AgrAVo De instrumento - De Ferimento - inVersão Do Ônus DA ProVA … · 2015. 10. 20. · juiz,...

JOÃO ROBERTO PARIZATTO PRáTIcA fOREnsE

AgrAVo De instrumento - DeFerimento - inVersão Do Ônus DA ProVA em FAVor De PessoA JurÍDicA não

consumiDorA

Exmo. Sr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de .........

(nome da parte), instituição financeira de direito privado, com sede em..... à rua......, inscrito no CNPJ sob o n.º sob o n.º ........, por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração em anexo (doc. n.º 01 - procuração advogado do agravante), vem, respeitosamente, nos autos da ação declaratória c/c pedido de revisão de cláusula contratual em trâmite perante a eg. ...... Vara Cível da Capital, processo n.º ... que contende com ........., vem, respeitosamente, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMEN-TO “COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO” (arts. 527, II c.c. 558 do CPC), contra a r. decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova, mediante as razões de fato e direito adiante articuladas:

COLENDA CÂMARA,

I - O CASO SUB LIDE

1. A agravada ....... é uma empresa de direito privado, e , conforme narrado na própria exordial, atuante no ramo de telecomunicações há ...... anos, tendo em seu quadro funcional, mais de ...... empregados, revelando-se “como grande recolhedora de impostos municipal, estadual e federal” (sic).

2. Promoveu a agravada contra o ora agravante, uma ação declaratória cumulada com pedido de revisão de cláusula contratual, alegando, em síntese, que pagou “MAIS DE CINCO MILHÕES DE REAIS A TÍTULO DE JUROS” (sic), originados por dois empréstimos de capital de giro, o primeiro de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), representado pela cédula de crédito bancário n.º ...... e o segundo no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), representado pela cédula de crédito bancário n.º ......, seguido de uma renegociação da dívida através do “instrumento particular de consolidação, re-escalonamento do débito e outras avenças”, repactuado o valor da dívida, para o pagamento do saldo devedor existente de R$ 5.390.852,45 (cinco milhões, trezentos e noventa mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e quarenta e cinco centavos) em 15 (quinze) parcelas mensais e sucessivas. Pleiteou, ao final, a revisão das cláusulas contidas nestes TÍTULOS DE CRÉDITO (cédulas de crédito bancário), para que os juros sejam revistos no patamar de 14% (quatorze por cento) ao ano, sem capitalização, e declarada a iliquidez da cédula de crédito, por onerosidade (doc. n.º 02 - petição inicial da ação revisional; doc. n.º 03 - instrumento de procuração advogados do agravado e doc. n.º 04 - cédulas de crédito bancário números ..... e ....... instrumento particular de consolidação, reescalonamento do débito e outras avenças).

3. Insta pontuar que a agravada, ......., é uma empresa de porte internacional, comanda a telefonia deste país (Brasil) na região de ....., tendo como objeto social a prestação de serviços de engenharia de telecomunicações e comercialização de equipamentos ligados ao seu objetivo social. Tem sede em ..... na rua ....., com filiais em várias capitais:


4. O agravante apresentou a sua contestação refutando integralmente os termos da exordial: (I) a im-possibilidade de afastas a capitalização de juros, vez que os TÍTULOS DE CRÉDITO em questão se tratam de “cédulas de crédito bancário”, cuja legislação específica reguladora destas cambiais, prevê EXPRESSAMENTE a previsão de se cobrar juros capitalizados; II) a impossibilidade de revisar cláu-sulas estabelecidas em cédulas de crédito bancário há muito quitadas pela agravada; (III) a ausência de se invocar a relação de consumo, pois os vultosos valores creditados na conta-corrente da agravada (total de R$ 9.000.000,00 - nove milhões de reais), serviram como capital de giro para as suas atividades empresariais, o que retira a feição de consumo. Ademais, não se encaixa em nenhuma das hipóteses de hipossuficiência, suficiente para a inversão do onus probandi; (IV) a liquidez dos títulos de créditos. (doc. n.º 06 - contestação e doc. n. 07 - medida provisória n.º 2.160/25 de 23-08-01).

5. Foi determinado que as partes especificassem provas, tendo o agravante requerido o julgamento ante-cipado da lide, ou, alternativamente, a produção de prova pericial, ressaltando, que o ônus da prova é da agravada, vez que sua condição não se enquadra dentre aquelas típicas e próprias de relação de consumo (doc. n.º 08 - despacho para especificar provas e doc. n.º 09 - petição do agravante).

6. Deferiu-se a produção de prova perícia técnica, com nomeação de perita (doc.n.10 - despacho de-ferindo a perícia técnica).

7. O d. Magistrado a quo deferiu a inversão do ônus da prova, conforme requerido pela agravada, sendo esta a r. decisão ora combatida: “Defiro a inversão do ônus da prova, conforme requerido às fls. 169”.

