada uma pessoa jurídica que se submete ao poder de controle dos
titulares dos meios de produção, isto é, os empresários que lhes fornecem o
objeto que ela utiliza sem repassar a outros tal custo.
A pessoa jurídica, se considerada como consumidor em uma relação
de consumo, também pode ser analisada como a parte vulnerável dessa relação,
visto, por exemplo, que seus conhecimentos técnicos a respeito do produto
adquirido são inexistentes, porém esse produto deve ser adquirido para uso final,
nunca podendo ser utilizado como insumo ou gerador de lucro.
Conclui-se então que, de certa forma, seria “ônus” da empresa
adquirente demonstrar que adquiriu o bem ou serviço na condição de destinatário
final, fático e econômico e que não teria como repassar eventual prejuízo aos
custos distribuídos aos preços de seus clientes, sendo também a aquisição feita
fora do âmbito de sua especialidade o que traz presente, a sua vulnerabilidade e
sujeição ao poder do fornecedor. Comprovando tal situação, poderia a empresa
adquirente obter em juízo as amplas vantagens da proteção do Código de Defesa
do Consumidor quando em conflito com outras fornecedoras de bens e de
serviços.
22
3.PROVA: CONCEITO
A prova é elemento essencial para a resolução dos conflitos. O
instituto da prova tem grande importância na sistemática processual, pois não há
dúvida de que a prova no processo judicial é imprescindível para se chegar à
solução dos conflitos de interesses, isto porque é ela quem vai confirmar a
verdade dos fatos afirmados pelas partes, servindo também, como fundamento da
pretensão jurídica.
Provar é na verdade demonstrar os fatos ao Juiz para fim de se obter
o direito pretendido.
Os processualistas conceituam a prova da seguinte forma:
Moacir Amaral Santos14:
“O vocábulo – prova – vem do latim – probatio – prova, ensaio,
verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação,
confirmação, e se deriva do verbo – probare (probo, as, are) provar
ensaiar verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar,
14 Em “Prova Judiciária no Cível e no Comercial” , Vol V, 3ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1968.
23
estar satisfeito de alguma coisa, persuadir alguém de alguma
coisa, demonstrar”.
“No sentido jurídico o vocábulo é empregado em várias acepções:
Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as
partes ou o juiz entendam afirmar a verdade dos fatos alegados
(actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa
acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto
é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o
meio de prova em si mesmo... Significa o resultado dos atos ou
dos meios produzidos na apuração da verdade”.
E conclui:
“Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no
processo”
Em relação a “provar” diz:
“Provar, porém, é bem o meio pelo qual a inteligência chega à
descoberta da verdade. É um meio utilizado para persuadir o
espírito de uma verdade”.
Para Vicente Greco Filho15:
“A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um
fato a alguém.”
“No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz
a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra prova é
originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo
probare com o significado de examinar, persuadir, demonstrar”.
15 Em Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volune, Editora Saraiva, 13ª edição, 1999, São Paulo.
24
“A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu
destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma
ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja,
convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é
sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção
do magistrado”.
Ensina Humberto Theodoro Jr. que:16
...“há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova
no processo: a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio
hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as
testemunhas, a perícia, etc.); b) e outro subjetivo, que é a certeza
(estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção
do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como
convicção formada no espírito do julgador em torno do fato
demonstrado”.
Os civilistas que também abordam a prova assim a definem:
Silvio Rodrigues17:
“Prova é o conjunto dos meios empregados para demonstrar
legalmente a existência de um ato jurídico... É matéria fundamental
para defesa dos direitos, pois aquele que não pode provar seu
direito é como se não o tivesse”.
Maria Helena Diniz adota a definição de Clóvis Bevilacqua dizendo
que18:
16 Em Curso de Direito Processual Civil, volume 1, 18ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 199617 Em Direito Civil, vol. I, 27ª ed.,São Paulo: Saraiva, 1997.18 Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 1.997
25
“Para Clóvis Bevilacqua, a prova é o conjunto de meios
empregados para demonstrar, legalmente, a existência de
negócios jurídicos”.
