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i UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CAMPUS DE ITAJAÍ CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR RODRIGO SAFFI DIAS DE CASTRO Itajaí, novembro de 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CAMPUS DE ITAJAÍ CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
RODRIGO SAFFI DIAS DE CASTRO
Itajaí, novembro de 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CAMPUS DE ITAJAÍ CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
RODRIGO SAFFI DIAS DE CASTRO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos
Itajaí, novembro de 2008
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AGRADECIMENTO
Agradeço à Deus, por ter me dado a força e a saúde que tenho, pois consegui superar tantos
obstáculos. Deus é a força da minha vida e tem me dado a proteção que sempre confiarei.
Ao meu orientador professor Eduardo Erivelton Campos pelo apoio neste trabalho monográfico
iv
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho monográfico aos meus pais, Luiz Antonio Dias de Castro e Terezinha Saffi
Dias de Castro e, aos meus irmãos, Luiz Gustavo Dias de Castro e Luiz Antonio Dias de Castro
Filho.
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 19 de novembro de 2008
Rodrigo Saffi Dias de Castro Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Dias de Castro, sob o
título A Inversão do Ônus da Prova No Código de Proteção e Defesa do
Consumidor foi submetida em 19 de novembro de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Esp..Eduardo Erivelton Campos,
orientador. e presidente; e MSc. José Silvio Wolf, membro, e aprovada com a nota
____ (__________).
Itajaí, 19 de novembro de 2008
Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos Orientador e Presidente da Banca
Professor Dr. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Consumidor
Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua
utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço,
independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma
especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. (FILOMENO 2001, p. 32)
Direito do consumidor
É o microssistema normativo que se entende aquele em que todos os problemas
originários da relação de consumo devem ser solucionados, na medida do
possível, dentro do próprio código, de acordo com os princípios e direitos nele
previstos. Silva J. (2004, p. 60)
Fornecedor
São considerados fornecedores todos quantos propiciem a oferta de produtos e
serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos
consumidores, sendo desnecessário indagar-se que título, sendo relevante, isto
sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos
casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então,
para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da
mesma responsabilização, visto ser vital a solidariedade para obtenção efetiva de
proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores. (Oliveira 2002, p. 14-
15)
Inversão do ônus da prova
A finalidade da inversão do ônus da prova é o equilíbrio da situação processual
das partes. O fundamento está no principio da isonomia (art. 5O, caput, da CF), no
sentido de que a igualdade somente pode ser alcançada entre os desiguais,
viii
desde que sejam tratados de modo distinto, no que diz respeito as suas
diferenças. (Para Silva J. 2003, p. 39):
Produto
Tudo o que seja suscetível de uma valoração econômica é um Produto. (Gama
1999, p. 29)
Relação de consumo
Haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos
pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando
produtos e serviços (NUNES, 2004, p. 71).
serviço
Serviço, em um despretencioso conceito, consiste na prestação positiva de algo
economicamente relevante de uma parte a outra mediante contraprestação
igualmente de ordem econômica (remuneração). Nunes Júnior (2003, p. 22)
ix
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................. XII
INTRODUÇÃO ......................................................................................1
CAPÍTULO 1 ..........................................................................................3
CONSUMIDOR E FORNECEDOR, SUA RELAÇÃO E OBJETOS DE INTERESSE............................................................................................. 3
1.1 CONSUMIDOR................................................................................3
1. 2 PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR ..................................8
1.3 TEORIA FINALISTA ........................................................................14
1.4 TEORIA MAXIMALISTA .................................................................16
1.5 ENTES DESPERSONALIZADOS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ....22
1.6 RELAÇÃO DE CONSUMO ............................................................24
1.7 PRODUTO......................................................................................26
1.8 SERVIÇO.......................................................................................27
CAPÍTULO 2 ........................................................................................30
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÁO E DEFESA DO CONSUMIDOR.................. 30
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR................................................................................... 30
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA ESFERA DO DIREITO DO CONSUMIDOR .............................................................. 32
2.2.1 Princípio Da Boa fé ..................................................................33
x
2.2.2 Coibição De Abusos ...............................................................36
2.2.3 Princípio Da Transparência.....................................................36
2.2.4 Princípio Da Informação.........................................................38
2.2.5 Presença Do Estado (Dever Governamental) ......................39
2.2.6 Função Social Do Contrato ....................................................40
2.2.7 Harmonização De Interesses (Equilíbrio Contratual Absoluto/Eqüidade] ........................................................................ 41
2.2.8 Incentivo Ao Autocontrole (Garantia De Adequação....... 43
2.2.9 Conscientização Do Consumidor E Do Fornecedor ........... 43
2.2.10 Melhoria Dos Serviços Públicos............................................44
2.3 DA VULNERABILIDADE.................................................................45
2.4 HIPOSSUFICIÊNCIA......................................................................50
2.5 VEROSSÍMIL ALEGAÇÃO.............................................................52
CAPÍTULO 3 ........................................................................................53
APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ATRAVÉS DO CÓDIGO DE PROTEÇAO E DEFESA DO CONSUMIDOR.................. 53
3.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ATRAVÉS DA VEROSSÍMIL ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA................................................... 53
3.2 DO CONVENCIMENTO DO JUIZ..................................................61
3.3 A INVERSÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR................................................................................... 62
3.4 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA......................67
xi
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..................................................76
xii
RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo fazer a abordagem da
inversão do ônus da prova nos aspectos pertinentes ao Código de Proteção e
Defesa do Consumidor. Para que haja o entendimento sobre a inversão do ônus
da prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, se fez necessário
incluir na pesquisa conceitos trazidos pela Lei 8.078/90, bem como os princípios
que norteiam a interpretação consumerista. O início do trabalho contextualiza os
elementos pertencentes a uma relação de consumo, sendo eles: o consumidor
(sujeitos ativo), o fornecedor (sujeito passivo), os objetos do consumo (produtos e
serviços). Em seguida são abordados os princípios constitucionais que regem a
legislação consumerista. Ao finalizar é abordado o tema principal do presente
estudo que é a inversão do ônus da prova dentro do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, o critério utilizado pelo juiz para aplicá-lo, quando não
compulsório, e o momento da aplicação deste instituto.
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo a inversão do ônus
da prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia para a obtenção do grau de bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, estudar a inversão
do ônus da prova tanto nas questões de verossímil alegação e hipossuficiência,
como nas questões obrigatórias do artigo 38 do código de proteção e Defesa do
Consumidor, que são as questões publicitárias; específicos, analisar a inversão
do ônus da prova no Direito, bem como o momento em que ocorre esta inversão.
O primeiro capítulo, intitulado Consumidor e Fornecedor, sua
relações e objetos de interesse tem por objetivo principal apresentar os conceitos
trazidos pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, assim como os
entendimentos e apontamentos doutrinários a respeito da temática.
O segundo capítulo, sob o título princípios aplicáveis na
inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
procura analisar sob o ponto de vista doutrinário os principais princípios
constitucionais, de direito e aqueles pertinentes ao Direito do Consumidor.
O terceiro e último capítulo, denominado aplicação da
inversão do ônus da prova através do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, objetiva demonstrar quais são, na prática, as possibilidades e
hipóteses em que a inversão do ônus da prova é aplicado, bem como o momento
em que a mesma ocorre nos processos envolvendo a legislação consumerista.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, onde serão apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
proteção e as espécies de trabalho da criança e do adolescente no Direito
brasileiro.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
2
a) a quem cabe o ônus da prova na relação consumerista e
em que momento a inversão do ônus da prova é aplicada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto também na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
3
CAPÍTULO 1 CONSUMIDOR E FORNECEDOR, SUA RELAÇÃO E OBJETOS DE
INTERESSE
1.1 CONSUMIDOR
O estudo do Direito, na maioria das vezes, não traz
conceitos dispostos na legislação, uma vez que desta forma haveria um certo
"engessamento" do conceito. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
através dos autores do projeto de lei, trouxe a definição de diversos termos,
porém, como toda a legislação a definiçã o analítica simplesmente não supre os
conceitos, ficando assim a jurisprudência e a doutrina com a missão de bem
conceituar e de dirimir dúvidas conceituais que hora estarão sendo abordadas.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor traz a
definição de consumidor em seu artigo 2º onde reza que "Consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final" (lei 8.078/90). Porém esta é a definição básica do artigo, isto
porque, toda a legislação consumerista definições sobre consumidores vão
sendo ampliadas. O parágrafo único do mesmo artigo amplia o conceito de
consumidor mencionando que "Consumidor é toda pessoa fisica ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (lei 8.078/90).
Para Efing (2003, p. 51) o conceito contido no artigo 2º do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor "[...] compõe-se pela conjugação
do elemento subjetivo (sujeito): pessoa física ou jurídica; elemento objetivo
(objeto): produtos ou serviços e do elemento teleológico (finalidade):
caracterizado pela destinação a ser conferida ao produto ou ao serviço, que
será sempre finalística, opondo-se, pois, a comercialização, revenda ou a
qualquer outra destinação intermédia que possa ser conferida ao produto ou
serviço".
O entendimento de Oliveira (2002, p. 12) é de que "A
definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa fisica
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ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um
serviço. Consumidor é aquele que retira o produto do mercado e o utiliza como
destinatário final".
Filomeno (2001, p. 32) conceitua primeiramente de
forma superficial que "Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que
contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de
serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem
forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir".
O entendimento de Silva (2003, p. 6) é de que "O
consumidor, sujeito passivo que é da relação jurídica de consumo, não é
somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo
pressuposto, para a sua caracterização, a existência de vínculo contratual com o
fornecedor".
Nunes (2004, p. 72) ensina que "[...] o caput do art. 2º
aponta para que aquele consumidor real que adquire concretamente um produto
ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato,
uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da
potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa
não ser determinado". Ainda, o mesmo autor, explica que "[...] não se trata
apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda
quando quem utiliza não o tenha adquirido. [...] tanto quem efetivamente
adquire o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o
ou o consome".
Em conceitos mais amplos, verificar-se-á que
consumidor é muito mais do que simplesmente o adquirente do produto ou
mesmo seu exterminador na cadeia de consumo.
O conceito de Bulgarelli (1983, 2001, p. 33) é de que se
entende por consumidor "aquele que se encontra numa situação de usar ou
consumir, estabelecendo-se, por isso uma relação atual ou potencial, fática sem
5
dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo,
quer evitando quer reparando os danos sofridos".
Benjamin (1988, 2002, p. 37) define o conceito jurídico de
consumidor como sendo "todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família,
ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire
ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados à
sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou
jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais".
Efing (2003, p. 43) definiu consumidor dividindo-o em
consumidor em sentido lato e sentido estrito, como segue:
Em um sentido lato, consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço quer para uso pessoal ou privado, quer para uso profissional. O que importa é que alguém seja o "consumador" do bem, isto é, que consume, complete, termine o processo econômico, dando satisfação às necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. Em sentido escrito, consumidor é apenas aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas não os que obtêm ou utilizam bens e serviços para a satisfação das necessidades de sua profissão ou de sua empresa
Como visto, conceituar fornecedor não é uma tarefa
simples, pois há tanto entendimentos abrangentes como outros mais restritivos.
A aplicação ficará a cargo de cada caso de forma singular e especifica, onde as
doutrinas discutem sobre posicionamentos antagônicos. Esta discussão fez
surgir duas teorias a respeito de consumidor, sendo a mais abrangente chamada
de Maximalista, e a mais restritiva chamada de Finalista (Minimalista).
Outra dúvida emergente do conceito de consumidor é a
definição de "destinatário final", como sendo a destinação dada ao objeto de
interesse, produto ou serviço.
Para Almeida (2002, p. 38) destinatário final é a "tipificadora
do consumidor" que utiliza o bem "para uso próprio, privado, individual, familiar
6
ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por
revenda. [...I A operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que
utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda".
Diante dos ensinamentos de Marques (2004, p. 71-72):
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência - é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. [...} O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo
(destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo de sua produção.
Dentro do conceito do que seja consumidor, a doutrina
entendeu que se deve abordar sob diferentes aspectos, definindo os
entendimentos de consumidor econômico, psicológico e sociológico, como sendo
os mais importantes dentre diversos outros.
"[...] sob o ponto de vista econômico, consumidor é
considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele
ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens.
Como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente
o homo economicus, e como participe de uma dada relação de consumo, sem
qualquer consideração de ordem política, social, ou mesmo filosófico-
ideológica" (FILOMENO, 2001, p. 31).
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Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que o levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, percruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferência por este ou aquele tipo de serviço, preocupando-se com tal aspecto certamente a ciência do marketing e da publicidade, assumindo especial interesse quando se trata sobretudo dos devastadores efeitos dessa, se enganosa ou tendenciosa, diante das modernas e sofisticadas técnicas do mencionado marketing e merchandising (FILOMENO, 2001, p. 31-32).
Diante do ponto de vista sociológico, Filomeno (2001, p. 32)
nos explica que:
É considerado consumidor qualquer indivíduo que se frui ou se utiliza de bens e serviços, mas pertencente a uma determinada categoria ou classe social. Eis aí o elo de ligação entre o chamado "movimento trabalhista ou obreiro" ou ainda "sindicalista" e o "movimento consumerista", vez que, por razões evidentes, a noção de melhor qualidade de vida pressupõe certamente o próprio poder aquisitivo para dar vazão ao desejo de consumir produtos e contratar serviços, em maior escala, e igualmente de melhor qualidade.
O conceito mais amplo é mencionado por Filomeno (2001, p.
34) onde:
Entendemos que consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em beneficio próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviço. Além disso, há que se equiparar a consumidor a coletividade que, potencialmente, esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário se deixaria à própria sorte, por exemplo, o público alvo de campanhas publicitárias enganosas ou abusivas, ou então sujeito ao consumo de produtos ou serviços perigosos ou nocivos à sua saúde ou segurança.
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O entendimento de Rego (2002, p. 15) é de que "não será
considerado consumidor aquele que adquire bens ou contrata serviços para
transformar, repassar, reparcelar, revender, em síntese, para explorá-lo, auferindo
vantagens econômicas já que, nesses casos, não poderia ser considerado
destinatário final do bem ou do serviço"
Allemar (2003, p. 56) de forma especial definiu consumidor
dizendo que "seguimos a orientação daqueles que não se posicionam, de forma
definitiva, nem como finalistas, nem como maximalistas, procurando antes
identificar, na relação de consumo, os elementos que a lei exige para que se
configure uma relação tutelada pelo CDC, isto é, a vulnerabilidade, a
hipossuficiência e a destinação não econômica do bem ou serviço
(aquisição como consumidor final)".