8. Publicou-se a r. decisão agravada no “Minas Gerais” do dia 11.10.2002 (sexta-feira), conforme certi-dão de publicação, aposta logo adiante do decisum vergastado (doc.n.11 - decisão agravada e certidão de sua publicação no Diário Oficial de 11.10.2002).

9. Esta a síntese do caderno processual que interessa ao presente recurso.

II - O DIREITO

TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

10. A r. decisão recorrida foi publicada no dia 11.10.2002 (sexta-feira), tendo iniciado a contagem do prazo recursal no dia 14.10.2002 (segunda-feira), só expirando nesta data de 23.10.2002 (quarta-feira).

11. Assim, tempestivo o presente agravo de instrumento. (CPC, art. 522).

PROVIMENTO DO RECURSO - PRELIMINAR DE CASSAÇÃO DO DECISÓRIO AGRAVADO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO MÍNIMA NA DECISÃO AGRAVADA - VIOLAÇÃO AO ART. 93 INCISO IX DA C.F. E ART. 458 INCISO II DO CPC -

12. No direito hodierno a regra geral é que as decisões obrigatoriamente haverão de ser fundamentadas. Mesmo que de maneira sucinta e objetiva, porém, indispensável ao Magistrado justificar os alicerces aos quais se ancorou para dirimir a quaestio juris.

13. Na hipótese vertente, com muito mais vigor a v. decisão objurgada haveria de vir fundamentada, pois a matéria acerca do cabimento ou não da inversão do ônus da prova foi exaustivamente contem-


plada na CONTESTAÇÃO. Inclusive, com amparo em doutrina, mais vários e vários acórdãos do TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS.

14. O d. Magistrado, embora se reconheça sua sabedoria ímpar, data venia, não justificou o seu po-sicionamento, como indispensável em situações deste quilate, que as partes vêm a juízo para ter um posicionamento mais seguro por parte do Poder Judiciário, notadamente no campo das provas, que servem como base e sustentáculo para a decisão final do feito.

15. A fundamentação das decisões judiciais tem foro CONSTITUCIONAL, conforme expressa previ-são do art. 93 inciso IX da Carta Magna: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

16. Não destoa o art. 458 inciso II do CPC ao exigir que o Juiz tem de assentar sua decisão de maneira fundamentada nas questões de fato e de direito.

17. Aqui, o douto Juiz a quo na r. decisão combatida limitou-se a deferir a inversão do ônus da prova, sem ao menos esboçar qualquer justificativa que o motivasse a decidir daquela maneira, muito embora o debate sobre o tema estivesse caloroso tanto na petição inicial quanto na contestação. Repete-se a decisão agravada: Defiro a inversão do ônus da prova, conforme requerido às fls. 169.

18. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina que as decisões interlocutórias reclamam apenas fundamentação, embora essa possa ser concisa (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 26.ª ed., 1.999, p.230).

19. Ainda no escólio do Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o emérito processualista repreende as decisões que concedem a inversão, tal como a ora recorrida, sem fundamentar o posicionamento do Poder Judiciário, vez que esta medida baseada na lei de consumo é uma exceção, não a regra geral da lei instrumental civil:

Se se trata de medida de exceção, subordinada a pressupostos expressamente elencados na lei, sua adoção in concreto somente pode ocorrer mediante decisão interlocutória em que o magistrado assente sua deliberação. Como toda decisão judicial (CF, art. 93, IX), há o juiz, ao deliberar pela inversão do ônus da prova, de demonstrar a presença, no caso sub examine, de alegações verossímeis ou de hipossuficiência do consumidor. (Direitos do Consumidor, ed. Forense, 2a ed., p. 135)

20. Todavia, a decisão agravada não é sequer concisa, simplesmente defere um pedido, desmotivada, sem a análise ou fundamentação dos requisitos legais autorizativos para a inversão do ônus da prova.

21. O colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em situações como a vertente, pontifica que a nulidade da fundamentação, por ser absoluta, pode ser declarada de ofício (RSTJ 66/415).

22. THEOTÔNIO NEGRÃO em seu festejado CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR cataloga uma plêiade de arestos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUS-TIÇA, apontando para a nulidade das decisões sem fundamentação. Confira-se:

É nula a sentença não fundamentada (RJTJESP 34/73, 48/244, 49/130, 62/267, JTA 90/139...a que é omissa a respeito de ponto central (RSTJ 90/166) ou relevante da defesa


(RSTJ 60/38)..ou a que não procede à análise das questões de fato indispensáveis ao des-linde da causa (RSTJ 54/337). (ob.cit., p. 438)

23. Infelizmente, não se sabe até o momento quais os motivos que levaram o d. Magistrado de primeiro grau a deferir a inversão do ônus da prova, concessa venia.

24. Assim, redobrada venia, a r. decisão combatida não clareia a discussão posta em juízo, deixa de desenvolver a especificação dos fatos e a razão jurídica de seu convencimento, posto ausente a fun-damentação. Por isso, há de ser acolhida esta preliminar para cassar o d. decisum de primeiro grau, que contrariou a Lei Maior e a Legislação Processual Civil, determinando que outra seja proferida, de maneira fundamentada.

