UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

PARA COMPROVAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

São José 2008

ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

PARA COMPROVAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. MSc. Solange Lúcia Heck Kool

São José 2008

ANDRÉIA SANTOS DE OLIVEIRA

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO PARA COMPROVAÇAO DAS HORAS EXTRAS

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em

Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito

São José, 31 de outubro de 2008.

Profª. MSc. Solange Lúcia Heck Kool UNIVALI – Campus de São José

Orientadora

Prof. MSc. Ricardo Anderle UNIVALI – Campus de São José

Membro

Profª. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Dedico esta obra à minha família, em especial à minha mãe Guiomar Santos de Oliveira, que mesmo diante das dificuldades me presenteou com a riqueza dos estudos. À minha orientadora Solange Lúcia Heck Kool, pelo estímulo, apoio e disposição em transmitir seus conhecimentos. E, por fim, a todos aqueles que de uma forma ou de outra contribuíram nesta caminhada.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 31 de outubro de 2008.

Andréia Santos de Oliveira

RESUMO

A presente monografia de conclusão de curso tem como objeto de pesquisa abordar a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, mormente para a comprovação das horas extras. Para tal estudo, utilizar-se-á o método dedutivo de abordagem, iniciando-se, no primeiro capítulo, com o estudo do conceito de prova. Na seqüência, demonstrar-se-á o seu objeto, os princípios norteadores da prova e os meios de prova admitidos no ordenamento jurídico. Já no segundo capítulo, analisar-se-á o ônus da prova no processo do trabalho e as correntes doutrinárias que divergem sobre a possibilidade da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às contendas trabalhistas. Por fim, no terceiro capítulo, estudar-se-á inversão do ônus da prova no processo do trabalho, abordando-se a inversão já utilizada no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os critérios que autorizam a inversão do onus probandi no processo laboral se assemelham àqueles utilizados no código consumerista. Focando o tema da inversão do ônus da prova a uma situação específica, nesse caso, para a comprovação da horas extras, observou-se que, a rigor, em se tratando de pedido de horas extras, é o reclamante quem deve provar a sobrejornada, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Nada obstante, sempre que a empresa contar com mais de 10 (dez) funcionários e deixar de cumprir, injustificadamente, a determinação lega prevista na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, aplicar-se-á as regras da inversão do ônus da prova.

Palavras-chave: Direito Processual do Trabalho, Ônus da Prova, Inversão do Ônus

da Prova, Horas Extras.

ABSTRACT

The conclusion of this monograph is a subject of ongoing research the possibility of reversing the burden of proof in the process of work, especially for evidence of overtime. For this study, it uses the method of deductive approach, starting in the first chapter, with a study of the concept of proof, his object, the principles of evidence and the evidence admitted to the legal system. In the second chapter will be examined the burden of proof in the process of work and the current doctrinal who disagree about the possibility of applying subsidiary of the Code of Civil Procedure to labor strife. Finally, the third chapter, is to consider reversing the burden of proof in the process of work, addressing the reversal already used in the Code of Consumer Protection, since the criteria that allow the reversal of onus probandi in the work process are similar to those consumerist used in the code. Focussing on the theme of reversing the burden of proof to a particular situation, in this case, for evidence of overtime, it was observed that, in effect, in the case of a request for overtime, is the complainant who must prove the extraordinary journey, which is in fact constitutive of their right. Nothing, however, where the company has more than ten (10) and officials fail to comply, unjustifiably, the determination under Summary 338 of the Superior Labor Court, will apply the rules of the reversal of the burden of proof. Keywords: Procedure Law of Labor, burden of proof, shifting the burden of proof, overtime

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1 A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ....................................................... 10

1.1 CONCEITO DE PROVA ..................................................................................... 10 1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA ................................................................... 12 1.3 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS ........................................................................... 13 1.4 OBJETO DA PROVA ......................................................................................... 20 1.4.1 FATOS SUSCETÍVEIS DE PROVA ............................................................................ 22 1.4.2 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA ..................................................................... 24 1.5 MEIOS DE PROVA ............................................................................................ 26 1.5.1 DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSÃO ................................................................... 27 1.5.2 PROVA DOCUMENTAL .......................................................................................... 29 1.5.3 PROVA TESTEMUNHAL......................................................................................... 33 1.5.4 PROVA PERICIAL ................................................................................................. 37 1.5.5 INSPEÇÃO JUDICIAL ............................................................................................ 39

2 DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ................................... 40

2.1 BREVE ENFOQUE ............................................................................................ 40 2.2 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA .................................................................... 43 2.3 ÔNUS, DEVER OU OBRIGAÇÃO ...................................................................... 45 2.4 ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO ........................................................... 47 2.5 DA APLICAÇAO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL ......................................................................................................................... 48 2.6 DISTRIBUIÇÃO DA CARGA PROBATÓRIA ...................................................... 52 2.7 MOMENTO DA PRODUCÃO DA PROVA .......................................................... 56

3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO PARA

COMPROVAÇÃO DE HORAS EXTRAS ................................................................... 60

3.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ..................... 60 3.1.1 PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA .................................................................. 61 3.1.2 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO ...................................................................... 64 3.1.3 PRINCÍPIO DA PRÉ-CONSTITUIÇÃO DA PROVA......................................................... 67 3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ........... 69 3.2.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .............. 71 3.2.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO ÀS HORAS

EXTRAORDINÁRIAS ................................................................................................ 74 3.3 MOMENTO DA INVERSÃO ............................................................................... 80

CONCLUSÃO ............................................................................................................ 83

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 87

7

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a inversão do ônus da prova no

âmbito trabalhista. Como o tema se mostrou imensamente vasto, restringiu-se o

estudo à inversão do onus probandi para comprovação das horas extras, escolhido

principalmente dada a sua importância prática na solução das lides levadas à Justiça

Trabalhista.

É salutar, portanto, aprofundar-se no estudo do direito processual do

trabalho em vista da sua importância como um dos ramos do direito, em especial

porque o direito processual trabalhista possui normas protetoras ao trabalhador, com

o escopo de equilibrar a relação naturalmente desigual existente entre o empregador

e o obreiro.

O objetivo do trabalho concentra-se no estudo do ônus da prova na esfera

trabalhista, demonstrando-se a importância da sua inversão, haja vista ser polêmico

e alvo de críticas e divergências.

A inserção do tema justifica-se pela imprescindibilidade da prova para se

alcançar satisfatoriamente o resultado pretendido na lide. O êxito dos litigantes na

demanda depende quase que exclusivamente das provas que possuem e possam

produzir em juízo, pois é baseado no conjunto probatório que o juiz proferirá sua

decisão em favor desta ou daquela parte.

Sem prejuízo disso, importante também observarem-se as regras atinentes à

distribuição do ônus probatório, mormente no âmbito trabalhista, que é dotado de

peculiaridades e regras próprias.

A Consolidação das Leis Trabalhistas, ao tratar da distribuição do ônus da

prova, dispensou apenas o artigo 818, que preceitua que a prova das alegações

incumbe à parte que as fizer. Diante da excessiva simplicidade conferida a esse

artigo, muitos juristas, assim com a jurisprudência, admitem a aplicação conjugada

do artigo 333 do Código de Processo Civil, muito embora não haja omissão do texto

consolidado acerca do ônus da prova.

De outro lado, não menos respeitáveis, encontram-se os juristas, que se

mostram contrários à aplicação suplementar da regra de distribuição insculpida no

Código de Processo Civil.

8

Questão trazida à baila e que tem grande pertinência no processo do

trabalho diz respeito à inversão do ônus da prova, instituto que visa contornar a

situação endêmica de desequilíbrio existente nas contendas trabalhistas.

Partindo-se de uma situação concreta, procurou-se abordar, neste trabalho,

a inversão do ônus da prova nas hipóteses de comprovação das horas extras,

conforme o entendimento disposto na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho,

por entender que este tema talvez seja um dos mais examinados na Justiça do

Trabalho e que atrai, naturalmente, a controvérsia sobre o ônus da prova.

Este trabalho possui ainda, como objetivo institucional, o preenchimento do

requisito curricular do curso de graduação em Direito pela Universidade do Vale do

Itajaí.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, será utilizado o método

dedutivo, e como técnica de pesquisa a documental indireta, isto é, as doutrinas e as

legislações que tratam do tema, bem como também se utilizará a pesquisa

documental direta, através de análise de jurisprudências referentes à matéria.

Para tanto, a presente pesquisa encontra-se organizada da forma a seguir

apresentada.

No capítulo primeiro, estudar-se-á o conceito da prova, bem como sua

natureza jurídica. Na seqüência, conceituar-se-ão os princípios de uma maneira

geral, por entender que estes são fundamentais para a interpretação e aplicação do

direito. Abordar-se-ão os principais princípios norteadores da prova, como, por

exemplo, o princípio da necessidade da prova, da unicidade, da lealdade ou

probidade, da contradição, da igualdade de oportunidade, da legalidade, da

imediação, da obrigatoriedade e do livre convencimento ou persuasão racional.

Adiante, analisar-se-ão o objeto da prova e sua classificação. Para finalizar,

comentar-se-á sobre os meios de prova admitidos no Direito Trabalhista Brasileiro.

No segundo capítulo, abordar-se à o ônus da prova no processo do trabalho.

De início, far-se-á um breve enfoque histórico a respeito da sua evolução. Na

seqüência, explicar-se-ão as diferenças entre ônus, dever e obrigação, bem como

entre ônus objetivo e ônus subjetivo. Neste capítulo, também será objeto de estudo

a discussão existente quanto à aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de

Processo Civil às contendas trabalhistas. Após, analisar-se-ão a distribuição do ônus

probatório e as teorias que surgiram para explicar o tema. Por último, esclarecer-se-

á o momento processual adequado para a produção da prova.

9

Enfim, no capítulo terceiro, analisar-se-á a inversão do ônus da prova no

processo do trabalho e, tendo em vista a pertinência temática, comentar-se-á acerca

da inversão probatória, conforme já prevista no Código de Defesa do Consumidor,

bem como a aplicação subsidiária deste no âmbito trabalhista, por entender-se que o

código consumerista traduz, de forma indireta, os anseios da justiça laboral. Por ser

bastante amplo o tema em questão e por necessidade de uma análise mais prática e

concreta, decidiu-se por abordar a inversão do ônus da prova no tocante às horas

extras, mormente nas situações em que a empresa conta com mais de 10 (dez)

funcionários, conforme se infere da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ao final, serão apresentados alguns julgados dos Tribunais Trabalhistas referentes

ao assunto.

10

1 A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Neste capítulo, estudar-se-á o conceito de prova, a sua natureza jurídica,

finalidade, apontando, inclusive, a sua importância para o ordenamento jurídico. Na

seqüência, serão abordados os principais princípios norteadores da prova, seu

objeto, isto é, os fatos suscetíveis de prova e ainda aqueles que, por sua natureza,

não necessitam ser provados. Para finalizar, discorrer-se-á sobre os meios de prova

admissíveis no ordenamento trabalhista brasileiro.

1.1 CONCEITO DE PROVA

A prova, no processo do trabalho, assim como no processo civil e no

processo penal, possui fundamental importância, pois é ela quem dará sustentáculo

à sentença.

A produção de provas é feita na chamada fase probatória do processo de

conhecimento. É nessa fase em que são colhidas as provas que formarão a

convicção do julgador, para que, ao final, possa arrimar sua decisão satisfeito e

convicto da verdade formal dos fatos alegados na seara judicial.1

A importância de se estudar os mecanismos norteadores da prova consiste

na relevância desse instituto para se alcançar a prestação jurisdicional pleiteada

pelas partes. O êxito das partes no processo judicial depende quase que

exclusivamente das provas que possuem e possam produzir em juízo.2

Pode-se dizer, portanto, que a prova, no direito processual do trabalho, é

meio lícito, apto a demonstrar a existência dos fatos que a parte pretende evidenciar

em juízo. 3

Com a prova, não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, nem sempre é

1 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: 2004, p. 348. 2 DAIDONE. Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed. LTr, 2001, p. 204. 3 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 525.

11

possível, mas a certeza relativa suficiente para formar a convicção do magistrado.4

A incumbência de conceituar o instituto da prova foi atribuída aos

doutrinadores, em face da omissão do Código de Processo Civil e da Consolidação

das Leis Trabalhistas no que tange a este ponto.

O conceito de prova não é unívoco, pois há várias definições na doutrina

acerca do tema; entretanto, vislumbra-se a existência de uma linha dorsal que é

seguida, que é a de convencer o julgador sobre a existência ou não de algum fato

que seja relevante para o processo.5

A sua finalidade precípua é a do convencimento do julgador, trazendo-lhe a

convicção sobre determinado fato. Daí porque o juiz é o destinatário das provas.6

Alexandre Freitas Câmara7 sustenta que prova é todo elemento que contribui

sobejamente para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de

determinado fato.

No entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho,8 prova significa:

Em sentido amplo, o vocábulo prova, originário do latim “proba”, de “probare” = demonstrar, significa tudo o que demonstra a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato, sem esquecer, ainda, dos sentidos de início, sinal, ensaio, experiência, que ele também sugere.

Para Isis de Almeida:9

Prova é a série de elementos constantes dos autos de um processo que, em conjunto ou individualmente conduzem ao conhecimento dos fatos, objeto de defesa, afirmando-lhes a veracidade e dando procedência às alegações das partes. É a demonstração legal da existência e/ou da autenticidade de um fato material ou de um ato jurídico que interessa ao êxito do que se pleiteia.

Destarte, a prova, no seu sentido mais amplo, é o conjunto de elementos de

que o julgador dispõe para o conhecimento dos fatos relevantes para o deslinde de

uma demanda. Através da prova, o reclamante procura convencer o Juízo de que

realmente ocorreram os fatos em que alicerça a sua pretensão, ou seja, é o conjunto

4 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 182. 5 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 26. 6 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 182. 7 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003. 8 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 33. 9 ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 21.

12

de motivos produtores da certeza.10

Embora haja essa plurissignificância da palavra prova, no presente trabalho

cuidar-se-á do conceito de prova como o meio de obter a verdade dos fatos, ou

chegar ao mais próximo desta, para que assim o juiz construa seu convencimento e

possa dirimir o conflito em favor desta ou daquela parte.11

Por sua vez, Domingos Afonso Krieger Filho12 tenta uniformizar o conceito

de prova considerando-a como a alma do processo, o instrumento necessário à

realização de um direito e hábil a guiar o magistrado nas suas decisões.

1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

A natureza jurídica da prova ainda é tema de debate entre os doutrinadores.

A controvérsia reside em saber se a prova é oriunda do direito material ou do direito

processual.

Aqueles que defendem a corrente de que a prova pertence ao direito material

o fazem sob o argumento de que a prova preexiste ao processo, como no caso das

provas pré-constituídas, existentes tão-somente com a finalidade de dar segurança e

autenticidade da existência de um ato jurídico. Tal corrente é defendida por Satta. 13

De outro lado, Manoel Antônio Teixeira Filho14 entende que a natureza da

prova é eminentemente processual, uma vez que o Código de Processo Civil vigente

atraiu para si a normatização da matéria e revogou as disposições genéricas

contidas no ordenamento material.

Nesse sentido, oportuna é a manifestação de Coqueijo Costa:15

Modificou-se a doutrina das provas – todos os meios legais, ou moralmente legítimos são hábeis para provar os fatos (CPC, art. 332), - e ampliou-se o seu âmbito. Antes, só se admitia a prova segundo a especificação reconhecida nas leis civis e comerciais,

10 COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 315. 11 GONÇALES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 173. 12 KRIEGER FILHO, Domingos Afonso. Inversão do ônus da prova: regra de julgamento ou procedimento? Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 138, p. 278, ago. 2006. 13 SATTA apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 404. 14 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 33. 15 COSTA, Coqueijo. apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 33.

13

mas o CPC de 1973 integrou a disciplina das provas no sistema processual, repudiando a teoria de que a natureza das provas diz respeito ao direito material.

Por sua vez, Eduardo Gabriel Saad16 defende a existência de uma teoria

mista. Nesse sentido, vale registrar as palavras do doutrinador:

Em primeiro lugar, cabe-nos frisar que o Direito Processual, mais do que qualquer outro ramo do direito, estuda sistemática e profundamente o instituto da prova pra fixar suas finalidades, sua forma e seus fins. Inobstante, nossa posição diante da matéria não é radical. No momento da formação de um ato jurídico, criam as partes certas provas (que qualificamos de pré-constituídas) tendentes a resguardar os direitos derivados desse mesmo ato e dissipam dúvidas no espírito de terceiros quanto à sua autenticidade, e isso antes de qualquer apreciação judicial.

Nesse aspecto, por se tratar de aplicação de normas contidas no Código de

Processo Civil, uma vez que a Consolidação das Leis Trabalhistas é precária neste

tópico, o profissional do direito deve assegurar a aplicação adequada das normas de

processo civil no processo do trabalho, desde que satisfeito o requisito essencial da

compatibilidade. 17

1.3 PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS

Os princípios probatórios são regras comuns e normativas, que explicam as

regras fundamentais a partir de conotações éticas, sociais e políticas, permitindo a

compreensão da ordem jurídica, servindo ainda de inspiração para a criação de

normas legais e orientando na sua interpretação.18

Miguel Reale19 explica que princípios:

[...] são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

16 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 426. 17 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 31/32. 18 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 23. 19 REALE apud GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 83.

14

Já José Cretella Júnior20 afirma que “[...] princípios de uma ciência são

proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações

subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.”

Celso Ribeiro Bastos21 assevera que a lesão a um princípio pode ser mais

gravosa do que um ferimento a uma norma. Através dessa noção de princípio, pode-

se concluir que os princípios são de extrema importância para o ordenamento

jurídico, pois servem de base para elaboração e interpretação do direito.

Portanto, enquadrando tal idéia ao presente trabalho, pode-se dizer que os

princípios probatórios servem para auxiliar o operador jurídico em seu atuar,

propiciando a solução de casos, ao mesmo tempo em que são utilizados na

integração de lacunas existentes no ordenamento jurídico, mormente na legislação

trabalhista.

A enumeração dos princípios probatórios que norteiam o direito processual

do trabalho é assunto que ainda não se encontra sedimentado na doutrina, o que faz

com que cada doutrinador relacione os princípios que entende ser aplicáveis ao

processo trabalhista.