De acordo com os conceitos escolhidos neste Capítulo, a parte, ao
buscar a prestação jurisdicional para resolver um conflito de interesses apresenta
sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer,
e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se
produz a prova.
A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se
possa autorizar a incidência da norma, ou seja, para que o juiz forme sua
convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso
concreto.
A produção da prova é o confrontamento dos fatos levados a litígio, a
demonstração da verdade em relação ao que é alegado no processo. É o meio
para se chegar a verdade dos fatos, para que se possa solucionar o conflito, já
que os fatos irrelevantes ao processo não constituem objeto de prova.
26
4.ÔNUS DA PROVA
Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer
dizer que a parte tem a obrigação de demonstrar os fatos alegados para conseguir
que sua pretensão seja atendida. Isto é, como a parte tem o interesse de que seja
reconhecida a verdade dos fatos que alegou, é necessário que prove as
afirmações realizadas.
Ônus, vem do latim ônus, que significa peso, obrigação, entende-se
como todo encargo, dever ou obrigação que pesa sobre uma coisa ou uma
pessoa.19
Portanto, Ônus da Prova é a obrigação de provar, cabendo sempre a
quem alega, seja para afirmar um direito, seja para contesta-lo.
Ovídio A. Baptista20 indica as regras do ônus da prova como regras
dominantes do sistema probatório brasileiro, atribuindo à parte que alega a
19 de Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”,volume 3, 3ª ed.,Rio de Janeir: Forense.1973, p. 109420 Em “Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento”, volume I, 15ª ed., São Paulo: RT, 2000.
27
existência de determinado fato para dele provir a existência de algum direito, o
ônus de demonstrar sua existência.
Humberto Theodoro21 conceitua o ônus da prova como uma "...
conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela
narrados seja admitida pelo juiz".
J. E. Carreira Alvin22 ressalta que o ônus da afirmação é importante
para se chegar ao critério de repartição do ônus da prova, pois no seu entender:
"A repartição do ônus da prova corre paralela com a repartição do ônus da
afirmação (ou contestação) e do pedido, e se inspira num critério de igualdade
entre as partes”.
A distribuição do ônus da prova vem justamente para orientar a
atividade processual, indicando a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de
evitar prejuízos por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.
O nosso código processual vigente23, art. 333, distribui o ônus da
prova pela posição processual em que a parte se encontra. O autor é competente
para provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir, e, o réu, deve provar
em sua defesa, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo
autor.
21 ibidem , página 24.22 Em Elementos da Teoria Geral do Processo, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forensse, 1997.23 João Carlos Pestana de Aguiar em Comentários ao Código de Processo Civi, volume IV, 1ª ed.,São Paulo:RT, 1974.
28
Artigo 333 do CPC – “O ônus da Prova incumbe:
I – ao autor quando o fato for constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quando à existência de fato impeditivo , modificativo ou
extintivo do direito do autor...”;
Há situações em que pode acontecer que as provas colhidas não
sejam satisfatórias ou suficientes para trazer a necessária certeza ao magistrado
para julgar a lide. E o magistrado, por sua vez, mesmo utilizando-se do sistema de
valoração da prova não consegue ter a certeza de todos os fatos apresentados,
portanto, recorrerá as regras de repartição do ônus da prova para chegar a um
veredicto, regras essas expressas no artigo 333 do Código de Processo Civil.
Deste modo, após valorar as provas através do critério de persuasão
racional, se não chegar a um resultado suficiente para o julgamento do processo,
o julgador deve se valer das regras do ônus da prova onde está distribuída a
conduta que se espera de cada parte e as conseqüências oriundas da omissão ou
da má produção da prova.
A parte onerada que não conseguiu provar seus argumentos pode
sofrer o provimento jurisdicional contrário ao que esperava. Todavia, não significa,
necessariamente, que o autor tenha seu pedido indeferido, apenas porque não
conseguiu por iniciativa própria provar seu direito.