A AGRAVADA NÃO É CONSUMIDORA FINAL - INADMISSÍVEL A “INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA” QUANDO NÃO SE AFIGURA PRESENTE AS CARACTE-RÍSTICAS BÁSICAS EXIGIDAS PELA LEI CONSUMERISTA - NÃO HÁ NENHU-MA RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE A AGRAVADA COM O BANCO/AGRAVAN-TE DERIVADO DAS CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO OBJETO DA REVISÃO - OS VALORES EMPRESTADOS PELO BANCO/AGRAVANTE, ABRINDO UM CRÉDITO DE CAPITAL DE GIRO NA CONTA-CORRENTE DA AGRAVADA FOI UTILIZADO EM SUA ATIVIDADE EMPRESARIAL DE PRESTADORA DE SERVI-ÇOS E COMERCIANTE NA ÁREA DE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES - AFASTA QUALQUER POSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA COMO UMA CON-SUMIDORA FINAL (art. 2.o do C.D.C.) - AUSÊNCIA DAS EXCEPCIONALIDADES DA VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA QUE PROPICIAM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA-

25. Data venia, o caso concreto no pertinente à relação comercial do banco/agravante com a empresa/agravada, e, as situações legais (verossimilhança e hipossuficiência) não se apresentam neste proces-sado, suficientes para autorizar a inversão do ônus da prova.

26. Ab initio, mister deixar translúcido a Vs. Exas. que a agravada é uma das maiores empresas do país a nível de engenharia de telecomunicações. Tem em seus quadros, conforme dito na petição inicial, mais de 2.000 (dois mil) empregados, com filiais nas principais capitais do país.

27. O seu faturamento mensal é de aproximadamente R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Prova disto é que na execução aparelhada pelo ora agravante perante a 14.ª Vara Cível da Capital, processo n.º .... , efetivou-se a penhora de 30% (trinta por cento) sobre o faturamento mensal de alguns contratos que a agravada mantém com a ......., e se penhorou, num único mês a importância de R$ 3.274.475,61 (três milhões, duzentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e sessenta e um centavos) -doc. n.º 12 - execução, auto de penhora e depósito judicial.

28. A indagação que se faz, de maior preponderância ao caso sub lide, para fins de aquilatar sobre a incidência ou não do princípio excepcional da inversão do ônus da prova é saber o enquadramento da ora agravada, ou seja, se ela integra nesta relação como “consumidora final”.

29. Com todas as vênias admissíveis, o Código de Defesa do Consumidor não pode vir a socorrer a agravada, mas sim as normas gerais do Código Civil.


30. O “consumidor final” diante do espírito da Lei 8.078 de 11.09.1990 é aquele a quem se destina em final o serviço ou o produto, ex-vi art. 2o do CDC.

31. E não há palavras inúteis no Código de Defesa do Consumidor de modo a alargar o conceito de consumidor final a todos quanto estejam simplesmente expostos às práticas comerciais.

32. O sentido do disposto no art. 2.º do CDC, quando prevê textualmente a condição de “destinatário final”, o faz para evidenciar e esta condição, a fim de caracterizar um dos pólos da relação de consumo.

33. In casu, a agravada é uma empresa portentosa do ramo das comunicações (fato incontroverso), e sua relação com o banco/agravante não se caracteriza como de consumo, nem como consumidor final e tão pouco na condição de destinatário final.

34. O motivo é um só.

Aqui o crédito rotativo colocado à disposição da agravada, PESSOA JURÍDICA, teve para ela o alcance de lhe propiciar desempenhar sua atividade intermediária de prestadora de serviços e comer-ciante no ramo da engenharia de telecomunicações, o que por si só afasta a relação de consumo.

35. Abriu-se um crédito rotativo na conta-corrente da agravada, possibilitando-lhe utilizar destes va-lores disponibilizados pelo agravante, na somatória de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais), nos empreendimentos que constitui o seu objeto social: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E COMERCIA-LIZAÇÃO NA ÁREA DA ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES (vide doc. n.º 05 - contrato social da agravada e seus objetivos).

36. Claro e evidente que a agravada foi uma tomadora de empréstimo bancário, e fez uso destes recursos para o incremento da sua atividade produtiva, seja para a formação, ampliação ou suprimento de capital de giro, aporte de recursos, aquisição de maquinários ou insumos, fomento de prestação de serviços.

37. Este cenário em que se descortina a utilização dos recursos fornecidos à agravada, através do em-préstimo bancário, para que eles (os recursos financeiros) sejam aplicados na sua atividade econômica--meio, equivale dizer que sua posição ocupada nesta cadeia é de fornecedora, agora em relação a outro destinatário final, que será justamente aquele consumidor de seus produtos ou serviços.