Para Amauri Mascaro Nascimento,22 a prova, em processo trabalhista,

submete-se aos seguintes princípios: princípio da necessidade da prova; princípio da

unicidade da prova; princípio da lealdade ou probidade da prova; princípio da

contradição; princípio da igualdade de oportunidade de prova; princípio da

legalidade; princípio da imediação e princípio da obrigatoriedade de prova.

Carlos Henrique Bezerra Leite23 ainda enumera outros princípios

probatórios, além daqueles já citados por Amauri Mascaro do Nascimento, dentre os

quais destaca-se o seguinte: princípio do livre convencimento ou persuasão racional.

Por oportuno, cumpre descrever a essência de cada princípio

supramencionado.

O princípio da necessidade da prova traz em seu bojo que meras alegações

são insuficientes para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato, porque

20 CRETELA JÚNIOR apud MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense, modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 37. 21 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 23. 22 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 508/509. 23 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 526.

15

a prova deve convencer, de modo a afastar qualquer dúvida que porventura persista.

É curial que a parte faça a prova das suas alegações, pois aquilo que não consta do

processo não existe no universo jurídico.24

Renato Saraiva,25 comentando o referido princípio, ensina que:

Os fatos narrados pela parte nos autos devem ser irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que a parte prove, demonstre a veracidade de suas alegações. Fatos não provados são inexistentes no mundo jurídico.

Para Manoel Antônio Teixeira Filho,26 o princípio da necessidade da prova

consiste no fato de que o julgador não se pode deixar impressionar com meras

alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que profira sua decisão com

apoio nas provas produzidas nos autos.

Quanto ao princípio da unidade da prova, extrai-se a regra de que a prova

processual deve ser examinada como um todo. Neste caso, impõe-se ao juiz

analisar todo o conjunto probatório e, sempre com fulcro nele, decidir o direito dos

litigantes.27

Sobre o princípio em exame, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho:28

[...] as provas devem ser apreciadas em seu conjunto, sem que se tenha de decidir, com exclusividade, em favor de um dos litigantes, só porque teria provado a maioria dos fatos em que se apóiam os seus pedidos. Para esse efeito, pouco importa que o conjunto probatório seja constituído por uma miscigenação de meios (documentos, testemunhas, perícia e todos os demais, moralmente legítimos, previstos em lei); sobreleva, sim, o fato de que esses meios, indistintamente, se revistam de eficácia para provar o que pretendem, atuando, desta maneira, na formação do convencimento do julgador.

No tocante ao princípio da lealdade ou probidade da prova, Carlos Henrique

Bezerra Leite29 entende que “as partes têm o dever de agir com lealdade em todos

os atos processuais, mormente na produção de prova”.

Com efeito, esse princípio possui amparo legal no artigo 5º, LVI, da

24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 291. 25 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 333. 26 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 66. 27 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 525. 28 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 69. 29 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 526.

16

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:30

Artigo 5º [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...]

Também o Código de Processo Civil,31 no seu artigo 129, dispõe que:

Artigo 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.

Francisco Antonio de Oliveira32 entende que o resultado probatório só será

hábil a cumprir a sua finalidade se os meios utilizados pelas partes forem idôneos e

adequados. “A idoneidade e a adequação dos meios utilizados refletirão na

qualidade da prova e no seu poder de convencimento. A seriedade se apresenta

como fator preponderante a dar prestígio ao resultado probatório.”

Vale registrar o que pensa Manoel Antonio Teixeira Filho33 a respeito

desse princípio:

A prova, tal como processo em geral, tem um propósito marcadamente ético; por isso, em um plano ideal se pode afirmar que todos os sujeitos do processo (Juiz, partes, advogados e os mais) têm interesse em que a verdade dos fatos seja encontrada pura, sem laivos de meia-verdade ou de falsa-verdade. Esse anseio, neste sentido, visa a resguardar, sob um aspecto mais amplo, a própria respeitabilidade do poder Judiciário e das decisões por ele proferidas.

Destarte, tal princípio regula que o comportamento das partes no processo

deve estar em consonância com o interesse geral, de modo que a realidade dos

fatos não seja deformada. Assim, as partes devem produzir a prova de forma leal,

colaborando para que a decisão judicial não seja calcada em falsas realidades.34

O princípio do contraditório revela que, de todo ato processual praticado por

uma das partes, tem a outra o dever de ser intimada para dele tomar ciência,

podendo, inclusive, impugná-los pelos meios processuais adequados previstos na

30 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2008. 31 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 263. 32 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 26. 33 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 69. 34 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 509.

17

legislação vigente.35

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,36 em seu artigo

5º, LV, vaticina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes.

Diante da significativa importância do princípio do contraditório, impõe-se,

ainda, mencionar a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover

e Candido Rangel Dinamarco37 sobre o assunto:

O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera pars, o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem.

Assim, denota-se que, por esse princípio, a parte tem garantido o direito de

tomar conhecimento e contraditar todos os fatos e provas trazidos aos autos pelo ex

adverso. Oferecida essa oportunidade, respeitado está o princípio.38

Referente ao princípio da igualdade de oportunidade da prova, observa-se

que garante às partes idênticas oportunidades para requerer e para apresentar suas

provas nos momentos processuais próprios para esse fim.39

Desta forma, ensina Manoel Antonio Teixeira Filho:40

Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma oportunidade para requerem a produção de provas, ou para produzi-las, sob pena de a infringência dessa garantia conduzir, virtualmente, à nulidade do processo, por restrição de defesa.

Relativo ao princípio da legalidade, convém destacar que, sempre que na lei

existir a previsão de uma forma específica para a produção da prova, esta não

35 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2007, p. 104. 36 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2008. 37 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: 2004, p.57 38 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 371. 39 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 525. 40 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 71.

18

poderá ser produzida de forma diversa. Em outras palavras, quer dizer que as partes

estão submetidas a uma rigorosa disciplina probatória, conforme estatuído nas

normas legais, que podem estabelecer momentos próprios para sua produção, ou

criar requisitos formais específicos para a validade do ato jurídico, o que impede às

partes de agir segundo o seu livre arbítrio nesse aspecto.41

Renato Saraiva,42 em sua obra, tece alguns comentários a respeito do tema:

As partes estão submetidas à lei, a qual disciplina o regramento quanto à produção das provas, considerando o momento da sua produção, o lugar onde serão produzidas, os meios de prova admitidos e a utilização da prova adequada à natureza do fato a ser provado.

Nessa esteira, considerando que a produção de prova não pode ser exercida

de forma discricionária pelas partes, leciona Manoel Antonio Teixeira Filho:43

O direito à produção de provas não pode ser exercido ao talame exclusivo das partes; a lei prudente o subordina à observância de determinados requisitos, como os de tempo, lugar, meio, adequação etc. Tempo, porque há momentos oportunos para que sejam produzidas. Assim, salvo exceções, não se admite a produção de provas em grau de recurso (Súmula n. 8 TST), sabendo-se que esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento; lugar, porque, por princípio legal, as provas devem ser elaboradas em audiência (CPC, art. 336, caput); meio, porque a lei especifica quais os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos controvertidos na ação (CPC, art. 32); adequação, porque certos fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio. O pagamento de salários , e. g.,só se prova documentalmente (CLT, art. 464), assim como a comprovação da existência de atividades ou locais insalubres, e a conseqüente graduação, só é admissível por meio de prova pericial (CLT, art. 195, §2º).

O princípio da imediação reza que ao juiz é conferido não só a direção da

prova, mas também a possibilidade da intervenção direta na instrução probatória.44

Nessa linha de raciocínio, determina o artigo 765 da Consolidação das Leis

Trabalhistas:45

Artigo 765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao

41 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 52/53. 42 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 371. 43 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 73/74. 44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 509. 45 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 579 .

19

esclarecimento delas.

O artigo 848 da Consolidação das Leis Trabalhistas,46 por sua vez, faculta ao

juiz, de ofício, interrogar os litigantes. Já o artigo 852-D47 do mesmo diploma legal

concede ao juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem

produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, limitando ou excluindo

as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como apreciá-las

e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Pelo princípio da obrigatoriedade da prova, entende-se que a prova é de

interesse não só das partes, mas também do Estado, que busca o esclarecimento da

verdade. Destarte, pode o juiz, que tem ampla liberdade na direção do processo,

determinar a realização de alguma prova que julgar necessário para melhor formar o

seu convencimento.48

Por derradeiro, o princípio do livre convencimento ou persuasão racional

consiste na idéia de que o juiz deve formar o seu convencimento mediante a livre

apreciação do valor das provas contidas nos autos, desde que não se distancie dos

fatos e circunstâncias ali contidos.49

O princípio do livre convencimento está inserido expressamente no artigo

131 do Código de Processo Civil:50

Artigo 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

A Consolidação das Leis Trabalhistas igualmente contempla esse princípio,

ainda que implicitamente, no seu artigo 765, que confere ao juiz liberdade para

conduzir o processo, podendo determinar qualquer diligência necessária para

esclarecimento da lide, e ainda o artigo 832 do mesmo diploma legal, que determina

que deverão constar na sentença “a apreciação das provas” e “os fundamentos da

decisão.”51

46 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 699. 47 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 704. 48 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308. 49 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 372. 50 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 265. 51 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 526/527.

20

É consabido que vige no sistema legal pátrio o princípio do livre

convencimento motivado, de forma que as provas produzidas no processo podem

ser apreciadas livremente pelo magistrado, o qual, após confrontá-las, firmará seu

posicionamento com base naquelas que gozarem de maior credibilidade. Entretanto,

liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção,

que deverá ser motivada, conforme determinado no artigo 93, IX, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, terá que se assentar na prova dos fatos

constantes dos autos e não poderá desprezar as regras legais, porventura

existentes, e as máximas de experiência.52

1.4 OBJETO DA PROVA

Quando um direito é violado, o titular desse direito tem a faculdade de

ingressar em juízo para proteger ou tentar restaurar seus interesses, todavia; para

que obtenha sucesso em sua pretensão, é necessário que ele prove o fato que

originou a violação do seu direito.53

Explica Moacyr Amaral Santos54 que a prova tem como objetivo convencer o

julgador a respeito da existência e da veracidade dos fatos articulados pelos

litigantes em sede jurisdicional. Estes, portanto, constituem o objeto da prova.

Para elucidar a matéria, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Humberto

Theodoro Júnior:55

Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio [...].

52 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 394/395. 53 SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial. vol. I. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 93. 54 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 347. 55 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 447.

21

Carlos Alberto Reis de Paula56 diz que a prova é um meio de verificação das

assertivas que os litigantes formulam em juízo, consoante consagrado na parte final

do artigo 332 do Código de Processual Civil, quando assevera que a prova tem

como objetivo “provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”.

Na mesma direção, afirma Lúcio Rodrigues de Almeida:57

As dúvidas surgidas em torno das afirmações feitas pelo autor e pelo réu, no processo, constituem as questões de fato, a respeito das quais cumpre ao juiz decidir. As questões de fato são o objeto da prova. Daí por que se dizer que constituem o objeto da prova as alegações de fato e não os fatos alegados, surgindo, então, o interesse da prova.

Segundo Francisco Antonio de Oliveira,58 o objeto da prova é confirmar

aquilo que a parte alega na inicial ou na defesa, de modo que o juiz faça incidir,

concretamente, a regra jurídica apta a reger a espécie e, com isso, solver com

plenitude a controvérsia.

Na mesma esteira, leciona Manoel Antonio Teixeira Filho:59

O objeto da prova são os fatos (do latim factum, de facere = fazer, causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais), ou atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), originadores do conflito intersubjetivo de interesses. Daí porque o art. 32 do CPC se refere à prova da “verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Diante do exposto, fácil convir que o objeto da prova são os fatos. Daí

porque se considera a prova dos fatos matéria de fundamental importância, pois é

através dela que nasce a certeza jurídica do julgador. Entretanto, nem todos os fatos

carecem ser provados; os que devem suscitar interesse das partes são os

relevantes, pertinentes e controvertidos, como será visto adiante.60

56 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 71. 57 ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 26. 58 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 28. 59 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 43. 60 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 530.

22

1.4.1 Fatos suscetíveis de prova

Moacyr Amaral Santos61 indica como fatos suscetíveis de prova os

controvertidos, relevantes e determinados. Explica o jurista que, se não há

controvérsia, basta a mera aplicação do direito. Quanto aos fatos relevantes, ensina

serem os que devem ter conexão com a causa, podendo influir na decisão, e, por

fim, os fatos determinados, que são aqueles que apresentam características

suficientes que os distinguem de outros que lhes sejam semelhantes.

Os fatos relevantes, na visão de Francisco Antônio de Oliveira,62 são

aqueles que, direta ou indiretamente, estejam relacionados com o tema posto em

discussão e que possam influir na decisão da causa. “Fatos que nenhuma relação

tenham com a causa, e, assim, não influam na sua decisão, são inúteis, donde inútil

sua prova.”

Portanto, pode-se dizer que ficam excluídos da prova os fatos meramente

procrastinatórios, inúteis, isto é, os que não exercerão qualquer influência no

julgamento da lide. Sendo assim, o juiz poderá indeferir eventual pretensão, pois que

somente servirão para entulhar o processo e dificultar, por vezes, a própria decisão

final.63

Na mesma ótica, ensina Manoel Antonio Teixeira Filho,64 relevantes são os

fatos relacionados com a ação ajuizada, os que se revestem de eficácia para

influenciar na decisão da causa. Os fatos determinados são aqueles que possuem

características capazes de diferenciá-los de outros, que com eles possam se

assemelhar. Já os fatos controvertidos são aqueles aos quais a parte contrária opõe

resistência, negando-os quanto à sua existência ou quanto à maneira como

ocorreram. Não havendo controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a

questão se traduz à mera aplicação do direito.

61 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 349/351. 62 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 33. 63 DAIDONE. Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed. LTr, 2001, p. 226. 64 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 44/48.

23

Sobre o assunto, explica Carlos Alberto Reis de Paula:65

O art. 300 do CPC, que consagra o princípio da eventualidade, diz compelir ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, ou seja, é o momento processual adequado para tornar controversa processualmente toda a matéria que entenda impugnável. O legislador encerra posicionamento no art. 302 do mesmo Código quando estabelece caber também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados.

Para que um fato seja objeto de prova, são necessários requisitos, como,

por exemplo: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam contestados; c) não sejam

admitidos como verdadeiros; d) não esteja proibida a prova quanto a eles; e) sejam

admissíveis.66

Alerta Manoel Teixeira Filho67 para a presunção de veracidade dos fatos

expressamente não impugnados:

[...] a presunção de veracidade dos fatos não expressamente impugnados não deve produzir, de plano, os efeitos processuais que lhe são inerentes, pois estes poderiam esbarrar na prova constante dos autos. Temos verificado, por exemplo, com certa freqüência, o réu não se pronunciar quanto à alegação do autor no sentido de que sua jornada sempre foi ordinária, tal como fixada em lei. Conquanto lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor não os impugna. Seria desarrazoado supor-se, na espécie mencionada, que a matéria relativa à jornada extraordinária seria incontroversa, em face de o réu não haver contestado expressamente a alegação do autor, ora, bem, a junção dos cartões de ponto pelo réu constitui, sem dúvida uma forma de manifestação oposta às alegações expendidas pelo autor quanto à duração da jornada de trabalho. Não se quer, com isto, insinuar que os aludidos cartões se tornariam um meio de prova prevalecente, absoluto, mas, sim, que a sua existência nos autos foi suficiente para configurar uma controvérsia sobre a matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de trabalho como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do procedimento.

Assim, vislumbra-se que o juiz, ao iniciar o trabalho instrutório, deverá fixar

os pontos controvertidos, relevantes e pertinentes sobre os quais desenvolverá a

instrução probatória.68

65 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 71. 66 LÓPES, Armando Porras apud TEIXEIRA FILLHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 48. 67 TEIXEIRA FILLHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 45/46. 68 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 283/285.

24

1.4.2 Fatos que independem de prova

O artigo 334 do Código de Processo Civil69 enumera os fatos que não

dependem de prova; são eles: notórios; afirmados por uma parte e confessados pela

parte contrária; admitidos, no processo como incontroversos, e os que em cujo favor

milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Fatos notórios são os fatos cujo conhecimento faz parte da cultura de

determinado setor social, ao tempo do pronunciamento judicial.70

Lembra Vicente Greco Filho71 que, para a dispensa da prova, não é preciso

que a notoriedade seja absoluta, isto é, que o conhecimento seja geral e em todos

os lugares. Basta a notoriedade relativa, local ou regional e do pessoal do foro,

observando-se, porém, neste caso, a circunstância de que a notoriedade deve

também atingir o conhecimento do juízo ad quem,72 que, em tese, poderá julgar o

recurso, sob pena de, futuramente, nascer dúvida sobre a sua existência.

Com efeito, Manoel Antônio Teixeira Filho73 esclarece que, apesar de a lei

prever que os fatos notórios não carecem ser provados, é lícito ao juiz, em

determinadas circunstâncias, exigir da parte a notoriedade do fato.

No mesmo pensamento, afirma o autor mencionado acima:

Vênia concessa da manifestação doutrinária predominante (que tem na lei, sem dúvida, o seu maior argumento), entendemos que, em determinadas circunstâncias, será lícito ao Juiz exigir da parte a prova da notoriedade do fato. Saiba-se, contudo, que não é o ser conhecido pelo Juiz ou Tribunal que confere ao fato a notoriedade de dispensá-lo de prova, assim, como a confissão é ineficaz contra a notoriedade inequívoca.

Consoante o que foi acima esposado a respeito de fato notório, entende-se

que a sua notoriedade é relativa, não sendo possível se ter um conceito

rigorosamente exato, uma vez que os fatos tidos como notórios em uma

determinada região ou em uma determinada classe profissional podem não ser

69 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 477. 70 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 531. 71 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. v.2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183. 72 Instância ou tribunal para o qual segue o recurso. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 17. 73 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 48/52.

