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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES O ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Luciana da Silva Joaquim RIO DE JANEIRO 2005
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
O ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Luciana da Silva Joaquim
RIO DE JANEIRO
2005
2
Luciana da Silva Joaquim
O ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia apresentada
como exigência final do
curso de Pós-Graduação
em Direito do
Consumidor
Orientador: Sérgio Ribeiro da Silva
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
Rio de Janeiro
3
Agradecimentos
Gostaria de agradecer especialmente à minha família por ter me dado todo o
apoio necessário para que esse trabalho pudesse ser brilhantemente concluído; agradeço
também ao meu namorado e amigos que tanto gosto pela paciência e ajuda nos momentos
difíceis; e aos operadores de Direito pelo conhecimento e enriquecimento profissional que
pude obter ao término desta jornada, concluindo assim meu principal objetivo.
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RESUMO
O presente trabalho tem por escopo o estudo do ônus da prova e sua
inversão no Código de Defesa do Consumidor. Este instituto consumerista trouxe para o
direito brasileiro uma mudança no eixo da responsabilidade – princípio norteador da
responsabilidade objetiva. A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o
consumidor hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos do produto ou da
prestação de serviço, e possuindo ele alegações verossímeis, o magistrado possa
determinar a inversão. A inversão ope judicis, prevista no Código de Defesa do
Consumidor, não se atém às hipóteses taxativas verificadas por força de lei. O Código de
Defesa do Consumidor prevê a possibilidade do Juiz inverter esse ônus, quando julgar
cabível, desde que presentes os pressupostos necessários para a aplicação dessa medida.
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SUMÁRIO
I - INTRODUÇÃO.............................................................................................................06
II – ESBOÇO HISTÓRICO............................................................................................... 10
III - PROVA....................................................................................................................... 12 3.1- Conceito de Prova........................................................................................................13 3.2-Classificação da Prova Quanto ao Objeto.....................................................................14 IV – DO ÔNUS DAPROVA...............................................................................................15 4.1 – Teorias Sobre o Ônus da Prova..................................................................................19 4.2 – Requisitos da Inversão do ônus da Prova............................................................... ...20 4.3 – Momento de Distribuição das Regras do Ônus da Prova...........................................26
V – DIREITOS DO CONSUMIDOR..................................................................................29 5.1 – Do Processo do Consumidor.......................................................................................32 5.2 – Inversão do Ônus da Prova no Direito do Consumidor..............................................38 5.3- Momento da Inversão do ônus da Prova......................................................................43 VI –POSIÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ................................................48
VII – CUSTAS PROCESSUAIS........................................................................................53
VIII –REGRAS DE EXPERIÊNCIA E PRESUNÇÕES...................................................56 IX-CONCLUSÃO..............................................................................................................58 Bibliografia.........................................................................................................................63
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I-INTRODUÇÃO
Esta monografia tem como principal objetivo a análise da inversão do ônus da
prova sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor. Este estudo provocou uma
mudança no que tange ao princípio norteador da responsabilidade objetiva.
Várias teorias procuram explicar os critérios de distribuição do ônus da prova,
sendo estas teorias antigas e novas. As teorias antigas formaram-se com base nos textos
romanos e encontram-se ultrapassadas, e as novas possuem caráter satisfatório para o
instituto, tendo vasta influência no Código Consumerista.
A luta pela proteção dos direitos dos consumidores insere-se como um micro-
tema dos direitos humanos. A qualidade de vida, a segurança e a saúde física e mental do
homem é o objetivo a ser alcançado.
Ao Estado cabe garantir a efetividade do princípio da igualdade, bem como
assegurar os meios para que os direitos do indivíduo e da coletividade se tornem efetivos.
O desenvolvimento econômico e as transformações advindas deste, através da
expansão da produção de massa de produtos trouxe a baila conflitos nas relações de
consumo, conflitos esses próprios da sociedade de massa que passaram a ser melhor
resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais.
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contém princípios especiais
voltados para a regulação de todas as relações de consumo, e que para a sociedade
contemporânea, que é uma sociedade de produção e de consumo de massa, é
imprescindível, porque tais regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das
relações de consumo e garantir uma prestação jurisdicional justa.
O Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em favor do
consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam
presentes determinadas condições.
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A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e
se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC e garantido pela
Constituição Federal através do princípio do contraditório e da ampla defesa, para garantir
o equilíbrio da relação de consumo, em face da reconhecida vulnerabilidade do
consumidor e sua hipossuficiência.
Portanto, ilustrarei as mais diversas posições acompanhadas de entendimentos
jurisprudenciais. Assim, espero que este trabalho proporcione maior conhecimento e noção
mais ampla sobre o assunto.
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II-ESBOÇO HISTÓRICO DA INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA E O
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O estudo da história do Direito tende não só relembrar datas, nomes e fatos
ocorridos em tempos passados, mas também destacar hábitos ocorridos naquele tempo,
embora as regulamentações tenham sofrido mudanças, que influenciaram o
comportamento humano.
O ônus da prova no direito processual nasceu no Direito Romano com devida
importância em fases distintas.Havia um sistema processual extremamente formalista,
preciso e sacramental, que esteve em vigor desde a sua fundação de Roma em 17 a.C, não
tendo o registro sobre o ônus da prova na fase instrumental.
No direito Romano, sentia-se a necessidade prática de estabelecer critérios
para a distribuição do ônus da prova entre as partes. Naquela época a posição ocupada
pelas mesmas no processo era essencial no desenvolvimento da máquina judicial.
A quem tinha o direito incumbia à prova dos fatos e em cima do direito de
resposta, o réu vestia-se de autor para provar através do ônus probante aqueles episódios à
exceção.
No período formular, sendo este o segundo período e com a promulgação da
Lex Aebutia em 146 a.C., o ônus perdeu seu caráter formal afastando as crenças religiosas,
baseando-se nas formulas emitidas pelos pretores.
O terceiro período conhecido como extraordinária cognitio que inicia-se com
o principado de Otaviano Augusto, tendo com principal mudança o caráter privado do
processo, tornando-se público.Sendo assim, as regras relativas ao ônus da prova tornaram-
se mais complexas, e a prova dos fatos negativos passou a ser indispensável,
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regulamentando também as provas admissíveis do processo, considerando a escrita mais
importante que a oratória.
No Direito Romano Clássico, o vendedor era responsável pelos vícios do
produto, a não ser que estes fossem ignorados por ele, porém, no Período Justiniano, a
responsabilidade era atribuída ao vendedor, mesmo que este desconhecesse o defeito. O
mecanismo usado para amparar os consumidores eram as ações redibitórias, que
ressarciam estes em caso de vícios ocultos na coisa vendida.Se caso o vendedor tivesse
ciência de vícios ocultos na coisa vendida. Se o vendedor tivesse ciência do vicio, deveria
então, devolver o que recebeu em dobro.
O Código de Hamurabi (2300 a.C) já regulamentava o comércio, de modo que
o controle e a supervisão encontravam-se a cargo do palácio.Justifica-se pelo resguardo
dos interesses do consumidor, com o controle do lucro abusivo.
Na Suécia, a primeira legislação protetora do consumidor foi em 1910.Nos
EUA, em 1914 criou-se a Federal Trade Comission, que tinha o objetivo de aplicar a lei
antitruste proteger os interesses do consumidor. Em 1773, em seu período de colônia, o
episódio contra o imposto do chá no porto de Boston é um registro de manifestação de
reação dos consumidores contra as exigências exorbitantes do produtor inglês.
O Estado Liberal surgiu no século XVII ameaçando o Estado Absoluto e
assegurando os direitos dos indivíduos em face do Estado.Neste período as leis eram
voltadas para o liberalismo econômico e o Direito tinha a sustentação nos princípios da
autonomia da vontade, do consensualismo e da obrigatoriedade contratual.
Com o surgimento do Estado Social na virada do século, tendo como
características o poder limitado, a garantia dos direitos individuais e políticos, o Estado
passou a intervir na economia para promover a justiça social.
Nas Constituições promulgadas adotando esse modelo de Estado, os direitos
individuais eram mais importantes que os sociais.Assim com o advento da Revolução
Industria no Século XIX, houve uma substituição da maquinofatura pela máquina e as
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pessoas deixaram de trabalhar em casa e passaram a trabalhar em fabricas, dando origem
assim aos centros urbanos.
A liberdade contratual estabelecida na Revolução Francesa aliada a grande
oferta de trabalho, fazia com que as pessoas se submetessem a exploração.No mundo atual,
o capitalismo é o grande modelo incessante na busca por lucro e o homem é um dos
grandes atores, nas relações de consumo.
Com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, novos institutos na
esfera das relações de consumo foram criados para facilitar o acesso à justiça, sendo entre
eles um dos mais importantes, principalmente na esfera litigiosa, a inversão do ônus da
prova.
Infelizmente, nesta aplicação existem limites que nem sempre são seguidos pelos
nossos magistrados, e, por muitas vezes, acabam prejudicando a pessoa do fornecedor, que
nem sempre tem a responsabilidade dos fatos que são alegados sem qualquer prova.
Em 1978 surgiu o primeiro Procon no Brasil. Localizado na cidade de São
Paulo. Em 1985 foi promulgada a lei nº 7.347 que regula a ação civil pública contra danos
morais causados ao consumidor, iniciando, dessa maneira a proteção aos interesses
difusos. No mesmo ano, o Decreto nº 91.469/85 criou no âmbito federal, o Conselho
Nacional de Defesa do Consumidor, que foi extinto no governo Collor, sendo criado outro
em seu lugar, o Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor.