38. A agravada, ao captar o recurso monetário junto ao banco/sistema financeiro, para fazer uso deste dinheiro nas suas operações de comércio ou de prestação de serviços, constitui com os terceiros que recebem seus serviços, aí sim uma relação de consumo.

39. É essa a autorizada opinião de CLÁUDIA LIMA MARQUES, em cujo sentir a pessoa, física ou jurídica, que tome recursos no mercado financeiro para o fim de implementar sua atividade produtiva, não poderá ser considerada como destinatário final da relação de consumo, porque esse investimento representa, na verdade, um repasse do empréstimo pactuado:

Nesse sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os serviços prestados pelos bancos estejam, em última análise, canalizados para a ativida-de profissional destas pessoas físicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo Direito Comum, Direito Comercial e leis específicas sobre o tema. (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ed. RT, 2.a ed., p.141)


40. Conclui o mestre LUIZ RODRIGUES WAMBIER que

nem todas as operações bancárias, portanto, estão sujeitas à incidência das normas do CDC, excluídas aquelas em que o tomador do recurso junto ao banco não seja o destinatário final--econômico do dinheiro. Estão fora do âmbito de abrangência do Código de Defesa do Con-sumidor aquelas operações bancárias em que o tomador seja mero repassador dos recursos para terceiros, hipótese em que não se caracteriza como destinatário final do serviço bancá-rio, assim como aquelas operações em que o contratante toma recursos junto ao banco para o fomento de atividade produtiva de qualquer natureza, hipótese em que se forma mais de um elo na cadeia de fornecedores (RT 742:65).

41. E o DINHEIRO disponibilizado na conta-corrente da agravada, a título de “ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO”, só serviu para que ela pudesse desenvolver e impulsionar suas funções nos serviços que presta para terceiros.

42. A “DESTINAÇÃO FINAL” dos valores que a agravada tomou como mútuo através das cédulas de crédito bancário, teve objetivo expandir e manter as suas atividades, tanto que concedeu como garantia creditícia e caucionária outros créditos que tinha perante terceiros oriundos de contratos de prestação de serviços, relacionados na cédula de crédito bancário n.º ..... e no instrumento particular de reescalonamento do débito (vide doc.n.04).

43. Logo se depreende que a agravada se encontrava, e se posta até hoje, atuando no mercado brasileiro, com grande desenvoltura no ramo da engenharia de telecomunicações, em plena atividade e com con-tratos firmados em valores vultosos.

44. Daí se infere, sem qualquer esforço, que o DINHEIRO emprestado pelo banco/agravante serviu apenas para lhe auxiliar nos seus empreendimentos negociais.

Jamais como um consumidor final. Importante transcrever trecho do voto proferido pelo Juiz CAE-TANO LEVI LOPES em caso idêntico ao in examen, quando até recentemente integrava este sodalício, amparado na melhor doutrina:

A priori, cumpre assinalar que houve equivocada invocação da Lei n. 8.078 de 1.990. Em momento algum houve prova de que o recorrente seja consumidor no conceito invocado no art. 2o da lei em questão, vale dizer, que ele seja destinatário final dos serviços bancá-rios. Ensinam ADA PELLEGRINI GRINOVER et alli, no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1.991, p. 24: ‘Conceito de consumidor. Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamen-te de caráter econômico, ou seja, levando em consideração tão-somente o personagem que, no mercado de consumo, adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age como vistas ao atendimento de uma ne-cessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Ora, a própria denominação social do apelante torna certo que é pessoa jurídica exploradora de comércio de automóveis. Por isso, em princípio, os recursos financeiros adquiridos junto ao recorrido constituem insumo - e não destino final - para a atividade e econômica. Por-tanto, a Lei n. 8.078, de 1990, não rege a espécie. (apud RJTAMG 75/256, 2.ª Câmara Cível, apelação cível n.º 279.609.4)


45. A matéria é singela, notadamente no caso em apreço, quando delineada a situação da agravada como uma empresa prestadora de serviços a nível nacional na área de telecomunicações.

46. Este egrégio TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS, por reiteradas oportunidades afastou a incidência do Código de Defesa do Consumidor, e por consequência a “inversão do ônus da prova”, em situações IDÊNTICAS À SUB COGITATIONE, quando se obtém o empréstimo bancário para custeio da atividade do tomador do empréstimo.