25

conhecidos em uma outra região ou por um outro grupo de pessoas. Portanto, o fato

notório deve ser de conhecimento comum do público, tendo sido assim considerado

o fato difundido por rádio, televisão e outros meio de comunicação, ou que seja de

amplo conhecimento público.74

No que tange aos fatos confessados pela parte contrária e fatos

incontroversos, não necessitam de prova pelo simples fato de carecerem de

incontrovérsia, ou seja, não há mais o que se discutir quanto à veracidade de um

fato que a própria parte declarou estar correto. Se não existe controvérsia, a questão

se reduz à mera aplicação do direito.75

Para Lúcio Rodrigues de Almeida,76 fatos incontroversos são “[...] aqueles

sobre os quais não se estabelecem debates entre os litigantes; porque, pelo

consentimento expresso ou pelo silêncio, são tidos como verdadeiros, se o contrário

não resultar do conjunto de provas. ”

Contudo, a inexistência de controvérsia quanto ao fato não impede que o

juiz, em determinadas hipóteses, exija a prova correspondente, como quando

percebe que as partes estão agindo de má-fé, com o nítido intuito de simular algum

fato.77

Por último, quanto aos fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros,

Renato Saraiva78 registra que a parte, ao invocar a presunção legal de existência ou

de veracidade do fato, deverá demonstrar que está na situação de invocá-la, isto é,

não estará obrigada a provar fato presumido, mas, sim, o fato no qual a lei assenta

presunção.

Em matéria trabalhista, um exemplo prático referente às presunções é o

fornecido por Manoel Antônio Teixeira Filho:79

[...] bastando verificar-se o art. 477 da CLT, pelo qual, inexistindo acordo de prova sobre condição essencial ao contrato firmado oralmente, esta se presume existente como se a tivessem ajustado os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados

74 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 90/94. 75 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 94. 76 ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 29. 77 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 373. 78 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 54. 79 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79.

26

a sua legitimidade. Também no parágrafo único do art. 456, do mesmo texto, se lê que, na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entende-se (isto é presume-se) que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.

As presunções legais podem ser absolutas (iuris et de iure) ou relativas (iuris

tantum). As primeiras não admitem prova em contrário; já, no caso das relativas,

esta será admitida.80

1.5 MEIOS DE PROVA

Manoel Antonio Teixeira Filho81 afirma que, por meio ou instrumento de

prova, deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz, ou seja, de

onde se obtêm os elementos necessários ao estabelecimento da verdade formal.

Para Francisco Antonio de Oliveira,82 meios de prova constituem os veículos

pelos quais a prova há de ser materializada nos autos. Destaca, ainda, que a regra é

de que são possíveis todos os meios de prova em direito admissíveis; entretanto, faz

a seguinte ressalva:

Exige-se, todavia, seja o meio idôneo. Assim, a parte incumbida de provar o fato alegado (prova) e a parte adversa a quem interessa o desprestígio da prova produzida (contraprova) poderão usar de todas as provas em direito admitidas, desde que requeridas em tempo hábil e desde que idônea se apresente a via eleita.

De outra banda, Amauri Mascaro do Nascimento83 entende que meio de

prova é uma expressão de duplo significado, pois tanto pode ser utilizada para

“designar a atividade do juiz ou das partes para a produção de provas, como

também os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu

convencimento”.

Carlos Henrique Bezerra Leite84 considera como meios de prova aqueles

80 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 32. 81 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79. 82 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 61. 83 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 520. 84 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 538/564.

27

previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material.

O ordenamento jurídico pátrio veda expressamente a obtenção de provas

por meios ilícitos, a teor do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988.85

O artigo 332 do Código de Processo Civil86 também regulamentou a matéria

nos seguintes termos:

Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Adiante, o Código de Processo Civil tratou de especificar os seguintes meios

de prova admitidos; são eles: depoimento pessoal, confissão, prova documental,

prova testemunhal, prova pericial, inspeção judicial. Este rol, todavia, não é taxativo.

Outros meios, desde que moralmente legítimos, ainda que não especificados, são

hábeis a provar a verdade dos fatos.87

Manoel Antonio Teixeira Filho88 entende que, como na legislação trabalhista

não há uma enumeração taxativa dos meios de prova, tal como ocorre no Código de

Processo Civil, factível é a aplicação subsidiária das leis processuais civis ao

processo do trabalho, desde que não implique em ferimento aos princípios e

peculiaridades do procedimento trabalhista.

Nesse sentido, faz-se uma breve análise dos meios de prova mais utilizados

no processo do trabalho.

1.5.1 Depoimento pessoal e confissão

Amauri Mascaro do Nascimento89 considera o depoimento pessoal como um

85 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2008. 86 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 472. 87 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 185. 88 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79. 89 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 521.

28

dos meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico. Afirma que é uma

declaração prestada, pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos levantados em juízo,

perante o magistrado.

Na mesma esteira, Eduardo Gabriel Saad90 afirma que o depoimento

pessoal “é a declaração feita pela parte – Reclamante ou Reclamado – sobre os

fatos relacionados com o litígio que deu origem ao processo”.

O depoimento pessoal pode ser requerido pelas partes ou determinado de

ofício pelo juiz. Evidente que não cabe à parte requerer o próprio depoimento

pessoal, visto que o que tinha a dizer deveria ter sido dito na inicial ou na

contestação.91

Também a Consolidação das Leis Trabalhistas,92 em seu artigo 848, prevê

esse meio de prova:

Artigo 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo podendo o presidente, ex officio, ou seja, de ofício, ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

Destarte, conclui-se que o depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual

o juiz interroga a parte, com vistas ao esclarecimento de certos pontos

controvertidos da demanda ou mesmo para obter a confissão.93

Nada obstante, como bem explica Wagner D. Giglio,94 o objetivo principal do

depoimento pessoal é a obtenção da confissão, isto é, o reconhecimento de que são

verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. A confissão é tida como a

principal prova e por isso é chamada de rainha das provas.

Nesse sentido vaticina o artigo 348 do Código de Processo Civil,95 in verbis:

Artigo 348. Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

Oportuno trazer à baila a respeito do emprego da confissão no processo do

trabalho e a relação desta com o depoimento pessoal. Nestes termos, esclarece

90 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2007, p. 566. 91 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 322. 92 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 699 93 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 322. 94 GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 205. 95 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 485.

29

Amauri Mascaro do Nascimento:96

[...] a confissão é uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da parte contrária, mera confirmação das alegações do adversário. Observa-se que, em conseqüência, o depoimento pessoal e confissão não são a mesma coisa. Pode haver depoimento pessoal sem confissão. Como também pode haver confissão extrajudicial, esta admitida com muita reserva no processo trabalhista. Mas pode haver confissão, no processo trabalhista, fora do depoimento pessoal na contestação, desde que haja o reconhecimento parcial ou total de fatos alegados pelo autor na contestação. Confissão é, portanto, aceitação dos fatos alegados pela parte como verdadeiros, produzida quer no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em atos processuais, quer em outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente.

A confissão em depoimento pessoal é real ou concreta, diferindo-se da

confissão ficta, que é presumida, configurando-se pela ausência da parte na

oportunidade em que deveria depor, desde que expressamente intimada para tal fim

(Tribunal Superior do Trabalho, Súmula 74), ou, em audiência, quando a parte se

recusar a responde às perguntas formuladas pelo juiz ou afirmar que não tem

conhecimento dos fatos relevantes e pertinentes para a solução da lide.97

Enquanto a confissão real goza de presunção absoluta, retirando da parte a

quem aproveita o ônus de produzir prova em relação ao fato confessado pela outra

parte, a confissão ficta, ao contrário, goza de presunção relativa, não prevalecendo

diante de outros meios de prova constantes dos autos, capazes de elidi-la.98

1.5.2 Prova documental

Segundo Moacyr Amaral Santos,99 “documento é a coisa representativa de

um fato ou acontecimento e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,

reproduzindo-o em juízo.”

Pela sua segurança, os documentos constituem importante instrumento de

96 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 521. 97 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 541. 98 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 541. 99 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 399.

30

prova; todavia, não excluem outros. No sistema de livre convicção, devem ser

apreciados em cotejo com as demais provas dos autos.100

Elpídio Donizetti101 traz, em sua obra, a definição de documento:

Documento é a prova histórica real, consistente na representação física de um fato. Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas também desenhos, pinturas, mapas, fotografias, gravações sonoras, filmes, por exemplo.

Da mesma forma, Amauri Mascaro do Nascimento102 trouxe a definição de

documento, tanto no sentido lato quanto no sentido estrito:

Documentos são toda representação objetiva de um pensamento, material ou literal. Em sentido estrito, o documento é toda coisa que seja produto de um ato humano, perceptível com os sentidos da vista e do tato, que serve de prova histórica indireta e representativa de um fato qualquer. Num sentido amplo, documento é todo objeto físico suscetível de ser levado à presença do juiz.

Vários são os meios de formação de um documento, e, por isso, já se

assentou que se dividem em: a) escritos que são a prova literal; b) gráficos, porque

são representados por sinais gráficos diversos da escrita, como, por exemplo, os

desenhos, pinturas, plantas, cartas topográficas etc.; c) direitos, reproduzem

diretamente a coisa, ou seja, fotografias, fonografia, televisão, cinematografia, e que

se distinguem dos documentos escritos ou gráficos, ditos indiretos, para os quais o

fato representado se transmite através do sujeito do fato representado.103

Quanto à sua origem, os documentos podem ser: a) públicos ou privados: os

primeiros quando o seu autor os forma no exercício de uma atividade pública; os

segundos quando formados por um particular; b) autógrafos ou heterógrafos,

conforme o autor do documento seja o próprio autor do fato documentado ou

outrem; c) assinados ou não assinados, podem ou não ser subscritos pelo seu autor;

d) autênticos, autenticados ou sem autenticidade: os primeiros quando em si

mesmos contêm a prova da coincidência entre o seu autor aparente e o seu autor

real; os segundos quando a prova se dá fora dos próprios documentos; os últimos

100 GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207. 101 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 329. 102 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 533. 103 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 576.

31

quando essa prova não é feita.104

Quanto ao momento da constituição dos documentos, podem ser pré-

constituídos ou casuais, se feitos antes do processo para fins de prova, ou casuais,

quando, embora outro fosse o motivo de sua elaboração, vierem a ser utilizados em

Juízo.105

A legislação trabalhista, segundo Henrique Bezerra Leite,106 não cuidou

metodologicamente da prova documental como o fez o Código de Processo Civil. Na

verdade, a Consolidação das Leis Trabalhistas faz referência a documentos, de

forma bem espartana, dispondo o seguinte: o documento oferecido para a prova só

é aceito estando no original ou em certidão autenticada ou ainda quando conferida a

respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou tribunal.

Silencia quanto aos demais documentos não escritos e, em razão disso, a

doutrina é praticamente unânime no sentido de que o intérprete deve valer-se,

subsidiariamente, da regulamentação da lei civil e processual civil, desde que, como

outrora afirmado, não vá de encontro aos princípios e peculiaridades que norteiam o

procedimento trabalhista.107

A rigor, os documentos devem ser apresentados pelo autor na petição inicial,

consoante disciplina o artigo 787 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e pelo réu

na defesa, a teor do disposto no artigo 396 do Código de Processo Civil, de modo

que as partes tenham as mesmas oportunidades, ante o caráter de bilateralidade da

ação e da defesa.108

Vale registrar que, no processo do trabalho, os documentos só serão aceitos

se estiverem no original, em certidão autêntica ou cópia autenticada, a qual será

conferida perante o juiz ou o tribunal.109

Segundo Amauri Mascaro Nascimento,110 fazem a mesma prova que os

104 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 403. 105 GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207. 106 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 549/550. 107 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 549/550. 108 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 594 109 ALMEIDA, Amador Paes. Curso prático de processo do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 248. 110 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 533/537.

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originais:

a) as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritos, b) os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas, e c) as reproduções de documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público, conferidas em cartório pelos respectivos originais (CPC, art. 365).

Na hipótese de a parte juntar documento que seja de conhecimento comum

às partes sem a devida autenticação, “(procedimento bastante comum na justiça do

trabalho, por meio da juntada aos autos de convenção coletiva, acordo coletivo de

trabalho, ou sentença normativa)”, este terá validade desde que não seja impugnado

pela parte contrária.111

Sobre a autenticação de documento, o Tribunal Superior do Trabalho editou

a Orientação Jurisprudencial SDI - I n. 36,112 com redação dada pela Resolução

129/2005, DJ 20.04.2005. Veja-se:

O instrumento normativo da cópia não autenticada possui valor probante, desde não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documento comum às partes.

A exibição de documentos pode ser ordenada pelo juiz, no exercício do seu

poder de direção do processo, a teor do disposto no artigo 765 da Consolidação das

Leis Trabalhistas,113 in verbis:

Artigo 765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Em regra, a produção da prova documental tem momento próprio, devendo

ser trazida aos autos juntamente com a inicial e contestação, sendo admitida,

contudo, a juntada extemporânea, desde que tendente a comprovar fatos

supervenientes, ou que sua apresentação não foi possível em momento apropriado.

Nessa senda, o Código de Processo Civil114 enuncia:

Artigo 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram

111 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 399. 112 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1206. 113 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 579. 114 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 501.

33

produzidos nos autos.

Todavia, lembra Manoel Antonio Teixeira Filho115 que, ao aplicar esse

dispositivo, o julgador deve agir com a devida cautela, atentando se as partes não

estão se afastando da proposta inicial do legislador processual, que permitiu a

junção de documentos fora dos momentos oportunos, com a nítida intenção de

causar surpresa ao adversário e causar reflexos tumultuários no procedimento.

O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, por meio da Súmula

n. 8,116 de que a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando

provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir o fato

posterior à sentença.

1.5.3 Prova testemunhal

A prova testemunhal consiste no meio de prova judiciário mais antigo,

presente desde os Códigos primitivos, representando, nos primórdios, prova

significativa para desvendar a verdade dos fatos, muitas vezes prevalecendo sobre

os meios escritos.117

Hodiernamente, a prova testemunhal não goza mais do mesmo prestígio de

outrora, mormente pelo fato de serem forjados inúmeros testemunhos no intuito de

ludibriar o magistrado com a prova de fatos que muitas vezes nem ocorreram.118

Há um consenso geral na afirmação de que a prova testemunhal é o mais

inseguro meio de prova; no entanto, de largo uso, sendo certo que muitas vezes

constitui o único meio de prova, sobretudo no processo do trabalho.Tanto é que não

mais subsiste no sistema processual brasileiro a máxima “testemunho único,

testemunho nulo”. Afinal a justiça orienta-se de acordo com a qualidade dos

115 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79. 116 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1136. 117 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 388. 118 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 388.

34

depoimentos, e não pela sua quantidade.119

Indubitável que, em certas circunstâncias, o testemunho se revela

necessário, e até imprescindível, porquanto tem por objeto os fatos controvertidos na

demanda, que por sua natureza imaterial, não podem ser conquistados por outros

meios de prova.120

Segundo Sérgio Pinto Martins,121 a prova testemunhal, no processo do

trabalho, normalmente é a única fonte de as partes fazerem prova das suas

alegações, mormente o reclamante que não tem acesso aos documentos da

empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho prestado pelo obreiro, como

poderia ocorrer com os cartões de ponto.

Nada obstante, a prova testemunhal continua sendo de fundamental

importância no processo trabalhista, exigindo, apenas, que sejam tomadas as

precauções para revestir o testemunho das garantias destinadas a afastar eventuais

defeitos.122

Humberto Theodoro Júnior123 define a prova testemunhal como um “meio de

prova que se obtém, pelo relato prestado, em juízo por pessoas que conhecem o

fato litigioso”.

Segundo Amauri Mascaro do Nascimento,124 o testemunho é considerado

como:

[...] um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E testemunha é a pessoa capaz, estranha ao processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o domínio dos seus sentidos (Alsina).

Manoel Antonio Teixeira Filho,125 fazendo um apanhado geral dos elementos

substanciais formulados pela doutrina com relação à testemunha, chega ao seguinte

119 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 544/545. 120 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 324. 121 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 329. 122 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 525/528. 123 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 418. 124 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 525. 125 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 324.

35

conceito:

É toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em juízo ou não, voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem conhecimento próprio.

Para Carlos Henrique Bezerra Leite,126 pode ser testemunha “toda pessoa

natural que esteja no pleno exercício da sua capacidade e que, não sendo impedida

ou suspeita, tenha conhecimento dos fatos relativos ao conflito de interesses

constante do processo no qual irá depor”.

Muito embora os incapazes, suspeitos e impedidos não possam prestar

depoimento como testemunhas, poderá o magistrado ouvi-los como simples

informantes, sem o compromisso, dando ao conteúdo dos depoimentos valor

relativo, confrontando-os com as demais provas existentes nos autos.127

Nesse sentido é o preceituam o § 4° do artigo 405 do Código de Processo

Civil128 e o artigo 829 da Consolidação das Leis Trabalhistas,129 respectivamente:

Artigo 405. [...] § 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso. Artigo 829. A testemunha que for parente até terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso e seu testemunho valerá como simples informação.

De acordo com a Súmula n. 357 editada pelo Tribunal Superior do

Trabalho,130 não é considerada suspeita e, portanto, pode prestar depoimento, a

testemunha que esteja litigando ou que já tenha litigado contra o mesmo

empregador.

O juiz poderá, na condução do processo, determinar a intimação de outras

testemunhas referidas no depoimento das partes ou de outras testemunhas do juízo,

desde que entenda necessário para o deslinde do imbróglio. Essas testemunhas são

chamadas de “testemunhas do juízo”, segundo prevê o artigo 418, I, do Código de

126 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 545. 127 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 219. 128 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 508/509. 129 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 636. 130 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1178.