A questão dos Direitos do Consumidor é tão importante que em três
oportunidades distintas é tratada na Constituição Federal vigente. A primeira no Capítulo I
do Título II, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Estabelece a Carta
Magna, no art. 5º , XXXII que “ O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” que quer dizer que o Governo Federal tem a obrigação de defender o
consumidor de acordo com o que estiver estabelecido na lei.
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III-PROVA
O instituto da prova tem grande importância na sistemática processual, pois
não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua natureza, é
imprescindível para se chegar à solução dos conflitos de interesses. Isto porque, é ela quem
vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pela partes, servindo, também, como
fundamento da pretensão jurídica.
A atividade probatória é parte integrante do processo. A prova é elemento
essencial para a resolução dos conflitos. Partindo desse conhecimento não se pode deixar
de ressaltar a relação existente entre a prova e o princípio do devido processo legal,
assegurado pelo art. 5o , inciso LIV, da Constituição Federal.
Para Nelson Nery Junior o devido processo legal é o principio fundamental
do processo civil, é a base que sustenta todos os outros princípios. Ele considera que “ ...
bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que
daí decorressem todas as conseqüências processuais garantidas aos litigantes o direito a um
processo e uma sentença justa.”(1)
O devido processo legal abrange uma série de direitos e deveres e dentre
eles o dever de se propiciar ao litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A
parte tem o direito de produzir as provas para constituir sua pretensão jurídica na demanda
processual. A produção da prova e da contraprova pelos litigantes no processo são
inerentes ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
1 NERY, Nelson Junior e Rosa Maria de Andrade. CPC comentado, São Paulo, 6ªed, RT2002.
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3.1 Conceito de Prova
A prova no nosso vocabulário comum significa: "Prova, sf ( lat proba) 1 Filos
Aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. 2 Aquilo
que mostra ou confirma a verdade de um fato. Etc".
O significado deste vocábulo esclarece e ajuda na conceituação do instituto no
campo processual, no entanto não consegue abranger as diferentes acepções jurídicas.
Ovídio A. Baptista da Silva explica que o sentido da palavra prova no processo
civil não é diferente do sentido comum. Para ele a prova" ... pode significar tanto a
atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos
formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o
instrumento por meio do qual essa verificação se faz".(2)
Já, J. E. Carreira Alvim observa que o vocábulo prova na técnica jurídica tem
duas acepções, a objetiva e a subjetiva. " Objetivamente, são os meios de demonstrar a
existência de um fato jurídico ( Costa Carvalho) ou os meios destinados a fornecer ao juiz
o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo. ", e " ... Subjetivamente, é a
convicção que se forma no espírito do juiz quanto à verdade dos fatos" .(3)
A parte quando busca a prestação jurisdicional para resolver um conflito de
interesse apresenta sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram
de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se
produz a prova.
2 BAPTISTA DA SILVA ,Ovídio A.. Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, vol. 15a ed., São Paulo: RT, 2000,p.34.
3 CARREIRA ALVIM, J. E.. Elementos da Teoria Geral do Processo, 7a ed., Rio de Janeiro: Forense,1997,p.55.
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A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se possa
autorizar a incidência da norma, isto é para que o juiz forme sua convicção baseada na
verdade apurada nos autos e aplicada ao direito e ao caso concreto.
A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida
nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes.
Ada Pellegrini leciona: "... através das provas se procura demonstrar a
ocorrência ou inocorrência dos pontos duvidosos de fatos relevantes para a decisão
judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no processo com a verdade
objetiva". (4)
A produção da prova é o confrontamento dos fatos controvertidos, a
demonstração da verdade em relação ao que é alegado no processo. É o meio para se
chegar a verdade dos fatos necessários ao deslinde do conflito, pois os fatos irrelevantes ao
processo não constituem objeto de prova.
3.2 Classificação da Prova quanto ao objeto
A prova pode ser direta, quando diz respeito ao próprio fato - no pagamento
de um débito, por exemplo, em se tratando de prova instrumentária, o recibo passado pelo
credor ou qualquer outro comprovante de pagamento, inclusive bancário, em se tratando
de prova oral o depoimento de quem narra ter visto o credor receber o credito nas mãos do
devedor a título de pagamento da dívida.
4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 12a ed., São Paulo: Malheiros, 1996. p
45.
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Indireta, é a circunstância que tendo relação com o fato autorize, por indução,
concluir-se a existência de outra em outras circunstâncias.No pagamento de dívidas, por
exemplo, a testemunha narra que num determinado dia e hora presenciou o credor receber
do devedor uma determinada quantia em dinheiro, mas não sabe precisar que título foi,
aliada a circunstância de que outra testemunha ouviu o credor dizer que iria receber do
devedor certa quantia em dinheiro para saldar um dívida.
Verossimilhança- é a qualidade daquilo que tem aparência de verdadeiro.Um
fato é considerado verossímil quando não repugna a verdade e, por sua extrema
proximidade é tido como provável.Há uma certa semelhança com a prova indireta , porém
dela diferente.Enquanto a prova indireta se refere a circunstâncias que rodeiam o fato
principal, a verossimilhança esta no próprio fato.
É o fato do devedor, por exemplo, fazer um depósito bancário em favor do
credor, num determinado dia e hora apontados.Ainda que não se tenha certeza da origem
do depósito, pela peculiaridade que apresenta as transações, inclusive quanto ao sigilo, o
fato não repugna a verdade.
Há uma probabilidade próxima da comprovação do fato ser verdadeiro e como
verdadeiro deve ser considerado.A verossimilhança não é uma meia verdade como dizem,
mas uma verdade inteira, cuja comprovação está latente.
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IV-DO ÔNUS DA PROVA
Para entender a extensão da aplicabilidade da inversão das regras de
distribuição do ônus da prova, como previsto no art. 6,VII do CDC é necessário fixar seu
conceito.
A palavra ônus significa obrar de determinado modo para que o interesse
próprio seja satisfeito, e assim evitando-se uma desvantagem.Isso se confirma com o latin
ônus que significa peso, carga.Por conseguinte ônus probante é o encargo de provar, nota-
se que o sentido da palavra encargo é fornecer determinada prova à convicção do
magistrado sobre os fatos alegados.
O fornecimento acima referido traduz a possibilidade da parte que não desejar
ser atingida pelas conseqüências do estado de dúvida do julgador devendo provar suas
afirmações, manifestando-se assim o seu caráter subjetivo.
No entanto aproximam-se os conceitos de obrigação e ônus, já que ambos os
institutos têm o liame de satisfazer algo.
O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade
de provar. Há, pois uma diferença entre ônus e obrigação no contexto processual.
Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a
parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua
pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade
dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.
A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma
imposição de um comportamento e não cumpri- lo gera um ilícito jurídico.
Portanto, a parte que tem o ônus de provar deve fazê- lo, senão em virtude de
omissão pode ver sua pretensão negada por insuficiência de provas. É uma questão lógica
diante de um conflito de interesses.
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Ovídio A. Baptista aponta as regras do ônus da prova como regras dominantes
do nosso sistema probatório em que à parte que alega a existência de determinado fato
para dele derivar a existência de algum direito incumbe o ônus de demonstrar sua
existência. (5)
Já, Humberto Theodoro conceitua o ônus da prova como uma "... conduta
processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja admitida
pelo juiz".(6)
É pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se
espera da parte incumbida de provar. Se não provar os fatos alegados assume o risco de
perder a causa. Em resumo o ônus "... significa o interesse da parte em produzir a prova
que lhe traga conseqüências favoráveis" .
J. E. Carreira Alvin ressalta que o ônus da afirmação é importante para se
chegar ao critério de repartição do ônus da prova, pois no seu entender,
" A repartição do ônus da prova corre paralela com a repartição do ônus da
afirmação (ou contestação) e do pedido, e se inspira num critério de igualdade entre as
partes (entendida aquela igualdade no que é compatível com a diferente posição processual
das duas partes)" .
A distribuição do ônus da prova é justamente para orientar a atividade
processual, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou
impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.
5 BATISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, vol 15ª ed., São Paulo: RT, 2000. p. 65.
6 THEODORO, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, vol 1, 18ª ed, Rio de Janeiro: Rio de Janeiro: Forense, 1996.
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As regras do ônus da prova são desnecessárias quando já existe prova
suficiente para o julgamento, não importando quem a produziu, restando ao juiz adequar
os fatos provados à norma jurídica pertinente.
O nosso código processual vigente, art. 333, distribui o ônus da prova pela
posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato constitutivo
do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.
Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, este fato constitutivo é
aquele que uma vez demonstrado leva à procedência do direito pedido.
Já o réu deve provar os fatos que aduziu quando levantou o não
reconhecimento do direito alegado pelo autor. O código prevê que o réu pode articular fato
impeditivo, para obstacular um ou alguns dos efeitos do pedido do autor; modificativo,
para alterar o que foi expresso no pedido e extintivo, para pôr fim a todo o pedido, fazendo
cessar a relação jurídica original.
A distribuição do ônus da prova está ligada aos interesses das partes de verem
reconhecidos os fatos que alegaram como fundamento da ação ou da exceção.
O princípio que norteia o procedimento probatório é o princípio da iniciativa
das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na
demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é
exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa
oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por
conseguinte é quem dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários
dispositivos do Código de Processo que prevêem o impulso oficial em diversas situações.