Diante de todos os fatos apresentados ainda surgiu uma
divisão doutrinária a fim de explicar o que seja consumidor através da
expressão mencionada no artigo 2º da lei consumerista que é a expressão
"destinatário final", onde explanaremos mais profundamente adiante quando
tratarmos das teorias finalista e maximalista.
1. 2 PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR
A pessoa jurídica como consumidor foi também alvo de
inclusão por parte da legislação no próprio bojo do artigo 2º da lei 8.078 de 1990,
já mencionada acima.
"A vulnerabilidade do consumidor para o regime jurídico do
CDC é a qualidade legal desta figura das relações de consumo, não é condição
que possa ser objeto de interpretações reducionistas. Sob a ótica do consumidor-
empresa, especialmente nas relações bancárias, esta vulnerabilidade se
manifesta de modo muito claro" (EFING, 2003, p. 49).
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Como nos explica Filomeno (2001, p. 35) houve "[...] a
inclusão da pessoa jurídica também como consumidor de bens e serviços,
embora com a ressalva de que, nessa hipótese, age exatamente como o
consumidor comum, ou seja, fazendo-se ela, pessoa jurídica, destinatária final
dos referidos bens e serviços".
Todas as pessoas jurídicas, desde uma microempresa, até
uma multinacional, desde a pessoa jurídica civil até a comercial, as associação,
fundações, entre outras, poderão ser consumidoras. Ou seja, não é o porte da
empresa, ou seu ramo de negócios que define se ela é ou não consumidora.
(NUNES, 2004, p. 72)
Silva (2003, p. 6) explica que a pessoa jurídica como
consumidora depende de sua vulnerabilidade, que não é presumida. "[...] pode
ser considerada consumidora, [...] mas para isso deve ser reconhecida sua
vulnerabilidade no mercado de consumo. [...] o CDC, em seu art 4º, I, associa o
conceito de vulnerabilidade ao de consumidor, pressupondo que este é
vulnerável não só do ponto de vista econômico, mas também do ponto de vista
técnico e jurídico". Explica ainda o autor que "Se uma grande empresa
consumidora, em uma relação de consumo, encontra-se impotente, fatuamente,
para a discussão de um direito perante o fornecedor, deve ser reconhecida sua
vulnerabilidade" (SILVA, 2003, p. 6).
O entendimento de diversos autores estudados é de que há
a impossibilidade de ser presumida a vulnerabilidade da relação de consumo
com a justificativa de que essa pessoa jun'dica se dedica à atividade produtiva e
lucrativa.
Ainda o entendimento de Filomeno (2001, p. 37) é de que
"Pouco importa, desde que haja manifesta destinação final, que se cuide de
despesas ou custos da pessoa jurídica. O que importa indagar é se referidos itens
são adquiridos ou não para destinação final".
Sem dúvida, aplica-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante é a Administração, no sentido que lhe
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dá a Lei No 8.666193, sendo ela consumidora ou usuária porque adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatária final. A lei não faz distinção entre pessoas físicas ou jurídicas que adquirem bens ou usufruem serviços. Não há por que se lhe negar a proteção do CPDC, já que o Estado consumidor ou usuário é a própria sociedade representada ou organizada. [...] Na relação contratual estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos a posição da Administração, em regra, é a usuária ou adquirente de bens, consumidora final, não sendo fornecedora (LEON FREDJA SZKLAROWSKY, 1999, 2001, p. 41-43).
Diante disto conclui Filomeno (2001, p. 43-44) que em
"conseqüência: (a) aplicam-se, no que couber, as disposições do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor; (b) a Administração Pública, na relação
contratual estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos, em regra é a usuária,
adquirente de bens, consumidora final, não sendo fornecedora; mas também
poderá ficar nesta posição e, então, como tal, deverá responder".
De forma a auxiliar na compreensão alguns autores
incluem definições dos bens como sendo estes típicos de produção e típicos de
consumo. "Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de
produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro,
porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado
o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria
um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de
grande porte" (NUNES, 2004, p. 76). NUNES (2004, p. 77) explica ainda que:
O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira. Aí está o caminho indicativo para a solução. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a "produção" de outros.
11
Para definir o consumidor pessoa jurídica, diversos .autores
entenderam que seria melhor definir negativamente o consumidor pessoa jurídica,
ou seja, dizer a onde o consumidor pessoa jurídica não se enquadra.
Desta forma Silva (2003, p. 6) menciona que "a doutrina
não considera consumidora a empresa que adquire bens, produtos ou serviços
para utilizá-los como insumos, bens de produção ou como instrumento de
trabalho".
Nunes (2004, p. 73) esclarece que "Evidentemente, se
alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do
ciclo de produção, não será considerado consumidor".
De forma mais elucidativa Nunes (2004, p. 73) explica que:
[...] o CDC não regula situações nas quais, apesar de se poder identificar um "destinatário final", o produto ou serviço é entregue com a finalidade. especifica de servir de "bem de produção" para outro produto ou serviço e via de regra não esta colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire. Por via de exceção, contudo, haverá caso em que a aquisição do produto ou serviço típico de produção será feita pelo consumidor, e nessa relação incidirão as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Portanto o código de Proteção e defesa do consumidor foi
criado para regular especificamente as relações de pessoas físicas consumidoras
com pessoas jurídicas fornecedoras. A vulnerabilidade técnica é um exemplo
claro de diferenciação do consumidor pessoa jurídica, desde que o produto seja
um produto entendido como “tipicamente de consumo”.
1.3 A COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES OU CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor divide em
três momentos os agentes equiparados aos consumidores. A primeira delas em
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seu artigo 2º quando da definição conceitual de consumidor trouxe em seu
parágrafo único a equiparação de consumidores no termo de "coletividade de
pessoas" especialmente quando "indetermináveis" que hajam intervindo nas
relações de consumo. Por segundo mencionou que consumidor por equiparação
são os constantes da Seção em que pertence o artigo 17, onde menciona que
"equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento" (lei 8.078/90),
sendo este danoso. E por último os constantes dos capítulos de Práticas
Comerciais e de Proteção Contratual, quando em seu artigo 29 cita que para os
fins destes capítulos "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas neles previstas" (lei 8.078/90).
Diante disso explicaremos o entendimento abrangente
desta coletividade de consimo ou equiparada, diferindo da simples relação
bilateral de compra e venda entre um fornecedor e o consumidor.
De acordo com Glória (2003, p. 49) "A lei prevê, igualmente
a proteção para pessoas que, embora não constituindo consumidor em sentido
restrito, possam sofrer os efeitos oriundos das atividades dos fornecedores
no mercado".
A explicação segundo Filomeno (2001, p. 44) é de que o
parágrafo único quer expor que:
É a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e
serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a determinado produto ou serviço. Tal perspectiva é extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se, assim, abstratamente, as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. Ou, então, se já provado o dano efetivo
pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que se possam obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis
O entendimento de Silva (2003, p. 7) é de que "Consumidor
por equiparação é a coletividade de pessoas que tenham interferido nas relações
13
de consumo, mesmo não sendo finais destinatárias de produto ou serviço".
Explica ainda o autor que "[...] todas as vítimas do evento, para efeito da
responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, consoante o art. 17, bem
como, em conformidade com o art. 29, todas as pessoas determináveis ou não,
expostas a oferta, a publicidade, as práticas abusivas, à cobrança de dívidas, aos
bancos de dados, aos cadastros de consumidores [...], às cláusulas abusivas e
aos contratos de adesão [...]" (SILVA,2003,p. 7).
Nunes (2004, p. 84) nos explica que "[...] a dicção do art.
17 deixa patente a equiparação do consumidor as vítimas do acidente de
consumo que, mesmo não tendo sido ainda consumidoras diretas, foram
atingidas pelo evento danoso".
"Havendo uma coletividade de pessoas expostas a eventual
consumo de produto inadequado, já se forja o pressuposto de incidência das
normas protetivas do consumidor" explica Nunes Júnior (2003, p. 15).
O legislador inseriu o artigo 29, segundo Nunes (2004, p. 85)
"[...] para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que não puderem
ser identificadas, que estão expostas As práticas comerciais". Explica ainda o
autor que "[...] não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas
que foram expostas as práticas. [...] O que a lei diz é que, uma vez existindo
qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a
ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor
real que pretenda insurgir-se contra tal prática".
Diferencia ainda Filomeno (2001, p. 45) do que sejam
interesses coletivos dos homogêneos, explicando que "[...] por interesses ou
direitos coletivos são entendidos aqueles que pertinem a um número
determinado de titulares, mas também transindividuais, de natureza indivisível,
titulares esses ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
básica. [...] Já os interesses ou direitos homogêneos são aqueles que
decorrem de uma origem comum".
14
A interferência de terceiro na relação de consumo é
perfeitamente admissível. O terceiro é qualquer pessoa que sofre os efeitos da
relação jurídica, mesmo aquela pessoa que não integra de forma direta a
relação, e que sofre os reflexos benéficos ou prejudiciais. Nos dois casos, o
terceiro é considerado interessado, já que alguma necessidade ou proveito seu
sofre modificações por força da conexão fornecedor-consumidor. (LISBOA, 1999,
p. 42).
1.4 TEORIA FINALISTA
O entendimento apropriado do conceito de consumidor fez
surgir duas correntes de pensamento doutrinário, onde uma teoria é a chamada
finalista, ora abordada, e outra a maximalista.
Acerca da teoria finalista, o entendimento de Marques (2004,
p. 72) é de que:
Esta interpretação restringe a figura do consumidor Aquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Considera que, restringindo o campo de aplicação do CDC Aqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída sobre casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já concede.
Nunes Júnior (2003, p. 13) explica que esta teoria "[...]
alberga o entendimento de que se deve proceder in casu a uma interpretação
restrita do que se tem por consumidor, diminuindo sobremaneira a protetiva
incidência do Código, afeta, apenas, aos casos de real existência de um pólo
hipossuficiente, inferior".
Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora
15
concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4O, inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é (MARQUES, 2001, p. 36).
"Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para
utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo a uma necessidade pessoal e não
para revenda ou então para acrescentá-la a cadeia produtiva" (Filomeno, 2001, p.
36)
O tribunal catarinense também tem aplicado a teoria
finalista, como é o caso do Agravo de instrumento n. 2004.029997-7, de Itajaí,
onde:
O fato do contrato restar celebrado entre duas pessoas jurídicas em nada impede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto está inserida no conceito de destinatária final a empresa que utiliza serviços prestados por outra em beneficio próprio. Adota-se, portanto, a teoria finalista no que consiste a interpretação do art 2º do CDC, que permite a aplicação da referida legislação de forma ampliada, abrangendo a situação subjudice, privilegiando-se, assim, o equilíbrio entre as partes contratantes. (Segunda Câmara de Direito Comercial Data Decisão: 16/12/2004 Agravo de instrumento 2004.029997-7 - Itajaí).
O mesmo tribunal na Apelação Cível n. 2002.000097-3, de
Rio do Sul também cita que:
De acordo com a teoria finalista. Encampada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, consumidor é exclusivamente o não profissional, aquele que retira o bem ou serviço do mercado para uso próprio, ou de sua família, sendo de fato como é, o destinatário final, fático e econômico do serviço ou produto adquirido ou utilizado. Ou, também, o profissional que adquire ou utiliza produto ou serviço em uso próprio e não para fomentar as suas atividades, incluindo-os novamente na cadeia de consumo. (Terceira Câmara de Direito Comercial, Data Decisão: 09/10/2003, Apelação Cível n. 2002.000097-3, de Rio do Sul).
16
Não há somente estes casos relacionados na jurisprudência
como diversos outros que também mencionam que a teoria finalista é
jurisprudência majoritária. Porém também há os que adotam a teoria maximalista,
como veremos em seguida.
1.5 TEORIA MAXIMALISTA
Discordando da teoria finalista, que limita a aplicação do
conceito de consumidor, a teoria maximalista abordou o mesmo assunto
ampliando a aplicação do conceito de consumidor.
Nos ensina Marques (2001, p. 36) que os maximalistas
"vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo
brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente consumidor não
profissional".
Desta forma entendeu Filomeno (2001, p. 36) que o
"Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do
mercado e o utiliza, o consome".
Ainda de forma mais detalhada Marques (2004, p. 72)
esclarece que:
O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do - CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza [...].
17
O tribunal catarinense também tem decidido conforme a
teoria maximalista como vemos na Apelação cível n. 2000.006079-8, de
Araranguá que julga:
Não seria exorbitância trazer-se a memória que este órgão fracionário adota a teoria maximalista, segundo a qual o CDC deve estender sua incidência a toda e qualquer pessoa jurídica, não importando se realmente destinatária final do produto/serviço ou se insumidora, quando o serviço ou produto contratado é gerador de riqueza e se insere na cadeia produtiva.(Terceira Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 02/09/2004 Apelação cível 2000.006079-8 - Araranguá)
Reiterando a divergência da aplicação das duas teorias pelo
Tribunal catarinense, a Segunda Câmara de Direito
Comercial na Apelação Cível n. 2001.O01089-0, de São
José menciona que: De acordo com a teoria maximalista,
consagrada por esta Segunda Câmara de Direito Comercial,
as disposições protetivas estendem-se as pessoas jurídicas
sempre que o serviço contratado gere riquezas, inserindo-
se na cadeia produtiva empresarial. É o caso, em que a
divulgação dos produtos automobilísticos atrai considerável
número de consumidores, estimulando o exercício da
atividade (Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito
Comercial. Data Decisão: 06/05/2004. Apelação Cível
2001.001089-0 - São José).
Fornecedor O Código de Proteção e Defesa do Consumidor também
entendeu necessário que o conceito de fornecedor estivesse inserido na própria
legislação consumerista, excluindo-se assim a análises de outros ramos que não
o do direito, desta forma fornecendo parâmetros para a conceituação adequada.
A lei 8.078 de 1990 em seu artigo 3º conceitua desta
forma: "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
18
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços" (BRASIL, 8.078, 1990).
Para se caracterizar um fornecedor "[...] basta que a
venda tenha como base a atividade regular ou eventual" (NUNES, 2004, p. 87)
surgindo então a relação de consumo.