36

Processo Civil.131

A testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, com a

indicação de nome, nacionalidade, profissão, idade, residência e, quando

empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso

de falsidade, às sanções previstas em lei. 132

Quanto ao depósito do rol de testemunhas, na esfera processual civil, o

artigo 407 do Código de Processo Civil determina que incumbe às partes, no prazo

que o juiz fixar ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de

testemunhas. Em caso de omissão do juiz, será apresentado 10 (dez) dias antes da

audiência.133

Na justiça trabalhista não há depósito de rol de testemunhas, visto que

comparecerão à audiência independentemente de notificação, conforme disciplinado

nos artigos 825, 845 e 852-H, § 2°, todos da Consolidação das Leis Trabalhistas.134

As testemunhas que não comparecerem à audiência serão intimadas pelo

juiz, de ofício, ou a requerimento das partes, a teor do disposto no parágrafo único

do artigo 825 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Na hipótese de a testemunha

recusar o convite da parte, deve esta, em audiência, requerer ao juiz a notificação e

eventual condição coercitiva e, nesse caso, a testemunha sofrerá multa, caso não

tenha justificativa para o seu procedimento.135

As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto nos seus salários

pelas faltas ao serviço, quando arroladas ou convocadas para depor em Juízo,

consoante estatui o artigo 822 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Aliás, o

Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento quanto esse assunto através

da Súmula n. 155,136 estabelecendo que as horas em que o empregado se ausentar

no serviço para comparecer em juízo não serão descontadas dos seus salários.137

Na hipótese em que a testemunha seja funcionário público ou militar, e tiver

131 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 54. 132 GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 220. 133 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 510. 134 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 336. 135 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 545. 136 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1153. 137 TEIXEIRA FILHO. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 240.

37

de depor em horário de serviço, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo

823, estabelece que deverá ser requisitado ao chefe da repartição para o

comparecimento do funcionário à audiência marcada.138

O depoimento da testemunha que não souber falar o idioma nacional será

tomado através de intérprete nomeado pelo juiz. Proceder-se-á da mesma forma

quando a testemunha for surda-muda ou muda, ou que não saiba escrever. As

despesas com o intérprete serão arcadas pela parte a quem interessa o testemunho,

a teor do artigo 819 da Consolidação das Leis Trabalhistas.139

1.5.4 Prova pericial

A prova pericial, como reza o artigo 145 do Código de Processo Civil, é

aquela realizada quando a prova do fato depende de conhecimento técnico ou

científico, caso em que o juiz será assistido por perito.140

Assevera Sérgio Pinto Martins141 que “faltando conhecimento especializado

ao juiz, este indica um técnico que possa fazer um exame dos fatos objetos da

causa, transmitindo esses conhecimentos ao magistrado, por meio de um parecer.

Eis a perícia.”

Sobre o assunto, manifesta-se Amauri Mascaro do Nascimento:142

[...] é uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo judicial, por pessoas distintas das partes do processo. Especialmente qualificadas por seus conhecimentos técnicos, artísticos ou científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou razões para a formação do seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns das pessoas (Echandia).

Isto posto, quando faltar ao juiz conhecimento técnico e científico sobre

determinado assunto, ante o grau de complexidade e especificidade da matéria, far-

138 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 468. 139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 530/532. 140 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 275/276. 141 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 337. 142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 538.

38

se-á a prova desses fatos através de um profissional habilitado chamado perito, que

é considerado um auxiliar da justiça.143

O perito tem o dever de cumprir o encargo que lhe foi conferido no prazo

legal, empregando toda diligência necessária para entregar o resultado esperado;

todavia, pode escusar-se do ofício, desde que alegue motivo legítimo, segundo regra

prevista no artigo 146 do Código de Processo Civil.144

No processo do trabalho, as perícias mais freqüentes, para Amauri Mascaro

do Nascimento145 referem-se à insalubridade, periculosidade, comissões, diferenças

salariais, composição do salário básico acrescido de acessórios, verbas rescisórias e

horas extraordinárias.

A Consolidação das Leis Trabalhistas146 enuncia a indispensabilidade da

perícia para a caracterização da insalubridade e da periculosidade nos seguintes

termos:

Artigo 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

A prova pericial abrange três modalidades: exame, vistoria ou avaliação.

Compete ao perito elaborar o laudo pericial repleto de dados técnicos necessários

ao esclarecimento do imbróglio, de modo que o julgador chegue a uma conclusão

seguro e satisfeito. Todavia, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do

perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção a

partir de outras provas produzidas nos autos, conforme entendimento do artigo 436

do Código de Processo Civil.147

O perito que, por dolo ou culpa, presta informações inverídicas, responde

pelos prejuízos que causar à parte, ficando inabilitado por dois anos de funcionar em

outras perícias, incorrendo, inclusive, nas sanções fixadas na lei penal.148

143 GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 224. 144 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 558. 145 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 540. 146 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 191. 147 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 558 148 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 540.

39

Ademais, vale dizer que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários

periciais é da parte sucumbente na prestação objeto da perícia, salvo se a parte for

beneficiária de justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790-B da Consolidação

das Leis Trabalhistas.149

Diante do exposto, observa-se que a prova pericial é de suma relevância,

porquanto há fatos que somente podem ser desvendados por elementos técnicos ou

científicos, que não se incluem no cabedal de conhecimentos das pessoas

comuns.150

1.5.5 Inspeção judicial

O artigo 440 do Código de Processo Civil151 dispõe que a inspeção judicial é

uma diligência processual realizada pelo juiz, ex officio, ou seja, de ofício, ou a

requerimento da parte, com o intuito de esclarecer fatos que interessem à solução

do litígio, mediante uma verificação direta com pessoas ou coisas.

Elpídio Donizetti152 explica que a inspeção judicial consiste no exame ou

verificação de fatos ou circunstâncias, relativas a lugar, coisas ou pessoas,

diretamente pelo juiz, com o fim de obter provas que corroborem no deslinde da

questão.

Na mesma esteira, leciona Francisco Antonio de Oliveira153 quando afirma

que a inspeção judicial oportuniza ao julgador constatar no local aquilo que somente

constataria através de testemunhas ou documentos juntados nos autos.

Esse meio de prova é utilizado quando houver necessidade de o juiz

deslocar-se até o local onde se encontre a pessoa ou a coisa objeto da inspeção,

para melhor compreensão do ocorrido.154

149 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 597. 150 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 97. 151 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 526. 152 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 336. 153 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 109. 154 GIGLIO, Wagner D. D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva,

40

2 DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

O presente capítulo busca concentrar-se no estudo do ônus da prova na

esfera trabalhista, escolhido principalmente dada sua importância prática na solução

das lides levadas à Justiça Trabalhista. Inicialmente serão trazidos à baila os vários

conceitos de ônus da prova dados pelos doutrinadores. Na segunda e terceira

etapas, estudar-se-á a diferença entre ônus, dever ou obrigação, bem como entre

ônus objetivo e subjetivo. No quarto tópico, aborda-se a discussão existente quanto

à aplicação subsidiária das normas civis frente ao processo trabalhista. Após

analisar-se-á a distribuição do ônus probatório e as teorias que surgiram para

explicar o tema. Por último, esclarecer-se-á o momento processual adequado para a

produção da prova.

2.1 BREVE ENFOQUE

O estudo do ônus da prova remonta à antiguidade e vem desafiando os

processualistas através dos tempos, como lembra Campos Batalha:155

Já na antiguidade, essa questão fundamental constituía o cerne das preocupações de Aulus Gellius (‘Noctes Atticae’, Livro XIV, Cap. II), o qual, após uma série de divagações, lembrava o seu mestre , o filósofo Favorinus, e apoiado no ensinamento de Catão: se as provas não convencem, deve-se decidir o feito a favor do litigante mais probo; se ambos tiverem igual reputação, deve-se decidir a favor do réu: ‘si pares essent, seu boni pariter seu mali, tum illi, unde petitur, credeur, ac secundum eum judicaretur’.

No direito romano, vigorou a idéia “semper onus probandi ei incumbit qui

dicit,” ou seja, incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Pensava-se

assim porque quem ingressava em Juízo era o autor. Consectariamente, como era

ele quem afirmava os fatos, o encargo probatório lhe era atribuído (“actori incumbit

2002, p. 226. 155 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 81.

41

onus probandi”).156 Nesse sentido, o ônus da prova não se transferia ao réu, mesmo

que este negasse os fatos aduzidos pelo autor (“ei incumbit probatio qui dicit, non

negat”)157.158

Todavia, essa construção doutrinária não se apresentava a mais correta,

porquanto, em determinadas situações, a alegação feita pelo réu envolvia um fato

capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor. Diante disso, reconheceu-

se que a resposta do réu continha, ou de certa forma poderia conter, também uma

afirmação, razão pela qual a ele se atribuiu o onus probandi159 sempre que tal

situação ocorresse.160

Na seqüência, Manoel Antônio Teixeira Filho161 faz um breve relato histórico

do ônus da prova desde os antigos hermeneutas até o Código de Processo Civil

Brasileiro. Por oportuno, transcreve-se o seguinte excerto:

Posteriormente, os glosadores, manuseando os textos romanos e baseados em Paulus (“Digesto”, Livro XXII, Título III, fragmento n. 2), elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória calcado em duas regras fundamentais: “afirmanti non neganti incumbit probatio” 162 e “negatio non sunt probanda”163.

Esse pensamento segundo Francisco Antonio de Oliveira,164 constitui a

grande característica do direito medieval, e penetrou no direito português, com as

restrições que desde logo se fizeram sentir na máxima “negativa non sunt

probanda”.

De outro lado, na teoria clássica vigorou o preceito que determina que

“incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência ou inexistência

156 Ao autor incumbe o ônus da prova. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 15. 157 Incumbe provar quem afirma e não quem nega. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 15. 158 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 35/36. 159 Obrigação de provar. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 125. 160 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 111/112. 161 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 112. 162 A prova incumbe a quem afirma. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 19. 163 Negativa não precisa ser provada. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 114. 164 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 36.

42

de um fato do qual pretendia induzir uma relação de direito”165

Todavia, a interpretação dos textos romanos, no decorrer dos tempos,

originou incessantes divergências e instigou o surgimento de outras tantas teorias.166

Os modernos processualistas, apesar de dissentirem em aspectos

secundários, ligam o problema da distribuição do ônus da prova ao interesse das

partes no reconhecimento em Juízo da veracidade dos fatos que alegam como

fundamento da ação ou da exceção.167

A teoria moderna é baseada na distinção básica entre fatos constitutivos,

extintivos, modificativos ou impeditivos, orientada pelas lições de Giuseppe

Chiovenda que, nesse aspecto, parece melhor resolver o problema.168

Segundo o entendimento de Giuseppe Chiovenda,169 o autor deve provar os

fatos constitutivos, ou seja, aqueles que normalmente produzem determinados

efeitos jurídicos; que são os que dão vida a uma vontade concreta da lei; o réu deve

provar os fatos impeditivos, isto é, aqueles que provocam a ineficácia dos fatos

alegados pelo autor. Igualmente, ao réu incumbe a prova dos fatos extintivos, que

são os que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a conseqüente expectativa

de um bem.

Desse entendimento comunga também Moacyr Amaral Santos,170 quando

afirma que ao autor cabe dar prova dos fatos constitutivos da relação litigiosa e o

réu, por sua vez, deve realizar a prova de suas afirmações, o que pode acontecer

sob duas formas: a) quando alega fatos que atestam, direta ou indiretamente, a

inexistência dos fatos alegados pelo autor (prova contrária, contraprova); b) quando

alega fatos impeditivos, extintivos ou modificativos, ou que obstem efeitos ao fato

constitutivo (prova da exceção, no sentido lato).

165 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008 p. 360. 166 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 37. 167 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 360. 168 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 361. 169 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2. p. 451/452. 170 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2004, p. 357.

43

2.2 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova é tema de inegável relevância, tendo em vista sua

repercussão no processo, mormente na esfera trabalhista, em que sua igual

distribuição nem sempre atende à necessidade da parte hipossuficiente.171

A disciplina do ônus da prova, segundo Giuseppe Chiovenda,172 situa-se

“entre os problemas vitais do processo”; considera que a importância das normas

sobre distribuição do ônus da prova é tão grande que, com razão, afirma constituir

ela “a coluna vertebral do processo civil”.

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo

Talamini173 afirmam que o ônus da prova é de fundamental importância quando não

há prova de determinado fato no processo, pois, se a prova vem aos autos, as

regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias e o juiz tão-somente a

adequará à norma jurídica pertinente. Nada obstante, se não há prova nos autos,

necessário que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar

à justa solução do litígio.

No mesmo sentido, leciona Moacyr Amaral Santos:174

Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e às suas circunstâncias (quaestiones facti), impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova.

Perfilhando o mesmo raciocínio, Christóvão Piragibe Tostes Malta175 assenta

que “as regras sobre ônus da prova estabelecem um critério, que procura traduzir

171 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 361. 172 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2. p. 451/452. 173 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 400. 174 SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 357/358. 175 MALTA, Christóvão P. Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p. 364.

44

justiça e lógica a propósito de quais são as categorias de eventos que devem ser

comprovados pelo autor e pelo réu.”

Com efeito, a expressão ônus da prova sintetiza o problema do saber quem

responderá pela ausência de prova de determinado fato. Trata-se, portanto, de uma

exigência que a lei faz a um dos litigantes para a demonstração dos fatos que cada

um interessa provar, com o objetivo de formar a convicção do magistrado e alcançar

o resultado esperado.176

Ainda sobre a matéria, elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz

Arenhart:177

[...] uma vez que o juiz não pode deixar de decidir, aplicando-se um non liquet,178 importa determinar critérios que permitam resolver a controvérsia quando não resulte provada a existência dos fatos principais. Tais critérios são constituídos pelas regras que disciplinam o ônus da prova. Estes são, de fato, destinados a entrar em jogo quando um fato principal resultar destituído de prova. A sua função é a de estabelecer a parte que deveria provar o fato, e determinar as conseqüências que recaem sobre a parte por não ter ela provado o fato.

Assim, o ônus da prova tem duas funções primordiais que importa destacar:

primeiro estimular as partes a provarem aquilo que aventaram em Juízo; segundo,

ajudar o magistrado, quando este ainda permanece no estado de incerteza,

oferecendo-lhe um critério de julgamento capaz de evitar o “non liquet”.179

Então, as normas sobre ônus probatório servem justamente para orientar a

atividade processual. Por um lado, são regras de conduta para as partes

estabelecerem sua estratégia probatória, a fim de evitar prejuízos ou impasses por

inexistência ou insuficiência de provas nos autos. Por outro, são regras de

julgamento, isto é, são dirigidas ao julgador, de modo a auxiliá-lo no momento de

sentenciar, quando deparar-se com a incerteza.180

Luiz Guilherme Marinoni181 e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que o ônus da

176 MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p. 364 2007, p. 364. 177 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: RT, 2000. v. 5. t. I. p. 182/183. 178 Não líquido. Não claro. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 19. 179 AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Acesso em: 02 set. 2008. 180 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 400/401. 181 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo

45

prova representa os dois lados de uma mesma moeda: implica uma norma

imperativa para o juiz, a quem incumbe atendê-la para cumprir a lei, e uma regra de

conveniência às partes, pois dá a elas o poder de dispor destas provas, sujeitando-

se, neste caso, às conseqüências adversas.

José Augusto Rodrigues Pinto182 entende ônus da prova como:

[...] o dever legal de cada postulante de desenvolver a atividade probatória dos fatos que, por sua natureza e em função dela, sirvam para convencer da verdade de sua existência, dando suporte à postulação, como acontece com os fatos constitutivos, ou retirando esse suporte ao litigante contrário, como acontece com os extintivos ou impeditivos.

Destarte, como bem alinhado pelos doutrinadores supramencionados, ônus

da prova pode ser conceituado como a conduta que se espera da parte, para que a

verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as

conseqüências jurídicas pertinentes ao caso. Ônus da prova significa, portanto, o

interesse e necessidade da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências

favoráveis.183

2.3 ÔNUS, DEVER OU OBRIGAÇÃO

Questão que deve ser esclarecida durante o estudo do ônus da prova é a

que diz respeito à diferença entre ônus, dever e obrigação.

Isis de Almeida184 sustenta que essa discussão é bastante relevante para o

mundo jurídico, uma vez que as regras relativas à produção da prova são

estabelecidas em função do interesse dos litigantes.

Pontes de Miranda185 estabelece a diferença entre dever e ônus da seguinte

maneira:

civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: RT, 2000. p. 182/183. 182 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 460. 183 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 357/358. 184 ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 125. 185 MIRANDA, Pontes de. apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 117/118.

46

[...] a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve; a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos; satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da prova diz respeito, de perto, à pretensão à tutela jurídica.

Na visão de Isis de Almeida,186 ônus e dever diferem-se porque no primeiro

não há a obrigação no sentido jurídico que caracteriza o segundo. Explica que, no

dever jurídico, está enraizada a idéia de sanção positiva, pois existe uma cominação

ou ameaça legal de uma pena. Já quanto ao ônus da prova, há apenas uma

incumbência, um encargo. Nesse último, não há, em seu conceito, a idéia de pena,

razão pela qual nada é cominado juridicamente a quem não prova.

Inexiste, segundo Antônio Teixeira Filho,187 um dever de provar, seja em

face da parte contrária seja perante o próprio juiz. Há, sim, um mero ônus, em

virtude do qual a parte que se desincumbiu poderá não obter sucesso na sua

pretensão, que se fundamentava na existência do fato cuja prova deixou de produzir.

O ônus da prova é, portanto, um fardo atribuído à parte para que produza as

provas necessárias a demonstrar a existência dos fatos que alegou como suporte às

suas pretensões. O onus probandi traduz-se apropriadamente em um dever de

provar, mas no sentido de interesse. Com interesse se quer dizer que a prática do

ato processual favorece à parte. Há interesse em praticá-lo porque se tirará algum

proveito processual com a atividade.188

A doutrina também faz a distinção entre ônus e obrigação.

Diz Carlos Alberto Reis de Paula189 que a noção sobre a qual se

desenvolveu a teoria do ônus da prova entende ser este um instituto jurídico distinto

de obrigação, no sentido de que, em determinadas situações a norma jurídica fixa a

conduta que as partes devem observar para alcançar satisfatoriamente os seus

interesses. Claro está que a não-observância da conduta prevista na norma advirá

para o interessado; em lugar da vitória, a sucumbência e o não reconhecimento do

direito pleiteado

186 ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 125. 187 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 118. 188 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2008, p. 358. 189 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 24.

47

Francesco Carnelutti190 também faz essa diferença sob o aspecto da sanção

a quem não cumpre determinado ato:

[...] existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção, em relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontrarmos frente à figura do ônus.