As provas trazidas para o processo, seja pela parte adversa ou pelo
juiz, pertencem ao processo independente de quem as produziu. Assim sendo,
devem ser avaliadas e consideradas como um todo para a solução da lide,
29
podendo o pedido do autor, ou do réu, ser acolhido, mesmo que não tenha ele
próprio produzido todas as provas necessárias.
As regras do ônus da prova destinam-se a auxiliar e orientar o juiz no
julgamento quando restarem dúvidas no processo, constituindo-se encargo das
partes.
Tudo isso, porque, sem provas o autor não consegue constituir seu
direito, nem fazer valer sua pretensão jurídica. Igualmente, o réu sem provas não
consegue impedir, modificar ou extinguir o pedido do autor.
Em suma, o ônus significa o encargo ou a obrigação que a parte
possui quanto a produção das provas que garantam suas alegações.
30
5.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
A inversão do ônus da prova é como um direito básico do
consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma
a isonomia das partes, ao contrário, é um instrumento processual que visa impedir
o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor
para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste, é o que está insculpido
no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor24.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,
a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
24 ibidem, página 12.
31
Nelson Nery Jr25: abordando o dispositivo diz:
“Todo e qualquer meio de prova permitido em direito pode ser
utilizado nas ações propostas com base no Código. A regra geral
sobre o ônus da prova é aquela do art. 333 do CPC. Entretanto,
nas hipóteses descritas no artigo 6º, VIII, do Código, poderá o juiz
inverter o ônus da prova em favor do consumidor, carreando-o ao
fornecedor de produtos ou serviços. Essa inversão se dá ope
judicis e não ope legis, devendo o juiz pautar-se pelas máximas de
experiência para inverter ou não o ônus da prova.
Como a inversão do ônus da prova se encontra ligada a idéia de
facilitação da defesa do consumidor em juízo, a hipossuficiência de
que fala o art. 6º, VIII, respeita tanto à dificuldade econômica
quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus
de provar os fatos constitutivos de seu direito.
A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação
ajuizada com fundamento no Código, inclusive nas de indenização
por fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade
é subjetiva e aferível mediante culpa (art. 14,§ 4º).”
Luiz Antonio Rizzatto Nunes26:
“A novidade é que o CDC permite a inversão do ônus da prova.
Isto significa que neste caso a obrigação de provar não é de quem
alega, mas sim da parte contrária.
Todavia, é importante que fique bem claro: a inversão não é
automática e para todos os casos. Para que a inversão ocorra é
preciso que o Juiz do processo expressamente decida nesse
25 Ibidem, página 13.26 Em Compre Bem – manual de compras e garantias do consumidor, 1ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1997.
32
sentido, segundo as circunstâncias de cada caso e as condições
estabelecidas no inciso VIII do art. 6º.
Para determinar a inversão do ônus da prova, o juiz irá avaliar,
entre outros aspectos, a verossimilhança das alegações do
consumidor – isto é, o grau e a possibilidade de ser verdadeiro o
que ele está falando. O juiz poderá determinar a inversão também
quando o consumidor for hipossuficiente, ou seja, fraco e
especialmente carente de informações sobre o produto ou serviço.
Ele levará em conta ainda os fatos que acabaram levando o
consumidor ao processo.
Assim, poderá haver inversão do ônus da prova, quando houver
alegação de um vício oculto de fabricação em uma peça no motor
de um carro. A montadora que tem conhecimento do assunto pode
provar através de perícia técnica se o produto apresenta vício ou
não. Outro exemplo: um consumidor humilde, que percebe salário
mínimo adquire cotas de consórcio de automóvel cujo valor da
prestação supera seu próprio rendimento e pretende desfazer o
negócio, alegando que foi ludibriado. Tendo em vista as condições
pessoais do consumidor e do caso concreto, o Juiz pode
determinar a inversão do ônus da prova”.