Confiram-se os múltiplos julgados do TAMG:

1.ª CÂMARA CÍVEL DO TAMG

EMENTA: CONTRATO DE MÚTUO - FINANCIAMENTO BANCÁRIO - CAPITAL DE GIRO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE - Ina-plicável o Código de Defesa do Consumidor às operações de mútuo bancário destinado à formação de capital de giro, porquanto nesse tipo de negócio privado não existe relação de consumo, pois o dinheiro obtido dessa forma não passa de mero meio de financiar insumos e circulação de riquezas, e não se destina ao consumo final. (1a Câmara do TAMG, apel. 293.353.9, rel. Juiz Moreira Diniz)

O relator esgota o tema:

Por oportuno, vale transcrever as conclusões tiradas pelo Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, professor LUIZ RODRIGUES WAMBIER, em sua obra “OS CONTRATOS BANCÁRIOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - UMA NOVA ABORDAGEM (in RT-742/86): “O Código de Defesa do Consumidor é de clareza ímpar ao estabelecer que os serviços bancários estão abrangidos pelo sistema de proteção do consumidor. Os contratos bancários não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados entre o banco, como fornecedor de recursos, e o usuário, como consumi-dor, ou seja, efetivo destinatário final-econômico (e não apenas destinatário fático) do dinheiro tomado na instituição financeira. Nem todas as operações bancárias, portanto, estão sujeitas à incidência das normas do CDC, excluídas aquelas em que o tomador do recurso junto ao banco não seja o destinatário final-econômico do dinheiro. Estão fora do âmbito de abrangên-cia do Código de Defesa do Consumidor aquelas operações bancárias em que o tomador seja mero repassador dos recursos para terceiros, hipótese em que não se caracteriza como desti-natário final do serviço bancário, assim como aquelas operações em que o contratante toma recursos junto ao banco para o fomento de atividade produtiva de qualquer natureza, hipótese em que se forma mais um elo na cadeia de fornecedores. O contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, também conhecido como ‘conta especial’ ou ‘cheque especial’, é um dos contratos bancários em que mais fortemente se dá a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essa operação, o usuário do serviço bancário pode efetivamente ser o destinatário final dos recursos que obteve junto ao banco, por empréstimo, excetuada a hipótese de aplicação desses recursos em atividades de produção ou no seu fomento, inclusive mediante a constituição, ampliação ou suprimento de capital de giro. O sistema de proteção e defesa do consumidor não permite que se interprete o art. 29 do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam invocar a proteção das normas do CDC. O sistema normativo possui outras soluções, no âmbito do direito comum, perfeitamente aplicáveis aos casos de abusividade na celebração dos contratos, não havendo necessidade de se buscar sempre a solução pela via da incidência do CDC. A proteção das normas especiais do CDC ocorre somente se a relação jurídica entre


banco e usuário de seus serviços estiver qualificada pelo consumo, ou seja, se se estiver diante da situação descrita no art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, deve haver perfeita identificação, em cada caso concreto, da condição exigida pelo CDC para caracte-rizar uma relação de consumo (i.e. o usuário do serviço bancário deve ser o destinatário econômico, portanto final, do objeto daquele contrato)


Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, se verificado que o crédito outorgado à sociedade-devedora visava a majorar seu capital de giro, finalidade esta que não se presta a atribuir ao requerente a condição de destinatário final, a descaracterizar a relação consume-rista. (2.a Câmara Cível do TAMG, rel. Juiz Edgard Penna Amorim)

O relator consagrou em seu voto:

Colhe-se da doutrina: ‘Para os devedores pessoa jurídica, a presunção é de que emprestam ou tomam crédito do banco para ser utilizado em sua atividade de produção, isto é, para aplicar em sua linha de produção, montagem, transformação de matéria-prima, aumento de capital de giro, pagamento de fornecedores etc. O ônus da prova de demonstrar que emprestou como destinatário final é da pessoa jurídica que celebrou o contrato de mútuo ou crédito com o banco” (GRINOVER, Ada Pellegrini, et afilei. Código brasileiro de defesa do consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 460). “Consumidor, nos termos do art. 2.º da Lei n. 8.078/90, é o destinatário final do produto ou serviço. Ausente a prova de que os recursos financeiros advindos de contratos bancários firmados por pessoa jurídica que se dedica ao comércio atenderam a necessidade própria, presume-se tratar de insumo para a atividade econômica, restando afastada a aplicação da Lei n. 8.078/90 dos referidos contratos. (apud RJTAMG 75/255)


Caracterizando o banco ou instituição financeira como fornecedor, ter-se-á uma relação de consumo apenas e tão-somente quando for o destinatário final do serviço, o que inocorre no caso de se tratar da obtenção de um crédito cujo numerário seja utilizado para custeio de meio da atividade profissional do creditado. (3.a C. Cível TAMG, apel. 343.398.5, rel. Juíza JUREMA BRASIL MARINS).