Acrescenta Arruda Alvim,191 ao diferenciar ônus de obrigação: “[...] é a

circunstância de esta última ter um valor e um poder, assim, ser convertida em

pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus.”

Nesse sentido, constata-se que o ônus probatório não é uma obrigação,

tampouco um dever, mas meramente uma faculdade que a parte dispõe para

praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Se a parte não exercita o

ônus que lhe compete, não sofrerá nenhuma sanção jurídica por isso (execução ou

pena). E nem mesmo constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém,

enquanto o ônus é da própria parte, em relação a si mesmo, visto que, caso não

logre comprovar os fatos alegados e que emprestam sustentáculo a esse direito,

assume ele o risco de ver negada a tutela jurisdicional pleiteada.192

2.4 ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO

Parte da doutrina divide o ônus da prova em subjetivo e objetivo, sendo que

este é voltado para o juiz e aquele voltado para os litigantes.

Diverge deste entendimento Manoel Antônio Teixeira Filho,193 sob o

fundamento de que é impossível sustentar-se a afirmação de que há um ônus

objetivo voltado para o juiz, pois, como é sabido, o julgador, na apreciação das

provas, deverá utilizar-se de critérios de avaliação, tendo em vista estar atrelado ao

sistema do livre convencimento motivado. Dentro dessa ótica, ensina:

[...] Por fim, não nos parece que o ônus, em relação às partes, seja subjetivo: trata-se, a nosso ver, de ônus objetivo, vez que quando

190 CARNELUTTI apud MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. . O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 123. 191 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. vol. 1. 6. Ed. São Paulo: RT, 1997, p. 473. 192 SILVA, José Antonio Ribeiro de Oliveira. Questões relevantes de procedimento sumaríssimo: 100 perguntas e respostas. São Paulo, LTr, 2000, p. 89. 193 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 119.

48

oriundo de disposição legal específica; vale dizer, porque fixado pelo direito positivo processual. A objetividade, assim, se relaciona à distribuição da carga da prova, feita por lei, e não à pessoa do Juiz: em que pese essa participação legal do ônus tenha como destinatários os litigantes, nem por isso se pode afirmar que ele seja subjetivo.

Sérgio Pinto Martins194 assenta que o ônus subjetivo consiste em verificar

quem, entre os sujeitos do processo, tem a incumbência de provar as premissas

fáticas de suas assertivas. Já o ônus objetivo diz respeito ao magistrado,

independentemente dos sujeitos que a produziram. Aduz que a ponderação tecida

pelo julgador sobre a prova não poderá levar em conta a parte que a produziu.

Nesse norte, Coqueijo Costa195 faz distinção entre ônus subjetivo e ônus

objetivo, destacando que o primeiro consiste em saber qual dos litigantes deve

suportar “o risco da prova frustrada”, sendo que o segundo é voltado para o

magistrado, pois, para este, quando da elaboração da sentença, importará o

demonstrado e não quem demonstrou.”

Por último, Vicente Greco Filho196 não discrepa dos autores

supramencionados quanto ao significado do ônus subjetivo, ou seja, da necessidade

de a parte provar para alcançar êxito em sua pretensão ou das conseqüências para

a parte que deveria provar e não o fez. Nada obstante, ao tratar de ônus objetivo,

defende a impropriedade da expressão “ônus objetivo”, sob o fundamento de que o

juiz não tem ônus, mas sim dever funcional de decidir, ainda que a prova seja

complexa ou os fatos estejam incertos. Considera o “ônus objetivo” como o princípio

da comunhão da prova, ou seja, a prova deve valer para ambas as partes,

independentemente de quem a tenha produzido.

2.5 DA APLICAÇAO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL AO PROCESSO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis Trabalhistas, ao cuidar da distribuição do ônus da

194 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 309/310. 195 COSTA, Coqueijo. Direito processual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 321. 196 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 190.

49

prova, dispensou apenas o artigo 818, que preceitua que o ônus das alegações

incumbe à parte que as fizer. Em função de sua simplicidade, há uma ampla

aplicação, pelos operadores jurídicos, do artigo 333 do Código de Processo Civil,

com base na autorização prevista no artigo 769 da Consolidação das Leis

Trabalhistas.197

O artigo 333 do Código de Processo Civil estabelece que o ônus da prova

incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu os fatos

impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado.198

Com efeito, o artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas199 autoriza a

aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos omissos e quando não

houver incompatibilidade.

Sobre a matéria comenta Valentin Carrion:200

Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral (que é o processo civil), desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo ("casos omissos", "subsidiariamente"); b) não ofendam os princípios do processo laboral ("incompatível"); c) se adapte aos mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias.

Diante disso, estabeleceu-se uma polêmica juslaboralista, gerando posições

colidentes e contraditórias a respeito do ônus da prova em relação ao princípio da

subsidiaridade consagrado no artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas .Na

hipótese, há que se registrar a existência de três correntes nitidamente opostas

quantos aos dispositivos legais aplicáveis ao tema em debate.201

A primeira posição considera o caráter simplista e lacônico do artigo 818 da

Consolidação das Leis Trabalhistas e declara a plena aplicabilidade do artigo 333 do

Código de Processo Civil. Muitos juristas, entre eles Carlos Henrique Bezerra

197 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 532/533 198 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474. 199 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 584. 200 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 564. 201 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 124.

50

Leite,202 entendem cabível a aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de

Processo Civil:

O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.

Essa também é a opinião de Wagner Giglio,203 o qual afirma que a

disposição do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é insuficiente para

regrar acerca do ônus da prova no processo do trabalho, razão pela qual defende a

aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil:

Diante da notória inconveniência desse art. 818 da CLT, a jurisprudência vem aceitando, fazendo de sua existência, a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, apesar de não haver omissão da legislação processual trabalhista que autorizasse a invocação desta última norma. Assim, aceita a jurisprudência que “ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Em contraponto a Henrique Bezerra Leite, Antônio Teixeira Filho204 defende

a aplicação do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas sem qualquer

aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, nestes termos:

Concluímos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o seu verdadeiro conteúdo ontológico, deve ser o único dispositivo legal a ser invocado para resolver os problemas relacionados ao ônus da prova no processo do trabalho, vedando-se, desta forma, qualquer invocação supletiva do art. 333, do CPC, seja porque a CLT não é omissa, no particular, seja porque há manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho.

A terceira corrente, de posição aparentemente conciliatória quanto à

aplicação subsidiária das leis processuais civis às leis processuais trabalhistas, tem

como um de seus defensores Cristóvão Pitagibe Tostes Malta.205 Segundo ele, o

previsto no artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é um tanto quanto

vago. Dessa forma, o artigo 333 do Código de Processo Civil acaba sendo um

202 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 532/533 203 GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 227. 204 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 126. 205 MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2007, p. 365.

51

artifício para a interpretação do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas,

por um critério lógico e científico.

Partilhando desse entendimento, encontra-se Antônio Lamarca,206 que

sustenta que o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, por ser

demasiadamente espartano, há de ser desdobrado na forma do artigo 333 do

Código de Processo Civil. Em outras palavras, quer-se dizer que, embora genérico,

o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas já contém em seu bojo, ainda

que implicitamente, a idéia consignada no artigo 333 do Código de Processo Civil.

Ao final, apresentando seu ponto de vista, César Machado Júnior207 afirma

que:

Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC dizem única e exclusivamente a mesma coisa, e a aplicação exclusiva do art. 818, com a exclusão da aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em nada altera a situação que enfrentamos na prática diária do foro. A afirmativa de que "a prova das alegações cabe à parte que as fizer", é o mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado. As duas disposições legais se resumem em uma única disposição.

Assim, embora grandes juristas mostrem-se contrários à aplicação

suplementar da regra de distribuição do ônus estabelecida no Código de Processo

Civil, por considerarem que o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas é

auto-suficiente para tratar da matéria, prevalece na doutrina a possibilidade da

aplicação supletiva das regras processuais, não porque a legislação trabalhista seja

omissa, mas porque ambos os dispositivos não se contradizem e tampouco são

incompatíveis entre si. Ao contrário, o artigo 333 do Código de Processo Civil

complementa o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pormenorizando

sua redação.208

Entretanto, importante ressaltar que ao julgador exige-se certa cautela ao

transportar, pura e simplesmente, para o processo do trabalho as regras do ônus da

prova previstas no Código de Processo Civil, dado o caráter protecionista que a

legislação trabalhista confere ao trabalhador, já que o critério civilista a respeito da

distribuição do ônus da prova é baseado na igualdade formal dos litigantes.209

206 LAMARCA apud MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 126. 207 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 126/127. 208 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 310. 209 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p.

52

Aliás, há que se registrar, também, que a jurisprudência trabalhista, de forma

praticamente unânime, tem aplicado integralmente o artigo 333 do Código de

Processo Civil.

2.6 DISTRIBUIÇÃO DA CARGA PROBATÓRIA

Para melhor explicar o tema da distribuição do ônus da prova, faz-se

necessário remeter-se à história e apresentar algumas teorias que surgiram a

respeito e que foram objeto de análise por Francisco Antônio de Oliveira, Vicente

Greco Filho, Moacyr Amaral Santos, dentre outros.

No Direito Romano, vigorou a regra “semper onus probandi incumbit ei qui

dicit”.210 Em outras palavras, queria dizer que a negação não era objeto de prova;

somente tinha a obrigação de provar aquele que afirmasse algo.211

As Ordenações Filipinas, em princípio, seguiram o pensamento romano,

limitando, porém, os efeitos da regra de que a negativa não podia ser provada, posto

que, muitas vezes, a resposta do réu continha também uma afirmação e portanto,

passível de prova.212

Nos tribunais franceses, vinculava-se o critério da distribuição do ônus da

prova ao princípio da igualdade das partes em juízo, atribuindo a prova a quem

formulava a pretensão, bem como à parte adversa quando excepcionava.213

Das teorias que explicam a utilização do ônus da prova, Giuseppe

Chiovenda214 elege como critério dominante a oportunidade, ou seja, o interesse da

parte em fazer prova do que alega, remetendo-se ao princípio do dispositivo

supracitado, pelo qual cabe à parte tomar a iniciativa das provas.

1174/177. 210 Sempre a obrigação de provar incumbe a quem afirma. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 125. 211 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 38. 212 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 188/189. 213 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 56/57. 214 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2. p. 442.

53

Francesco Carnelutti 215 diverge da visão de Giuseppe Chiovenda afirmando

que o critério do interesse é equívoco, uma vez que ambas as partes têm interesse

em direção oposta. O interesse na afirmação de certo ponto é unilateral, só de quem

serve de base para o pedido, mas o interesse na prova é bilateral, ou seja, um quer

fazer a prova, e o outro a contraprova. Logo, ao autor interessa afirmar os fatos

constitutivos de seu direito com o ônus de prová-los, e ao réu interessa afirmar fatos

extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, devendo igualmente fazer

prova sobre estes.

Betti,216 por sua vez, inspirado na igualdade das partes, justifica a

distribuição do ônus da prova de acordo com o ônus da afirmação e da demanda.

Assim, segundo o autor, quem pede ao juiz tem o ônus de afirmar fatos que

autorizem o pedido, e, consequentemente, o ônus de prová-los. Do mesmo modo, se

o réu, ao contestar, não se limita a negar a existência dos fatos utilizados como

fundamento da ação, tem o ônus de afirmar outros fatos que contradigam os

afirmados pelo autor; desses novos fatos, surge ao réu o ônus de prová-los.

De outro lado, Gian Antonio Micheli217 afirma que a repartição do ônus da

prova está diretamente ligada ao efeito jurídico pretendido pelas partes. Nesse

sentido, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova

dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.

Observa-se, assim, que tais teorias foram evoluindo gradativamente ao

longo dos tempos, trazendo muitas contribuições ao sistema processual brasileiro no

tocante à distribuição do ônus da prova, tanto é que o legislador processual civil

entendeu por bem adotar como regra a teoria de Francesco Carnelutti, estabelecida

no seguinte princípio, segundo Moacyr Amaral Santos:218

Quem opõe uma pretensão em juízo deve provar os fatos que a sustentam; e quem opõe uma exceção deve, por seu lado, provar os fatos dos quais resulta; em outros termos – quem aciona deve provar o fato ou fatos constitutivos; e quem excetua, o fato ou os fatos extintivos, ou a condição ou condições impeditivas ou modificativas.

215 CARNELUTTI apud GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 189. 216 BETTI apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 38. 217 MICHELI apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 39. 218 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 362.

54

O nosso código processual vigente, 219 art. 333, distribui o ônus da prova

pela posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato

constitutivo do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa

fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor, vejamos:

Artigo 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, a distribuição do ônus da prova, regra geral, passou a operar-se a

noção de que compete àquele que formula uma alegação o ônus de prová-la. A

prova de um fato, em princípio, compete a quem o alegou. Como ao autor cabe

alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-lo. E será do

réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.220

Vicente Greco Filho,221 na sua obra Direito Processual Civil Brasileiro,

analisa o assunto:

Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor – são desse tipo as chamadas exceções materiais, por exemplo, a exceptio non adimpleti contractus. Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dubio pro reo. No processo civil, in dubio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu.

Cumpre esclarecer o que são fatos constitutivos, impeditivos ou

modificativos e extintivos.

A respeito da matéria, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de

Almeida e Eduardo Talamini222 comentam:

O Código de Processo Civil, no art. 333, distribuiu o ônus da prova pela posição processual que a parte assume. Se no pólo ativo, compete-lhe provar apenas o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no pólo passivo, somente deverá provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito

219 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474. 220 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. A prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 38/40. 221 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v.2, p. 190/191. 222 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. rev., atual. e ampl. vol. I. São Paulo: RT, 2006, p. 401.

55

postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva à procedência do pedido

Odonel Urbano Gonçalves223 registra que fato constitutivo é aquele que tem

a eficácia de dar vida, de fazer nascer, de constituir a relação jurídica.

Fato impeditivo, segundo Renato Saraiva,224 é aquele alegado pelo réu e

que leva ao não-reconhecimento do direito alegado pelo autor. Para tornar mais

claro o significado de fato impeditivo, o autor traz um exemplo prático envolvendo o

tema:

[...] a hipótese que o reclamante na inicial requeira o pagamento da indenização compensatória de 40% do FGTS não honrada pelo empregador em função da dispensa imotivada do obreiro. Caso o reclamado na contestação alegue que a dispensa ocorreu por justa causa em função da falta grave cometida pelo trabalhador, sendo a indenização em função de falta grave cometida pelo trabalhador, sendo a indenização indevida, estará alegando um fato impeditivo do direito do autor.

E continua o autor supramencionado, agora tecendo explicações acerca de

fato modificativo, que, no seu entender, é aquele que provoca a alteração dos fatos

alegados em juízo. Da mesma forma, cita um caso prático:

Imaginemos que o reclamante postule ação trabalhista requerendo o depósito, relativo a todo o período do contrato de trabalho, dos valores atinentes ao FGTS. Nessa hipótese, caso o reclamado demonstre que houve recolhimento parcial dos depósitos fundiários, estará argüindo um fato modificativo do direito do autor.

Por último, quanto ao fato extintivo, afirma Valentin Carrion225 que é aquele

que fulmina no todo o pedido do autor, fazendo desaparecer a relação jurídica

original. Destaca, ainda, alguns exemplos típicos de fatos extintivos do direito do

autor que podem ser alegados pelo réu, quais sejam, a renúncia, a transação, a

decadência e a prescrição.

223 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 175. 224 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 338. 225 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 768.

56

2.7 MOMENTO DA PRODUCÃO DA PROVA

O momento de produção da prova “[...] é o da reprodução, no processo, dos

fatos afirmados pelas partes. É o ato do juiz, com intervenção supletiva das

partes.”226

José Augusto Rodrigues Pinto227 esclarece que a instrução processual ou

dilação probatória é o espaço reservado para a produção da prova dentro do

processo e que consiste na demonstração da verdade dos fatos deduzidos pelas

partes. Esse espaço, segundo o autor, limita-se na fixação da causa, como

antecedente, e nas razões finais como conseqüente.

Para Décio Sebastião Daidone,228 o ciclo de provas no processo trabalhista

inicia-se efetivamente após a fase postulatória, que, por sua vez, termina com a

apresentação de defesa e rejeição da proposta conciliatória entre os litigantes.

Nesse sentido, afirma o autor referido supra:

As provas devem ser apresentadas pelo autor na propositura da ação, com a inicial e, pelo réu na apresentação da defesa, se documentais e essenciais ou substanciais ao ato; ou ainda, quando for determinado pelo Juízo ou especificado o ato para a ocorrência, tal como sucede com as provas orais, que são realizadas em audiência ou mesmo com provas periciais, no processo ou fora dele.

Por sua vez, Wagner D. Giglio229 afirma que a fase probatória inicia-se com

o depoimento das partes, ou interrogatório, após a proposta inexitosa de conciliação

e a apresentação de defesa.

Com efeito, Isis de Almeida230 tece alguns comentários acerca dos artigos

pertinentes ao momento da produção da prova:

[...] a prova, em regra, deve ser produzida em audiência, mesmo porque tem de ser escolhida direta e pessoalmente pelo juiz. É o que prescrevem os arts. 336 e 446, II, do CPC. E, na CLT, ainda que não haja disposição expressa a esse respeito, outro não é o entendimento, segundo se infere do que consta nos arts. 818 a 830 e 843 a 851, cumprindo acrescentar que a ênfase que se dá aos

226 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 289. 227 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 460. 228 DAIDONE, Décio Sebastião. Direito processual do trabalho: ponto a ponto. São Paulo: 2. ed. LTr, 2001, p. 206. 229 GIGLIO. Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 204. 230 ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 133.

57

princípios da oralidade e da concentração, no processo trabalhista, só pode levar a tal direção. No caput do citado art. 336 do CPC, ressalva-se disposição especial em contrário, significando, naturalmente, que ficam excluídas da regra as provas que, pela sua natureza, tenham de ser trazidas aos autos em instrumentos adequados, como são os documentos. As coisas, uma espécie do gênero prova documental, devem ser apresentados em audiência, salvo impossibilidade natural.