Para Cecília Matos27:
“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode
estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza
ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução
histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade
absoluta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o
julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma
teoria de distribuição do ônus da prova...
As normas de distribuição do ônus da prova são regra de
julgamento para afastar a dúvida. Nesse enfoque, a Lei nº.
27 Dissertação de Mestrado – USP – O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor , páginas 189/190.
33
8078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da
inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à
universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo
tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa,
obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa...”
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico observa que28:
“Este dispositivo legal encontra-se em perfeita consonância com
as novas tendências do processo civil moderno, voltando à
instrumentalidade de seus institutos, procurando garantir um
provimento jurisdicional próximo do justo, legítimo e adequado à
resolução das tensões sociais.
O julgador deverá analisar em quais casos há necessidade de
abandonar a burocrática e cômoda ordem dos incisos do artigo
333 do Código de Processo Civil , deixando prevalecer sobre seu
convencimento a facilitação da prova ao autor, afastando a
denegação da Justiça. Esta postura corajosa do magistrado é
reclamada pela sociedade que pretende permitir aos cidadãos o
exercício de seus direitos.
É tarefa dos julgadores elaborar a análise dos requisitos para a
inversão do ônus da prova. Se constatado que estão presentes –
alegações verossímeis verificadas segundo a regra de experiência
ou hipossuficiência em demanda civil, dispensa o autor de provar
suas alegações, não o responsabilizando pela inércia...
Caso contrário, não vislumbrando as hipóteses de inversão, deixa
de facilitar a prova, proferindo seu julgamento.
Esta análise não significa, em primeiro lugar, que deva sempre o
julgador inverter o ônus da prova; ademais, com a inversão, seu
28 Em “Ônus da Prova no Direito Processual Civil”, Revista dos Tribunais, 2000, São Paulo
34
posicionamento não significa, necessariamente, a vitória do
consumidor.
Isto porque é permitido ao fornecedor contrariar a presunção de
verossimilhança e a constatação da hipossuficiência. A inversão
do ônus da prova não é prevista no Código de Defesa do
Consumidor, como uma certeza, mas apenas como probabilidade
ou aparência de verdade, possível de ser ilidida por prova em
contrário.
Com a inversão, o objeto da prova deixa de ser a alegação
controvertida do autor para centralizar-se no indício que esta
afirmação representa e que pode conduzir ao fato desconhecido.
Uma vez comprovadas as circunstâncias indiciárias pela parte
interessada, cabe ao adversário provar o contrário”.
Nota-se que o Código trata de ação jurisdicional na órbita civil, como
fica demonstrado claramente no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do
Consumidor, dessa forma, vale lembrar que não há que se falar em ônus da prova
e sua possibilidade de inversão, no balcão da loja, no contrato de consumidor e
fornecedor e nem mesmo em caso de reclamação num órgão de defesa do
consumidor, visto que o ônus da prova pressupõe processo jurisdicional.
Para determinar a inversão do ônus da prova, o juiz deverá avaliar, a
ocorrência da verossimilhança das alegações do consumidor, ou seja, o grau e a
possibilidade de ser verdadeiro o que ele está alegando, ou, se está presente a
hipossuficiência do consumidor, ou seja, se o consumidor é parte mais fraca ou
carente dentro da relação de consumo, levando-se em consideração seus
aspectos econômicos e técnicos.
35
É o caso concreto que exigirá ou não, do julgador, a formulação da
probabilidade, facilitando a inversão do ônus da prova.
5.1. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO AO FORNECEDOR
Para os fornecedores é importante consignar-se os aspectos de
fundamental importância nessa questão do ônus da prova e especialmente da
possibilidade de inversão:
A mera inversão do ônus da prova não significa, em hipótese
alguma, que o fornecedor já perdeu a ação judicial, significa apenas que ele é
responsável por produzir as provas, e estas, uma vez produzidas, podem levar a
perda da ação por parte do consumidor.