Um passo diferenciado para conceituar o fornecedor foi
dado por Efing quando relembra do Direito Comercial a importância de ser
conceituada a habitualidade, necessária ao fornecedor. Menciona assim Efing
(2003, p. 55) "Habitualmente é a sucessividade ou constância no exercício
de um ato ou na prática de atos que tomam a pessoa profissionalmente
hábil na sua execução".
Marques (2004, p. 93) explica porque o legislador inseriu
o conceito de fornecedor dizendo que "o critério caracterizador é desenvolver
atividades tipicamente profissionais. [...] o CDC, ao criar direitos para os
consumidores, cria deveres, e amplos; para, os fornecedores".
O entendimento de Lisboa (2001, p. 133-134) é de que
fornecedor se subdivide em mediato e imediato. "Fornecedor imediato é aquele
que constitui diretamente a relação de consumo com o destinatário final dos
produtos e serviços. O fornecedor direto de produtos é denominado pelo CDC de
comerciante e sua responsabilidade é objetiva. Para serviço assim definiu "O
fornecedor imediato de serviços, isto é, o prestador de atividade remunerada
lançada no mercado de consumo, responde objetivamente pelos danos
praticados ao consumidor, exceto quando se tratar do profissional liberal,
hipótese na qual caberá, em regra, a responsabilidade subjetiva por danos
morais" (LISBOA, 2001, p. 134).
Já para definir consumidor mediato explica Lisboa, (2001, p.
135) que:
[...] estende-se a responsabilidade civil nas relações de consumo sobre todos os fornecedores da cadeia econômica, tanto o direto como os indiretos. Esse fenômeno representa, nos contratos de
19
consumo, a quebra do princípio da relatividade dos efeitos (res
inter alios). Justifica-se a responsabilidade daquele que não integrou a relação contratual na necessidade de se atender a função social do contrato e de se obter a reparação do dano em favor do consumidor lesado.
Silva (2001, p. 46) diz que "[...] entende-se todo comerciante
ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um
outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu consumo".
[...] nesse sentido, por certo, que são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a atender as suas necessidades, pouco importando a que título, tendo relevância à distinção, apenas, como se verá, quando se cuidar da responsabilidade de cada "fornecedor" em casos de danos aos consumidores, ou então para os próprios fornecedores, na via regressiva e em cadeia dessas responsabilidades, eis que vital a solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que se almeja para os consumidores (FILOMENO, 2001, p. 46).
Para Oliveira (2002, p. 14-15)
São considerados fornecedores todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo desnecessário indagar-se que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então, para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto ser vital a solidariedade para obtenção efetiva de proteção que se visa a oferecer aos mesmos consumidores.
Almeida (2002, p. 41) preferiu conceituar fornecedor por
exclusão dizendo que "Em princípio [...] só estariam excluídos do conceito de
fornecedor aqueles que exerçam ou pratiquem transações típicas de direito
privado e sem o caráter de profissão ou atividade, como a compra e venda de
20
imóvel entre pessoas fisicas particulares, por acerto direto e sem qualquer
influência de publicidade".
Explica Gama (1999, p. 22) que
Não importa a forma como é exercida a atividade de fornecimento e nem importa se a pessoa chegou ou não a fechar negócio. Basta que esteja na atividade de ofertar bens e serviços ou mesmo na atividade de organizar um cadastro de consumidores para um futuro ou hipotético fornecimento, certamente será tal pessoa uma "fornecedora", ainda que não represente uma sociedade organizada ou mesmo que represente um ente desorganizado, sem características próprias de "pessoa jurídica", mas que haja intervindo como fornecedora no mercado de consumo.
Nota-se ainda que no conceito definidor de fornecedor, o
legislador incluiu a expressão "mediante remuneração" ao falar do prestador de
serviço, excluindo desta forma o serviço gratuito. Para entender o que é gratuito
há a necessidade de observar a gratuidade fática e não a gratuidade aparente.
Na forma de gratuidade aparente o custo do serviço está inserido em produtos ou
serviços que estão sendo pagos indiretamente pelo consumidor.
Entende Marques (2004, p. 94) que "A expressão
"remuneração" permite incluir todos aqueles contratos em que for possível
identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma
remuneração indireta do serviço de consumo. Aqueles contratos considerados
"unilaterais", como o mútuo, [...] possuem um sinalagma escondido e são
remunerados. "Remuneração" (direta ou indireta) significa um ganho direto ou
indireto para o fornecedor".
Explica de forma prática Marques (2004, p. 95) que:
[...] só existem três possibilidades: a) ou o serviço é remunerado diretamente pelo consumidor; b) ou o serviço não é oneroso para o consumidor, mas remunerado indiretamente, não havendo enriquecimento ilícito do fornecedor, pois o seu enriquecimento tem causa no contrato de fornecimento de serviço, causa esta que é justamente a remuneração indireta do fornecedor; c) ou o
21
serviço não é oneroso de maneira nenhuma (serviço gratuito totalmente) e nem o fornecedor remunerado de nenhuma maneira, pois se este fosse "remunerado" indiretamente haveria enriquecimentò sem causa de uma das partes.
Nunes Júnior (2003, p. 21) se preocupou em explicar que:
Quando o Estado assume a função de agente econômico, deve fazê-lo de modo a não inviabilizar a iniciativa privada, obedecendo, destarte, as mesmas regras, inclusive as de cunho restritivo. Então, ante esta ordem contígua de idéias, forçosa é a conclusão de que o Poder Público também pode ser enquadrado como fornecedor em uma relação de consumo quando estiver na função de agente econômico, nos moldes das empresas privadas.
Concordando com Nunes Júnior, Oliveira (2002, p. 15)
menciona que o Poder Público também está inserido no conceito de fornecedor
do artigo 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, devendo ainda se
ater ao que prega a lei de concessões e permissões da prestação de serviços
públicos, que dispõe em seu artigo 6º parágrafos 1º e 2º, o que reza "Serviço
adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço".
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou
ainda dentro do conceito de fornecedor a pessoa fisica.
Nunes (2004, p. 89) trouxe especial entendimento quanto
ao fornecedor pessoa física, quando leciona que "No que respeita a pessoa
física, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador
de serviço". Outra situação, segundo Nunes, (2004, p. 89) "É aquela em que
desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se
estabelecido como pessoa jurídica. Não podemos esquecer que também que "[...]
será fornecedora a pessoa física que presta serviços mesmo sem ser
22
caracterizada como profissional liberal, tal como o eletricista, o encanador, etc"
(NUNES, 2004, p. 90).
1.5 ENTES DESPERSONALIZADOS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Entende-se por entes ou pessoas despersonalizadas, como
sendo todas aquelas pessoas que nao possuem personalidade juridica (SILVA,
2003, p. 11).
Gama (1999, p. 29) ensina que "Como entes
despersonalizados há as sociedades de fato existente entre as pessoas, quando
envolvidas em atividades de fornecimento".
Ilustra Almeida (2002, p. 43) que "[...] são considerados
fornecedores aqueles entes ou agrupamentos (p. ex. família) que, mesmo sem
personalidade jurídica, pratiquem as atividades típicas de fornecimento de
produtos e serviços, segundo o enunciado legal”.
Para Nunes (2004, p. 88):
Ente despersonalizado leva-nos a pensar na massa falida,o que é adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurídica falir, existirão no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos serviços que ela ofereceu e efetivou, e que continuarão sob a proteção da lei consumerista.
Explica de forma mais derradeira Nunes (2004, p. 89) que
"[...] é de enquadrar no conceito de ente despersonalizados as chamadas
"pessoas jurídicas de fato": aquelas que sem constituir uma pessoa jurídica,
desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestação de serviços
etc".
Especial dedicação teve o legislador ao tratar sobre as
instituições financeiras. Verificamos isto ao citar o artigo 52 do Código de
23
Proteção e Defesa do Consumidor onde reza que há o "fornecimento de produtos
ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao
consumidor", sendo assim, portanto, matéria de direito do consumidor.
Silva (2003, p. 12) apresenta especial entendimento quando
diz que:
As instituições financeiras prestadoras de serviço ao público são fornecedoras, devendo ser aplicado o CDC às relações jurídicas decorrentes de suas atividades. Tanto assim é que o art. 52 estabelece que, nos contratos envolvendo outorga de crédito ou financiamento, os fornecedores, prdvia e adequadamente, devem prestar aos consumidores as informações contidas nos seus respectivos incisos. Tratando-se o mutuário de pessoa jurídica, compete a ele comprovar a relação de consumo e seu papel de consumidor, demonstrando que o empréstimo ou o crédito concedido não foi destinado à atividade economicamente organizada, mas, sim, para sua própria utilidade, como final destinatário.
Explica também Lisboa (1999, p. 27) que:
As atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias são consideradas bem de consumo, motivo pelo qual as instituições financeiras enquadram-se perfeitamente na concepção dada pelo legislador à figura do fornecedor. No fornecimento de seus serviços, as instituições financeiras, incluindo-se os bancos e as seguradoras, podem se utilizar de formas gratuitas de captação de clientela para seus serviços remunerados. Nesse caso, mesmo as atividades gratuitas, por importarem em obtenção de clientela e, por conseguinte, de remuneração posterior com a celebração dos mais variados contratos bancários, são observados a luz do CDC.
A Súmula 297 do STJ ainda trata sobre o entendimento do
judiciário acerca das instituições financeiras, como segue o enunciado: "O Código
de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
APLICAÇÃO, CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, CONTRATO, ABERTURA DE CREDITO, CARACTERIZAÇÃO, BANCO, PRESTADOR DE SERVIÇO,
24
CLIENTE, EXISTENCIA, RELAÇÃO DE CONSUMO [...] (REsp 298369/RS; RECURSO ESPECIAL 200/0145758-6).
OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3º, PARÁGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETDOS AS DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM RECEBIDO ATRAVES DA OPERAÇÃO BANCARiA, TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO (REsp 57974 /RS; RECURSO ESPECIAL 1994/0038615-0)
Assim pode-se dizer que as instituições financeiras sao
tidas, à luz da legislação consumerista, da doutrina e da jurisprudência comos
sendo fornecedoras e, que portantando estão sujeitas ao ordenamento juridico de
proteção aos direitos do consumidor.
1.6 RELAÇÃO DE CONSUMO
A relação de consumo é o momento em que ocorre o
vínculo que liga ambos, fornecedor e consumidor, a serem regidos pela égide do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
"[...] haverá relação jurídica de consumo sempre que se
puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor,
ambos transacionando produtos e serviços" (NUNES, 2004, p. 71).
Efing (2003, p. 34) conceitua a relação de consumo como
sendo "[...] a relação jurídica estabelecida entre consumidor (es) e fornecedor
(es) segundo as conceituações do CDC, tendo por objeto produto ou prestação
de serviço".
25
Para Oliveira (2002, p. 12) "São relações de consumo
apenas aquelas que envolvem bens, produtos ou serviços entregues ao seu
destinatário finai. A nota preponderante nas relações de consumo não é jurídica,
mas, basicamente, uma relação de fato. A aquisição é tomada em sentido amplo,
não importando o pressuposto de capacidade jurídica".
Lisboa (1999, p. 29) ensina que para haver a relação de
consumo se faz necessário alguns elementos e assim os define:
São elementos extrínsecos ou pressupostos do negócio jurídico: a capacidade das partes, a legitimação das partes e a licitude (compreendendo-se a moralidade) do objeto mediato (bem da vida). Os elementos intrínsecos do negócio jurídico são: o consensualismo (quando se tratar de contrato), a forma, a operação (conteúdo do negócio, que é o objeto imediato da relação jurídica e se presta como instrumento para a transmissão provisória ou definitiva do objeto mediato) e a causa (finalidade ou motivo da sua realização). [...] No universo jurídico, a causa é a finalidade, o motivo ou o objeto pelo qual um sujeito de direito acaba por firmar o negócio jurídico.
A respeito das relações de consumo Gama (1999, p. 23)
menciona que são relações de consumo "aquelas relações que estabelecem ou
que podem vir a se estabelecer quando de um lado porta-se alguém com a
atividade de ofertador de produtos ou serviços e , de outro lado, haja alguém
sujeito a tais ofertas ou sujeito a algum acidente que venha ocorrer com a sua
pessoa ou com seus bens"
"[...] relação de consumo é aquela que, tendo como
objeto um produto ou um serviço, guarda em um dos pólos a figura do
fornecedor e no outro a do consumidor, optando o legislador por delimitar cada
uma dessas figuras" (NUNES JÚNIOR, 2003, p. 11).
Acerca da relação de consumo, ensina Marques (2004, p.
73) que a interpretação:
[...] em matéria contratual, representa a evolução do pensamento jurídico, para uma teoria contratual que entende o contrato em
26
termos de sua função social. Sobre esta relação contratual, ainda a autora menciona que "Este desequilíbrio fático de forcas nas relações de consumo é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito daquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente. [...] O novo direito dos contratos procura evitar este desequilíbrio, procura a eqüidade contratual.
A incidência da relação de consumo contratual "Em
princípio, estão submetidos as regras do Código os contratos firmados entre o
fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor,
que pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro,
pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este
consumidor pessoa física ou jurídica" (BRASIL, 8.987).
De forma a especializar o conceito, o entendimento de
Gama (1999, p. 23) é de que "[...] ocorrem relações de consumo nas vezes em
que de um lado há alguém dedicado as atividades de prestar serviços ou
fornecer bens, seja este alguém pessoa fisica ou jurídica ou na condição de ente
despersonalizado e, de outro lado, alguém que esteja sujeito às práticas
comerciais e aos contratos de fornecimentos ou que seja vítima de um acidente
de consumo, capaz de atingir a sua pessoa ou os seus bens".
O relacionamento entre o consumidor e o fornecedor deve
se dar de maneira eqüitativa e harmonica, de tal maneira que o Código de Defesa
do Consumidor estende a sua proteção visando garantir ao consumidor direitos
em face de gornecedores que venham a aproveitar-se desta relação, assim como,
também garante aos fornecedores direitos contra a má-fé de alguns
consumidores, na verdade o que o legislador pretendeu com o referido diplima
consumerista foi equacionar a relação entre o consumidor e o fornecedor (GAMA,
1999, p. 33).