O art. 130 do Código de Processo estabelece que depende da avaliação do juiz
o deferimento ou não das provas requeridas pelas partes. Passa pelo seu crivo a análise da
conveniência e necessidade da realização da prova, podendo indeferir por considerá- la
inútil ou protelatória.
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O mesmo dispositivo também prevê que cabe ao juiz determinar, de ofício, a
realização de provas de fatos que sejam importantes para o processo.
É importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponíveis, o
ônus da prova pode ser convencionado, isto é, pode ser alterado por vontade das partes.
Porém, se tratar de direitos indisponíveis não pode ocorrer convenção, esses direitos não
podem ser objeto de transação (art. 1035 do Código de Civil), tampouco a respeito destes
direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem é válida a
confissão.
O art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê a nulidade de
convenção quando: esta recair sobre direito indisponível da parte; ou quando o direito for
disponível, e o acordo tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito.
O poder de iniciativa judicial recai em todas as matérias, mas há uma
intensificação quando se trata de matérias de ordem pública, como nas ações de estado.
Cabe ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementação das
provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto
para compensar a insuficiência das provas. Porém, se as provas complementares não forem
o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos.
O ônus da prova é regra de julgamento, é aplicado no momento da decisão da
demanda. Assim, o juiz pode se valer para proferir um provimento equânime e legítimo
dessas regras no caso de incerteza. Visto que, como conseqüência de não ter a parte
cumprido o ônus que lhe foi incumbido poderá ela ver sua pretensão jurídica negada.
Enfim, a regra é que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial
deve ocorrer, apenas, quando necessária, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma
vez que o magistrado não pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes.
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Caso o juiz ordene, de ofício, a produção de prova, deve em seu despacho
justificar tal ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinação.
Isto porque, o juiz na direção do processo deve ser imparcial e garantir a
igualdade de tratamento às partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a
parte contraria ser ouvida dando- lhe a oportunidade de contestar a prova. É o princípio do
contraditório.
4.1. Teorias Sobre o Ônus da Prova
No direito Romano havia a necessidade de estabelecer critérios para a
distribuição do ônus da prova entre as partes. Então ao longo do tempo várias teorias
foram criadas acerca deste instituto.
Na teoria de Demouge a produção de prova deveria ser solidária entre as
partes,já que da prova não espera-se que sejam estabelecidas condições necessárias de um
direito, mas sim condições necessárias para se tornar verossímel. A mesma ainda sustenta
que a avaliação de prova deve ser analisada para que não haja vexame nem despesas.
Gian Antonio Micheli sustenta a importância do juiz decidir em qualquer caso,
independente se a prova produzida foi insuficiente para seu convencimento, transladando o
conteúdo da sua obra L` onere della prova. Esta linha de pensamento traz consigo dois
pontos importantes que já foram expostos por outros doutrinadores: a impossibilidade do
juiz abster-se de julgar e o afastamento do non liquet.
O critério da distribuição do ônus da prova estaria nas normas de direito
material, vez que, trariam as intenções das partes em juízo e levando-se em consideração o
critério proposto por Rosenberg, baseado exclusivamente nas normas substanciais e nos
seus pressupostos fáticos, independente da posição assumida pelas partes do
processo.Segundo a sua teoria, o ônus da prova se comporta caso a caso e os planos
matérias e processuais se completam,citando:
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A regra do ônus da prova no processo civil não é inteiramente independente
da estrutura do processo concreto, não porque a perspectiva formal do fenômeno se
distinga, contrapondo-se à perspectiva substancial, mas porque uma e outra se fundem
na mesma consideração integral do processo entendido como instrumento para a
realização do direito objetivo.
4.2 Requisitos da Inversão do Ônus da Prova
A regra geral sobre a inversão do ônus da prova está descrita no artigo 333 do
CPC, porém, em se tratando de relação de consumo, prevalecerá a regra do artigo 6,VIII
do código consumerista, ressaltando que esta inversão se dá ope judicis, que, a critério do
juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímel ou quando o consumidor for
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Carlos Roberto Barbosa Moreira em suas Notas sobre a inversão do ônus da
prova em benefício do consumidor coloca a questão com maestria: Permite a lei que se
atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do ônus da
prova de determinado fato, o qual, sem a inversão, lhe tocaria demonstrar, à luz das
disposições do processo civil comum; e se , de um lado a inversão exime o consumidor
daquele ônus, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato- apenas afirmado,
mas não provado pelo consumidor- não aconteceu.Portanto, no tocante ao consumidor, a
inversão representa a isenção de um ônus; quanto a parte contraria, a criação de um novo
ônus probatório que se acrescenta aos demais existentes desde o início do processo e
oriundos do artigo 333 do CPC. (7)
7 Moreira, Carlos Roberto Barbosa .Temas de Direito Processual,Segunda Série, São
Paulo:Forense 2002, p.76
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Pode o juiz proceder a inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação
do consumidor ou em face de sua hipossuficiênciaa.Verossímil é tudo aquilo que é crível
ou aceitável em face de uma realidade fática.Não se trata de prova robusta e definitiva,
mas da chamada de prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das
regras da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade.Essa inversão tem
por fundamento a hipossuficiência do consumidor, não apenas econômica, mas também
jurídica, mormente no plano processual.
A inversão estabelecida no parágrafo 3 dos arts 12 e 14 do CDC, específica
para a responsabilidade civil do fornecedor, e é ope legis, ou seja, não esta na esfera de
discricionariedade do juiz.È obrigatória, por força de lei.
Ocorrido o acidente de consumo e havendo a chamada prova de primeira
aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras de experiência comum, que
permita um juízo de probabilidade, o Código do Consumidor presume o defeito do produto
ou serviço, só permitindo ao fornecedor afastar o seu dever de indenizar se provar-ônus
seu-que o defeito não existe (arts. 12, parágrafo 3, II e 14, parágrafo 3, I).Se cabe ao
fornecedor provar que o defeito não existe, então ele é presumido até prova em contrário,
havendo aí, portanto, inversão do ônus da prova ope legis, e não ope judicis.
A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa
dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos for
satisfeito, ou seja a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:
“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse
princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em
descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar
demais este princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de
verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o
que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .
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Neste sentido Cecíla Matos aponta a verossimilhança como um patamar na
escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos,
contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do
verossímil, que varia conforme o caso concreto”.(8)
O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a
respeito da verdade das alegações feitas.
Para Voltaire de Lima “Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros
de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo
posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o
convencimento de que possa ser tida como descabida”.
Kazuo Watanabe comenta sobre a verossimilhança, afirmando que na verdade
não há uma verdadeira inversão do ônus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das
máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a
uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o contrário.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma
aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as
regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o
ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da
capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica
integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do
consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de
educação, de participação, de associação, entre outros.
8 Matos, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, São
Paulo, 57 (170), abr/jun.1995.
23
Para Watanabe se a inversão ocorrer pelo critério de hipossuficiência do
consumidor se tem uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esclarecendo que a
intenção do legislador não foi de interpretar restritivamente a hipossuficiência no sentido
econômico. Senão o consumidor que fosse dotado de situação econômica capaz de
suportar os custos da demanda teria que assumir o ônus da prova. De acordo com seu
raciocínio a hipossuficiência dispõe de outro sentido, está ligada ao domínio de
conhecimento técnico especializado que desequilibra a relação de consumo e manifesta a
posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a
hipossuficiência do consumidor.
Rizzatto entende que o significado de hipossuficiência insculpido no texto legal
do CDC, não é econômico. É técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a
fragilidade econômica e técnica do consumidor. A hipossuficiência para fins da
possibilidade de inversão do ônus da prova,
“... tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do
serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano,
das características do vício etc”. (9)
Ele assevera que o reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto
como forma de proteção ao mais “pobre”, porque a questão da produção de prova é
processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. E que
pode acontecer a inversão do ônus da prova em favor de consumidores economicamente
poderosos caso seja feita a constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.
As considerações do insigne autor são valiosas, mas entendemos que quando
se fala em hipossuficiência do consumidor nos aspectos econômico e técnico, se está
9 Rizzatto Nunes, luiz Antônio.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito
Material (arts.1ao 54), São Paulo: Saraiva, 2000.
24
justamente acatando o princípio da vulnerabilidade do consumidor como parte mais fraca
da relação de consumo, em virtude de sua situação econômica inferior ao do fornecedor, e
de seu reduzido conhecimento técnico, e, por conseguinte, na maioria das vezes todos são
hipossuficientes.
Isto, no entanto, não significa que a situação econômica seja fator
preponderante para a decisão da inversão do ônus da prova, mas servirá como subsídio que
acrescenta os motivos para se inverter o ônus da prova não se desassociando do
conhecimento técnico e informativo.
A situação econômica, muitas vezes é conseqüência de ignorância ainda maior
em relação ao consumo de determinados produtos. Um cidadão que não tem condições
econômicas mínimas, ou seja, sobrevive com baixa renda não deixa de ser consumidor,
mas além disso é um consumidor despreparado por sua condição social, pelo seu nível de
escolaridade, ou até por ser analfabeto, o que é muito comum em nosso país. O nível de
desinformação desse cidadão é ainda maior, isto é, sua capacidade técnica para discernir
sobre o tipo e qualidade do produto é menor, sem falar no desconhecimento de seus
direitos enquanto consumidor.