Não se espera que sempre o juiz vá determinar a inversão do ônus
da prova sem ouvir a parte contrária (no momento da contestação), isto porque a
inversão é exceção à regra do ônus da prova, expressa claramente no artigo 333
do Código de processo Civil. Portanto, a inversão do ônus de provar deve ser
concedida com muita cautela.
Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se
aplicar as regras do artigo 333 e seguintes do CPC, para poder inverter o ônus da
prova em favor do réu.
36
A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é
rígida. O juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor
desde que preenchidos um dos requisitos expostos no artigo 6º, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor, com o objetivo de equilibrar a relação contratual.
No caso da decisão determinar a inversão do ônus da prova cabe
ainda recurso para instância superior, o que garante amplamente ao fornecedor o
direito de que sejam ouvidas suas razões e com base nelas se tome sempre a
decisão mais justa.
Isto porque é permitido ao fornecedor contrariar a presunção de
verossimilhança e a constatação de hipoossuficiência.
“A inversão do ônus da prova não é prevista no CDC como uma
certeza mas apenas como probabilidade ou aparência de verdade,
passível de ser ilidida por prova em contrário” é o que pensa
Cecília Matos29.
5.2. CASO DE INVERSÃO EXPLÍCITA DO ÔNUS DA PROVA
O Código de Defesa do Consumidor explicitamente atribui o ônus da
prova aos fornecedores nos §§ 3os dos artigos 12 e 14, bem como no artigo 38.
No artigo 12 o Código de Defesa do Consumidor ao falar sobre a
responsabilidade do fornecedor de produtos estabelece:30
29 ibidem, página 32.30 ibidem, página 12.
37
Artigo 12 – “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos...
§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não
será responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Trata-se de regra taxativa, a prevista no parágrafo terceiro, o que
significa dizer que o fornecedor tem que provar a ocorrência de qualquer uma das
três hipóteses excludentes elencadas no parágrafo terceiro para se eximir de
responsabilidade.
Se provar que não colocou o produto no mercado, poderá se eximir
de responsabilidade (artigo 12, §3º,I).
Se demonstrar a inexistência do defeito, ou que o acidente de
consumo não decorreu de defeito do produto, não será responsabilizado (artigo
12, §3º,II).
Finalmente se provar a culpa, do consumidor ou de terceiro, estará
isento de responsabilidade (artigo 12, §3º,III).
38
Nesta última hipótese, duas considerações devem ser feitas.
A primeira delas se refere a culpa exclusiva do consumidor.
Digamos que um determinado modelo de automóvel é lançado no
mercado com um defeito de fabricação relativo ao freio mecânico. Na hipótese de
um consumidor sofrer um acidente em decorrência desse problema, jamais o
fabricante poderá invocar que a vítima de alguma forma contribuiu para o evento
danoso31.
O caso acima apontado refere-se exclusivamente a defeito
mecânico, sendo inafastável a culpa do fornecedor. Não se pode dizer que por ter
o consumidor ultrapassado o limite de velocidade local, por exemplo, viesse a
concorrer para o evento danoso, pois, a falha mecânica pré-existia ao evento, o
que cacterizou o fornecimento de produto com defeito pré-existente.
Concluindo-se que se o fornecedor tiver qualquer parcela de culpa no
acidente, por menor que seja, de acordo com o artigo 12, § 3º, III, será
responsabilizado, e, para sua exoneração (do fornecedor), deverá provar a culpa
inequívoca e exclusiva do consumidor.
A segunda consideração se refere a culpa exclusiva do terceiro. O
terceiro jamais poderá ser alguém que de alguma forma participa ou participou da
cadeia de consumo.
31 MATOS, Cecília. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor, Dissertação de Mestradoapresentada à Faculdade de direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor DoutorKazuo Watanabe, 1993.