1.7 PRODUTO
27
O legislador ao criar o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor se preocupou também em incluir o conceito de produto, o que fez no
artigo 3º, parágrafo 1º, onde reza "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,
material ou imaterial" (BRASIL, 8.078).
O entendimento de Nunes é de que "Esse conceito de
produto é universal nos dias atuais e está estreitamente ligado à idéia do bem,
resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas
contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio
jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado".
Zenun (1999, p. 6) entende que o legislador incluiu como
produto o bem imóvel, porém a destinação de consumível fica prejudicada, uma
vez que o autor explica que:
Em sentido próprio, imóveis sao o solo, como tudo quanto a ele se fixou caráter permanente, de forma natural, sem a vontade do homem, ou artificialmente, ou seja, pela vontade de homem, e a todas essas modalidades de imóveis os romanos determinavam res soli,
para indicar as coisas imóveis, os quais pode sofrer desgastes, diminuindo-lhe o valor, mas, em hipótese alguma, são consumíveis, donde ser considerado produto, face ao CDC, erroneamente.
A lição de Gama (1999, p. 29) é sucinta, porém consegue
atingir o objetivo do legislador sem que o exposto por Zenun fique prejudicado,
quando fala que "tudo o que seja suscetível de uma valoração econômica é um
Produto".
Para se concluir se o seu objeto é um produto ou um serviço
faz-se necessária a adoção de método equivalente ao utilizado para diferenciar a
locação de serviço e a empreitada da locação de coisa. Em suma, deve-se
averiguar qual é o elemento nuclear do vinculo obrigacional: uma obrigação de
dar ou uma obrigação de fqer. Tratando-se daquela, a hipótese é de produto; no
outro caso, o objeto é um serviço.
1.8 SERVIÇO
28
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor definiu
também o conceito de serviço em seu artigo 3º parágrafo 2º, onde reza "Serviço
é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista".
Nunes Júnior (2003, p. 22) explica que "Serviço, em um
despretencioso conceito, consiste na prestação positiva de algo
economicamente relevante de uma parte a outra mediante contraprestação
igualmente de ordem econômica (remuneração)".
Um entendimento abrangente sobre serviço é o que Gama
(1999, p. 29) ensina como sendo "a atividade remunerada, inclusiva as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista. Importante é que seja atividade exercida com
certa repetição e sempre em caráter remunerado". Exemplifica ainda mais
quando há a tentativa da exclusão da relação de consumo, por prestação
gratuita, onde ensina que "Algumas atividades gratuitas, fornecidas
graciosamente no bojo das demais ofertas de bens e serviços, não perdem o
caráter de serviço remunerado, eis que há sempre embutido um interesse
negociai" (GAMA, 1999, p. 29).
"Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades
desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços
aos seus clientes [...] quer na concessão de mútuos ou financiamentos para
aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços e
enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do novo Código de Proteção
e Defesa do Consumidor" (FILOMENO, 2001, p. 53).
Rêgo ensina que tem por característica essencial a
remuneração do serviço. Desta forma acredita ser de grande valia explicar os
serviços puramente gratuitos e os aparentemente gratuitos, como mostra
Serviço puramente gratuito é aquele prestado no exclusivo interesse do beneficiário, sem nenhuma vantagem financeira para o executor. Serviço aparentemente gratuito é aquele em que,
29
ainda que indiretamente, o executor tem interesse ou vantagem patrimonial no serviço, hipóteses em que a gratuidade é apenas aparente, já que os custos estariam cobertos pelos beneficios dai advindos para o prestador, como nos estacionamentos "gratuitos" em supermercados (RÊGO, 2002, p. 24).
Os ensinamentos de Rêgo (2002, p. 24) vão mais além
quando distingue que:
Os serviços públicos dos serviços de utilidade pública. Aos primeiros, têm direito os cidadãos como contribuintes, existindo entre estes e o prestador de serviço uma relação jurídica de direito público, já que tais serviços são custeados e mantidos por tributos. Aos segundos, têm direito os cidadãos como usuários, que pelo serviço pagam tarifas ou preços públicos.
As prestadoras de serviço são também as concessionárias
de serviço público, pois a definição legal enumera explicitamente, entre as
modalidades de fornecedores, a pessoa jurídica de direito público e de direito
privado.
30
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
NO CÓDIGO DE PROTEÇÁO E DEFESA DO CONSUMIDOR
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Ao passar dos anos, após a revolução francesa e o inicio da
industrialização, houve o surgimento do consumo em massa. O Estado começou
a notar uma desigualdade entre o consumidor e o fornecedor. Desta forma
verificou que necessitava tratar de forma desigual os desiguais, que, neste caso é
o fornecedor e o consumidor. Para tentar equilibrar o consumidor com o
fornecedor a Organização das Nações Unidas deu um passo importante em 1985
quando baixou a resolução 39/248, de abril, que trata do desenvolvimento
econômico sustentável, com a proteção do consumidor, reconhecendo os
desequilíbrios a níveis educacionais, econômicos e técnicos abordando os
seguintes objetivos:
a) Auxiliar países a atingir ou manter uma proporção adequada para a sua população consumidora; b) Oferecer padrões de consumo e distribuição que preencham as necessidades e desejos dos consumidores; c) Incentivar altos níveis de conduta ética, para que aqueles envolvidos na produção e distribuição de bens e serviços para os consumidores; d) Auxiliar países a diminuir práticas comerciais abusivas usando de todos os meios, tanto em nível nacional como internacional, que estejam prejudicando os consumidores; e) Ajudar no desenvolvimento de grupos independentes e consumidores; f) Promover a cooperação
31
internacional na área de proteção ao consumidor; g) Incentivar o desenvolvimento das condições de mercado que ofereçam aos consumidores maior escolha, com preços mais baixos. (Organização das Nações Unidas, Resolução 39/248)
No Brasil os primeiros debates acerca do direito do
consumidor surgiram em São Paulo, por volta de 1971 a 1973, e é onde houve o
precursor na criação do órgão de Proteção ao Consumidor (PROCON), através
de lei estadual. Em âmbito nacional a história relata como sendo em 1985 a
criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, através do decreto de
número 91.469.
Após este passo da Organização das Nações Unidas a o
Legislador achou por bem também incluir e começar a adotar esta forma de
proteção, onde em 1988 quando da elaboração da Constituição da República
incluiu no Dos Direitos e Deveres o seguinte texto:
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Posteriormente a este passo a grande obra foi a introdução,
em 1990, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, através da lei nº
8.078, de 11 de setembro.
O Código de Defesa do Consumidor, visto pela doutrina e
jurisprudência como microssistema normativo contendo regras e princípios
próprios, não é Código que dispõe somente sobre direito contratual, mas também
Lei que estabelece regras de responsabilidade civil, direito administrativo, penal,
processual civil e processual penal (SILVA, J., 2004, p. 60).
Explica Silva J. (2004, p. 60) que "Por microssistema
normativo entende-se aquele em que todos os problemas originários da relação
32
de consumo devem ser solucionados, na medida do possível, dentro do próprio
código, de acordo com os princípios e direitos nele previstos".
A par do pensamento da legislação consumerista como um
microssistema legal, existe, ainda as noções principiológicas atribuídas pela
doutrina a este sistema jurídico de proteção aos interesses dos consumidores, de
tal forma que, atendendo a princípios gerais do direito e constitucionais, a
legislação consumerista possui certa hierarquia na sua aplicabilidade em face de
outra norma de mesmo patamar, isto porque, entendeu o legislador que os
direitos do consumidor é muito mais amplo justamente por tutelar direitos
coletivos e não somente individuais. (SILVA, J., 2004, p. 61).
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS NA ESFERA DO DIREITO DO CONSUMIDOR
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor surgiu com
base em diversos princípios democráticos, a fim de dar equivalência entre o
consumidor e o fornecedor.
Sobre estes princípios hora adotados pelo Código de
Proteção e Defesa do Consumidor Marques (1994, p. 20) ilustra que:
A inclusão destas cláusulas gerais em nosso ordenamento civil legislado criou, como conseqüência, uma regra de Direito Judicial, reguladora da atividade do juiz, que passa a ter o dever de atuar com a cláusula geral assim como acima explicitado, de modo a torná-la operativa e realmente útil.
Lisboa (2001, p. 82) menciona que:
Além dos princípios gerais dos contratos [...], o microssistema jurídico instituído pela lei brasileira de defesa do consumidor consagrou outros princípios, que informam toda relação de consumo. Esses princípios informativos podem ser identificados expressa ou implicitamente no microssistema de defesa do consumidor, ainda que não se encontrem no direito comum.
33
Diversos foram princípios adotados pelo Código de Proteção
e Defesa do Consumidor, que a partir do momento de sua criação passou a ser
utilizado como base para a interpretação acerca da relação consumerista. Diante
disto, passaremos a analisar brevemente alguns princípios.
2.2.1 Princípio da Boa fé
A importância da boa fé na relação de consumo é de
tamanha importância, que o próprio Código de Proteção e Defesa do Consumidor
trouxe em seu bojo, no artigo 4º, III que assim dispõe:
Art. 4. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (grifo do autor)
Não bastando apenas trazer como princípio a ser utilizado o
legislador, ainda resguardou o consumidor nos contratos, como mostra em seu
artigo 51, inciso IV "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] sejam
incompatíveis com a boa-fé. (lei 8.078/90).
Lisboa (2001, p. 103) ensina que: "estabelecendo-se o
princípio da boa-fé objetiva como regra de conduta a ser seguida pelas partes,
que razoavelmente delas se esperaria, de acordo com a natureza da relação
jurídica constituída".
34
Oliveira (2002 p. 23) menciona ainda que o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor:
[...] determina que, nas relações de consumo, deve prevalecer o principio da boa-fé, com o fim de garantir a harmonização dos interesses das partes [...] traduzindo o interesse social de segurança nas relações de consumo e determina que as partes devem agir com lealdade e segurança recíprocas. Há, portanto, uma imposição principiológica e normativa visando a garantir a harmonização das relações de consumo e, ao mesmo tempo, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade.
A legislação consumerista exige e impõe aos contratantes,
consumidor e fornecedor, a obrigação de agirem de boa-fé reciprocamente, ou
seja, ao fornecedor cabe o dever de ofertar ao consumidor bens e serviços que
lhes sejam úteis atuando com lealdade e honestidade, assim como, ao
consumidor que, além de direitos, também possui obrigações para com o
fornecedor na relação de consumo. (SILVA, J., 2003, p. 15).
Atuar com boa-fé, no entendimento pretendido pelo código,
"[...] é dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade, e transparência,
sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao
outro" (ALMEIDA, 2002, p. 46).
Nunes (2004 p. 127) ainda explica que:
[...] a boa-fé se subdivide em boa-fé objetiva e subjetiva. A boa-fé subjetiva "diz respeito a ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença acerca de determinada situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação". Já a boa-fé objetiva "pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade.
Assim, a boa-fé objetiva se baseia nas idéias e valores de
honestidade e lealdade, trata-se de regra de conduta existente entre os
contratantes, que devem manter a confiança recíproca, assim como respeito aos
35
interesses de cada um, isto implica no agir politicamente correto de acordo com
os princípios e padrões socialmente aceitos. (SILVA, J., 2004, p. 71).
Com o mesmo entendimento, Marques (1994, p. 18) afirma
que a boa-fé:
[...] é um bom princípio geral do Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e de lealdade. O princípio gera deveres secundários de conduta, que impõe as partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avenca. Além de criar deveres, impõe limites ao exercício dos direitos, a impedir seu uso de modo contrário à recíproca lealdade. É o que explica a teoria dos atos próprios (a ninguém é dado retomar sobre os próprios passos, depois de criar, com sua conduta inequívoca anterior, expectativa segura quanto ao futuro, quebrando princípios de lealdade e confiança).
Para Silva J. (2004, p. 71-72):
A boa-fé objetiva também tem sido vista como tendo tripla função: a) como fonte de deveres anexos, tais como os deveres de cuidado, proteção, informação, sigilo e cooperação, os quais se estendem da fase pré-contratual até a pós-contratual; b) como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, proibindo, por exemplo a resolução do contrato quando o devedor tiver adimplido substancialmente a obrigação; c) como cânone hermenêutico-integrativo do contrato, hábil ao preenchimento de lacunas.
Assim, o princípio da boa-fé objetiva determina que as
partes envolvidas na relação de consumo, além dos direitos a cada qual
garantidos, têm o dever e a obrigação de manterem uma conduta mínima
esperada de uma pessoa que respeite os padrões e valores reconhecidos pela
sociedade como aceitáveis, trata-se assim, de uma conduta respeitosa e honesta
no decorrer da relação jurídica de consumo. (LISBOA, 2001, p. 104.).
36
2.2.2 Coibição de Abusos
No contexto de boa-fé está inserida a idéia de coibição
abusos, sendo, porém, por diversos doutrinadores tratado em separado devido a
importância que este dispositivo é tratado, principalmente no que se refere aos
contratos de adesão. Objetivando um efetivo atendimento da norma se faz
necessário que haja uma forma de coibir os abusos praticados no mercado de
consumo. Não somente a punição, como também a prevenção é a arma para que
seja efetiva a garantia do consumidor.
A coibição preventiva de possíveis fraudadores trará o medo
daquele que surge, desestimulando desta forma uma nova criação fraudulenta, ou
algo que possa ser nocivo. Assim com a punição nos casos de descumprimento
desestimulam essa prática fazendo com que menos tentativas sejam feitas, onde
é claro, a impunidade e a falta de repressão é estímulo a estas práticas.
(ALMEIDA, 2002, P. 17.).
O princípio da coibição de abusos, também denominado de
equilíbrio contratual, impõe às partes da relação contratual consumerista, que o
contrato não pode conter cláusulas nas quais se encontrem prerrogativas ao
fornecedor sem que existam vantagens no mesmo sentido para o consumidor, ou
seja, não se admite que uma parte obtenha uma vantagem excessiva em prejuízo
da outra parte. (SILVA, J., 2003, p. 15).
2.2.3 Princípio da Transparência
Assim como na teoria geral dos contratos, na relação
consumerista, onde como dito deve prevalecer a boa-fé entre as partes, há
também o princípio da transparência, que por sua vez decorre da conduta
pautada justamente na boa-fé, ou seja, na relação de consumo as partes devem
agir com transparência, com clareza qualitativa e quantitativa, principalmente no
37
tocante às informações que cada qual dirige à outra parte. (LISBOA, 2001, p.