O contexto social, a distribuição de renda e as grandes diferenças socio-
econômicas no Brasil definem o perfil do nosso consumidor. A condição econômica é um
ponto importante a ser observado quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e
informativa do consumidor. Isto porque face à realidade que vivenciamos a condição
social e cultural, via de regra, estão atreladas direta ou indiretamente a situação econômica
do consumidor.
A capacidade técnica e informativa do consumidor vai dizer de sua
hipossuficiência, e sua situação econômica também poderá subsidiar a decisão do juiz, que
com base nas regras de experiência irá vislumbrar ou não a possibilidade de inversão do
ônus da prova.
25
O problema do ônus econômico da produção de certas provas, como a perícia
pode ser resolvido de forma alternativa. Segundo Watanabe, o magistrado pode determinar
que o consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as
provas, e em caso de impossibilidade de realização gratuita da prova que o fornecedor
suportasse as despesas com as provas. Conclui que esta interpretação conduziria a uma
solução menos rigorosa que a inversão do ônus da prova.
Rizzatto leciona que: “Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da
produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual”. Isso decorre
de uma lógica, o ônus de provar acompanha o ônus econômico. Senão teríamos uma
contradição, que se opõe a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
O juiz quando for analisar a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor o fará segundo as regras ordinárias de experiência.
As regras de experiência são as denominadas presunções com base no que
ordinariamente acontece. O juiz ao utilizar as regras ordinárias de experiência vai usar o
seu prudente arbítrio e formação pessoal para observar o fato conhecido levando em
consideração o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.
Neste ponto Rizzatto ressalta que “É fato que a narrativa interpretativa que se
faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou
de termos vagos e imprecisos ( ‘regras ordinárias de experiência’ ). Cai-se, então, de volta
no aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz”.
Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e razoável dos
fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade da inversão do ônus da prova quando for
apreciar a incidência dos requisitos e pressupostos da inversão.
26
4.3 Momento de Distribuição das Regras do Ônus da Prova
A regra geral sobre a inversão do ônus da prova está descrita no artigo 333 do
CPC, todavia, nas relações de consumo, prevalecerá a regra do artigo 6.
Uma parte da Doutrina estabelece que o melhor momento para a inversão do
ônus da prova é antes da sentença. Esta inversão depende de decisão fundamentada do
magistrado antes do término da instrução, sob pena de não poder ser adotada na sentença,
ocorrendo assim cerceamento de defesa.
Barbosa Moreira sustenta que as regras sobre a distribuição do ônus da prova
serão aplicadas pelo órgão judicial no momento que as julga.
Para Nelson Nery a sentença é o melhor momento para a inversão, sustentando
assim:
(...) a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (...) não poderá
alegar cerceamento de defesa, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais
eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto a prova, poderia ter contar
ela invertido o ônus da prova. (10)
Outra parte da Doutrina entende que o momento ideal para a inversão do ônus
da prova seria antes da sentença, seja após o primeiro despacho, seja no saneador.
De acordo com esse entendimento, admitir que as partes somente possam ter
conhecimento das regras de distribuição do ônus da prova no momento que o juiz for
prolatar sua sentença, seria um afronto ao principio da ampla defesa, uma vez que a parte
não poderá mais produzir novas provas, salvo no termos do artigo 333 do Código de
Processo Civil.
10 Nery Junior, Nelson Andrade, Rosa Maria de CPC comentado, 6ª ed São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2002 p.69.
27
Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juízo com sua
pretensão, o magistrado, diante de suas alegações dispõe, desde já,com a possibilidade de
aplicar a inversão, quando todos os requisitos legais estiverem devidamente preenchidos e
constatados pelas condições sociais e econômicas.
Assim, as regras do ônus da prova devem ser utilizadas durante a instrução e no
julgamento. Durante o processo por estarem as partes conscientes a vista do disposto na lei
processual vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no
momento da sentença.
Há situações em que pode acontecer que as provas colhidas não sejam
satisfatórias ou suficientes para trazer a certeza ao magistrado para julgar a lide. E este, por
sua vez, mesmo se valendo do sistema de valoração da prova não consegue ter a certeza de
todos os fatos apresentados, portanto, recorrerá as regras de repartição do ônus da prova
para chegar a um veredicto.
Deste modo, após valorar as provas através do critério de persuasão racional e
não chegar a um resultado suficiente para o julgamento do processo, o julgador deve se
valer das regras do ônus da prova onde está distribuída a conduta que se espera de cada
parte e as conseqüências oriundas da omissão ou da má produção da prova.
A parte onerada que não conseguiu provar seus argumentos pode sofrer o
provimento jurisdicional contrário ao que esperava. No entanto, não significa,
necessariamente, que o autor tenha seu pedido indeferido, porque não conseguiu por
iniciativa própria provar seu direito.
As provas trazidas para o processo, seja pela parte adversa ou pelo juiz, em
virtude do princípio da aquisição processual, pertencem ao processo independente de quem
as produziu. Logo, devem ser avaliadas e consideradas como um todo para a resolução da
lide, podendo o pedido do autor (ou réu) ser acolhido mesmo que não tenha ele próprio
produzido todas as provas necessárias.
28
Nesse sentido, as regras do ônus da prova destinam-se a auxiliar e orientar o
juiz no julgamento quando restar dúvidas no processo. Essas regras, como já foi visto
anteriormente, são regras de julgamento que determinam um encargo às partes, e, as
conseqüências que podem ocorrer se as partes não cumprirem o ônus probante
estabelecido.
Tudo, porque, sem provas o autor não consegue constituir seu direito, nem
fazer valer sua pretensão jurídica. Igualmente, o réu sem provas não consegue impedir,
modificar ou extinguir o pedido do autor.
29
V- DIREITOS DO CONSUMIDOR
Nas duas últimas décadas a sociedade passou por diversas transformações,
alcançando grande progresso sócio-econômico-cultural e tecnológico. Essa evolução
exigiu e exige uma renovação e adequação dos direitos à modernidade frente as crescentes
necessidades e carências do indivíduo e da coletividade.
Um dos problemas discutidos por vários estudiosos e juristas, que é intrínseco a
evolução do processo é a do acesso à justiça. E neste aspecto podemos observar que o
Código de Defesa do Consumidor é uma lei exemplar, a qual prevê o acesso do
consumidor à justiça reconhecendo sua vulnerabilidade na relação de consumo e
estabelecendo regras que o protege visando o equilíbrio da relação, a paridade das partes
respeitando-se as desigualdades.
O direito do consumidor faz parte desta renovação e adequação dos direitos à
modernidade social, que busca proteger e atender as necessidades do indivíduo e da
coletividade frente a ordem econômica que vivemos.
A Constituição Federal de 1988 determinou a proteção do consumidor e a
elevou a categoria de direito fundamental e princípio a ser obedecido no referente à
estabilidade da ordem econômica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor
(arts. 5o , XXXII e 170,V da CF).
O artigo 5º da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover
a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito
fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de
consumo.
Foi, justamente, no princípio da vulnerabilidade do consumidor que o
movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislação protetora. Este princípio
considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que o
consumidor se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para
30
satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às
condições que lhes são impostas no mercado de consumo.
João Batista de Almeida observa que o surgimento da tutela do consumidor é
uma "... reação a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a
posição de inferioridade do consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem
como a insuficiência dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que já
não mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos ..." . (11)
Por fim ele considera que a tutela do consumidor surge e se justifica pela busca
do equilíbrio entre as partes.
O CDC veio disciplinar em seis títulos os direitos do consumidor; as infrações
penais; a defesa do consumidor em juízo; o sistema nacional de defesa do consumidor, a
convenção coletiva de consumo e disposições finais.
O Código cuida em tutelar o consumidor principalmente em razão de sua
vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio
constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual.
Nelson Nery Junior, ao analisar este princípio constitucional, observa que
deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e não
somente a igualdade jurídica formal, uma vez que esta última seria facilmente alcançável
com a adoção de regras legais estáticas. E assevera: "Tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, é a substância do princípio da isonomia". Aliás, princípio
consagrado por Rui Barbosa.
11 Almeida, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª ed, São Paulo: Saraiva,
2000.
31
Para Luiz Antônio Rizzatto o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição
Federal. Pois, o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo, e essa fraqueza
decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O de ordem
técnica está relacionado aos meios de produção monopolizados pelo fornecedor. É o
fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica
com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que existe e foi oferecido no
mercado.
Essa oferta é decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses
empresariais, a obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, está na maior
capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.
A defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida
individualmente ou a título coletivo ( art. 81), o Código do Consumidor classificou os
direitos ou interesses que podem ser defendidos na tutela judicial de acordo com a sua
origem.
Os direitos básicos do consumidor são (art. 6º e incisos do CDC):
I-Proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por praticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II- a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem
como sobre os riscos que apresentem;
IV- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comercias
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços;a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes
32
que as tornem excessivamente onerosa;a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados;
V- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; a
adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Dentre esses direitos, merece destaque o de ser informado sobre os diversos
aspectos da natureza da relação de consumo, de receber informações verdadeiras e
honestas, notadamente o que diz respeito ao caráter educativo e didático da informação
como um todo e da publicidade em particular.
É de especial importância o consumidor ser informado sobre tudo o que tiver
relevância à sua decisão de compra, mormente para a defesa de sua dignidade física e
psíquica e de seu patrimônio.