39
Não pode ser o fabricante de uma das peças do produto, assim como
não pode ser o comerciante que vendeu o produto, sendo assim, o terceiro
mencionado no dispositivo jamais poderá ser alguém que de alguma forma
integre a relação de consumo. 32
Temos também a hipótese do artigo 14 que se refere aos serviços:33
Artigo 14 – “O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação de serviços, bem como, por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado
quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Assim na ação em que o consumidor demonstra a prestação de
serviços e alega defeito nessa prestação, compete ao fornecedor provar a
inexistência de defeito na prestação de serviço, ou que a culpa é apenas do
consumidor ou de terceiro, caso contrário deverá reparar os danos causados ao
consumidor, tendo em vista que nesse caso, assim como no caso do artigo 12, a
responsabilidade é objetiva.
32 Ibidem página 19.33 ibidem , página 12.
40
Na responsabilidade objetiva não se discute a culpa, porque o
causador do dano responde independentemente da existência de culpa.
Com relação a culpa exclusiva de consumidor ou de terceiro, se
aplica o mesmo entendimento manifestado na apreciação do artigo 12, retro.
Para se poder aceitar a excludente, a culpa deve ser exclusiva do
consumidor ou do terceiro, sendo que este não pode ter nenhuma relação direta
ou indireta com o fornecedor.
Devendo-se salientar, nos casos dos artigos 12 e 14, acima
mencionados, que a culpa deve ser provada pelo fornecedor, já que nos
parágrafos terceiros nos artigos em questão, há explicitamente que “o fornecedor
só não será responsabilizado quando provar...” de onde se entende que o
fornecedor deverá provar que não possui culpa, o que caracteriza a inversão do
ônus da prova.
Lembrando-se que ao propor a ação o consumidor deve levar a juízo
o fato gerador do dano, o dano causado e o nexo de causalidade entre ambos, o
que acrescido das alegações demonstrará ao magistrado a verossimilhança das
alegações.
Outra determinação contida no Código de Defesa do Consumidor
quanto ao ônus da prova é a constante do artigo 38:34
34 ibidem, página 12.
41
Artigo 38 - “O ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina”.
Sendo assim, em caso envolvendo dúvida sobre veracidade e
correção das informações publicitárias, não cabe cogitar-se da inversão ou não do
ônus da prova, visto que este já é responsabilidade de quem patrocinou a
informação ou comunicação publicitária.
O código estabelece que não basta veicular a verdade, é ainda
necessário que a prova da verdade da informação veiculada seja mantida em
arquivo para eventual averiguação e checagem, é o que nos demonstra o artigo
36 do Código de Defesa do Consumidor.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ensina que:35
“A inversão da prova, no art. 38, vimos é ope legis, independendo
de qualquer ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se
manifestar, seja no saneador ou momento posterior”.
As práticas abusivas em sede de matéria publicitária são difíceis de
serem provadas diante da diversidade dos interesses e bens protegidos. A
inversão se justifica face a dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio
da publicidade, de provar tecnicamente se a publicidade é enganosa ou abusiva,
não obstante possa indicar elementos que colaborem ou até mesmo demonstrem
o fato danoso.
35 ibidem, página 12.
42
Em caso de ação judicial o ônus da prova pela veracidade e correção
da informação ou comunicação publicitária é do fornecedor anunciante, que de
acordo com o artigo 38, do Código de Defesa do Consumidor, deverá provar ao
juiz que veiculou informações verdadeiras, devendo assim, manter consigo as
provas e dados de seus produtos.
As condutas impostas pelo Código de Defesa do Consumidor aos
fornecedores são obrigações, cujo cumprimento são objeto de prova por parte do
obrigado e não da outra parte, a parte vulnerável na relação.
5.3. REQUISITOS PARA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA
A inversão do ônus da prova deve ser vista como uma modalidade
de facilitação da defesa dos direitos do consumidor, e somente deve ser admitida
quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja, a verossimilhança das
alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
5.3.1. VEROSSIMILHANÇA
Um dos requisitos que o magistrado deve verificar é se está presente
o da verossimilhança, para a partir de então poder inverter o ônus da prova
favorecendo o consumidor.