101.).
Silva, J., (2004, p. 68) leciona que:
O princípio da transparência, essencialmente democrático ao reconhecer que na sociedade o poder não é exercício só no plano da política mas também no da economia, adquiriu importância especial no CDC, para controlar o abuso do poder econômico, de quem passou a exigir visibilidade e lisura nas relações jurídicas de consumo.
É a exata proposta contratual, ou seja, é o que exatamente
consumidor e fornecedor estão pretendendo e assumindo ao contratarem, tanto
no âmbito do objeto do contrato, das condições negociais e dos reais efeitos
advindos da contratação.
Quando a transparência no âmbito da publicidade esclarece
Oliveira (2002, p. 22) que:
Tendo em vista o caráter persuasivo da mensagem publicitária, com capacidade de influir no comportamento das pessoas, é intuitiva a interferência de que o princípio da transparência exalta o direito do consumidor de ser destinatário de uma mensagem clara, transparente, ostensiva, para que possa defender-se de publicidades enganosas, abusivas, ou tendenciosas, lesar seus direitos.
Corroborando com a mesma idéia Silva J. (2003, p. 14)
menciona que o princípio da transparência é:
Essencialmente democrático que é, ao reconhecer que, em uma sociedade, o poder não é só exercido no plano da política, mas também no da economia, surge no Código de Proteção e Defesa do Consumidor com o fim de regulamentar o poder econômico, exigindo-lhe visibilidade, ao atuar na esfera jurídica.
O entendimento de Lisboa (2001, p. 101) é de que:
38
A transparência decorre, na realidade, do princípio da boa-fé objetiva, devendo as partes se orientar não apenas em fornecer informações verdadeiras e relevantes sobre os produtos e serviços, assim como acerca da sua situação pessoal, nos contratos a prazo e de longa duração. O dever advém do principio da transparência é secundário ou correlato ao vinculo jurídico porque ele sequer precisa se encontrar expresso na cláusula contratual. Consubstancia uma obrigação de fazer, pois trata-se de dever vinculado à conduta que se exige das partes na relação de consumo.
Assim, pode dizer que o princípio da transparência se
resume ao fato de que, principalmente o fornecedor, tem a obrigação legal de
informar de maneira clara as qualidades e quantidades do serviço ou do produto
que coloca no mercado consumidor. (NUNES, 2004, p. 15).
2.2.4 Princípio da Informação
O princípio da informação compreende o fato de divulgar
informações acerca dos direitos do consumidor abrangendo a coletividade, está
também inserido na boa-fé. A conscientização da população para que utilize dos
meios de defesa do consumo é muito importante para mover a máquina, que é a
legislação consumerista, de forma a produzir a satisfação do consumidor.
Entende Efing (2003, p. 92) que a informação "[...] pode ser
considerada a mais importante baliza norteadora das regras inerentes a Política
Nacional de Relações de Consumo, devido a sua importância e grande
abrangência no sistema de defesa do consumidor".
Efing (2003, p. 92) explica que a melhor forma de que isto possa
acontecer é que:
[...] quanto mais desenvolvido o sistema educacional, maior a possibilidade de se concretizar o fim pretendido por estes institutos. A medida que a sociedade de consumo passa a ser
39
informada, suas chances de defesa e obtenção de tutela aumentam em proporção igual ou superior.
Para que o direito do consumidor possa se adequar, os
fornecedores para com os consumidores e vice-versa, se faz necessário a
procura do consumidor pelos direitos facilitados através do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor.
2.2.5 Presença do Estado (Dever governamental)
Este princípio está intimamente ligado ao da vulnerabilidade
do consumidor, pois a partir do momento em que a humanidade começa a viver
em sociedade os seus participantes repassaram ao Estado a tutela de resolver
seus conflitos.
Desta forma o Estado está para com a sociedade como
poder de garante da igualdade, com a finalidade de coibir abusos. O Estado,
através da Proteção e Defesa do Consumidor, entra juntamente como parte do
conflito para que a igualdade seja resguardada, protegendo desta forma à parte
mais fraca, garantindo assim o respeito ao interesse dos mais fracos.
No Brasil a tutela do consumidor esta resguardada pelos
órgãos administrativos oficiais de defesa do consumidor, criados pelo Estado,
bem como na legislação pertinente que tem por escopo resguardar a garantia de
igualdade do mais fraco para com o mais forte.
Há uma visão distinta de dois pontos para Oliveira (2002, p.
22)
Primeiro a responsabilidade atribuída ao Estado, enquanto ente máximo organizador da sociedade - inserido aí o poder de polícia - em prover o consumidor dos mecanismos suficientes que propiciem efetiva proteção ao mesmo, seja por iniciativa direta do
40
Estado [...] seja através do impulso e amparo oficial a ser dado a entidades representativas dos consumidores [...] ou até mesmo de fornecedores, das mais diversas faixas e interesses, nas relações de consumo; o segundo ponto "reside no dever próprio do Estado de promover, incessantemente, a racionalização e melhoria dos serviços públicos" [...] já aqui surgindo o Estado-fornecedor, e sua responsabilidade como tal.
O entendimento de Efing (2003, p. 95) é de que
[...] cabe ao ente governamental a instituição de instrumentos eficazes a efetivação da tutela dos interesses dos consumidores, sejam eles traduzidos na forma de criação de organismos de defesa do consumidor [...] ou por via de entidades fiscalizadoras das relações de consumo [...] ainda através da regulamentação administrativa de aspectos pertinentes ao mercado consumerista [...] na própria forma de efetivar os dispositivos do CDC e demais textos legais que digam respeito a defesa do consumidor [...] e também pelo incentivo a formação de associações de consumidores.
Já outros autores mencionam que o Estado como prestador
de serviços públicos tomou uma responsabilidade tamanha que houve o
desdobramento em outro princípio, que passa a ser visto em separado, onde mais
abaixo foi detalhado.
2.2.6 Função Social do Contrato
A idéia de que o contrato deve atender a uma função social
decorre da legislação civil, principalmente do Código civil em vigor, que determina
que a liberdade para a realização do contrato, além de atender aos preceitos
gerais do direito, deve, também ser exercida de acordo e dentro dos limites da
função social contratual (art. 421 do CC/02).
Segundo Silva, J., (2004, p. 63-64):
41
O princípio da função social do contrato tem como pressuposto o reconhecimento de que este tem seu valor social, não só como figura jurídica abstrata, mas também como negócio jurídico envolvendo duas ou mais pessoas particularmente consideradas, com reflexos e efeitos para toda a sociedade.
Este princípio mostra que o contrato embora tenha efeito
entre as partes, deverá se preocupar com o social, ou seja, para que o direito
alheio não seja prejudicado.
Silva J. (2004, p. 65) ainda nos explica que caso "o exercício
do direito de contratar e estipular cláusulas não estiver em harmonia com sua
finalidade social, esse exercício será considerado ilegítimo pelo Estado".
A relação contratual que atinge terceiras pessoas também
são de interesse do Estado, que através deste princípio tenta regular a vida em
sociedade harmonizando-a.
É por este fato que o entendimento de Silva J. (2004, p. 66)
é de que:
Antes de nulificar a avença particular, o Estado deve reconhecer seu valor social, compreendendo sua função econômica e a relevância do pacto como sendo espécie de síntese cultural da sociedade. Deve perceber a importância do negócio jurídico como meio de expressão do ser humano e ponto de contato entre este e os demais membros da sociedade.
Assim, pelo princípio da função social do contrato, tem-se
que, embora o Estado reconheça e conceda às partes liberdade para e expressão
de suas vontades na elaboração do contrato, o mesmo não pode lesar direitos da
sociedade, ou seja, antes de mais nada o contrato deve ser útil à sociedade e não
somente às partes ou a uma das partes. (SILVA, j., 2004, p. 66.).
2.2.7 Harmonização de Interesses (Equilíbrio contratual
absoluto/Eqüidade]
42
O objetivo do Estado na relação de consumo não é somente
o de resguardar os direitos dos consumidores, parte mais fraca na relação, como
também ser o intermediário do conflito, tentando alcançar a solução mais pacífica
para estes problemas, pois em grau de importância tanto do fornecedor como
cada consumidor são a "máquina econômica" do Estado.
Como bem escreve Almeida (2002, p. 17) "por outro lado, a
proteção do consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, em face da dinâmica própria das
relações de consumo, que não podem ficar obsoletas e entravadas, em nome da
defesa do consumidor". Desta forma ainda o próprio Código de Proteção e Defesa
do consumidor ainda traz que se faz necessário o "estudo constante das
modificações do mercado de consumo (Art 4º VIII)".
Silva J. (2003, p. 15) nos explica que:
A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo a harmonia das relações consumeristas, isto é, a busca do equilíbrio, da compatibilização dos interesses dos fornecedores, das necessidades dos consumidores e da proteção do meio ambiente, de forma a assegurar o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
O entendimento de Silva J. (2004, 73) é de que:
[...] segundo esse princípio, o contrato não pode estabelecer desmesuradamente prerrogativas ao fornecedor sem fixar iguais vantagens ao consumidor. Não pode uma das partes na relação jurídica de consumo obter vantagem manifestamente excessiva em detrimento da outra. Por essa razão foi atribuída a nulidade de pleno direito à cláusula que, em desfavor do consumidor, vem estabelecer obrigações iníquas, abusivas, que o coloquem em desvantagem exagerada. Tal princípio tem como fundamento a proteção da parte mais fraca, porque visa colocar em situação de equilíbrio pessoas social e economicamente distintas.
Trata-se, assim do equilíbrio absoluto da relação contratual,
verifica-se assim. Que a norma jurídica consumerista exige que na relação
43
contratual nenhuma das partes, em especial o fornecedor possa obter vantagens
excessivas em detrimento e prejuízo do consumidor. (SILVA, J., 2004, p. 74).
2.2.8 Incentivo ao Autocontrole (Garantia de adequação)
O Estado ao interferir na relação de consumo fez com que o
fornecedor evitasse a partir,das novas regras o combate com o consumidor,
fazendo desta forma com que os produtores trabalhassem de forma a satisfazer o
cliente, com relação à qualidade e segurança do que produzem.
O autocontrole surgiu então, segundo Almeida (2002, p. 18)
mediante três aspectos principais que são:
Em primeiro lugar, pelo eficiente controle da qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, o que refletira na diminuição ou eliminação de atritos como o consumidor. Em segundo lugar pela pratica do recall, ou seja, a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e a segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição das peças defeituosas. Há o reconhecimento do defeito, mas ao mesmo tempo ele é sanado pelo próprio fabricante, sem prejuízo ou custo para o consumidor. [...] E em terceiro lugar, pela criação, pelas empresas, de centros ou serviços de atendimento ao consumidor, resolvendo o fornecedor diretamente a reclamação ou queixa apresentada contra seu produto ou serviço.
Desta maneira o fornecedor deverá ser o protagonista para a
efetivação da adequação dos produtos e serviços à demanda, legalmente
constituída, pela saúde, segurança, qualidade de vida, e demais bens jurídicos
afetos aos consumidores.
2.2.9 Conscientização do Consumidor e do Fornecedor
44
Este é um fato que advém do próprio tempo, pois se de um
lado há uma obrigação do fornecedor, e do outro um conhecimento sobre os
direitos do consumidor, ambos tentaram resolver o conflito de forma mais
harmoniosa e despendendo menor tempo e dinheiro, ou seja, resolvendo o
problema sem a intervenção do Estado. É uma educação com relação ao
consumo, todos fazem suas partes naquilo que devem.
2.2.10 Melhoria dos Serviços Públicos
Os serviços públicos também foram atingidos a partir desta
nova concepção de Proteção ao Consumidor. Ocorre que os agentes dos poderes
executivos começaram a tratar dos produtos e serviços prestados de forma a
assegurar a qualidade e a segurança, pois neste momento se viam pressionados
pelo Consumidor, que a partir de então estava mais forte, através do Estado e
demandando contra o mesmo.
Houve uma conscientização do serviço público. Como
explica de forma mais detalhada Silva J. (2003, p. 40-41)
Além de ser direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, é dever dos órgãos públicos, por si ou por empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, sob pena de, em caso de descumprimento, total ou parcial, serem compelidos a cumpri-los e a reparar os danos causados.
Entretanto, o princípio da conscientização se aplica somente
aos serviços públicos impróprios exercidos pelo Estado diretamente, ou aqueles,
prestados mediante concessões, permissões ou autorizações, isto por teres
estes, a contrapartida do consumidor na forma de cobrança de tarifas ou taxas.
(SILVA, J., 2003, p. 41).
45
2.3 DA VULNERABILIDADE
A vulnerabilidade também não deixa de ser um princípio
constitucional aplicável às relações de consumo, porém, devido a sua importância
quando falamos de inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, merece neste trabalho um espaço de destaque dos demais
princípios.
É um dos princípios que norteiam o direito do consumidor. O
consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo, como mostra Efing
(2003, p. 91) [...] partindo do pressuposto de que o consumidor depende dos
empresários, fornecedores pessoas físicas ou entes despersorializados para a
manifestação de sua vontade, conclui ser o consumidor imprescindívelmente a
parte mais frágil da relação de consumo.
Segundo Almeida (2002, p. 45) "Os consumidores devem
ser tratados de forma desigual pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor
e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar a igualdade real".
O Brasil, através da Constituição Federal, não somente
reconhece a fragilidade do consumidor corno resguarda em sua legislação que o
Estado deverá promover a defesa do consumidor.
Em alguns pontos ainda vai além para proteger o
consumidor, como no artigo 47 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
onde reza: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor", fortalecendo ainda mais o consumidor, pois, é
necessário salientar que a maioria dos contratos são elaborados pelo fornecedor,
que de antemão já estabelece o que ele (fornecedor) quer resguardar.
Silva J. (2003 p. 15) menciona que:
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, partindo do principio de que ele, por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca, nas relações de consumo, encontra-se, normalmente, em posição de
46
inferioridade, na administração de seus interesses com o fornecedor.
Como corrobora com a mesma idéia, Grinover (2001, p. 55)
destaca que:
O consumidor certamente é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes, concluindo que, por conseguinte, o consumidor é, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários. [...] tal preocupação visa a estabelecer o equilíbrio necessário a qualquer harmonia econômica no relacionamento "consumidor-fornecedor". E exatamente por isso é que, dentre os direitos básicos do consumidor está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova.