O CDC veio para coibir os abusos nas relações de consumo, para impedir a
impunidade, estabelecendo a responsabilidade civil de forma mais abrangente fazendo
com que a reparação do dano causado ao consumidor seja dotado de indiscutível eficácia.
5.1 Do Processo do Consumidor
A lei nº 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é uma lei
multidisciplinar que abrange diversos aspectos no contexto geral das chamadas relações de
consumo. Entre vários assuntos, como já foi observado, ela define quem são: o
consumidor e o fornecedor, os direitos básicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato
do produto e serviço, responsabilidade por vício, decadência e prescrição, da proteção
33
contratual, das infrações penais, da defesa do consumidor em juízo, das ações coletivas, da
coisa julgada, etc.
A legislação do consumidor se adequou à realidade social e apresenta um novo
perfil do processo civil, contando com a participação da sociedade civil para se fazer valer
a proteção do consumidor, tutelando os interesses e direitos transindividuais.
Luiz Antônio Rizzatto Nunes pontifica que “A Lei n. 8.078 é uma norma de
ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é
prevalente sobre todas as demais normas específicas anteriores que com ela colidirem”.
Como norma de ordem pública é inderrogável por vontade dos interessados na
relação de consumo, embora possa haver livre disposição de alguns interesses de caráter
patrimonial.
O Código de Defesa do Consumidor determina em seu art. 90 a aplicação
subsidiaria do Código de Processo Civil e da Lei da Ação Civil Pública naquilo que não
contrariar as suas disposições.
Urge salientar que os textos legais (CDC, Leis de Ação Civil Pública, Lei de
Ação Popular e outras) interagem e se complementam mutuamente, visto que o sistema
legal estabelece interligação entre as leis que protegem os interesses metaindividuais.
No que diz respeito aos tipos de ações em defesa do consumidor em juízo, o
art. 83 do CDC admite todas as espécies de ações. Neste aspecto, Rodolfo de Camargo
Mancuso, explica que, “... as ações em defesa do consumidor podem ser recepcionadas por
qualquer dos processos existentes: de conhecimento, de execução e cautelar...” 12
Da mesma forma em relação ao procedimento, pois em se tratando de processo
de conhecimento, as ações em defesa do consumidor seguirão o rito ordinário, os demais
tipos de processo seguirão o rito respectivo previsto no CPC, desde que não contrarie
12 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Manual do Consumidor em Juízo, 2ª ed., São Paulo:
Saraiva,1998.
34
alguma inovação do CDC. O que significa que onde o sistema processual do CDC
disponha de forma diferenciada ou incompatível com o CPC, este último fica afastado. Um
exemplo é o da prova da responsabilidade do fornecedor, o código prevê a
responsabilidade objetiva.
Arruda Alvim faz uma observação importante em relação a
complementaridade entre o CDC, o CPC e a Lei n. 7.347/85:
“Havendo possibilidade de se aplicar o Código de Processo Civil ou a Lei
7.347, de 24 de julho de 1985, esta terá preferência, pois a analogia é a mais próxima entre
esta lei e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. É neste sentido que se há de
interpretar o significado e a função da analogia, a que se refere o artigo 4o da Lei de
Introdução ao Código Civil” . (13)
A defesa do consumidor em juízo pode ser exercida individualmente ou
coletivamente. A tutela judicial individual, quer dizer, de interesses individuais puros,
pode ser pleiteada com base nas normas do Código de Processo Civil, com aplicação
subsidiária do CDC e de leis extravagantes. Já a tutela exercida de modo coletivo no que
tange as relações de consumo vai estar consubstanciada no CDC e em leis extravagantes
pertinentes, sendo aplicado subsidiariamente o CPC.
São legitimados, concorrentemente, isto é, podendo sozinho propor ação
coletiva, ou formar litisconsórcio facultativo para promover a defesa de direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos: o Ministério Público; a União, os Estados, os
Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da administração pública, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa de
direitos transindividuais; as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e
que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos transindividuais, dispensada
a autorização assemblear ( art. 82 do CDC).
13 Alvim, Carreira. CPC Reformado, Belo Horizonte, Ed.Del Rey, 1995.
35
O Ministério Público atua na tutela dos interesses individuais indisponíveis,
mas o CDC o autorizou, fundado no art. 129, IX, da Constituição, a tutelar direitos
individuais homogêneos, face à dimensão coletiva e interesse social destes direitos.
A produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo, além
de aplicar as regras pertinentes do CPC, pressupõe a observância de todos os princípios e
normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princípios da
vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, como também as regras de
responsabilização do fornecedor.
O artigo 159 do Código Civil prevê:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da
culpa e a avaliação da responsabilidade regulam pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a
1.532 e 1.537 a 1.553.”
O CDC afasta a aplicabilidade deste artigo do Código Civil nas questões de
responsabilidade contratual ou extracontratual, vigorando o art. 6o ,VI do diploma legal do
consumidor.
O sistema consumerista estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor,
oriunda do risco da atividade econômica. Há, no entanto uma exceção a esta regra prevista
no art. 14, § 4o do CDC, que disciplina a responsabilidade dos profissionais liberais. A
responsabilidade destes é subjetiva, devendo ser apurada mediante verificação da culpa.
Contudo, apesar de ser uma exceção não há impedimento, conforme for o caso, que se
aplique a inversão do ônus da prova em favor do consumidor autor.
A responsabilidade objetiva ou do risco em matéria de consumo como regra
geral não conduz à automática procedência do pedido do consumidor, uma vez que este
não tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o
produto/ serviço, o evento danoso e o dano para constituir seu direito.
36
Já, o fornecedor em sua defesa para se desonerar de sua responsabilidade deve
comprovar uma das excludentes de responsabilidade: a) que não colocou o produto no
mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 12, § 3o , incisos I,II e III, CDC). No
caso de fornecedor de serviços as excludentes de responsabilidade a serem provadas são:
a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro ( art. 14, § 3o , incisos I e II, CDC).
Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor, aquele decidirá pela inversão do ônus da prova em favor
do consumidor que ficará dispensado da comprovação do defeito do produto, da
ocorrência do dano e do nexo causal entre o produto/serviço (art. 6, VIII, CDC).
Segundo Luiz Antônio Rizzatto a produção da prova preliminar necessária se
fará pelas regras do Código de Processo Civil, a partir dos princípios e regras do Código
do Consumidor, e que toda e qualquer prova que tiver de ser produzida deverá guiar-se
pelo que está estabelecido no art. 6o , VII, do CDC, e no art. 38, no caso específico da
publicidade.
Uma vez proposta a ação coletiva, quando ocorrer a sentença todos os
interessados serão atingidos pela coisa julgada material mesmo os que não intervieram, em
caso de sentença de procedência. Mas, se a sentença for de improcedência, somente os que
não intervieram poderão propor as ações individuais.
Na ação para a tutela de direitos difusos a sentença faz coisa julgada “erga
omnes”, enquanto na ação para tutela de direitos coletivos a sentença faz coisa julgada
“ultra partes”, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, I,II, CDC).
Na ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos a coisa julgada
é “erga omnes”, apenas para o caso de procedência do pedido, se a sentença for
improcedente o interessado que não interveio no processo pode propor ação de
indenização a título individual ( art. 103, III e § 2o , CDC).
37
Em painel apresentado sobre o tema, Eficácia da Coisa Julgada nas Ações
Coletivas, Kazuo Watanabe, explicou que a coisa julgada na ação coletiva só terá eficácia
no plano coletivo sem prejudicar as ações individuais. No caso de acontecer a extinção do
processo por falta de provas não haverá coisa julgada para o individual nem para o
coletivo, que por conseguinte poderão propor idêntica ação com novas provas. Observou,
ainda, que a sentença de procedência da ação coletiva vale como título executivo para o
individual. (14)
Sobre este ponto da sentença de procedência da ação coletiva servir como titulo
executivo para o individual Marinoni destaca que: “O que autoriza o transporte da coisa
julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violação do
direito transindividual é a ampliação, ope legis, do objeto do processo e a inclusão, na
coisa julgada coletiva, do dever de indenizar”.
O interessado ou seu sucessores em razão da agressão ao direito transindividual
poderá requerer a liquidação ou execução de seu direito fundado na sentença de
procedência de ação coletiva nos termos do art. 97 do CDC.
O processo do consumidor, o procedimento propriamente dito, deve ter sua
aplicação através da razoabilidade e sensibilidade jurídica que guiará o interprete no
trabalho de interação entre o CDC e o CPC, face as limitações na parte processual da
legislação consumerista.
14 Watanabe, Kazuo, Anotações de palestra proferida no XXI Encontro Nacional de Defesa do Consumidor, ocorrido em João Pessoa/PB em 21.06.02
38
5.2 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO
CONSUMIDOR
Conforme já foi explanado existe uma interação e complementaridade entre as
normas do CDC, do CPC e da Lei n. 7.347/85, com aplicação destas duas últimas levando-
se em consideração os preceitos principio lógicos do CDC, e, ainda que não contrariem as
disposições protecionistas do consumidor.
Os dispositivos processuais do CPC que se aplicam ao autor e ao réu,
notadamente os pontos que assegurem o cumprimento da garantia constitucional da ampla
defesa e do contraditório, são aplicáveis na tutela jurídica da relação de consumo.
João Batista de Almeida enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios
específicos aplicáveis a tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa
problemática. Ele leciona que:
“Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela
legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o
da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os
desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .
É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são
compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor
possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder
econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua
proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de
serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa
assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os
dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as
demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao,
39
contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação
jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para
facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a
critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6o , VIII, do CDC).
Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não
cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do
consumidor.
Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as
regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do
réu.
A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O
juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que
preenchidos um dos requisitos esposados no art. 6o , VIII, do CDC com o objetivo de
equilibrar a relação processual.
Se o magistrado constatar que estão presentes um dos requisitos para a inversão
do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do
autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em
favor do consumidor.
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver
presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança “ou” a hipossuficiência.
Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova.
Critério, como bem observou Luiz Antônio Rizzatto, não tem nada de subjetivo
é aquilo que serve de comparação. A verossimilhança ou a hipossuficiência servirão como
base para que o juiz decida pela inversão. “... Presente uma das duas, está o magistrado
obrigado a inverter o ônus da prova”.
40
Uma vez constatados um desses requisitos o juiz deve inverter o ônus, pois não
é uma faculdade sua, é um direito do consumidor para facilitar a defesa de seus interesses.
Isto não significa que sempre se terá a inversão do ônus, pois o fornecedor vai ter
oportunidade de contrariar a presunção de verossimilhança e a constatação da
hipossuficiência. A inversão do ônus da prova não é prevista como uma certeza, mas
apenas como probabilidade ou aparência de verdade, possível de ser ilidida por prova em
contrário.
No CDC estão previstas duas oportunidades em que se tem a inversão do ônus
da prova, a do art. 6o ,VIII, já citada, e a do art. 38 que está inserido no capítulo das
práticas comercias, determinando que o ônus da prova cabe a quem patrocinou a
informação ou comunicação publicitária, ou seja ao fornecedor.
Neste último caso a previsão legal expressa que o juiz fica obrigado a aplicar a
inversão, não sendo, portanto, adotada por determinação judicial sua como na hipótese do
art. 6o, VIII.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do anteprojeto,
ensina que “A inversão da prova, no art. 38, vimos é ope legis, independendo de qualquer
ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento
posterior”.15
As práticas abusivas em sede de matéria publicitária são difíceis de serem
provadas diante da difusidade dos interesses e bens protegidos. A inversão se justifica face
essa dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade, de provar
tecnicamente se a publicidade é enganosa ou abusiva, não obstante possa indicar
elementos que colaborem ou até mesmo demonstrem o fato danoso.
15 Benjamin, Antônio Herman de Vasconcellos e, A proteção ao Consumidor e o Ministério Público.Justitia,v.47,n.131-A, p.58-78,st.1985.
41
A inversão do ônus que fica a critério do julgador, de sua convicção sobre a
verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do autor para facilitar a prova é a “ope
judicis”.
Esta última não é uma inversão legal, uma vez que não decorre de imposição
ditada pela própria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.
As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus
requisitos se fizerem presentes, caso contrario é a regra geral do ônus da prova que é
aplicada no julgamento do processo.
Isto, no entanto, não significa que a situação econômica seja fator
preponderante para a decisão da inversão do ônus da prova, mas servirá como subsídio que
acrescenta os motivos para se inverter o ônus da prova não se desassociando do
conhecimento técnico e informativo.
A situação econômica, muitas vezes é conseqüência de ignorância ainda maior
em relação ao consumo de determinados produtos. Um cidadão que não tem condições
econômicas mínimas, ou seja, sobrevive com baixa renda não deixa de ser consumidor,
mas além disso é um consumidor despreparado por sua condição social, pelo seu nível de
escolaridade, ou até por ser analfabeto, o que é muito comum em nosso país. O nível de
desinformação desse cidadão é ainda maior, isto é, sua capacidade técnica para discernir
sobre o tipo e qualidade do produto é menor, sem falar no desconhecimento de seus
direitos enquanto consumidor.
O contexto social, a distribuição de renda e as grandes diferenças socio-
econômicas no Brasil definem o perfil do nosso consumidor. A condição econômica é um
ponto importante a ser observado quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e
informativa do consumidor. Isto porque face à realidade que vivenciamos a condição
social e cultural, via de regra, estão atreladas direta ou indiretamente a situação econômica
do consumidor.
42
A capacidade técnica e informativa do consumidor vai dizer de sua
hipossuficiência, e sua situação econômica também poderá subsidiar a decisão do juiz, que
com base nas regras de experiência irá vislumbrar ou não a possibilidade de inversão do
ônus da prova.
O problema do ônus econômico da produção de certas provas, como a perícia
pode ser resolvido de forma alternativa. Segundo Watanabe, o magistrado pode determinar
que o consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as
provas, e em caso de impossibilidade de realização gratuita da prova que o fornecedor
suportasse as despesas com as provas. Conclui que esta interpretação conduziria a uma
solução menos rigorosa que a inversão do ônus da prova.
Rizzatto leciona que: “Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da
produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual”. Isso decorre
de uma lógica, o ônus de provar acompanha o ônus econômico. Senão teríamos uma
contradição, que se opõe a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
O juiz quando for analisar a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor o fará segundo as regras ordinárias de experiência.
As regras de experiência são as denominadas presunções com base no que
ordinariamente acontece. O juiz ao utilizar as regras ordinárias de experiência vai usar o
seu prudente arbítrio e formação pessoal para observar o fato conhecido levando em
consideração o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.
Neste ponto Rizzatto ressalta que “É fato que a narrativa interpretativa que se
faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou
de termos vagos e imprecisos ( ‘regras ordinárias de experiência’ ). Cai-se, então, de volta
no aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz”.
Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e razoável dos
fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade da inversão do ônus da prova quando for
apreciar a incidência dos requisitos da inversão.
43
5.3. Momento da Inversão do Ônus da Prova
O juiz, a requerimento da parte ou de oficio, analisará com base nas regras
ordinárias de experiência se há incidência de um ou dos dois requisitos que possibilitem a
inversão do ônus da prova proferindo sua decisão.
A doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para
se aplicar as regras de inversão do ônus da prova.
Watanabe considera que:
“... somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas,
estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de no liquet, sendo caso ou não,
conseqüentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê- lo em momento anterior será o
mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível” .
O autor não vê em seu posicionamento nenhuma ofensa ao princípio da ampla
defesa e ao final endossa a sugestão de Cecília Matos de que
“... no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da
causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova
poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com
semelhante providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de
cerceamento de defesa” .
Há o entendimento doutrinário contrário. João Batista de Almeida entende que
o momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o
despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.
Rizzatto observa que a polêmica em torno do momento processual para
aplicação da regra da inversão do ônus da prova se dá em razão da falta de rigorismo
lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei 8.078. E se opõe ao
entendimento de que o momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova é no
julgamento da causa, afirmando que esse pensamento está alinhado com a distribuição
44
legal do ônus da prova que é uma regra que exprime certeza (art. 333, CPC). O processo
fora da relação de consumo não exige que o juiz faça qualquer declaração a respeito da
distribuição do gravame. Basta levá- lo em consideração no momento de julgar a demanda.
Não existe surpresa para as partes quanto a quem compete a produção da prova.
Já a lei consumerista não expressa essa certeza, uma vez que a inversão
prevista no art. 6º, VIII não é automática, fica à critério do juiz quando for verossímil a
alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.
Portanto, é preciso que o juiz se manifeste para se saber se o elemento
verossimilhança está presente ou se a hipossuficiência do consumidor, conforme o caso
concreto, foi reconhecida. Concluindo que
“... o momento processual mais adequado para a decisão sobre da inversão do
ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a
fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o
saneador, ou neste, será o melhor momento” .
Voltaire de Lima Moraes não concorda que a inversão seja decretada ab initio,
quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não
podendo precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos.
Acreditando ser imatura a decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não
concorda, também, com a decretação no momento da prolação da sentença, pois não vê a
inversão processual como regra de julgamento. A inversão envolve questão incidente a ser
efetivamente resolvida por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao
fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo,
inclusive para o exercício da ampla defesa.
Voltaire, conclui que
“... o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á
por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistosa a audiência de conciliação, o
Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões
45
processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova
(art. 331, § 2o , do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que
passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que
recebeu o encargo de provar”. (16)
Parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o momento
processual mais adequado é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o
melhor momento no despacho saneador. Pois, não vai existir um elemento surpresa e as
partes estarão cientes através do pronunciamento do juiz a quem compete o ônus da prova.
16 Morais, Voltaire de Lima.Anotações Sobre o ônus da Prova no Código de Processo Civil e no
Código de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5º ano, vol.31, São Paulo:RT, Revista dos
Tribunais.
A providência de se advertir que no momento do julgamento da ação as regras
de inversão do ônus da prova podem ser aplicadas não afasta o cerceamento de defesa.
O instituto processual da inversão serve para facilitar a defesa do consumidor e
por conseqüência onerar a defesa do fornecedor. Este último tem o direito de saber, já que
não existe uma certeza legal, se a incumbência do ônus da prova é sua, ou não, antes que
se proceda a instrução e julgamento do processo.
A apreciação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do
consumidor, como já foi examinado, não implicam num prejulgamento da lide posto que a
verossimilhança é aparência da verdade, não exigindo a certeza da verdade, enquanto que
a hipossuficiência é examinada através da capacidade técnica e informativa do
consumidor, de suas deficiências neste campo para litigar com o fornecedor que por sua
condição é detentor das técnicas.