43
Beatriz Catarina Dias36 ao tratar de princípio da verossimilhança,
explica: “Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo
com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas
produzidas, em descobrir a verdade aparente”.
A autora ainda acrescenta que “... é indispensável que do processo
resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a
pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência
de verossimilhança”.
Neste sentido Cecíla Matos37 afirma: “Não mais se exige do órgão
judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do
Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso
concreto”.
O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples
verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.
Kazuo Watanabe38 comenta sobre a verossimilhança, afirmando que
na realidade não há uma verdadeira inversão do ônus da prova, isto porque para o
autor, o magistrado, com a ajuda de sua experiência de vida, considera produzida
a prova que incumbe a uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o
contrário.
36 Em A Jurisdição na Tutela Antecipada, São Paulo: Saraiva, 1999.37 ibidem, página 38.38 ibidem, página 12.
44
A verossimilhança não exige que haja certeza da verdade, porém
deve existir uma aparência da verdade demonstrada nas alegações do autor, que
se comparadas com as regras de experiência faça com que o juiz entenda pela
inversão do ônus da prova.
5.3.2. HIPOSSUFICIÊNCIA
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa
inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz
em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos39, a hipossuficiência do consumidor enseja
sua vulnerabilidade.
A hipossuficiência é demonstrada pela diminuição de capacidade do
consumidor, não somente no aspecto econômico, mas no social, de informações,
de educação, de participação, de associação, entre outros.
Para Watanabe40 se a inversão ocorrer pelo critério de
hipossuficiência do consumidor, então sim, ocorrerá uma verdadeira inversão do
ônus da prova.
39 ibidem , página 38.40 ibidem , página 12.
45
De acordo com esse raciocínio a hipossuficiência tem outro sentido,
está diretamente ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado, o qual
desequilibra a relação de consumo e manifesta uma posição de superioridade do
fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hipossuficiência do
consumidor e desequilibrando a relação de consumo.
Rizzatto41 entende que o significado de hipossuficiência insculpido no
texto legal do Código de Defesa do Consumidor, não é econômico, mas sim
técnico, pois o conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade econômica
e técnica do consumidor. Para o autor a hipossuficiência tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
propriedades, de seu funcionamento.
Rizzatto assevera que o reconhecimento da hipossuficiência não
pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”, isto porque a questão da
produção de prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz
respeito ao direito material, pois o que pode acontecer é a inversão do ônus da
prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja feita a
constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.
As considerações do autor acima são valiosas, porém deve-se
entender de modo amplo. Deve-se falar em hipossuficiência do consumidor
nos aspectos econômico e técnico, pois estamos tratando do princípio da
41 ibidem , página 13.
46
vulnerabilidade do consumidor como parte mais fraca da relação de consumo, em
virtude de sua situação econômica inferior ao do fornecedor, e de seu reduzido
conhecimento técnico, o que faz com que na maioria das vezes o consumidor seja
hipossuficiente.
Isto, no entanto, não significa que a situação econômica seja fator
preponderante para a decisão da inversão do ônus da prova, deve ser observada
como um dos motivos para se inverter o ônus da prova não se desassociando do
conhecimento técnico e informativo.
A situação econômica deve ser levada em conta, visto que muitas
vezes tem como conseqüência a ignorância em relação ao consumo de
determinados produtos. Um cidadão que sobrevive com baixa renda não deixa de
ser consumidor, mas pode ser um consumidor despreparado por sua condição
social, pelo seu nível de escolaridade, ou até por ser analfabeto, o que é muito
comum em nosso país. O nível de desinformação de uma pessoa nessas
condições é grande, e sua capacidade técnica para discernir sobre o tipo e
qualidade do produto ou serviço pode ser menor do que outras com um nível
econômico maior, sem falar no desconhecimento de seus direitos enquanto
consumidor.
A condição econômica é um ponto importante a ser observado
quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e informativa do consumidor, isto
porque na realidade que vivemos a condição social e cultural, via de regra, estão
atreladas direta ou indiretamente a situação econômica do consumidor.