A vulnerabilidade em torno do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor é importante principalmente quando se refere à interpretação da
norma no caso concreto. É a orientação de como decidir conflitos de
interpretação.
Para Oliveira (2002, p. 35):
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não é um instrumento de revolução social; é, antes de tudo, um caminho para modernização do capitalismo brasileiro. Sua ratio essendi é a busca da compatibilização entre o interesse dos consumidores e dos fornecedores, sempre com os olhos voltados para o fortalecimento da livre iniciativa.
Silva .J. (2003, p. 15) ainda cita que:
A Lei n. 8.078190, ao contrário do Código Civil, parte do pressuposto de que, nas relações de consumo, existe uma desigualdade, fática, uma relação vertical e de poder, entre fornecedores e consumidores, razão por que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar sua posição jurídica na relação contratual.
47
O entendimento de Almeida (2002, p, 46) é de que este
princípio se desdobra em dois outros sub-princípios. "Primeiro, o de elaboração
das normas jurídicas, a significar que as novas leis a serem editadas no setor
deverão manter ou ampliar o conteúdo protetivo, tendo por fundamento
teleológico o direito constitucionalmente previsto de defesa do consumidor".
Quanto ao segundo sub-princípio, Almeida (2002, p, 46) diz
que o "[...] sancionamento e interpretação das cláusulas e das normas jurídicas,
por força do qual se objetiva alcançar a situação mais favorável para o
consumidor, quer em razão do cunho protetivo da legislação, quer pela aceitação
de sua inexperiência e vulnerabilidade, de modo a alcançar a efetividade na
tutela".
O CDC reconheceu as situações de vulnerabilidade
econômica, técnica e jurídica do consumidor, sabendo tratar-se de pessoa que,
na pratica, para obter produto ou serviço, deve aceitar, com pouca margem para
negociação, as condições impostas pelo fornecedor.
Como ensina Carvalho Filho (2004, p. 120) os europeus
tentaram distinguir a vulnerabilidade ou base filosófica, isto sob uma visão macro
do homem e da sociedade. Diante destes aspectos ainda escreve o autor que:
A vulnerabilidade é filha deste princípio, mas noção mais flexível e não consolidada, que apresenta traços de subjetividade, que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos. [...] a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado [...] é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva [...] que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação.
Como leciona Lisboa (2001, p. 83-84):
A vulnerabilidade do consumidor advém de inúmeros fatores, dentre os quais: as práticas abusivas do fornecedor, o oferecimento de produtos e serviços sem a observância dos
48
princípios gerais das relações de consumo e a inserção de cláusulas abusivas contratos unilateralmente predispostos".
A vulnerabilidade técnica é aquela onde o consumidor não
possui conhecimentos técnicos e científicos sobre o produto que está adquirindo,
podendo desta forma ser mais facilmente enganado quanto às características do
produto ou serviços.
Segundo Diniz (1998, p. 762-763):
É aquela em que o comprador ou consumidor não tem conhecimentos técnicos sobre o bem adquirido. A este tipo de vulnerabilidade, que o código determina como sendo presumida para o consumidor comum, porém eventualmente passível de ocorrer também com o profissional.
Nunes (2004, p. 126) ainda explica que esta vulnerabilidade:
Não está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação e distribuição de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.
A vulnerabilidade fática é aquela onde há a desproporção
entre fornecedor e consumidor nos aspectos financeiros e intelectuais, definidos
por Diniz (1998, p. 762) como sendo a "baixa condição socioeconômica do
consumidor”.
Diante da capacidade econômica Nunes (2004, p. 126)
ainda explica que:
É maior a capacidade econômica que, por via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral.
49
A vulnerabilidade jurídica por sua vez trata-se de falta de
conhecimento específico sobre determinado assunto, como o jurídico, o
econômico, o contábil entre outros. Em Diniz (1998, p. 762) é a "ausência de
conhecimento jurídico, contábil ou econômico relacionado com o produto ou
serviço contratado". Este fato deve ser relevante na relação de consumo. Já neste
caso para profissionais ou pessoas jurídicas há a presunção de conhecimento
sobre tal fato.
Carvalho Filho (2004, p. 121) ainda vai além, mencionando
que:
A importância desta presunção de vulnerabilidade jurídica do agente consumidor (não profissional) como fonte irradiadora de deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato, em face hoje da complexidade da relação contratual conexa e seus múltiplos vínculos cativos [...] e da redação clara deste contrato, especialmente o massificado e de adesão.
O amparo legal da situação jurídica de inferioridade do
consumidor perante o fornecedor no mercado de consumo é presunção iure et de
iure , graças a maciça quantidade de casos em que o consumidor é, de fato, a
parte vulnerável na relação jurídica com o fornecedor.
A presunção de vulnerabilidade dentre as pessoas físicas
destinatárias finais de serviços ou consumidoras estão com sua presunção
resguardada no artigo 4º, I do Código de Proteção e Defesa do Consumidor "A
Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, [...] atendidos os seguintes princípios: I -
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo".
O entendimento de Lisboa (2001, p. 83) é que diante dos
fatos acima narrados: "[...] estabelece-se a regra da responsabilidade objetiva do
fornecedor, que deve arcar com a reparação do dano patrimonial ou moral pelo
simples fato de explorar uma atividade de risco no mercado de consumo".
Tratando-se da prática, ainda Lisboa (2001, p. 87) explica
que
50
Sem dúvida, deve-se privilegiar por motivos de interesse social o consumidor que possui maiores dificuldades de defender os seus direitos por fatos ou vicio de responsabilidade do fornecedor. Para isso é que o legislador procede genericamente a um tratamento equivalente de todos consumidores, pois a realidade brasileira atesta que a maioria absoluta da população encontra-se em uma situação de inferioridade perante os fornecedores: inferioridade social, inferioridade econômica, inferioridade para a contratação de um advogado.
Alguns autores também acham importante explicar a
diferença entre a vulnerabilidade e a hipossuficiência, pois algumas pessoas
confundem as duas definições. Não é sempre que o consumidor pode ser
considerado hipossuficiente, mas ele sempre é vulnerável. O consumidor
vulnerável pode ser hipossuficiente, ou não. A lei não entende que a
hipossuficiência equivale à vulnerabilidade. Pelo contrário. Do microssistema
jurídico em questão pode-se concluir que todo consumidor é vulnerável, porém
nem todo consumidor é hipossuficiente.
2.4 HIPOSSUFICIÊNCIA
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem como
uma de suas mais fortes filosofias a hipossuficiência. Hipossuficiente em
economia política que é a pessoa economicamente dependente de outrem.
Para Silva D. (2004, p. 681) o hipossuficiente é "aquele que
tem direito a assistência judiciária". Mas só isto não basta, pois a legislação
consumerista preconizava muito mais que simplesmente a assistência judiciária.
JB Oliveira (2002, p. 36-37) é mais abrangente no conceito
de hipossuficiente, mencionando que:
[...] em algumas hipóteses, é suficiente que o consumidor seja dispensado dos gastos com a prova para que ele tenha a proteção necessária. Porém, analisadas várias situações hipotéticas que podem surgir com a experiência concreta. Aquela inteligência do dispositivo legal não propicia a plena consecução do objetivo
51
pretendido pelo legislador. [...] Se o consumidor é pessoa dotada de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda, a interpretação restritiva da hipossuficiência acima mencionada obrigaria o consumidor a assumir o ônus da prova. Não foi isso que o legislador quis estabelecer. Numa relação de consumo [...] a situação do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na fabricação [...] e, por isso está em melhores condições de demonstrar a inocorrência do vicio de fabricação. A situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade, independentemente de sua situação econômica.
No âmbito da inversão do ônus da prova Nunes (2004, p.
731) trata que a hipossuficiência:
Tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital elou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, os aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.
A inversão do ônus da prova não pode estar consolidada em
formas de proteção ao mais "pobre", uma vez que esta é uma questão
processual, diversa da condição de pobreza que é uma característica material. Na
questão do pobre restaria satisfeito quando ao fazer prova este custo saísse das
contas da empresa ou do judiciário, bem como a concessão de isenção em
custas judiciais, gozando desta forma da Assistência Judiciária.
Ao falar dos consumidores economicamente bem sucedidos
Nunes (2004, p. 732) explica que ser "economicamente poderoso" não implica em
sua hipossuficiência técnica "mesmo no caso de o consumidor ter grande
capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser feita na
constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação)".
A regra ordinária de experiência é o conceito jurídico
indeterminado. É a norma que se extrai do empirismo jurídico, tornando-se
imprescindível para a conceituação de consumidor hipossuficiente, portanto, uma
análise geral da sua situação jurídica perante o fornecedor no mercado de
52
consumo. O conceito de consumidor hipossuficiente deve ser considerado um
standard jurídico, para os fins de integração da norma ao caso concreto.
2.5 VEROSSÍMIL ALEGAÇÃO
A verrossimilidade é a possibilidade de um fato não provado
ser verdadeiro. Portanto a verossímil alegação é o fato de o consumidor alegar
fato, com relação ao produto e serviços, passível de ser verdade, sendo ainda
considerado, até prova em contrario, verdadeiro.
Para Silva D. (2004, p. 1477) por verossímil:
Entende-se a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas. No Entanto conforme é assente na jurisprudência, sendo a verossimilhança uma questão de fato, não se podem sobre ela estabelecer regras doutrinárias.
Diante da prática Nunes (2004, p. 730) explica que:
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que aquele momento da leitura se possa aferir, desde logo, forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a pela de defesa para-verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são "as regras ordinárias de experiência”. [...] É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos. Cai-se, então, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz.
Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbítrio do juiz, que
a resolverá segundo as circunstâncias que cercam cada caso, diante do exame
das relações existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem
provar.
53
Capítulo 3 APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ATRAVÉS DO
CÓDIGO DE PROTEÇAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ATRAVÉS DA VEROSSÍMIL ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA
A inversão do Ônus da prova no Código de Proteção e
Defesa do Consumidor abrange dois parâmetros distintos, sendo eles a inversão
legal do ônus da prova previsto no artigo 38 e a inversão ope iudicis que está
prevista no inciso VIII do artigo 6º que estabelece como direitos básicos do
consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências" (BRASIL, 8.078/90).
Neste sentido:
A inversão do ônus da prova, em atendimento ao princípio consagrado no art. 6O, VIII, do CDC, é ato do juiz, que poderá determiná-lo a requerimento da parte autora ou até mesmo de ofício. E reconhecidas, pelo magistrado, as condições propicias a essa inversão, lhe é dado determinar a instituição financeira demandada, em ação de revisão de contratos bancários, ajuntada aos autos dos ajustes celebrados por ela com os autores, bem como de documentos que demonstrem a evolução dos débitos e créditos (Segunda Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 02/12/2004. Agravo de instrumento 2004.028579-6 - Bom Retiro).
54
O legislador ao criar esta figura de inversão do ônus da
prova o fez com o intuito de tentar minimizar as desigualdades entre fornecedor e
consumidor. Desta forma há uma facilitação da defesa do consumidor que na
maioria das vezes não detêm o conhecimento técnico necessário suficiente para
provar o fato alegado, ou detectar o problema no produto.
Ao estudar as premissas gerais de direito tem-se que o
ônus da prova é, em geral, de quem alega. Pelos princípios adotados pelo
Código de Processo Civil através do artigo 333 "o ônus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (BRASIL,
1973)
Colhe-se na jurisprudência o entendimento de que:
A regra constante do artigo 333 do Código de Processo Civil deve ser relativizada em se tratando de relação de consumo, considerando-se inclusive a possibilidade de inversão do ônus da prova nos casos enquadráveis no artigo 6º, VI11 do Código de Defesa do Consumidor. (Segunda Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 02/12/2004. Apelação cível 2002.027955-8 - Capivari de Baixo).
Como se verifica no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor esta regra geralmente não é utilizada quando a parte que deve
provar é o consumidor, através da inversão do ônus da prova.
O artigo 273 do Código de Processo Civil ainda prevê
que:”O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação" (BRASIL, 5.8691/73)
A figura da verossimilhança portanto, no Código de Processo Civil, é utilizada
para a antecipação de tutela, diferentemente do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor que aborda o ônus probandi.
Porém a mesma legislação Processual Civil em seu artigo
131 salienta que: "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
55
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento
(BRASIL, 1973)".
Conforme leciona Radloff (2002, p. 62):
Assim como se verifica no art. 131 do Código de Processo Civil, somente terá validade jurídica a sentença em que o magistrado, apreciando os fatos segundo as regras do livre convencimento, atender o reclamo judicial baseado nas provas e circunstâncias constantes nos autos, indicando, fundamentadamente, os motivos que lhe formaram o convencimento.
No artigo logo acima mencionado é notória a carga de
princípio geral, que ao ser abordado lava-se a interpretar o restante da
legislação de forma que caberá ao juiz "[...] captar as indicações das provas
constantes do processo, para, com base nelas, efetuar o julgamento" [NUNES
JUNIOR, 2003, p. 39].
Casado (2000, p. 113) entende "[...] a inversão do ônus
probatório mais como uma conseqüência processual do princípio da
vulnerabilidade do consumidor e do dever de informação veraz que cabe ao
fornecedor".
Para Silva J. (2003, p. 39):
A finalidade da inversão do ônus da prova é o equilíbrio da situação processual das partes. O fundamento está no principio da isonomia (art. 5O, caput, da CF), no sentido de que a igualdade somente pode ser alcançada entre os desiguais, desde que sejam tratados de modo distinto, no que diz respeito as suas diferenças.
Pensando da mesma forma que Silva J., Oliveira (2002, p.
33) menciona que "[...] inverter-se o ônus da prova em beneficio do consumidor
(art. 6O, VIII, Código de Proteção e Defesa do Consumidor) é manifestação
56
inequívoca do princípio da isonomia, cuja vivificação se encontra no art. 4O, I, do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor".
Nunes Junior (2003, p. 39) ainda complementa este
pensamento lecionando que:
Uma das características da jurisdição consiste exatamente nessa finalidade de concretização do direito, o que só se toma possível com a apreensão fidedigna dos fatos que motivaram o processo. Assim havendo provas suficientes para a indicação da verdade e, por conseguinte, para formação do convencimento do juiz, não se cogita de aplicação do ônus da prova. A falta delas, no entanto, em face ao principio da indeclinabilidade da jurisdição, deve o juiz recorrer ao ônus da prova para julgamento.