Com efeito, o artigo 787 da Consolidação das Leis Trabalhistas231 determina

que a reclamação escrita deve ser formulada em duas vias e desde logo

acompanhadas dos documentos destinados a embasar a demanda.

Por sua vez, o artigo 396 do Código de Processo Civil232 preceitua que

compete à parte instruir a petição inicial ou a reposta, com os documentos

necessários a provar-lhes as alegações.

No mesmo sentido, o artigo 845 da Consolidação das Leis Trabalhistas233

dispõe que o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados

das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.

Manoel Antonio Teixeira Filho234 defende a tese de que, na Justiça do

Trabalho, a instrução inicia-se no momento em que a petição inicial é ajuizada,

dando-se continuidade na primeira audiência, quando oferecida a resposta pelo réu,

desenvolvendo-se e encerrando-se na segunda audiência. Acredita o autor que a

razão de se ter denominado de instrutora a segunda audiência se deve não apenas

ao fato de que ela se destina, preponderantemente, à coleta das provas, mas,

também, porque nela o princípio da oralidade atua com maior eficácia.

Vale registrar que a audiência na Justiça do Trabalho é una, ou seja, com a

concentração de todos os atos em uma só oportunidade processual, como forma de

valorizar o princípio da concentração e da oralidade que o ato preside. Assim, os

atos mais importantes no procedimento são praticados nessa audiência. Entretanto,

a praxe consagrou a sua divisão, dada a impossibilidade de realizar todos esses

atos numa só e mesma sessão, pois há situações em que o adiamento é inevitável,

para que o reclamante possa ter o tempo necessário para o exame do teor da

231 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 594. 232 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 501. 233 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 697. 234 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,

58

resposta e dos documentos apresentados pela parte contrária. 235

As ações submetidas ao procedimento sumaríssimo são instruídas e

julgadas em audiência única, tendo, em uma única oportunidade, a realização de

todos os atos processuais. O escopo é, sem dúvida, tornar mais célere a solução

das causas, com a concentração, na audiência, de todos os atos processuais, em

homenagem ao princípio da oralidade.236

Moacyr Amaral Santos237 faz alusão ao princípio da oralidade demonstrando

quão relevante é esse tema para o momento da produção da prova:

Exatamente no procedimento probatório se assinala o sistema da oralidade, esposado no Código de Processo Civil, com os princípios da imediatidade, da concentração da causa e da identidade física do juiz. As provas, como os atos culminantes do processo, se concentram na audiência de instrução e julgamento, onde se produzem as de natureza oral, se completam oralmente os exames periciais, e todas se debatem (Cód. Proc. Civil, arts. 336, 452 e 454). A regra está no art. 336: “Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência”. Na produção das provas, põe-se o juiz em contato imediato com as partes e com as testemunhas, tomando-lhes depoimentos (Cód. Proc. Civil arts. 344, 410 e 452); ou com o perito e assistentes técnicos, ouvindo informações e exigindo-lhes esclarecimentos (Cód. Proc. Civil art. 452, nº I) [...].

Todavia, Manoel Antonio Teixeira238 afirma que, para que a produção da

prova seja viabilizada, é necessária, na hipótese de rito ordinário, a tripartição em

inicial, instrução e julgamento. Nesse sentido, continua o autor:

[...] o processo especializado, adaptando-se a esse fracionamento, fixa três momentos próprios para a produção das provas no procedimento ordinário: 1) com a inicial; 2) com a resposta do réu (na primeira audiência); 3) na audiência de instrução (que é a segunda), valendo observar que, quanto à prova documental, a sua produção deve restringir-se aos dois primeiros momentos, ressalvada a hipótese do art. 397 do CPC.

Seguindo essa linha de raciocínio, Moacyr Amaral Santos239 também

2003, p. 78. 235 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 484. 236 BEEBER, Júlio César. Procedimento sumaríssimo no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 40 237 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 367. 238 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 78/79. 239 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. vol. 2. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 365/367.

59

acredita que o procedimento probatório passa por três momentos: a proposição da

prova, a sua admissão pelo juiz e a sua produção. O momento da proposta é o ato

das partes, na determinação dos fatos por provar e na indicação dos meios de

prova. A admissão da prova é ato do juiz, o qual deve admitir ou repelir a prova

proposta. Pode-se dizer que é o momento da avaliação preventiva da sua utilidade.

Por fim, a produção da prova é o ato pelo qual se averiguam, pelos meios

probatórios, os fatos afirmados pelos litigantes. Ocorre apenas se as provas forem

admitidas.

Ao final, Manoel Antonio Teixeira Filho240 também faz menção aos

momentos de produção da prova, caso haja condições de tornar concreto o desejo

da lei, no sentido de assegurar, no procedimento ordinário, a incindibilidade da

audiência:

[...] dois serão os momentos oportunos para a elaboração de provas: 1) com a inicial; 2) na audiência (que será única), onde réu, além de responder à ação, será interrogado, juntamente com o autor, procedendo-se, posteriormente, à inquirição das testemunhas, do perito e dos técnicos, caso haja (CLT 848).

Consente-se, contudo, consoante disposto no artigo 397 do Código de

Processo Civil, que as partes juntem aos autos, a qualquer tempo (significando dizer,

em princípio, até o encerramento da instrução e antes da sentença), documentos

novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados,

ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.241

Assim, denota-se que há um conjunto de regras que regem o procedimento

judicial probatório. Essa disciplina é que fixa os momentos próprios para a produção

das provas que devem ser seguidos pelas partes, sob pena, em regra, de preclusão

extintiva do correspondente direito de realizá-los.242

240 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79. 241 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 404/405. 242 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 79.

60

3 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO

TRABALHO PARA COMPROVAÇÃO DE HORAS EXTRAS

Neste capítulo, será abordada a discussão dos doutrinadores acerca do

tema da inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Primeiramente, serão

apontados os princípios que regem a inversão do ônus da prova, quais sejam:

princípio da aptidão para a prova, princípio in dubio pro operario e princípio da prova

pré-constituída. Adiante será analisada a aplicação da inversão do ônus da prova no

processo do trabalho. Após, abordar-se-á a inversão do onus probandi para a

comprovação das horas extras. Por último, trazer-se-ão as posições doutrinárias que

buscam explicar o melhor momento para a ocorrência da inversão.

3.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Segundo o entendimento clássico, as regras atinentes à distribuição do ônus

da prova entre as partes seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo

legislador, em alguns casos causando injustiças, tendo em vista aquelas situações

em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do

autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nesses casos, exigir rigor na

aplicação das regras da distribuição do ônus da prova inviabilizaria o acesso do

trabalhador à justiça.243

Não obstante, essa visão estática da distribuição do ônus da prova vem

sofrendo crítica da doutrina contemporânea. Tem-se admitido, em alguns casos, a

denominada inversão do ônus da prova, transferindo a prova que, inicialmente, seria

do empregado, para a empresa, com o claro intuito de proteger a parte

243 AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Acesso em: 02 set. 2008.

61

hipossuficiente da relação jurídica.244

Em decorrência dessa peculiaridade, há uma tendência para a redistribuição

do ônus da prova no processo do trabalho, com maiores responsabilidades para o

empregador, porquanto, via de regra, possui mais condições e facilidades que o

empregado.245

Nesse sentido, comenta Amauri Mascaro do Nascimento:246

A posição do empregado não é a mesma do empregador na relação processual; este tem meios de formar a prova, aquele, nem sempre poderá fazê-lo, fato que repercute, decisivamente, na tendência que se observa no direito processual do trabalho.

Nada obstante, como bem explica Odonel Urbano Gonçalves,247 não se trata

de paternalizar o empregado, mas de tratar desigualmente os litigantes que se

apresentam, no contexto da relação de trabalho, em diferentes níveis de igualdade.

Essa nova tendência do direito processual trabalhista é sempre possível,

segundo Carlos Alberto Reis de Paula,248 desde que haja a incidência de alguns dos

seguintes princípios, quais sejam: princípio da aptidão para a prova; princípio in

dubio pro operario e o princípio da pré-constituição da prova.

Neste momento, passa-se à análise de cada um desses princípios.

3.1.1 Princípio da aptidão para a prova

As regras atinentes à distribuição do ônus da prova, muito embora

imprescindíveis, acabam em alguns casos causando injustiças. Há situações em que

os elementos necessários à comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor

encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos, exigir rigor na

aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito daqueles

que buscam o judiciário. Para solucionar esta questão, vem ganhando força, no

244 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 375. 245 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 511. 246 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. . Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 511. 247 GONÇALVES, Odonel Urbano. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 176. 248 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 139.

62

mundo jurídico, o denominado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o

ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo,

independentemente de tratar-se de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou

extintivo do direito da outra parte.249

Carlos Alberto Reis de Paula,250 em obra sobre a temática do ônus da prova,

sustenta que a prestação jurisdicional, muitas vezes, não produz lídima Justiça à

causa submetida à apreciação pelo Poder Judiciário. Nesse sentido e na tentativa de

sanar os conflitos utlizando-se critérios justos, garantindo o direito a quem realmente

o titule, defende o autor a aplicação do princípio da aptidão para a prova.

O princípio da aptidão com fundamento para a inversão do ônus da prova é

resultante de uma construção jurisprudencial e foi objeto de estudo por Armando

Porras Lopez.251 Segundo o autor, tal princípio significa que o ônus da prova deve

ser atribuído ao litigante que tenha melhores condições de provar o fato

controvertido. Nada mais justo do que a parte que detenha maior facilidade em

trazer a prova aos autos possua obrigação maior com o escopo da jurisdição do que

a menos favorecida nesse aspecto.

Na mesma linha de raciocínio, manifesta-se Francesco Carnelutti:252

[...] o ônus da prova constitui um instrumento para alcançar o escopo do processo, que é, não a simples composição, mas a justa composição da lide: por isso recai sobre a parte que pode levar mais útil contribuição à convicção do juiz; e por isso, onde esta convicção deve formar-se na falta de prova, isto é, o juiz deve abandonar uma afirmação só porque a parte não a provou, oferece a probabilidade máxima da coincidência desta convicção com a verdade.

Carlos Alberto Reis de Paula253 considera que o fundamento para a

aplicação do princípio da aptidão para a prova está na justiça distributiva aliada ao

princípio da igualdade. Assim, conclui:

Indiscutivelmente, o princípio será aplicado todas as vezes em que o empregado não pode fazer a prova a não ser através de documento ou coisa que a parte contrária detém. Partindo do princípio da boa fé, que informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que

249 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176>. Acesso em: 25 out. 2008. 250 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 142. 251 LOPEZ, Armando Porras. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 142. 252 CARNELUTTI apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 145. 253 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 143.

63

o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, haverá também a inversão do ônus da prova, competindo ao empregador colacioná-lo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as alegações feitas pelo empregado.

Por último, cumpre trazer à baila os ensinamentos do jurista Júlio César

Bebber:254

Atento para a realidade de que o escopo da atividade jurisdicional é a manutenção da integralidade do ordenamento jurídico, o juiz não pode contentar-se em ser um mero espectador, devendo assumir posição ativa na fase investigatória. É necessário ultrapassar o conservadorismo para romper preconceitos, a fim de visualizar o processo como algo realmente capaz de conduzir ao bem-estar social, através da ordem jurídica justa.

Por este princípio, entende-se que a prova deverá ser produzida pela parte

que a detém ou que tem acesso à mesma, isto é, o detentor do ônus da prova,

nesse caso, será a parte que demonstrar estar mais apta à sua produção.255

Por oportuno, colaciona-se aqui a esclarecedora e pertinente manifestação

do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto em questão:

PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA - OMISSÃO DA RECLAMADA EM TRAZER AS PROVAS EM SEU PODER - A inversão do ônus probatório, com apoio no princípio da aptidão para a prova, não está condicionada à existência de determinação judicial para a exibição de documento e recusa injustificada ao seu cumprimento. O Princípio da Aptidão informa que se deve atribuir o ônus de fornecer a prova à parte que se apresentar mais apta para produzi-la. O critério será o da proximidade real e o da facilidade de acesso aos meios de prova. Somente dessa forma a distribuição do ônus da prova se revelará um instrumento condizente com o escopo do processo, que não é a simples composição, mas a justa composição da lide. Por isso, o ônus probatório deve recair sobre a parte que melhor possa contribuir para que a convicção do juiz coincida com a verdade. Esse princípio encontra fundamento na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. Funda-se também nos princípios da boa fé e lealdade processual que regem a conduta dos litigantes, e lhes impõe o dever de conjugar esforços com o Estado no processo para solucionar o litígio, cooperando e trazendo aos autos as provas que estão em seu poder independentemente de haver ou não-determinação judicial expressa nesse sentido. Diante desse entendimento, tem-se que a conduta da Reclamada, que deixou de trazer os cartões de ponto, justifica a inversão do ônus probatório e a presunção de veracidade do horário de trabalho declinado na petição inicial, ainda que não tenha havido determinação judicial expressa para a juntada de qualquer

254 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 448. 255 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.

64

documento, em face do princípio da aptidão para a prova. embargos de declaração rejeitados.256

A esse respeito, a Jurisprudência Trabalhista Catarinense destaca:

HORAS EXTRAS. MÉDIA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Em respeito ao princípio da aptidão para a prova, não há como acolher-se a pretensão do empregador de não-utilização da média das horas extras apuradas com base nos cartões ponto juntados aos autos relativamente aos meses em que a jornada efetivamente praticada não restou demonstrada documentalmente. Não pode ele se beneficiar de seu ardil de ocultar provas da sobrejornada.257

Como se vê, o princípio da aptidão reza que o ônus da prova pode recair

tanto no autor como no réu, a depender das circunstâncias do caso e da situação

processual de cada uma das partes. Assim, tendo uma das partes o ônus da prova,

mas a outra muito maior facilidade de demonstrar o fato contrário, é permitido

modificar a regra de distribuição do ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que

tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, encontra-se em melhores

condições de produzi-la a contento.258

3.1.2 Princípio in dubio pro operario

A regra in dubio pro operario259 utilizada pela doutrina trabalhista foi

transportada do princípio in dubio pro reo, vigente no direito penal, visando resolver

o problema da dúvida do julgador no momento de prolatar a sentença.260

256 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revista n. 73647/2003-900-02-00.4, 5ª Turma. Relator Ministro Rider de Brito, julgado em 04/02/2004, publicado em 12/03/2004. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 05 de outubro de 2008. 257 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Agravo de Petição n. 05859-2001-035-12-00-2-64, 1ª T. Relator Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado, julgado em 25/02/2002, publicado em 01/08/2002. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 258 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades de caso concreto. Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060711formacao_marinoni.php. Acesso em 28. set. 2008. 259 Na dúvida, a favor do operário. FLÁVIO, Castro de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 89. 260 DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da globalização. São Paulo: LTr, 1999, p. 163.

65

Para Américo Plá Rodrigues261 o princípio in dubio pro operario representa

"o critério segundo o qual, no caso de que uma norma seja suscetível de entender-

se de vários modos, deva-se preferir a interpretação mais favorável ao trabalhador.”

O princípio in dubio pro operario, segundo o entendimento de Carlos

Henrique Bezerra Leite,262 consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida

razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, que normalmente é o autor

da ação trabalhista.

Enfatizando a concepção segundo a qual o legislador deve estabelecer um

favorecimento àquele que visa proteger, Cesarino Júnior263 afirma que:

Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e contra, é razoável decidir a favor do economicamente fraco, num litígio que visa, não satisfazer ambições, mas a prover às necessidades imediatas da vida. Isto é humano, isto atende ao interesse social, ao bem comum.

Sérgio Pinto Martins264 assevera que:

O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333, do CPC, e 818, da CLT.

Seguindo na mesma linha, Manoel Antônio Teixeira Filho265 entende que o

princípio in dubio pro operario não incide em matéria probatória. Segundo o autor, a

insuficiência de prova gera a improcedência do pedido e, portanto, o resultado será

desfavorável àquele que detinha o ônus da prova. Por outro lado, se ambos os

litigantes produzirem as suas provas e esta ficar dividida, deverá o magistrado

utilizar-se do princípio da persuasão racional, decidindo-se pela adoção da prova

que melhor lhe convenceu e não pela utilização do princípio in dubio pro operario, já

que neste campo não há qualquer eficácia.

Também Arnaldo Sussekind266 leciona que o “(...) princípio in dubio pro

operario, aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações

261 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 107. 262 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 527. 263 CESARINO JÚNIOR apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr , 2003, p. 151. 264 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 97. 265 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 151. 266 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 129.

66

viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida

manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”.

Assim, o julgador, ao deparar-se com um dispositivo legal de sentido dúbio,

adotará a interpretação que for mais benéfica ao trabalhador. Entretanto, a aplicação

de tal regra suscita algumas dificuldades, haja vista não ser possível a sua aplicação

de forma generalizada e incontida. Para que seja possível a aplicação do in dubio

pro operario, torna-se necessária a observância de certas condições.267

Em sua obra, Alfredo J. Ruprecht268 faz expressa menção aos ensinamentos

de Deveali, no sentido da existência de duas condições para a aplicação da regra in

dubio pro operario, a saber: “a) só quando realmente existe uma dúvida sobre o

alcance da norma legal; e b) desde que não esteja em conflito com a vontade do

legislador.”

Neste sentido, não pode o intérprete agir discricionariamente, nem pode

procurar interpretações que fujam da sistemática da norma, já que a regra in dubio

pro operario só poderá ser aplicada quando efetivamente uma norma ensejar

diversas interpretações, isto é, quando houver uma verdadeira dúvida e, ainda

assim, sempre respeitando a vontade da lei, ou seja, a solução não deve contradizer

a razão da lei.269

Manoel Antônio Teixeira Filho270 sustenta que a decisão em benefício do

empregado, pelo simples fato de ser empregado, reflete atitude piedosa e torna a

sentença frágil, suscetível de virtual reforma pelo grau de jurisdição superior. A

compensação da desigualdade real entre as partes, entretanto, há de ser outorgada

por leis processuais adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos

critérios subjetivos e casuísticos.

Com efeito, a aplicação à regra in dubio pro operario não pode ser aplicada

de forma absoluta, sendo que a sua aplicação requer discernimento e ponderação

por parte do togado diante das situações concretas. Interpretar sistematicamente a

lei em favor dos empregados poderia, em certos casos, romper com o equilíbrio

desejado, ou, por vezes, decidir arbitrariamente em favor de quem não faz jus à

267 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 44. 268 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 18. 269 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 50. 270 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 152.