47
A capacidade técnica e informativa do consumidor vai dizer de sua
hipossuficiência, e sua situação econômica também poderá influenciar na decisão
do juiz, que com base nas regras de experiência irá vislumbrar ou não a
possibilidade de inversão do ônus da prova.
O juiz quando for analisar a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor o fará segundo as regras ordinárias de
experiência.
O juiz que utilizar as regras ordinárias de experiência vai usar o seu
prudente arbítrio e formação, levando em consideração o que ordinariamente
acontece e assim chegar a presunção da verdade.
Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e
razoável dos fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade da inversão do
ônus da prova quando for apreciar a incidência dos requisitos da inversão.
Quanto a questão do ônus econômico da produção de certas provas,
como a perícia, pode ser resolvido de forma alternativa.
Segundo Watanabe42, o magistrado pode determinar que o
consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as
provas, e em caso de impossibilidade de realização gratuita da prova, que o
fornecedor suportasse as despesas com as provas.
42 ibidem, página 12.
48
Vale dizer que se levarmos em conta o aspecto econômico, devemos
ainda perceber a presença da hipossuficiência, pois para beneficiar os carentes
economicamente temos a justiça gratuita.
49
6.CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei n. 8.078/90 veio regulamentar a situação do consumidor tendo
em vista sua reconhecida vulnerabilidade nas relações de consumo.
O consumidor é considerado a parte mais fraca da relação, uma vez
que se submete ao poder de quem dispõe do controle sobre bens de produção
(fornecedor) para satisfazer suas necessidades de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor tem como objetivo preservar a
sociedade de consumo e para tanto fixou regras claras e justas para a atuação
dos fornecedores.
A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua
vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que significa o
equilíbrio no contraditório e a paridade de armas dos litigantes.
50
O Código do Consumidor em seu art. 6º, inciso VIII, estabelece como
um direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor da parte mais fraca.
A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a
alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.
As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas
quando seus requisitos forem evidentes, caso contrário é a regra geral do ônus da
prova (artigo 333 do CPC) que é aplicada no julgamento do processo.
Se o magistrado constatar que estão presentes os requisitos para a
inversão do ônus da prova, após verificar, segundo as regras de experiência, que
as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente
inverterá, o ônus da prova em favor do consumidor.
Além dos casos em que, para a inversão do ônus da prova se faz
necessário verificar a existência de hipossuficiência diante do ocorrido, ou
verossimilhança dos fatos alegados pelo consumidor, há os casos que a lei é
taxativa, já aplicando, de antemão, a inversão do ônus da prova, mesmo sem que
estejam presentes os fatores do artigo 6º VIII, são esses os casos descritos título
5, subtítulo 5.2.
Sendo assim, podemos notar que temos casos de inversão do ônus
da prova “ope legis”, ou seja, que não depende da discricionariedade do juiz,
51
apenas segue a lei, e temos os casos de inversão “ope judicis”, onde o juiz irá
utilizar suas experiências para intervir ou não no ônus da prova.
Uma vez concedida a inversão do ônus da prova o consumidor ficará
desincumbido de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto ou
serviço e o evento danoso, cabendo ao fornecedor produzir prova capaz de ilidir a
presunção de verossimilhança ou a hipossuficiência que favorece o consumidor,
bem como uma das excludentes de responsabilidade previstas nos artigos 12, §
3o, incisos I,II e III, e 14o, § 3o, incisos I, II, ambos do CDC.
52
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUIAR, João Carlos Pestana de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol.
IV , 1ª ed., São Paulo: RT, 1974.
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2000.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A.. Curso de Processo Civil, Processo de
Conhecimento, vol.I, 15ª ed., São Paulo: RT, 2000.
BASTOS,Celso, Comentários à Constituição do Brasil", 2º voume, 1ª ed., São
Paulo: Saraiva, 1989.
CARREIRA ALVIM, J. E.. Elementos da Teoria Geral do Processo, 7ª ed., Rio de
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