Remarcou em seu voto a douta Juíza relatora:

...Nesse sentido, leciona Nelson Nery Júnior: “O elemento teleológico da relação de consu-mo é a finalidade com que o consumidor adquire o produto ou se utiliza do serviço, isto é, como destinatário final. Se a aquisição for apenas meio para que o adquirente possa exercer outra atividade, não terá adquirido como destinatário final e, consequentemente, não terá havido relação de consumo. A chave para identificação de uma relação jurídica como sendo de consumo é, portanto, o elemento teleológico: destinação final, ao consumidor, do produto ou serviço” (op. cit., p. 383, sem destaque no original). CONTRATO DE FINANCIAMEN-TO - PESSOA JURÍDICA - FINANCIAMENTO DESTINADO AO INCREMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VULNERABILIDADE E DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL - RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARAC-TERIZADA - INAPLICABILIDADE DE LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. A pessoa


jurídica, que tome recursos no mercado financeiro para incrementar atividade econômica não caracteriza destinatária final, que o CDC quer proteger, qual seja o efetivo destinatário, ou seja, o destinatário econômico, não mais do serviço bancário, mas de produto ou servi-ço cujo fomento se deu pelo aporte de recursos tomados junto às instituições financeiras. Tratando-se de pessoa jurídica, cabe-lhe o ônus de provar sua vulnerabilidade perante o banco agravado, demonstrando, assim, o desequilíbrio contratual entre as partes, situação que depende da instauração da relação processual, afastando a aplicação, de ofício, das normas do Código de Defesa do Consumidor. (3.a Câmara Cível do TAMG, apel. 276.419.8, rel. Juiz Edílson Fernandes).


CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRESA QUE TOMA EMPRÉSTIMO PARA APLICAR O CAPITAL EM SUA ATIVIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA E DE VEROSSI-MILHANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não sendo a empresa-agravada destinatária final do empréstimo tomado, e também não se enqua-drando na categoria de consumidora por equiparação, não se lhe aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Não se configurando a insuficiência de recursos da agravada para produzir a prova de suas afirmações, e nem havendo elementos de con-vicção suficientes para infundir no julgador o sentimento de serem verdadeiros os fatos por ela alegados, não há que se falar em inversão do ônus da prova. (5.a Câmara Cível do TAMG, apelação cível n.º 339127.7, rel. Juiz EDUARDO MARINÉ)


CONTRATOS - OBJETO - DINHEIRO COMO FATOR DE PRODUÇÃO - CAPITAL DE GIRO PARA EMPRESA - TOMADOR NÃO DESTINATÁRIO FINAL DO BEM OU SERVIÇO. A doutrina majoritária e a reiterada jurisprudência são categóricas ao apartar do regime de abrangência do CDC, as operações referentes ao denominado con-sumo “intermediário”, ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou de serviços para o próprio processo produtivo, compreendendo, pois, bens chamados “indiretos” ou de produção, a menos que seja usado como consumidor final. Evidente a inaplicabilidade das regras do CDC aos contratos bancários em espécie, neste caso concreto, mormente porque o seu objeto é o dinheiro, mero fator de produção que pode gerar riqueza. E como confessado pela própria empresa devedora, o crédito buscado na instituição financeira foi destinado para “capital de giro”, com o fito de implementar as suas atividades; por consequência, o tomador do empréstimo não é o destinatário final fático do bem ou do serviço, de modo que o sistema tutelar do CDC a ele não se aplica. (7.a Câmara Cível TAMG, apel. 302.321.8, rel. Juiz Geraldo Augusto).

No percuciente voto que proferiu, despontou o ilustre Juiz Geraldo Augusto:

Também é fato incontroverso que os contratos de mútuo que deram origem ao débito ser-viram ao 2º apelante como “capital de giro” na implementação de suas atividades. Sobre-leva ressaltar que o objetivo do 2º apelante em ver readequados os contratos não encontra guarida no CDC e, via de consequência, não se aplica a teoria da lesão enorme aos ditos contratos, posto que o referido 2º apelante não se insere no rol de consumidor, conforme sua


definição legal, sequer como equiparado... . A doutrina majoritária e a reiterada jurisprudên-cia são categóricas ao apartar do regime de abrangência do CDC, as operações referentes ao denominado consumo intermediário, ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou de serviços para o próprio processo produtivo, compreendendo, pois, bens chamados “indiretos” ou de produção, a menos que seja usado como consumidor final”. “Nos contratos bancários celebrados por pessoa jurídica, uma vez que o dinheiro emprestado é utilizado como insumo para a atividade da mesma, não há que se cogitar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, da inversão do ônus da prova prevista em seu art. 6.o” (apud RJTAMG 78:84 – 7.a Câmara Cível, rel. Juiz Lauro Bracarense)

47. Inúmeros acórdãos são catalogados pela JURIS PLENUM (CD Jurídico), na toada da inaplicabili-dade do Código de Defesa do Consumidor em situação idêntica à enfocada neste processado:

(TJRS-038617) AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO - CHEQUE ESPECIAL. INAPLI-CABILIDADE DO CDC. Repassados os custos a terceiros, o tomador de em-préstimo vinculado a conta corrente não é destinatário final. Não incidência das regras do CDC, por não se tratar de relação de consumo típica. Apelação do banco provida e desprovida a da autora. (Apelação Cível n.º 598139764, 18.ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Wilson Carlos Rodycz. j. 08-10-98)

(TJRS-066733) EMBARGOS À EXECUÇÃO. ESCRITURA DE REPASSE DE RECUR-SOS CAPTADOS NO EXTERIOR, COM PACTOS. TÍTULO. ILIQUIDEZ NÃO CON-FIGURADA. VALOR DO DÉBITO APURÁVEL POR SIMPLES CÁLCULO ARITMÉ-TICO. INAPLICABILIDADE DO CDC. Repassados os custos à terceiros, o tomador de empréstimo vinculado a conta corrente não é destinatário final. Não incidência das regras do CDC, por não se tratar de relação de consumo típica. (Apelação Cível n.º 598262459, 18.ª Câmara Cível do TJRS, Veranópolis, Rel. Des. Wilson Carlos Rodycz. j. 25-03-99).