67

tutela jurisdicional pleiteada.271

3.1.3 Princípio da pré-constituição da prova

O empregador, diante do previsto no artigo 2° da Consolidação das Leis

Trabalhistas, detém a direção do seu negócio, subordinando, por conseqüência, os

seus prestadores de serviço, que estão sujeitos às leis trabalhistas. Sendo assim, a

legislação do trabalho impõe ao empregador, em muitas oportunidades, a obrigação

de pré-constituição da prova do cumprimento dos direitos dos trabalhadores, ou seja,

o empregado, em diversas situações, tem a obrigação de documentar atos da

relação de emprego.272

O princípio da pré-constituição da prova é uma variante aplicável quanto à

prova documental.273

Segundo De Plácido e Silva,274 prova pré-constituída “é aquela que já se

encontra ou se conserva em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito,

antes que se fira o litígio ou antes que se inicie a demanda.”

A pré-constituição da prova refere-se, por exemplo, às anotações na Carteira

de Trabalho e Previdência Social, não só das condições gerais do contrato individual

de emprego, como as datas de admissão, função, férias, documentos relativos aos

depósitos do FGTS e recibos de pagamento salarial, bem como as condições

especiais, que podem referir-se à existência de contrato a prazo, ou a inexistência

de controle sobre a jornada de trabalho.275

Além disso, o artigo 74, caput, da Consolidação das Leis Trabalhistas,276

torna obrigatório para o empregador o registro do horário de trabalho dos

271 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 50. 272 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 148. 273 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 145. 274 SILVA, De Plácido. apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 146. 275 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 148. 276 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 74/75.

68

empregados, devendo constar no quadro de horário, organizado conforme modelo

expedido pelo Ministro do Trabalho. Por sua vez, o § 2° do mesmo artigo determina

que os estabelecimentos com mais de 10 (dez) trabalhadores deverão anotar

obrigatoriamente a hora de entrada e de saída de seus empregados, em registro

manual, mecânico ou eletrônico, com pré-assinalação do período de repouso.

Aliás, também é o que se infere do entendimento jurisprudencial cristalizado

na Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho,277 que dispõe:

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. [...]

Com efeito, a obrigação, inserta no § 2º do art. 74 da Consolidação das Leis

Trabalhistas, de que o empregador tem que anotar o horário de jornada de trabalho

de seus empregados, por meio de registro manual e mecânico, surgiu da

necessidade de resolver-se a questão da fiscalização da jornada, bem como

viabilizar a comprovação em processo judicial do horário efetivamente exercido pelo

trabalhador. Todavia, omitindo-se o empregador desse encargo previsto em lei, de

cunho obrigatório, atrai para si o ônus de provar o horário de trabalho do obreiro.278

A propósito, colhe-se excerto do corpo do acórdão prolatado pelo Exmo. Juiz

do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, Reinaldo Branco de Moraes:

Nos termos do art. 74 da CLT, é obrigação do empregador manter registros de horário. O descumprimento patronal desta norma legal, acarreta para o empregado o prejuízo de poder comprovar a jornada de trabalho, por meio de prova pré-constituída. No processo, o efeito jurídico desta violação legal é a inversão do ônus da prova e, caso o empregador não consiga se desvencilhar desta incumbência, deverá suportar a presunção de veracidade que adquirirá a jornada de trabalho declinada na inicial, conforme se infere do entendimento jurisprudencial estampado na Súmula nº 338 do TST.279

Por derradeiro, Carlos Alberto Reis de Paula280 conclui que ao empregador

compete fazer a prova do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de

277 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1176. 278 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Pernanbuco. Recurso Ordinário 00986-2005-271-06-00-1, 2ª Turma. Relator: Acácio Julio Kezen Caldeira, julgado em 17/05/2006, publicado em 05/07/2006. Disponível em: <http://www.trt6.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 279 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 00271-2007-045-12-00-5-9, 1ª Turma. Relator: Reinaldo Branco de Moraes, julgado em 15/09/2008, publicado em 24/09/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 280 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 148.

69

trabalho. Para que os fatos ligados com a relação de trabalho tenham efeito

probante, considera-se indispensável que sejam registrados pelo empregador em

documentos de controle legalmente constituídos.

3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Não obstante as regras gerais atinentes à distribuição das provas entre as

partes, conforme explicado anteriormente, a doutrina e a jurisprudência vêm,

paulatinamente, admitindo, em alguns casos, a denominada inversão do ônus da

prova, transferindo a prova que, inicialmente, seria do empregado, para a empresa,

para dar equilíbrio à relação trabalhista, mormente no que tange à produção da

prova, pois não raro é o empregador que detém todos os meios de prova.281

Lúcio Rodrigues de Almeida explica que a inversão do ônus da prova no

processo do trabalho tem função de contornar a situação endêmica de desequilíbrio

de forças existente entre os sujeitos principais da relação de emprego, mormente no

que se refere ao trabalhador.282

Com o mesmo entendimento Armando Porras Lopes283 afirma que a teoria

da inversão do ônus da prova está inspirada nos princípios de interesse social “e a

sociedade está interessada em que a classe trabalhadora, motor de toda atividade

produtora, seja tutelada pela lei, daí que coincide o conceito supremo do interesse

social de inversão de prova, com natureza especial do direito do trabalho.”

Embora não haja disposição expressa na Consolidação das Leis

Trabalhistas a respeito da inversão do ônus da prova, com o advento do Código de

Defesa do Consumidor,284 o juiz do trabalho passou a ter a seu lado norma referente

à inversão do onus probandi, qual seja, artigo 6°, VIII, da Lei 8.078/1990 - Código de

Defesa do Consumidor, que, segundo entendimento de alguns, pode ser utilizado no

281 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 375. 282 ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.180. 283 LOPES, Armando Porras. apud ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 575. 284 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140/141.

70

processo laboral analogicamente, justamente por tratar o direito consumerista de

relação jurídica na qual existe discrepância de forças entre os participantes dos dois

pólos da relação, como no direito do trabalho.285

Manoel Antônio Teixeira Filho,286 mesmo entendendo que o artigo 818 da

Consolidação das Leis Trabalhistas é auto-suficiente, defende que a norma prevista

no Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicada supletivamente no processo

trabalhista. Assim, colhe-se trecho da obra do autor:

[...] conquanto entendemos que o art. 818, da CLT, é auto-suficiente, em matéria de onus probandi, nada obsta a que se utilize, em caráter supletivo, a regra inscrita no inciso VIII, do art. 6°, do CDC, máxime, nos casos em que o trabalhador for, verdadeiramente, hipossuficiente.

Percebe-se que a norma que trata sobre a inversão do ônus da prova tem

grande pertinência no processo do trabalho, pois, muitas vezes, o estado de

hipossuficiência do empregado/reclamante o impede de produzir as provas

necessárias a comprovar s suas alegações, ou estas provas se tornam

excessivamente onerosas, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito

postulado.287

Nada obstante, Cléber Lúcio de Almeida288 ainda não está convencido da

viabilidade jurídica do instituto da inversão do ônus da prova. Nesse sentido,

comenta o autor:

Apesar dos excelentes argumentos em prol da inversão do ônus da prova no processo do trabalho e, ainda, do fato de que a justificativa para o art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor encontra campo fértil no processo do trabalho (a doutrina reconhece, inclusive a hipossuficiência, como caráter definidor da necessidade de proteção especial de determinados direitos em juízo, foi tomada, pelo Código de Defesa do Consumidor, emprestada do direito processual do trabalho), ainda não nos convencemos de sua viabilidade jurídica.

De outro lado, César Machado Júnior sustenta que diante da falta de

previsão na Consolidação das Leis Trabalhistas quanto à inversão do ônus da prova,

poderá o juiz utilizar-se da regra prevista no Código de Defesa do Consumidor, pelos

permissivos dos artigos 8º, parágrafo único, e 769, ambos da Consolidação das Leis

285 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 375. 286 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 287 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 151. 288 ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 576.

71

Trabalhistas, que dispõem respectivamente.289

Art. 8º. [...] Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.290

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.291

Analisando-se as posições doutrinárias, percebe-se que os doutrinadores,

na sua grande maioria, filiam-se a corrente que defende a aplicação da regra de

inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho, consoante aquela já

prevista no Código de Defesa do Consumidor, por entenderem que este traduz, de

forma indireta, os anseios do processo trabalhista, como será visto adiante.292

Para tanto, mostra-se conveniente abordar a regra da inversão do ônus da

prova prevista no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os critérios da

inversão do onus probandi no processo do trabalho assemelham-se àqueles

utilizados no código consumerista.

3.2.1 A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem norma expressa a

respeito da inversão do ônus da prova, constante em seu artigo 6º, inciso VIII, in

verbis:293

Artigo 6°. São direitos do consumidor: [...] VIII – a facilitação de defesa de seus direitos inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

289 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 146. 290 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 68 291 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 584 292 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 151. 293 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140/141.

72

Nesse sentido, João Batista de Almeida294 faz a seguinte observação acerca

do surgimento da tutela do consumidor:

A tutela não surgiu assim aleatória e espontaneamente. Trata-se, como se vê, de uma reação a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posição de inferioridade do consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem como a insuficiência dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos [...].

É cediço que os integrantes da relação de consumo, consumidor/fornecedor,

são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o

fornecedor possui, a rigor, o monopólio de todas as informações relativas ao negócio

jurídico travado entre as partes. A vulnerabilidade do consumidor é nítida, e a sua

proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica.295

César Machado Júnior296 ensina que a inversão do ônus da prova como uma

modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser

admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja, a verossimilhança

das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.

No entender de Beatriz Catarina Dias,297 o princípio da verossimilhança quer

dizer:

[...] algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente. [...] é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que equivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança.

A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma

aparente verdade demonstrada nas alegações do autor. Na avaliação da

verossimilhança, deve o juiz sopesar se há mais motivos para crer do que para não

crer na veracidade da afirmação do autor. Ao analisar os fatos, o Juiz do Trabalho se

valerá das regras de experiência comum, aplicando o critério previsto no artigo do

Código de Processo Civil298.299

294 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 24. 295 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 149. 296 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 146. 297 DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdição na tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 21. 298 Artigo 335 do Código de Processo Civil: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

73

O outro critério que deve ser analisado pelo juiz, para que se possa inverter

o ônus da prova, é o da hipossuficiência do consumidor, o que se traduz em razão

da capacidade econômica e técnica do consumidor.300

A hipossuficiência do consumidor é característica integrante da

vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do

consumidor, não apenas no aspecto econômico ou financeiro, mas também ao

social, de informações, de técnica, portanto, estando o consumidor em manifesta

posição de desequilíbrio em relação ao fornecedor.301

Assim, estando o fornecedor em evidente posição de superioridade em

relação ao consumidor e concluindo-se que é muito mais fácil ao fornecedor provar a

sua alegação, poderá o juiz, amparado no artigo 6°, VIII, do Código de Defesa do

Consumidor, proceder à inversão do ônus da prova.302

O que se extrai da apreciação do referido artigo é que a inversão do ônus da

prova é um dos caminhos de facilitação da defesa do consumidor, que se impõe por

força da lei ante a sua situação de inferioridade e vulnerabilidade frente ao

fornecedor. Com efeito, a proteção conferida no código consumerista visa

estabelecer o equilíbrio necessário para uma relação harmônica entre os

personagens da relação de consumo, suprindo a hipossuficiência do mais frágil, que

é, sabidamente, o consumidor.303

Consoante o acima exposto, percebe-se que o sistema jurídico representado

pelo direito consumerista baseia-se em pressupostos e fundamentos semelhantes

àqueles inerentes ao direto laboral, possibilitando assim o pleno recurso da

aplicação subsidiária de seus dispositivos na esfera trabalhista.

Após estudar-se os critérios utilizados para a inversão do ônus da prova,

abordar-se-á a inversão do onus probandi em relação às horas extras.

299 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 146. 300 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 152/153. 301 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 150. 302 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de defesa do consumidor interpretado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 39 e 40. 303 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 151.

74

3.2.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO ÀS HORAS

EXTRAORDINÁRIAS

O tema das horas extraordinárias talvez seja um dos mais examinados na

Justiça do Trabalho, atraindo, naturalmente, a controvérsia sobre o ônus da prova.304

Segundo Sérgio Pinto Martins,305 o pagamento de horas extras somente é

devido quando há prova de que o servidor trabalhou além da jornada normal.

Salienta que, quanto ao ônus da prova, incidem as regras do artigo 818 da

Consolidação das Leis Trabalhistas e do inciso I do artigo 333 do Código de

Processo Civil, segundo as quais o ônus da prova incumbe ao autor, no que tange

aos fatos constitutivos do seu direito.

Segundo ressalta Antônio Cláudio da Costa Machado,306 a conseqüência do

não-desincumbimento do ônus da prova pelo autor é o julgamento de improcedência

do pedido, “actore nom probante absolvitur reus".307

Para ilustrar, destacam-se os seguintes precedentes do Tribunal Regional do

Trabalho de Santa Catarina:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. É do autor o ônus da prova de que prestou horas extras, fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.308

Ainda no mesmo sentido:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A prova do fato constitutivo do direito pleiteado (horas extras), a teor do que preceitua o art. 333, I, do CPC, combinado com o art. 818 da CLT, compete ao autor. Não se desonerando deste ônus, impossível o deferimento das horas extras pretendidas.309

Como se pode perceber, a regra geral é de que, em se tratando de pleito de

304 MIQUELUZZI, Oswaldo; RAMOS, Alexandre Luiz; PASSOS, Edézio Franco. A proteção jurídica do trabalhador: doutrina e jurisprudência (TST e TRT 12ª Região). Curitiba: GENESIS, 1995, p. 78/79. 305 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 311/313. 306 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 282 307 Se o autor não prova, o réu é absolvido. CASTRO, Flávio de. Compacto dicionário jurídico de expressões latinas. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 15. 308 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 08220-2006-037-12-00-6, 3ª Turma. Relatora: Mari Eleda Migliorini, julgado em 18/06/2008, publicado em 27/06/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 309 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário n. 00186-2007-029-12-00-8, 2ª Turma. Relatora: Edson Mendes de Oliveira, julgado em 13/06/2008, publicado em 24/06/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008.

75

horas extras, é o obreiro que deve provar a jornada extraordinária, por se tratar de

fato constitutivo do seu direito.310

Embora a regra geral defina a quem cabe provar os fatos alegados (artigo 818

da Consolidação das Leis Trabalhistas cominado com o artigo 333, I, do Código de

Processo Civil), a jurisprudência e a doutrina trabalhista vêm mitigando a rigidez

dessas normas, passando a admitir a inversão do ônus da prova na hipótese de

registro de horário para fins de comprovação de horas extras.311

Nos termos do art. 74 da Consolidação das Leis Trabalhistas, a empresa

deverá manter um quadro organizado, conforme modelo expedido pelo Ministério do

Trabalho, onde constará o horário de trabalho dos empregados. O § 2º do mesmo

artigo disciplina ainda que, se o número de empregados for superior a dez, será

obrigatória a anotação dos horários de entrada e saída, em registro manual,

mecânico ou eletrônico, com pré-assinalação do período de repouso.312

Assim, sempre que a empresa contar com mais de dez empregados, a prova

do horário de trabalho dos empregados será documental. A falta de juntada dos

controles da jornada de trabalho pela empresa gera a presunção de veracidade da

jornada de trabalho indicada pelo obreiro.313

Este entendimento também é o que se deflui da leitura da Súmula n° 338 do

Tribunal Superior do Trabalho. Veja-se:314

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NOS 234 E 306 DA SDI-1) - RES. 129/2005 - DJ 20.04.05. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.6.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o

310 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 310. 311 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: 5. ed. LTr, 2007, p. 532. 312 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 74/75. 313 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 74/75. 314 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às súmulas do TST. 6.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2005, p. 847.

76

ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.8.2003).

De outro lado, Sérgio Pinto Martins315 defende que, nesse caso, o ônus da

prova não é do empregador, mas sim do empregado, por se tratar de fato

constitutivo de seu direito e situação extraordinária. Seguindo essa linha de

raciocínio, conclui o autor:

O § 2º do art. 74 da CLT estabelece que nos controles de ponto deve haver pré-assinalação do período de repouso. Mesmo nos casos em que isso não ocorra, entendo que a prova continua sendo do empregado, pois é ele quem alega fato extraordinário, que deve ser demonstrado em juízo.

Por oportuno, vale registrar que, na nova redação da súmula mencionada

(Resolução nº 129/2005, DJ 20/4/2005), não há mais referência, tal como se

verificava em redação anterior (Resolução nº 36/1994, DJ 18/11/1994), à

determinação judicial. A mudança do texto foi explícita, revelando o entendimento de

que a obrigatoriedade da apresentação dos cartões de ponto não depende de

intimação.316

Oswaldo Miqueluzzi317 defende o entendimento de que compete à empresa

trazer ao conjunto probatório dos autos os registros da jornada de trabalho do

obreiro, independente de requerimento na petição inicial, nem determinação do

juízo.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

[...] II - RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – SÚMULA Nº 338/TST. Sendo controvertida a existência de trabalho extraordinário e não apresentados os cartões de ponto em sua integralidade, não há necessidade de intimação judicial para que seja invertido o ônus da prova. Inteligência da Súmula nº 338, item I, do TST. Violação ao art. 74, § 2º, da CLT configurada. Recurso de Revista conhecido e provido.318

315 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 311/313. 316 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revista n. 281/2000-001-17-00.2 8ª Turma. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 08/10/2008, publicado em 10/10/2008. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008. 317 MIQUELUZZI, Oswaldo; RAMOS, Alexandre Luiz; PASSOS, Edézio Fanco. A proteção jurídica do trabalhador: doutrina e jurisprudência (TST e TRT 12ª Região). Curitiba: GENESIS, 1995, p. 78/79. 318 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 556/2004-036-01-40. 8ª Turma. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 02/04/2008, publicado em 04/04/2008. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 de outubro de 2008.