16- Morais, Voltaire de Lima.Anotações Sobre o ônus da Prova no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5º ano, vol.31, São Paulo:RT, Revista dos Tribunais.
46
Logo, a determinação prévia estabelecerá tão somente que o réu tem o ônus de
desconstituir a aparente verdade, ou a constatação da hipossuficiência técnica do
consumidor, pois a prova de uma das excludentes de responsabilidade pela reparação de
danos terá que fazê- la independente de inversão.
Como se vê, existe norma mais rigorosa que a inversão ope iudicis do ônus da
prova, é a que adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, eximindo o consumidor
de provar a culpa do fornecedor, devendo provar apenas o dano e o nexo de causalidade
ente o produto/serviço e o evento danoso. A inversão é tão somente para facilitar a defesa
desincumbindo o autor de provar o dano e o nexo causal.
Não há certeza quanto à aplicação da inversão do ônus da prova, uma vez que
depende de requisitos a serem auferidos pelo convencimento do magistrado que irá decidir
ou não pela inversão. O correto é o juiz ao decidir pela inversão do ônus da prova, nos
termos do art. 6o , VIII, do CDC, fazer a prévia determinação à parte, em desfavor de
quem se inverteu o ônus para que prove o fato controvertido, sob pena de nulidade se
assim não se proceder por causar surpresa e cerceamento à defesa do réu.
A certeza de que o princípio da ampla defesa é assegurado é imprescindível ao
desenvolvimento válido do processo. Assim, o provimento determinando a inversão do
ônus da prova em favor do consumidor deve ocorrer até o despacho saneador, dando
oportunidade ao réu de exercer a sua ampla defesa.
Urge salientar que de acordo com este pensamento, a decisão que determinar
ou indeferir a inversão do ônus da prova é uma decisão interlocutória, em que o juiz decide
uma questão incidental no processo.
A referida decisão deverá está devidamente fundamentada, sob pena de
nulidade consoante o art. 93, IX, da Constituição Federal. A parte insatisfeita tem o direito
de saber as razões que motivaram a decisão, até para que possa aduzir seu argumentos no
recurso. E o recurso cabível para se insurgir contra decisão interlocutória é o agravo (art.
522, caput, do CPC).
47
Enfim, a garantia do art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/90 é um importante
instrumento para a defesa do consumidor, que busca o equilíbrio da relação processual em
razão da sua vulnerabilidade.
48
VI - Posição da Doutrina e Jurisprudência
Não é pacífico o posicionamento de nossos tribunais quanto ao momento mais
adequado para que seja declarado invertido o ônus da prova, consoante faculta o CDC.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim, ao comparar a inversão do ônus
da prova prevista no artigo 6 º, VIII, do CDC com o art 38 do mesmo diploma esclarece
que “ Ao contrário daquela fixada no art. 6 º, VIII, não está na esfera de discricionariedade
do juiz. È obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade : a veracidade e a
correção.”
E enfoca a questão do momento processual, nos seguintes termos:
“ A inversão da prova, no art. 38 é ope legis, independendo de qualquer ato do
juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior”
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto pioneiro do Desembargador
Aldo Magalhães, assim decidiu ; “ainda que hipoteticamente se admita a inversão do ônus
da prova nos termos do art.6, VIII, do Código de Defesa do Consumidor depende de prévia
declaração judicial que assim fará, não como igualmente entender no tocante ao ônus
probatório em matéria publicitária que o art. 38 faz incisivamente recair sobre quem as
patrocina, sem condicioná-lo ao critério do juiz.(17)
Entender que o juiz, no caso do art. 38, deve decidir previamente que o
patrocinador da publicidade tem o ônus de provar a veracidade e correção do que nela se
contém equivale a entender que também previamente decidir que ao autor cabe o ônus da
prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu do fato impeditivo, modificativo, do
direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentável entendimento de que o juiz
17 TJSP 150 9ª Câm.Civil: Rel.Des.Aldo Magalhães: j. 06.04/95: v.u, in AAsP nº1911, 09 a 15.08/95,
p.222-j
49
deve previamente proclamar que dará exato cumprimento ao que dispõe o art. 38 do
Código de Defesa do Consumidor e o art.333 do Código de Processo Civil.”
Posição contrária defende a Promotora de Justiça Cecília de Matos
“A inversão do ônus da prova é direito de facilitação de defesa e não pode ser
determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quanto o julgador
estiver em dúvida. È dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz
alerte , na decisão saneadora que em vez de dúvida, se utilizará de regras de experiência a
favor do consumidor.
Cada parte devera nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em
oferecer as provas que embasam seu direito.Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a
desvantagem de sua própria inércia, com incidência das regras de experiência a favor do
consumidor”.
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, refere-se à respeitável doutrina que tem
entendido que a inversão deve ocorrer em momento antecedente à instrução, na decisão
declaratória de saneamento. Afirma Pacífico, citando a obra “Notas sobre a inversão do
ônus da prova”, de autoria de Carlos Roberto Barbosa Moreira:
“Carlos Roberto Barbosa Moreira argumenta que as normas sobre a repartição
do ônus probatório consubstanciam, também regras de comportamento dirigidas aos
litigantes. Por isso, a inversão no momento do julgamento, mudando a regra até então
vigente, atentaria contra aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (
CF, art. 5º, LV) : “Se lhe foi transferido um ônus – que para ele não existia antes da
adoção da medida – obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar- lhe a efetiva
oportunidade de dele se desincumbir”. (18)
18 Pacífico,Luiz Eduardo Boaventura.O Ônus da prova no direito Processual Civil.São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1ª ed.., 2 tir.2001.
50
A jurisprudência não parece estar tão dividida quanto a doutrina, podendo
até ser assegurado, através de arestos pesquisados, que exista uma tendência pela inversão
do ônus da prova apenas antes da sentença.
Numa decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, por exemplo, é
compartilhado o posicionamento do doutrinador Moacyr Amaral Santos:
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPORTUNIDADE
- RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA
VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO
TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do
CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução
processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de
defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia,
ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de
conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os
princípios do contraditório e ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado
examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira
instância, sob pena de supressão desta.
Recurso a que se nega provimento.
Também em julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a
agravo de instrumento, é adotada a mesma posição:
Tribunal de Justiça de São Paulo:
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final,
com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova
que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e
51
condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz
deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda
pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n. 121.979-4
- Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V.
U.).
O mesmo entendimento foi encontrado na RT 758/343, com a seguinte
ementa:
"CONSUMIDOR – Ação revisional de contrato bancário – Ônus da prova
imposto à instituição financeira – Admissibilidade – Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei
8.078/90."
Trata-se de agravo de instrumento 198.027.047 – 16ª Câm. – j.
24.06.1998 – rela. Desa. Genacéia da Silva Alberton (cujo provimento foi negado), no
qual, nos autos da ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, a
juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Osório, determinou ao banco a juntada dos contratos
firmados entre as partes antes de abril de 1996 e a decodificação dos códigos dos extratos
bancários anexados ao processo.
Argumenta a relatora: "Tendo em vista o poder de instrução do Juiz (art.
130 do CPC), caberá a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo (...)" – portanto, em momento processual de acordo
com o que defende o doutrinador Moacyr Amaral Santos.
Acrescenta a relatora, insistindo na discricionariedade do julgador, de que
caberá a ele "apenas advertir a parte demandada sobre as conseqüências do não
cumprimento da determinação judicial".
Outro aresto interessante, localizado em JTJ 68/172,
Ementa :PROVA – Ônus – Inversão – Hipossuficiência do consumidor – Artigo
6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – Recurso não provido. Apelação
52
Cível nº 254.767-2 – São Paulo – Apelante: Associação de Médicos de São PauloConsult
Assistência Médica e Cirúrgica S.C. Ltda. – Apelada: Maria Romão Naveiro Pirondi."
Ao negar provimento ao recurso, argumenta o relator Des. Borelli Machado
que: "Cabia à litisdenunciada, pois, o ônus da prova de demonstrar não ser abusiva ou
exagerada a carência de vinte e quatro meses, prova essa que não fez, tendo em sua
contestação, bem assim nas razões de apelo, buscado mais firmar a prevalência do
contrato".
Já em outro aresto, no qual negou-se provimento ao recurso, o
juiz não aplica a inversão do ônus da prova e o faz no saneador, conforme está descrito no
relatório: "Invocou na inicial a responsabilidade objetiva do prestador de serviços médicos.
Contestada a ação, ao ensejo do saneador, o MM. Juiz determinou a realização de perícia,
ordenando ao autor que depositasse quantia em garantia dos honorários do louvado
judicial".
A melhor exegese que se faz do disposto no artigo 6º, VIII, da Lei nº
8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, considerando a doutrina e a
jurisprudência, é que sua aplicação tem que se submeter ao poder discricionário do
magistrado, já que o seu objetivo é formar a convicção do julgador.
Estando, pois, sujeita ao "critério do juiz", em tese caberá a ele –
considerando a sistemática do Código de Processo Civil – escolher o melhor momento
para determinar a inversão do ônus da prova: se em alguma fase antes do término da
instrução processual ou na sentença.
Adverte-se, apenas, para a prudência de o Juiz fundamentar esta escolha, já
que especialmente na doutrina foram constatadas relevantes divergências quanto ao melhor
momento da inversão do ônus da prova, enquanto na jurisprudência parece haver uma
tendência para sua aplicação no momento da instrução.