Já Almeida (2002, p. 103) ensina que:
Sabe-se que este (consumidor), por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda. Assim, a regra do artigo 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor também
aborda de forma semelhante ao Código de Processo Civil, porém a diferença é
que há o reconhecimento de que na relação de consumo há uma disparidade
entre fornecedor e consumidor. O juiz verificando a disparidade através da
hipossuficiência ou nos casos de verossimilhança deverá inverter o ônus da
prova em favor do consumidor.
Segundo Radloff (2002, p. 64):
Dois são os requisitos normativos que autorizam a possibilidade da inversão da prova nos moldes do Código de Defesa do Consumidor. São eles, a comprovação da verossimilhança das
57
alegações feitas pelo consumidor e/ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Explica, portanto Oliveira (2002, p. 33) que "Não há
necessidade de ambas as circunstâncias estarem presentes para que o juiz
possa assim agir: basta que uma delas exista".
Entende Radloff (2002, p. 64) "que os requisitos já
referidos atuam separadamente ou de forma concorrente, assinalando que a
presença de somente um deles é suficiente para, considerando o livre critério do
magistrado, decretar a inversão do ônus da prova".
Filomeno (2001, p. 302) lembra que a:
Referida inversão, contudo, não é obrigatória, mas faculdade judicial, desde que a alegação tenha aparência de verdade, ou quando consumidor for hipossuficiente, isto é, exige-se, neste último caso, que ele não tenha meios para custear pericias e outros elementos que visem demonstrar a viabilidade de seu interesse ou direito.
O entendimento de Radloff (2002, p. 60) é que:
[...] as normas de inversão do ônus da prova no CDC devem ser entendidas extraordinariamente e não como norma geral automática de observação em todo e qualquer processo pertinente a relação de consumo. Sem basear-se na verossimilhança das alegações do consumidor ou na hipossuficiência, a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal.
A prova tem por objetivo formar a convicção do juiz, que com
o objeto poderá estabelecer certeza ou dúvida acerca da relação consumista.
Diante da improbabilidade de certeza absoluta o juiz contentar-se-ia em sanear
todos os possíveis meios de prova a fim de chegar ao mais perto possível da
realidade.
Segundo Radloff (2002, p. 66):
58
[...] a interpretação é no sentido de que as alegações iniciais do consumidor constituam uma não-repugnância a verdade; que tais alegações sejam de verdade provável. Ou seja, sua apreciação será, segundo o entendimento criterioso do juiz, de ordem juris tantum, isto é, terão presunção de verdade, cabendo porém, prova em contrário a ser feita pelo fornecedor, o ônus da prova.
Oliveira (2002, p. 39) entende que:
Especialmente se a prova dos fatos se encontra a disposição do demandado, mas não do consumidor, e a função dessa regra é instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento nos casos de ausência de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legítima pretensão dos autores, não poderia o julgador voltar atrás e, na dúvida, não pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa.
A inversão do ônus da prova neste aspecto será a de
afastar dúvidas ou provar que a responsabilidade realmente não é do fornecedor.
Desta forma, sobre a responsabilidade objativa, ensina Gama (1999, p. 33) que:
Cabe ao Fornecedor provar que o seu produto ou os seus serviços são bons e de qualidade. Cabe ao Fornecedor provar que não causou um prejuízo quando acontece um acidente de consumo. Não pode haver cláusula contratual que atribua - ao Consumidor - o ônus da prova contra o Fornecedor. Pelo principio da Responsabilidade objetiva, o ônus da prova fica invertido: cabe ao Fornecedor provar que é inocente, que não causou prejuízos, que o seu produto é de boa qualidade ou que continha as quantidades previstas. Responde ele independentemente de culpa nos acidentes de consumo.
Poderá o juiz inverter o ônus da prova, fazendo com que o
fornecedor é que fique encarregado de comprovar a inexistência dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor, cujo ônus
sempre foi seu no processo civil tradicional.
Há, portanto o interesse probatório do fornecedor em afastar
a sua responsabilidade perante o consumidor, pois já visto que a falta de provas
59
ou a não convicção do juiz acerca da demanda ser julgada em favor do
consumidor.
Grinover (2001, p. 735) defende que:
Nas hipóteses em que inexista esse flagrante desequilíbrio, nas posições do fornecedor e do consumidor, tem aplicação apenas verossimilhança [...].Sendo o consumidor, em tais situações, economicamente hipossuficiente, será ele dispensado dos gastos com as provas.
Silva J. (2003, p. 39) entende que "[...] o fornecedor,
conhecedor das técnicas de produção e fornecimento dos produtos ou serviços,
tem mais condições de provar os fatos diretamente relacionados à sua atividade
do que o consumidor, reconhecido como vulnerável pelo art. 4O, I do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor".
Ainda Marques (2004, p. 155) elucida que "[...] não podem
as partes, através de contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em
prejuízo do consumidor".
Grinover (2001, p. 129) ensina também que:
Já com a inversão do ônus da prova, aliada a chamada "culpa objetiva", não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de colocar no mercado produto em condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautela para evitar os referidos danos, tudo independentemente de se indagar de quem foi a negligência ou a imperícia [...]. É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vitima e segundo regras ordinárias de experiência.
É induvidoso que a inversão aqui tratada será de grande
utilidade para o consumidor, liberando-o de provar, por exemplo, a colocação de
produto ou serviço no mercado e o nexo causal entre o defeito e o dano,
encargos que passam a ser do fornecedor.
60
Entende Radloff (2002, p. 66) que é:
[...] licita a inversão da prova em favor do consumidor quando este, provando as intrincadas cláusulas de um contrato e juntando cópia do mesmo - ou mesmo contrato verbal -, comprova, através de sua leitura, uma indução potestativa em favor do fornecedor, indução está enrustida, escamoteada e, cuja interpretação e descoberta, não pode ser atribuída ao “homem médio"'.
Entretanto a legislação consumerista atual está para tentar
equilibrar o consumidor com o fornecedor, de modo que a inversão não poder ser
utilizada como ferramenta a fim de obriga o fornecedor a provar qualquer
alegação feita pelo consumidor
A esse respeito o entendimento de Radloff (2002, p. 66-67) é
de que:
Ponto importante a ser mantido é o fato de que, se o autor invoca como causa de pedir fatos indefinidos, que, obviamente, não tem como provar, não pode se valer de mecanismo processual de inversão do ônus da prova para transferir ao réu o encargo de fazê-lo. A inversão do ônus da prova prevista no CDC pressupõe dificuldade ou impossibilidade da prova apenas da parte do consumidor, não a impossibilidade absoluta da prova em si. A prova para ser transferida de uma parte para outra tem de ser, objetivamente possível. O. que justifica a transferência do encargo respectivo é apenas a insuficiência pessoal do consumidor de promovê-la. Se este, portanto, aciona o fornecedor, argüindo fatos absolutamente impossíveis de prova, não ocorrerá a inversão do ônus probandi, mas a sucumbência inevitável da pretensão deduzida em juízo.
A respeito das custas periciais o entendimento da
jurisprudência majoritária é de que fica a encargo de quem alega, mesmo sendo
que quem alegou foi o consumidor. Portanto a execução da perícia, ou a
constatação do problema/defeito ficará, quando invertido o ônus da prova, a
encargo do fornecedor, mas o custeio desta prova a encargo do consumidor,
quando ele alegar.
Desta forma:
61
A inversão do ônus da prova não se confunde com o dever de recolhimento das custas do perito. Esta obrigatoriedade permanece a quem requereu a perícia, por aplicação do artigo 33, caput, do CPC. Entretanto, uma vez estabelecida a inversão, a prova a ser produzida passa a ser do interesse do fornecedor, sob pena de não elidir a presunção que milita em favor do consumidor. [...] No entanto, a inversão do ônus da prova não implica obrigar o requerido a suportar as despesas das provas requeridas pelo autor, ou seja, não cabe obrigar o requerido a custear a produção de provas contra si. Se por um lado a lei permite ao consumidor a dispensa do ônus de provar determinado fato constitutivo do seu direito, e transfere o encargo ao fornecedor, não isenta aquele do pagamento das custas da pericia (Segunda Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 07/08/2003. Agravo de instrumento 2002.021494-4 - Capital).
Portanto o tribunal catarinense tem entendido que não pode
se confundir o ônus processual, este aplicado no Código de Proteção e Defesa
do consumidor, como o ônus financeiro, que é o dever de custear a confecção da
prova.
3.2 DO CONVENCIMENTO DO JUIZ
O legislador ao criar o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor introduziu como direito básico do consumidor a inversão do ônus da
prova para que esta regra fosse observada de forma atenta pelo juiz, uma vez
que no processo civil é diferente.
Ao alterar a inversão do ônus da prova para o fornecedor o
Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabeleceu que o juiz deverá
adorar um critério específico que é a hipossuficiência ou a verossímil alegação.
Neste sentido Nunes (2004, p. 729) Explica que:
[...] agir com critério não tem nada de subjetivo. "Critério" é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação; é o
62
princípio que permite distinguir o erro da verdade ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de que age sob esse parâmetro. Assim, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.
Para Silva J. (2003, p. 39):
A inversão do ônus da prova pode acontecer em favor do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência comum fornecidas pela observação do que ordinariamente acontece. [...] O critério para a verificação da hipossuficiência e da verossimilhmça, é judicial, isto é, somente o juiz é quem deve dizer se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações são verossímeis, segundo as regras ordinárias da experiência.
Oliveira (2002, p. 39) ilustra que:
Critério do Juiz, quando reputar verossímil a alegação deduzida. O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da ação, reserva ao Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu direito, quando, a critério exclusivo do Magistrado, reputar verossímil a alegação deduzida.
O juiz, verificando que existe uma norma jurídica a ser
observada sobre a prova produzida, mesmo com seu livre convencimerito, estará
a ela atrelado a sua formação. Na falta da existência desta norma jurídica, deverá
ele formular seu juizo, observando as regras de experiência. Esta aplicação deriva
do contido no artigo 335 da norma processual civilista.
3.3 A INVERSÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR
63
O fenômeno da publicidade interessa ao direito sob múltiplos
aspectos, em razão do extraordinário alcance de sua ação e da grande
proporção de valores com que interfere e por que se espraia.
Segundo Radloff (2002, p. 73):
A publicidade comercial se opera pela imprensa por meio de anúncios, editoriais, noticias, cartazes, boletins, avulsos impressos, prospectos, que se distribuem, e pelos programas de rádio, televisão, cinema, vídeo, etc. O sistema de publicidade constitui modernamente perfeita arte, exigindo técnica especial, havendo para isso empresas ou agências de publicidade a quem se confia a realização ou cumprimento da publicidade que é desejada pelo comerciante ou industrial.
Não se confunde publicidade e propaganda, embora, no
dia-a-dia, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um
objetivo comercial, enquanto a propaganda tem um fim ideológico, religioso,
fisiológico, político, econômico ou social. A publicidade, além de paga, identifica
seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.
Radloff (2002, p. 72) ensina que "Caracteriza-se por
propaganda, a manifestação publicitária realizada por meio de anúncio inserido
nos jornais, por meio de cartazes ou qualquer outra forma material ou desenhada.
Maran (2003, p. 158) explica que:
Numa preocupação eminentemente individualista com a pulblicidade, importando-se mais com o ato do que com a atividade, o legislador, modernamente, vem exercendo controle social difuso do fenômeno da publicidade. Assim, embora a publicidade possa ainda ser vista como mercadologicamente importante, passa a ser da mesma forma vista como manifestação social difusa.
É evidente a dificuldade que teria o consumidor de provar o
desvio da publicidade e provar tecnicamente ser enganosa ou abusiva, embora
possa indicar elementos para tal. Por isso mesmo, o legislador consignou a regra
de que o ônus da prova da veracidade e correção da infomação ou comunicação
64
publicitária incumbe a quem as patrocina, ou seja, ao fornecedor interessado
na sua veiculação.
Na esfera judiciária, o instrumento fundamental para o
controle da publicidade ilegal é a ação civil pública, que poderá ser proposta
tanto pelo Ministério Público como pelas associações de proteção aos
consumidores.
A inversão legal do ônus da prova no Código de Proteção e
Defesa do Consumidor está estabelecido no artigo 38, onde: "O ônus da
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária
cabe a quem as patrocina" (BRASIL, 1990). Assim incumbe ao anunciante
demonstrar a veracidade das alegações contidas na mensagem publicitária, ou,
ao menos demonstrar que tomou as precauções no sentido de não enganar o
consumidor.
Entende Radloff (2002, p. 70) que o:
Artigo 38 da lei consumista propõe neutralizar os exageros da concorrência tendente a aniquilar o sistema de liberdade econômica. O ônus da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Caberá ao fornecedor a obrigação de comprovar que a informação publicitária de seu produto chegou ao consumidor sem qualquer vício de origem ou distorção nas características apresentadas.
A legislação consumerista alega que o ônus probante é,
compulsoriamente, da empresa que patrocina em decorrência da própria lógica
disposta no artigo 36, parágrafo único, onde diz que: "O fornecedor, na
publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para
informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que
dão sustentação à mensagem" (BRASIL, 1990).
Nunes Júnior (2003, p. 122) explica que "[...] se o
patrocinador da publicidade tem o dever de manter organizados e a disposição
dos legítimos interessados os dados técnicos, fáticos e científicos que
65
sustentam a mensagem, por evidente, em uma demanda judicial, deve ter o
ônus da prova, pois esta será constituída exatamente por tais dados".
Não bastando à obrigação expressa do artigo 38 do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor há ainda a punição prevista no artigo 69
para quem não "Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão
base à publicidade" (BRASIL, 1990).
O produto que está estampado na campanha publicitária
deverá conter as mesmas características de seu homogéneo encontrado pelo
consumidor no varejo ou atacado, bem como deverá se prestar àquilo que na
propaganda se destinou.
O entendimento de Radloff (2002, p. 75-76) é de que "Muitas
dúvidas ainda suscitam a inversão do ônus da prova quanto à correção e
veracidade da informação ou comunicação publicitária. [...] Assim, caberá ao
patrocinador (fornecedor) o ônus da prova quanto a veracidade da campanha
publicitária".
Maran (2003, p. 160), através de um posicionamento mais
firme, ainda esclarece que:
Na verda.de, o princípio da inversão do ônus da prova que informa a matéria publicitária, refere-se a dois aspectos da publicidade, ou seja, a veracidade e a correção. A veracidade está relacionada com a prova de adequação ao princípio da veracidade, e a correção por sua vez, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.