77

Do corpo do aresto, ainda se extrai que, controvertida a existência do

trabalho extraordinário e não acostados aos autos os controles de jornada (cartões-

ponto), não há necessidade de intimação judicial para que seja invertido o ônus da

prova. É que, consoante disposto no artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis

Trabalhistas, constitui obrigação do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados registrar a jornada e, por conseqüência, apresentar os cartões em juízo,

se demandado o pagamento de horas extras, em face da aplicação do princípio da

aptidão da prova.319

Em sendo assim, nota-se a forte influência dos Tribunais da Justiça do

Trabalho para a inversão do ônus da prova em benefício da parte mais vulnerável da

relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo, eis que, na

maioria das vezes, detém os meios para tanto. Para corroborar com a pesquisa,

oportuno trazer à baila alguns julgados que versam sobre a matéria.

Nesse sentido, citam-se elucidativos precedentes do Tribunal Superior do

Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional, ao declarar a inversão do ônus da prova, pela não apresentação dos cartões-ponto, pelo reclamado, resulta em consonância à Súmula 338, item I TST, verbis: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual poderá ser elidida por prova em contrário.” Os argumentos expendidos pelo recorrente, quanto à inexistência de extrapolação da jornada, exigem a revisão de fatos e provas, procedimento incabível em sede de recurso de revista, incidindo a Súmula 126,TST. Não conhecido.320

Igualmente:

HORAS EXTRAS OMISSÃO INJUSTIFICADA DE APRESENTAR CARTÕES DE PONTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode

319 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 556/2004-036-01-40. 8ª Turma. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 02/04/2008, publicado em 04/04/2008. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 de outubro de 2008. 320 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 529.260/1999.0. 1ª Turma. Relatora Ministra Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, julgado em 04/05/2005, publicado em 27/05/2005. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008.

78

ser elidida por prova em contrário. Enunciado nº 338 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido.321

Vê-se, pois, que o ônus da prova da sobrejornada é do autor, porque se trata

de fato extraordinário; todavia, a lei determina que competirá ao empregador, que

conta com mais de 10 (dez) funcionários, trazer aos autos os cartões de ponto, os

quais consistem em prova pré-constituída, pois somente dessa forma se poderia

comprovar que a jornada alegada na exordial era incompatível com a praticada

durante a relação de trabalho. Se o empregador não junta os citados documentos,

terá que provar de qualquer outro modo eficaz a inveracidade dos fatos alegados

pelo empregado em constituição do seu direito. Não se desincumbindo deste ônus, o

julgamento favorecerá o obreiro, que, mesmo tendo alegado fato constitutivo de seu

direito, nada precisou provar.322

Nessa vereda, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho

de Santa Catarina:

HORAS EXTRAS. DESCUMPRIMENTO DO ART. 74 DA CLT. ALEGAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA E AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA JORNADA DE TRABALHO DECLINADA NA EXORDIAL. Nos termos do artigo 74 da CLT, é obrigação do empregador, que tem mais de 10 empregados, manter registros de horário. O descumprimento patronal desta norma legal, acarreta, dentro da relação processual, a inversão do ônus da prova, conforme se infere do entendimento jurisprudencial estampado na Súmula nº 338 do TST. Mesmo que o empregador possua menos de dez empregados, se não impugna a jornada de trabalho declinada na peça de ingresso, alegando apenas cargo de confiança (gerente, CLT, art. 62, II), presume-se veraz aquela declinada no exórdio em não se comprovando o fato obstativo, na forma do art. 302, 'caput' c.c o art. 333, II, do CPC.323 (grifo nosso).

No mesmo sentido, perfilha o entendimento de outros tribunais pátrios:

HORAS EXTRAS. SÚMULA 338 DO TST. Provado nos autos que a reclamada contava com mais de 10 empregados, opera-se a inversão do ônus probatório, hipótese em que prevalece o horário descrito na petição inicial se a empresa demandada não desconstituir tal jornada, consoante entendimento jurisprudencial uniformizado na Súmula n. 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, não tendo a demandada

321 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos de Declaração em Recurso de Revsta n. 31455/2002-900-02-00. Relator Juiz Convocado José Antonio Pancotti, julgado em 21/03/2005, publicado em 08/04/2005. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008. 322 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR e RR n. 18772/2002-900-02-00.0. 8ª Turma. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 17/09/2008, publicado em 19/09/20 08. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 323 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinário 00271-2007-045-12-00-5, 1ª Turma. Relator: José Reinaldo Branco de Moraes, julgado em 15/09/2008, publicado em 24/09/2008. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2008.

79

desvencilhado-se do ônus que lhe incumbia, devidas horas extras laboradas pela reclamante, observando-se, contudo os limites do pedido. Recurso provido para limitar à jornada descrita na inicial. FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DE FRUIÇÃO. Havendo aviso de férias devidamente assinado pelo trabalhador, o ônus de comprovar que a não fruição do período de férias é do reclamante, por se consubstanciar em fato constitutivo de direito. Não desincumbindo de tal ônus, não há porque condenar o empregador ao pagamento em dobro das férias. Recurso provido para isentar a reclamada da condenação em dobro das férias.324 (grifo nosso).

O Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia e Acre, da mesma forma,

entende ainda:

HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PONTO EM AUDIÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO (ARTIGO 845 DA CLT). SÚMULA Nº 338 DO C.TST. Realizando-se o confronto entre o que foi exposto e requerido, na inicial, e o teor da peça de defesa, restou suficientemente caracterizada a inversão do ônus da prova, pois a pretensão da obreira estava centrada apenas na análise dos cartões de ponto – prova documental de posse do ex-empregador – para a configuração de sobrejornada não paga. De conseguinte, não merece prosperar a alegação de que faltou intimação específica para cumprimento da Súmula nº338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, pois os controles de horário deveriam ter sido apresentados em audiência, conforme princípio da concentração dos atos (artigo 845 da CLT). Recurso improvido.325

Destarte, fácil é convir que a doutrina e a jurisprudência têm admitido a

inversão do ônus da prova para a comprovação das horas extras, na hipótese de a

empresa contar com mais de 10 (dez) empregados e se recusar, injustificadamente,

a apresentar os controles de freqüência, nos termos da Súmula 338, I, do Tribunal

Superior do Trabalho. Frise-se, ademais, que o fenômeno da inversão do ônus

probatório, em relação à prestação de horas extras, somente se consuma se a

empresa não atender determinação legal para apresentação dos registros de

horário.326

324 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho do Mato de Grosso. Recurso Ordinário 00499.2007.007.23.00.00-0. 2ª Turma Relator: Osmair Couto, julgado em 23/04/2008, publicado em 25/04/2008. Disponível em: <http://www.trt23.gov.br>. Acesso em: 18 de outubro de 2008. 325 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia e Acre. Recurso Ordinário 00623.2005.401.14.00-8. Revisor: Shikou Sadahiro, julgado em 04/04/2006, publicado em 26/04/2006. Disponível em: <http://www.trt14.gov.br>. Acesso em: 10 de outubro de 2008. 326 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 376.

80

3.3 MOMENTO DA INVERSÃO

A questão acerca do momento oportuno para a inversão do ônus da prova

apresenta inúmeras divergências, tanto é que nem a doutrina chegou a um

consenso a respeito do tema.

Para alguns doutrinadores, essa inversão é regra de julgamento, o que

autoriza seja ela determinada na própria sentença.

A respeito do momento em que o ônus da prova deve ser invertido, ensinam

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery327 que não há momento para o juiz

fixar o ônus da prova ou sua inversão, porquanto não se trata de regra de

procedimento. Entendem que o ônus da prova é regra de juízo. Assim, ao

manifestarem-se acerca do tema, ressaltam que a sentença é o momento adequado

para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova.

E adiante continuam:

[...] a parte que teve contra si invertido o ônus da prova [...] não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3º) já sabe, de antemão, quem tem de provar tudo o que estiver ao seu alcance e for do seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa com a inversão na sentença.

Cecília Matos,328 por seu turno, anota que o momento processual para

análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus probatório

deve ser no julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição

inicial, uma vez que a conclusão emitida antes de encerrada a fase instrutória,

poderia acarretar um julgamento parcial e prematuro.

Kazuo Watanabe329 tece alguns comentários acerca do momento da

inversão do ônus da prova:

[...] somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de ‘non liquet’, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do

327 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 7. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 723. 328 MATOS, Cecilia. O ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista de direito do consumidor, São Paulo, Não determinada. v.11, jul. 1994, p. 161/169 329 WATANABE, Kasuo apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 153.

81

ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.

Comungando desse entendimento, Carlos Alberto Reis de Paula330 defende

que o ônus da prova e suas normas de distribuição são regras de julgamento

utilizadas para afastar a dúvida, não podendo ser assim, antecipada da sentença.

De outro lado encontram-se os doutrinadores que entendem ser a inversão

do ônus da prova regra, não de julgamento, mas de procedimento, pois a ocasião

apropriada para determiná-la deve preceder a fase instrutória.

Integrando-se a essa corrente, Luiz Antônio Rizzatto Nunes331 observa que a

polêmica em torno do momento processual para aplicação da regra da inversão do

ônus da prova se dá em razão de a Lei não versar metodologicamente sobre essa

questão. O autor se opõe ao entendimento de que o momento da aplicação da regra

de inversão do ônus da prova é no julgamento da causa, sustentando que:

[...] o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos, a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

Encampando idêntico entendimento, aduz João Batista de Almeida332 que o

momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação

e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.

Voltaire de Lima Moraes333 não concorda que a inversão seja decretada

desde o início, quando o juiz analisa a petição inicial, pois nesse momento sequer

houve manifestação do demandado, não podendo precisar a dimensão da sua

resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acredita ser prematura a

decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a

decretação no momento da prolação da sentença, pois entende que a inversão do

ônus da prova não é uma regra de julgamento. Assim, defende o autor que:

[...] o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexitosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos

330 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 153/154. 331 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 155. 332 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 110. 333 MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, RT v.31, jul. 1999, p. 63/69

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controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2°, do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar.

César Machado Júnior 334 argumenta que a inversão do ônus da prova não é

automática, mas dependente de cada caso concreto, a ser analisado pelo juiz no

momento oportuno, que considera aquele do início da audiência de instrução e

julgamento, em que o juiz deve fixar os pontos controvertidos e o ônus processual de

cada parte, em vista do disposto no artigo 451 do Código de Processo Civil.335

Nesse sentido, esclarece que:

A colheita das provas trabalhistas é feita na audiência e este é o local e momento ideal para o juiz verificar a existência de qualquer circunstância que leva à inversão do ônus probatório, razão pela qual deverá manifestar-se a respeito nesta oportunidade, de forma expressa, na forma do artigo 93, IX, da CF.336

Assim, parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o

momento processual mais adequado para a inversão do ônus da prova é antes do

início da fase instrutória, em audiência, uma vez que não vai existir um elemento

surpresa, e as partes estarão cientes, através do pronunciamento do juiz, a quem

compete aplicar as regras de distribuição do ônus da prova.

334 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 156. 335 Artigo 451 do Código de Processo Civil: “Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos que incidirá a prova.” NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 263. 2007, p. 530. 336 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 156.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou esclarecer os mecanismos norteadores da

prova, as regras pertinentes à distribuição do ônus probatório, com base na

Consolidação das Leis Trabalhistas e no Código de Processo Civil, e a aplicação do

instituto da inversão do ônus da prova, demonstrando, inclusive, a viabilidade

jurisdicional dessa regra, conforme já utilizado no Código de Defesa do Consumidor.

O objetivo principal do trabalho foi mostrar quão relevante é o tema da

inversão do ônus da prova no processo do trabalho, pois, muitas vezes, o estado de

hipossuficiência do obreiro, não só econômica, mas também dos meios de prova, o

impede de produzir as provas necessárias a comprovar as suas alegações, ou estas

provas se tornam excessivamente onerosas, podendo inviabilizar a efetividade do

próprio direito postulado.

O presente trabalho foi divido em três partes distintas, nas quais procurou-se

desenvolver um raciocínio lógico para se chegar ao tema proposto.

O primeiro capítulo tratou do instituto da prova. Verificou-se a existência de

vários conceitos a respeito da prova, todavia, todas as definições traziam em seu

bojo a mesma essência, qual seja, de que a prova é o instrumento destinado a

convencer o julgador acerca da existência ou não dos fatos alegados em juízo.

Nesse capítulo, também foram abordados os princípios norteadores da

prova no processo do trabalho, dada a acentuada importância para os operadores

jurídicos na elaboração e interpretação do direito. Foram objeto de estudo os

seguintes princípios: princípio da lealdade ou probidade da prova, da contradição, da

igualdade de oportunidade de prova, da legalidade, da imediação, da

obrigatoriedade e do livre convencimento motivado.

Constatou-se, ainda, que o objeto da prova são os fatos deduzidos pelas

partes em juízo. Entretanto, verificou-se que nem todos os fatos carecem ser

provados; os que devem suscitar interesse das partes são os relevantes, pertinentes

e controvertidos. Os fatos que independem de prova são aqueles enumerados no

artigo 334 do Código de Processo Civil, quais sejam: notórios, afirmados por uma

parte e confessados pela parte contrária, aqueles admitidos no processo como

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incontroversos, e os que em cujo favor milita presunção legal de existência ou

veracidade.

Por último, procurou-se trazer ainda, neste capítulo, os meios de prova

admitidos no ordenamento jurídico, tais como: prova documental, testemunhal,

pericial, inspeção judicial e depoimento pessoal e confissão.

O segundo capítulo concentrou-se no estudo do ônus da prova. Inicialmente,

fez-se um breve relato acerca da evolução histórica do ônus da prova desde os

antigos hermeneutas até os tempos modernos, demonstrando-se a utilidade dessas

teorias para a construção da regra de distribuição do ônus probatório utilizada

hodiernamente.

Constatou-se, ainda, que ônus da prova significa interesse e necessidade da

parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis. Assim, não há

que se falar que o ônus probatório constitui-se em uma obrigação ou dever, mas sim

uma faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado

ato processual, sem que com isso sofra uma sanção penal, pois apenas assumirá o

risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia.

Questão também discutida nesse segundo capítulo e que demonstrou haver

divergências entre os doutrinadores diz respeito à aplicação subsidiária do artigo

333 do Código de Processo Civil. A primeira corrente considera o caráter simplista e

lacônico do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas e declara a plena

aplicabilidade do artigo 333 do Código de Processo Civil. Em contraponto, a

segunda corrente defende a idéia de que o artigo 818 da Consolidação das Leis

Trabalhistas é auto-suficiente, não carecendo da aplicação subsidiária do Código de

Processo Civil. A terceira corrente, aparentemente conciliatória, defende a

possibilidade da aplicação do artigo 333 do Código de Processo Civil, pois este

acaba servindo de complemento para o artigo 818 do texto consolidado, esmiuçando

sua redação. Por último, verificou-se que há entendimento que considera que os

artigos 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas e 333 do Código de Processo

Civil dizem única e exclusivamente a mesma coisa, e que a aplicação tão-somente

do artigo 818, com a exclusão da aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de

Processo Civil, em nada alteraria a prática forense.

Assim, embora renomados juristas mostrem-se contrários à aplicação

suplementar da regra de distribuição do ônus da prova estabelecida no Código de

Processo Civil, prevalece o posicionamento doutrinário que defende a aplicação

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subsidiária do Código de Processo Civil, não porque a Consolidação das Leis

Trabalhistas seja omissa, mas porque ambos os dispositivos não se contradizem e

nem são incompatíveis entre si.

Ao aprofundar-se no estudo das regras de distribuição do ônus da prova

utilizadas hodiernamente, foi necessário remeter-se à história e apresentar algumas

teorias que contribuíram para a construção das regras previstas atualmente no

Código de Processo Civil. Concluiu-se, então, que ao autor compete provar os fatos

constitutivos de seu direito, e ao réu provar os fatos extintivos, modificativos e

impeditivos do direito do autor.

Por derradeiro, foi apreciado o momento da produção da prova. Muitos

autores defendem que o momento adequado é o da instrução processual ou dilação

probatória, sendo que outros acreditam que o momento já tem início no ajuizamento

da ação.

No terceiro capítulo, discorreu-se sobre a inversão do ônus da prova. Por

entender conveniente, primeiramente abordou-se a inversão do ônus da prova

consoante prevista no Código de Defesa do Consumidor, demonstrando-se que a

proteção conferida no código consumerista visa estabelecer o equilíbrio necessário

para uma relação harmônica entre sujeitos da relação de consumo, suprindo a

hipossuficiência do mais vulnerável, que é, sabidamente, o consumidor. Com efeito,

verificou-se que a regra insculpida no Código de Defesa do Consumidor tem grande

pertinência no processo do trabalho, pois, muitas vezes, o estado de

hipossuficiência do reclamante, que abrange tanto a dificuldade econômica quanto a

técnica, acaba obstacularizando o seu acesso à justiça.

Verificou-se também a existência de alguns princípios que tutelam o instituto

da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, quais sejam: princípio da

aptidão para a prova, princípio in dubio pro operario e princípio da pré-constituição

da prova.

Procurou-se também esclarecer o momento oportuno para a inversão do

ônus da prova. Observou-se, entretanto, que o tema é alvo de inúmeras discussões,

ou seja, há entendimento que o momento correto para a inversão do ônus da prova

é no início da audiência, quando o juiz fixa os momentos controvertidos; todavia,

este entendimento não é pacífico, pois há quem defenda que as regras de

distribuição do ônus da prova referem-se a regras de julgamento, razão pela qual

devem ser analisadas exclusivamente no momento da sentença.

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Por fim, objetivando-se aplicar o instituto da inversão do ônus da prova a

uma situação em concreto, optou-se pela análise da sua aplicação nas hipóteses de

registro de horário para fins de comprovação de horas extras. Diante disso, através

da presente pesquisa, observou-se que, a rigor, em se tratando de pedido de horas

extras, é o obreiro quem deve provar a jornada extraordinária, por se tratar de fato

constitutivo do seu direito. Nada obstante, sempre que a empresa contar com mais

de 10 (dez) funcionários e deixar de cumprir, injustificadamente, a determinação

legal prevista na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, aplicar-se-á as

regras da inversão do ônus da prova.

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