(TJRS-070034) EMBARGOS À EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DO CDC. Repassados os custos a ter-ceiros, o tomador de empréstimo vinculado à conta corrente não é destinatário final. Não incidência das regras do CDC, por não se tratar de relação de consumo típica. (Apelação Cível n.º 598295459, 18.ª Câmara Cível do TJRS, Novo Hamburgo, Rel. Des. Wilson Carlos Rodycz. j. 06-05-99).

TJRS-141441) NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DE-VEDOR. EXTENSÃO DA REVISÃO: LIMITADA AO CONTRATO AINDA NÃO QUI-TADO. Inaplicabilidade do CDC: repassando os custos a terceiros, a empresa tomadora do empréstimo não é destinatária final. Não incidência das regras do CDC, por não se tratar de relação de consumo típica. (Apelação Cível n.º 70000041822, 18.ª Câmara Cível do TJRS, Tramandaí, Rel. Des. Wilson Carlos Rodycz. j. 27-04-00).

AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CON-SUMIDOR. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. O Código de Defesa do Con-sumidor é inaplicável nos contratos onde o devedor não reúne condições de consumidor final (TAPR, Apelação Cível 0121663900, 7.a Câmara Cível, j. 10-08-98, D.J. de 04-09-98).

48. Assim, em primeira premissa, a inversão do ônus da prova não pode vingar, sob o argumento sério


e convicto de que não se caracterizou relação de consumo o empréstimo bancário de capital de giro fornecido à agravada, vez que sua presença nesta relação não se encaixa como consumidora final, o que alija a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

49. Ad argumentandum tantum, na hipótese remota de se ultrapassar e superar a proposição anterior de que a agravada não se posiciona como consumidora final diante da sua relação negocial com o agravante, rogata venia, também não satisfaz às exigências do art. 6.º inciso VIII do C.D.C.

50. Como se sabe, a inversão do ônus da prova não é compulsória nas relações de consumo, cabendo ao juiz verificar se estão presentes os pressupostos que o autorizam a assim proceder.

51. E neste particular, o inciso VIII do art. 6o do C.D.C. somente autoriza a inversão do ônus da prova se apresentar a matéria de direito de verossimilhança ou a condição de hipossuficiência da parte, ora recorrida.

52. Urge sobressair que a inversão ao ônus da prova é regra de exceção. A norma geral do processo é aquela do art. 333 do CPC, que estabelece o princípio de caber ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a do fato impeditivo ou extintivo do direito do autor.

53. Neste processado, não se há de falar em verossimilhança, pois a prova material trazida aos autos é a princípio totalmente desfavorável à agravada, vez que os pontos que pede revisão das cédulas de crédito bancário, no tocante à capitalização de juros é por demais frágil, pois a Medida Provisória que a criou dispõe de maneira clara e irretorquível da possibilidade da capitalização. E, quanto à revisão de contratos já quitados e extintos, estes serão objeto de apreciação oportuna pelo nobre julgador, ou em despacho interlocutório ou no ato da sentença.

54. Não há nenhuma prova de abuso nas cláusulas contratuais, estando o processo em sua fase em-brionária de provas.

55. Noutra senda, a hipossuficiência da agravada não se esboça nem em delírio, pois sua condição econômica é invejável, pagando com custas elevadas na distribuição do processo, assistida por ilustres advogados com escritório em Brasília (DF).

56. Por seu turno, a agravada não manifesta qualquer dificuldade na produção da prova, suficiente para se desincumbir de seu natural onus probandi.

Com sua habitual capacidade, preleciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

O mecanismo da inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor. Não pode, evidentemente, ser um meio de impor um novo desequilíbrio na relação entre as partes, a tal ponto de atri-buir ao fornecedor um encargo absurdo e insuscetível de desempenho. Dentro do espírito de harmonização de interesses revelado pelo inciso III do art. 4.o do CDC, a proteção ao consumidor não pode transformar-se numa cruzada anti-empresa´ e tem de ser vista, isto sim, como ´uma forma de aperfeiçoamento do sistema empresarial, inclusive com a finali-dade de dota-lo de maior competitividade e eficiência. (ob.cit., p.137)

57. Daí, mesmo sob a ótica consumerista, a v. decisão vergastada desencontra estofo legal.


58. Vem bem a pêlo, o acórdão da egrégia 5.ª Câmara Cível do TAMG, relator Juiz MARINÉ DA CUNHA, na apelação cível n.º 339127.7, julgado em 21-06-01, cuja ementa por si só é esclarecedora:

CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRESA QUE TOMA EMPRÉSTIMO PARA APLICAR O CAPITAL EM SUA ATIVIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA E DE VEROSSI-MILHANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não sendo a empresa-agravada destinatária final do empréstimo tomado, e também não se enqua-drando na categoria de consumidora por equiparação, não se lhe aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Não se configurando a insuficiência de recursos da agravada para produzir a prova de suas afirmações, e nem havendo elementos de convic-ção suficientes para infundir no julgador o sentimento de serem verdadeiros os fatos por ela alegados, não há que se falar em inversão do ônus da prova”. Não destoa a eg. 1.ª Câma-ra Cível do TAMG: “A inversão do ônus da prova reveste-se de excepcionalidade, exigindo sua adoção a configuração das hipóteses previstas no art. 6º, VIII, do CDC ou na MP 1.820 e reedições. Afastadas a sujeição à tutela consumerista e verossimilhança da prática da usura, vigora a regra inserta no art. 333 do CPC”. (apud RJTAMG 83/242, apelação cível n.º 335.378.8, rel. Juiz NEPOMUCENO SILVA)

59. Com estas considerações, por todos os ângulos que se examine a situação deste caso concreto, impõe--se a reforma da decisão vergastada: não é o caso de relação de consumo, enquadrando-se a agravada como destinatária final.

E mesmo se absurdamente assim o fosse, não se apresentam presentes os elementos básicos da verossimilhança e hipossuficiência da recorrida.

III - OS PEDIDOS

PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO (CPC, ART. 527 INCISO I )

60. Douto Relator, no caso em apreço, a se prevalecer a mantença do r. decisório agravado, estar-se--á cometendo, preliminarmente, o mais completo desrespeito à regra constitucional e processual que exige um mínimo de fundamentação nas decisões judiciais.

Noutro canto, a prevalecer nesta fase do processo, de plena instrução probatória, o enredo da decisão vergastada quanto à inversão do ônus da prova, data venia, trará aos autos um completo desvirtuamento do ônus desta incumbência gerando consequência no seu resultado final, e prejuízo material e processual ao ora agravante, na hipótese de provimento deste recurso.

61. Redobrada venia, seria inconcebível impor ao agravante (réu da ação), neste momento processual da realização das provas pericial, o ônus da prova, sendo que esta decisão que lhe impôs este importante encargo esteja censurada e sobrelevada à instância superior para reapreciação.

62. Além dos custos materiais, também sob a ótica processual surgiria uma completa inversão de valores, desestabilizando o conceito de defesa trazido pelo ora agravante, desde a sua contestação.

63. Demais, os exaustivos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais (especialmente do TAMG)


que agasalham a tese esposada pelo ora agravante, querendo ou não, revelam a controvérsia estabele-

cida sobre a matéria, suficiente para em caráter cautelar, própria desta decisão vestibular, suspender o

decisório agravado até ulterior pronunciamento desta eg. Câmara.

64. Com as explanações e fulcrado no art. 527 inciso I do CPC, requer a CONCESSÃO DO EFEITO

SUSPENSIVO AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pendurando-se a eficácia do r. de-

cisório agravado que determinou a inversão do ônus da prova, até decisão deste recurso.

PROVIMENTO DO RECURSO

65. Ex positis, o agravante requer:

Pelos motivos anteriormente expostos, vislumbra-se o cabimento do presente agravo feito diretamente

ao Tribunal (CPC, art. 522, na redação da Lei n.º 11.187, de 19-10-05), eis que a decisão mencionada

é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação ao agravante.

a) seja DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, reformando o r. decisum pelejado, para

em primeiro passo, acolher a preliminar de nulidade da decisão por falta absoluta de fundamentação.

Transpondo para o pano de fundo do recurso, reformar a decisão que determinou a inversão do ônus

da prova, mantendo este encargo para a agravada a teor da regra inserta no art. 333 do CPC, vez que

a relação estabelecida entre o agravante e a agravada não constitui uma relação de consumo, já que,

neste caso, a agravada ou apenas a destinatária final fática do produto, visto que o dinheiro fornecido

constituiu-se em insumo para a sua atividade profissional e produtora. E se superada esta premissa, não

se encontram presentes as exigências de verossimilhança e hipossuficiência da agravada;

b) proceda-se à notificação do douto juízo a quo para prestar as informações que entender necessária

(CPC, art. 527,I);

c) seja intimada a agravada, através do Diário Oficial, na pessoa dos seus ilustres advogados ..........,

para, querendo, responder o recurso no prazo de 10 (dez) dias.

Pede Deferimento.

(local e data)

(assinatura e n.º da OAB do advogado)

AgrAVo De instrumento - De Ferimento - inVersão Do Ônus DA ProVA … · 2015. 10. 20. · juiz,...

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