Apoiando a idéia de Maran, Grinover (2001, p. 316) diz que
a inversão:
É obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade: veracidade e a correção. A veracidade tem a ver com a prova de adequação ao princípio da veracidade. A correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.
66
Grinover (2001, p. 316) ainda entende que
Se é certo que a inversão é carga probatória, na forma do artigo 38, é obrigatória para o juiz, tal não quer dizer que não lhe caiba, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos, inverter o ônus da prova com base no artigo 6º inciso VIII, em relação a outros fatos que devam ser provados em eventual ação cível do consumidor. Assim, o juiz pode (melhor, deve), nos casos em que a alegação do consumidor for verossímil ou for ele hipossuficiente [...] inverter o ônus a prova em seu favor, por exemplo, quanto ao nexo causal ou ao dano em si mesmo considerado, tão dificil de provar em sede publicitária, diante da difusidade dos interesses e bens protegidos.
O entendimento de Radloff (2002, p. 71) e de que:
O informe publicitário deverá ser calcado em dados certos e precisos dando a exata informação ao consumidor do fim a que se destina determinado produto. Também devem estar contidos nas informações os riscos ao uso normal, assim como, se for o caso, os elementos físico-químicos que o compõe.
As relações reguladas pelo Código de Defesa do
Consumidor dão a exata dimensão de que o fornecedor pretende, antes de tudo,
auferir lucro. Portanto, atende pela teoria do risco onde deverá responder por ato
ilícito independentemente da apuração de culpa, como no caso, a propaganda
enganosa sem, contudo, poder distribuir esta responsabilidade.
Menciona ainda Radloff (2002, p. 72) que o fornecedor terá
o:
Direito de sequela contra a agência publicitária que, de algum modo contribuiu para o evento danoso mas não poderá o fornecedor se omitir perante a massa consumidora da responsabilidade, bem como pelo ônus da prova, que passa a ser só seu.
Desta forma nota-se que é a responsabilidade do
fornecedor é a obrigação da correta informação ou comunicação publicitária, pois
o ônus da prova é somente seu. A própria legislação, através do artigo sexto do
67
Decreto número 57.690/69 define o conceito de Agência de Propaganda, como
sendo a atividade meio de um patrocinador.
Percebe Radloff (2002, p. 73) que:
Desta forma, poderá o fornecedor ou patrocinador da propaganda enganosa perseguir posteriormente, a responsabilidade residual da agência de propaganda, mas tal situação não lhe socorre na sua obrigação de provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária.
Radloff (2002, p. 76) ainda lembra que mesmo no caso do
artigo 38 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor:
[...] não está o consumidor completamente desonerado da sua obrigação para com a fase cognitiva do processo, uma vez que, inobstante não ser necessária à declaração judicial da inversão do ônus da prova, caberá, antes de tudo, ao consumidor provar o nexo causal ocorrido entre o dano e a publicidade, sob pena de ser improcedente sua demanda.
A jurisprudência catarinense não faz menção a divergências
de entendimento acerca da inversão do ônus da prova, não sendo encontrada
jurisprudência sobre o assunto.
3.4 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O momento da inversão do ônus da prova não está definido
no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, fato este que leva há algumas
discussões a respeito, sendo que há divergência entre os doutrinadores.
Não há dúvidas de que com referência ao artigo 38 do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor a inversão do ônus da prova é
automática, sendo que neste caso não divergem os doutrinadores.
Radloff (2002, p. 74-75) explica que:
68
[...] no aspecto processual propriamente dito, deve-se levar em conta que a forma de aplicação do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor difere daquela insita no art. 6º, inciso VIII do mesmo pergaminho legal. [...] no art. 38, a inversão do ônus da prova opera-se automaticamente, sem que haja necessidade de uma fase pré-cognitiva de critério subjetivo por parte do juiz.
Nos casos de hipossuficiência e verossímil alegação,
previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor no artigo sexto, inciso
VIII, alguns doutrinadores entendem que a inversão do ônus da prova deva se
dar no momento de julgamento da lide. Isto porque no processo civil não há
dúvidas a nenhuma das partes ao que compete provar.
Nunes (2004, p. 733) explica que no processo civil há a:
[...] distribuição legal do ônus que se faz [...] não precisando o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção de provas.
Para Grinover (2001, p. 735) a inversão deverá ser quando
do:
[...] julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non
liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória. Com o juízo de verossimilhança, decorrente da aplicação das regras de experiência, deixa de existir o non liquet
(considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e, conseqüentemente, motivo algum há para a aplicação de qualquer regra de distribuição do ônus da prova.
Como visto no processo civil desde o início já está
delimitado o ônus probante de cada parte, diferentemente do que ocorre no
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Há somente um aspecto que se
iguala ao Processo Civil que é o caso do artigo 38 do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, onde desde o início o patrocinador da publicidade sabe
69
que deverá produzir as provas necessárias independentemeinte de qualquer outro
fato. Nos demais casos se fazem necessário que o juiz se manifeste no
processo verificando ou não os elementos de verossimilhança ou de
hipossuficiência.
Grinover (2001, p. 736) menciona que:
[...] efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.
O entendimento de Grinover é de que há o dispositivi de
inversão do ônus da prova e que deverá ser utilizado, devendo então desta forma
o fornecedor provar que não é culpado, sabendo que caso isso não ocorra poderá
haver contra ele além da inversão do ônus da prova a interpretação a favor do
consumidor.
Corroborando com a idéia Silva J. (2003, p. 39-40) ensina
que:
Quanto ao momento de inversão do ônus da prova, o fornecedor, desde o início do processo, deve estar preparado para demonstrar a ausência de culpa, no caso da responsabilidade subjetiva, ou que ela é exclusiva do consumidor ou de terceiro, no caso de responsabilidade objetiva. Acontece que o reconhecimento da modificação do ônus da prova pode ser feito na própria sentença, não se havendo falar em prejuízo ao direito de defesa, porquanto inexiste no Código de Proteção e Defesa do Consumidor norma dispondo que a alteração depende de um despacho ou de uma decisão interlocutória, o que reforça a tese de que ela, em vez de ser um ato constitutivo do ônus processual, na verdade, resulta do trabalho intelectual do juiz ao proferir a sentença, avaliando os fatos alegados e sopesando as provas produzidas pelas partes. Isso porque o autor sempre tem o dever de provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto o réu, a tarefa de
70
demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, I, do CPC).
Pensando de forma diferente dos autores acima citados
Oliveira (2002, p. 33-34) menciona que certamente o momento de inversão da
prova não seria no momento de sentenciar:
[...] pois aí já não haveria oportunidade de o fornecedor produzir outras provas: se a este, em decorrência da inversão, transferiu o ônus de demonstrar fatos, então, o órgão judicial há de lhe conceder a oportunidade efetiva de desincumbir-se do encargo, que antes inexistia. Por isso, ao juiz não se permite inverter o ônus da prova para beneficiar o consumidor, senão em etapa de procedimento que ainda comporte a produção de provas. O correto será que o juiz ordene tal inversão antes do início da fase instrutória, fixando, precisamente, os fatos que o fornecedor deverá prova [...] sem prejuízo da possibilidade de vir ela ser determinada mais tarde [...] mas sempre em momento anterior ao de julgar o litígio.
Almeida (2002, p. 104) entende que "O deferimento da
inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob
pena de prejuízo para a defesa do réu".
Discorrendo através da mesma linha de raciocínio Radloff
(2002, p. 67-68) entende que:
A fase processual cabível para a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, desde que comprovada a verossimilhança de suas alegações e/ou sua hipossuficiência, está inserta no momento do "despacho saneador", este disciplinado no parágrafo 2º do artigo 331 do Código de Processo Civil. [...] o magistrado deverá declarar, formalmente, saneado o feito, deferindo as provas que serão produzidas e designado audiência de instrução e julgamento, se necessário.
Consignado pelo magistrado suas razões para a lide se
estender em sua fase cognitiva, julgando as questões pendentes, restará o
momento oportuno para averiguação de que a verossimilhança das alegações do
71
consumidor e/ou sua hipossuficiência está presente para se diferir a inversão do
ônus da prova.
Diante de todos os fatos, ainda o fornecedor poderá tomar
medida a fim de resguardar o seu direito através de agravo de instrumento.
Este é o entendimento de Radloff (2002, p. 69) que fala que:
Deve-se observar, entretanto, que a aplicação da inversão da prova no despacho saneador poderá ser objetivo de agravo de instrumento por parte do fornecedor de bens e serviços. Seu silêncio remeterá a preclusão a matéria impedindo novo pronunciamento, por força do contido na Súmula 424 do Pretório Excelso.
Lisboa (2001, p. 90) explica que:
É mais razoável admitir-se a inversão do ônus da prova tão somente mediante o requerimento da parte, sob pena de se vulnerar os princípios processuais da imparcialidade e da inércia do juiz. A inversão do ônus da prova por decisão ex officio fere o princípio constitucional do due process of law, pois a lei consigna expressa a regra segundo a qual o ônus da prova incumbe a quem alega e a legislação consumerista não concede expressamente ao juiz o poder para proceder a essa inversão. Por fim, inversão do ônus da prova deve ser conferida até o final da fase postulatória, para não se surpreender indevidamente a outra parte, até mesmo porque ao juiz é facultada, ao final do processo, a conversão do julgamento em diligência. A aceitação do pedido de inversão do ônus da prova após o início da fase instrutória importa em tumulto processual e atenta contra os princípios constitucionais do due process of law,
do contraditório e da ampla defesa.
A jurisprudência também tem se pronunciado sobre o
momento em que deve ocorrer a inversão do ônus da prova no Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, como reza o Agravo de instrumento n.
2004.028579-6, de Bom Retiro onde, citando Nelson Nery Júnior e Rosa Maria
Andrade Nery tem-se que:
Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. [...]
72
Caso o juiz, antes da sentença profira decisão invertendo o ônus da prova (v.g. CDC 6º VIII), não estará, só por isso, prejulgando a causa. A inversão por obra do juiz, .ao despachar a petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por ocasião do saneamento do processo, não configura por si só motivo de suspeição do juiz (Segunda Câmara de Direito Comercial Data Decisão: 02/12/2004. Agravo de instrumento 2004.028579-6 - Bom Retiro).
Monteiro Rocha em decisão prolatada na Apelação civel n.
2001.020861-0, de Imbituba, cita a si mesmo explicando que:
O magistrado não está autorizado a decidir a causa com base em juizo de verossimilhança. Ele continua devendo julgar de acordo com as provas trazidas aos autos. A verossirnilhança do alegado pelo consumidor apenas autoriza a inversão do ônus da prova. O exame de mérito requer análise das provas. Enfim, chega-se à conclusão que existem três correntes que tratam sobre a oportunidade para a inversão do ônus da prova em ações consumeristas: a) O juiz deve deferir a inversão do ônus da prova no próprio despacho inicial; b) A inversão do ônus da prova deve ser aplicada por ocasião da sentença; c) A inversão deve anteceder ao inicio da instrução (Segunda Câmara de Direito Civil. Data Decisão: 07/10/2004. Apelação cível 2001.020861-0 - Imbituba).
Assim sendo, como se verifica, não há ainda um consenso
sobre a inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, ficando os juristas no aguardo talvez, após estudos, de uma decisão
do Supremo Tribunal de Justiça sumulando o assunto.
73
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar,
através da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova no
código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Para melhor interpretar a questão estudada, o primeiro
capítulo trouxe a conceituação dos elementos para a formação de um
vínculo de consumo.
Ao abordar os tópicos de consumidor verificou-se duas
correntes prevalentes nos dias atuais, sendo elas a teoria finalista e a teoria
maximalista, ambas aplicadas pelo judiciário. A abordagem conceitual
ocorreu também sobre o que é fornecedor, que a doutrina entende de
simples conceituação e sem divergências. Produto foi conceituado, sendo
que foi uma inovação legislativa, pois até então no meio jurídico não se
falava em produto e sim, o termo utilizado era bens.
O ponto de vista abordado no Código de Proteção e
Defesa do consumidor, em produto foi mais no sentido econômico do que
jurídico. Serviços e relação de consumo também não deixaram de ser
analisados, haja vista serem essenciais para a formação do vínculo
consumerista.
O segundo capitulo tratou em linhas gerais dos
princípios constitucionais que são aplicáveis ao Código de proteção e
74
Defesa do Consumidor. Especial ênfase foi dada vulnerabilidade, tratada
em um aspecto direcionado.
O assunto tema deste estudo foi tratado no terceiro
capítulo, onde se procurou verificar que a legislação consumerista trouxe
a ferramenta da inversão do ônus da prova, os autores estudados não
destoam no entendimento, ate porque, o artigo do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor que trata do assunto não deixa dúvidas.
Diferente ocorre quando no último capítulo tratou-se
do momento da inversão do ônus da prova que é matéria ainda muito
discutida e que não há ainda um consenso sobre a fase da aplicação.
Por fim, volta-se às hipóteses levantadas para este
trabalho monográfico, ou seja: a) a quem cabe o ônus da prova na relação
consumerista e b) em que momento a inversão do ônus da prova é aplicada.
Demonstrou-se no decorrer do trabalho que a) Cabe ao
Fornecedor provar que o seu produto ou os seus serviços são bons e de
qualidade. Cabe ao Fornecedor provar que não causou um prejuízo quando
acontece um acidente de consumo. Não pode haver cláusula contratual que
atribua - ao Consumidor - o ônus da prova contra o Fornecedor. Pelo principio
da Responsabilidade objetiva, o ônus da prova fica invertido: cabe ao Fornecedor
provar que é inocente, que não causou prejuízos, que o seu produto é de boa
qualidade ou que continha as quantidades previstas. Responde ele
independentemente de culpa nos acidentes de consumo; b) Poderá o juiz inverter
o ônus da prova, fazendo com que o fornecedor é que fique encarregado de
comprovar a inexistência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do consumidor, cujo ônus sempre foi seu no processo civil tradicional.
O presente trabalho monográfico não pretendeu
esgotar a temática, nem tão pouco por fim aos estudos acerca da
inversão do ônus da prova no direito consumerista brasileiro, mas sim, servir
de base para futuras incursões científicas a respeito da temática.
75
76
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