53
VII-Custas processuais
Um aspecto de grande relevância da questão da inversão do ônus da prova
prevista no código do consumidor e a sua relação com a responsabilidade de pagamento de
despesas de encargos processuais.
A prestação de tutela jurisdicional é, uma atividade dispendiosa, por
movimentar uma complexa organização composta de milhares de agentes públicos e
dezenas de órgãos e tribunais voltados para esse fim. Esses altos custos, todavia, não são
inteiramente suportados pelo Estado, cabendo as partes, em regra prover as despesas dos
atos que realizem ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento em todo seu
curso, a teor do que dispõe o caput do art. 19 do CPC.
Isso se aplica, evidentemente também quanto a realização da atividade
probatória, cabendo a parte requerente o recolhimento antecipado das despesas referentes
às diárias de testemunhas, remuneração de assistente técnico e perito, dentre outros.
Podemos classificar essa imposição legal como verdadeiro ônus processual, cujo
descumprimento implicará possíveis conseqüências desagradáveis para quem o requereu e
não adiantou as despesas.
Surge daí uma questão: uma vez operada a inversão do ônus da prova nas lides
de consumo, a quem cabe o ônus de antecipação de despesas nos casos de atos probatórios
requeridos pelo consumidor, determinadas de ofício pelo juiz ou requeridas por ambas as
partes?
Nestas hipóteses, entendemos não haver qualquer exceção às regras gerais
estabelecidas no Código de Processo Civil, pelo simples fato de não se poder identificar o
ônus de provar com o ônus financeiro de realização de atos probatórios.
As normas do Código do Consumidor que prevêem a inversão do ônus da
prova servem como meio de possibilitar a introdução do principio da vulnerabilidade do
consumidor em um sistema processual clássico de repartição do ônus probatório pautado
pela premissa de igualdade das partes. Assim, cabe ao consumidor arcar com os ônus
54
financeiros de atos probatórios por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da
demanda, com as despesas prévias de atos ordenados de oficio pelo juiz ou pelo Ministério
Público, vide art. 19,§ 2º CPC ou com as despesas de perícia requerida por si ou por ambos
os litigantes, conforme art. 333 CPC.
Sobre o tema, assim pronunciam-se os tribunais pátrios, in verbis:
Ementa- Agravo de instrumento. Honorários de perito.Depósito
prévio. Inversão do ônus da prova. Aplicação do CDC. (...) Não há como se confundir,
entretanto, a inversão do ônus da prova previsto no art. 6º, inc.VIII do Código de Defesa
do Consumidor, que diz com o preceito do art. 333 do Código de Processo Civil, com a
responsabilidade pelo aditamento do pagamento dos encargos referentes à produção das
provas requeridas pelas respectivas partes (...) (19)
Ementa-Processual Civil.Consumidor.Inversão do ônus da prova.
Interpretação.A inversão do ônus da prova em favor do consumidor diz respeito às
conseqüências da não produção das provas, não há responsabilidade pelo não pagamento
de despesas relativas à estas.(20)
Esse posicionamento, ao contrário do que possa transparecer à
primeira vista, não implica em desarmonia coma orientação do Código do Consumidor em
facilitar a atividade processual do consumidor em juízo.
Isso porque caso seja o consumidor economicamente hipossuficiente, dispõe o
mesmo da possibilidade de requerer a assistência judiciária prevista em nosso
ordenamento pela já mencionada lei 1.060/50, que serve de exceção legal aos ditames
processuais referentes ao ônus financeiro de realização dos atos probatórios, art. 19, caput
CPC.
19 TJRS 15º câmara Cível.AGI nº 598347417. REL. DÊS. Otávio Augusto de Freitas Barcellos,
J.09.12.1998. No sentido oposto, AGI nº599262300, Rel DÊS.Claudir Fidelis, J11.08.1999.
20 TJDF. 2ª.Turma Cível. AGI nº 2000.0020014250.Re. Getulio Morais Oliveira, DJ 20.09.200.
p.14.
55
Podemos exemplificar com a seguinte situação hipotética: uma ação revisional
de cláusulas contratuais, podemos concluir que a não realização de perícia contábil
requerida pelo consumidor, em razão de não ter sido depositado o valor dos honorários
periciais, não implicara em qualquer prejuízo para o mesmo.
Tal fato se dá pois uma vez invertido o ônus da prova, caberia ao fornecedor
a produção de elementos probatórios que ensejassem a convicção do julgador pela não
abusividade das clausulas que deseja anular.Assim sendo, é o fornecedor que arcará com o
risco da prova frustrada, quando do julgamento, de acordo com a acepção objetiva de
repartição do ônus probante.
56
VIII- REGRAS DE EXPERIÊNCIAS E PRESUNÇÕES
Com o intuito de esclarecer dúvidas o julgador, no momento de apreciação
das provas, e para alcançar a certeza, poderá utilizar-se de regras de experiência e
presunção.
A presunção um raciocínio lógico utilizando, de um fato conhecido, indício,
para chegar a um fato desconhecido. A regra de experiência é também um processo
lógico, baseado em fatos comuns, preexistentes, genéricos e abstratos do conhecimento
humano, de uso corriqueiro pelo juiz.
Assim, analisando as provas do processo, aplicará o julgador às presunções e
regras de experiência, onde poderá presumir a verossimilhança da existência de um direito
alegado e não provado, a partir do indicio.
Através do raciocínio lógico, o juiz poderá entender que um fato, apesar de não
comprovado,tem uma alta dose de probabilidade, se inexistir qualquer prova do adversário
que contrarie a presunção.
Na apreciação da prova, é permitida ao julgador a utilização de regra de
experiência, tanto à matéria probatório quanto à função integrativa. Se a prova foi
valorada, sua aplicação favorece uma das partes, que é beneficiada pela presunção
originada da regra de experiência, transferindo a desvantagem pela incerteza para o
adversário.
Com isto, pretende-se afirmar que, ao utilizar-se às regras da experiência, o
juiz poderá de modo diverso as regras do ônus da prova : as alegações do demandante não
provadas, porém, são verossímeis e não forma contrariadas pelo adversário.Apesar de não
se desvencilhar de seu encargo de provar, o demandante não sofrera a desvantagem da
incerteza do julgador, pois a seu favor caminha uma regra de experiência.
57
O julgador, no instante da sentença tendo aplicado a regra de experiência,
dispensa uma das partes de sofrer conseqüências a ela desfavoráveis.
A verossimilhança é um patamar na escala do convencimento dos fatos e o
julgador, após analisar as provas, pode formar três estados de conhecimento: de certeza, de
ignorância e de dúvida.
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IX-CONCLUSÃO
A Lei n. 8.078/90 veio regulamentar a situação do consumidor face à sua
reconhecida vulnerabilidade nas relações de consumo. O consumidor é considerado a parte
mais fraca da relação, uma vez que se submete ao poder de quem dispõe do controle sobre
bens de produção (fornecedor) para satisfazer suas necessidades de consumo.
A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua vulnerabilidade
proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que significa o equilíbrio no contraditório e
a paridade de armas dos litigantes.
O Código do Consumidor em seu art. 6o, inciso VIII, estabelece como um
direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a
possibilidade de inversão do ônus da prova em favor da parte mais fraca.A aplicação deste
direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando
este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. As regras para a
inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos forem evidentes, caso
contrário é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.
Se o magistrado constatar que estão presentes os requisitos para a inversão do
ônus da prova, após verificar, segundo as regras de experiência, que as alegações do autor
são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor
do consumidor.
Uma vez concedida a inversão do ônus da prova o consumidor ficará
desincumbido de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto/serviço e o evento
danoso, cabendo ao fornecedor produzir prova capaz de ilidir a presunção de
verossimilhança ou a hipossuficiência que favorece o consumidor, bem como uma das
excludentes de responsabilidade previstas nos artigos 12, § 3o, incisos I,II e III, e 14o, §
3o, incisos I, II, ambos do CDC.
O momento adequado para a inversão do ônus da prova é entre a propositura
da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no saneador por estarem os
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pontos controvertidos fixados e ser anterior a instrução do processo, evitando, portanto
prejuízos à ampla defesa do réu.
O fornecedor tem o direito de ser previamente informado do ônus que lhe
cabe por ocasião do deferimento da inversão, para que possa exercer amplamente seu
direito de defesa na fase instrutória do processo. Até mesmo porque pode insurgir-se
contra a decisão interlocutória que aplica a inversão do ônus da prova através do recurso
de agravo.
Enfim, como foi observado neste trabalho existem divergências doutrinárias
sobre o momento adequado da aplicação da inversão do ônus da prova.
Este foi um ponto de vista exposto, porém será necessário amadurecimento por
parte dos operadores do direito, neste aspecto, para que haja uma consolidação desta
norma no sistema processual civil. Provavelmente, quando chegarmos a um entendimento
pacífico sobre o adequado momento da inversão a norma será melhor aceita e utilizada por
todos.
O poder de um cidadão consciente é grande e infinitamente maior quando
reunido com seus pares na luta pelos seus direitos. O sistema educacional e os meios de
comunicação quando instruem das crianças ao adulto revolucionam o comportamento do
grupo social. O resultado é paulatinamente sentido. Os reflexos dos dez anos que se
passaram são vistos no Judiciário em números de processos e de varas especializadas no
direito do consumidor.
Tudo isso reflete também no processo na busca da efetiva proteção dos direitos
do consumidor, e a inversão do ônus da prova é mais um mecanismo para a efetivação
desses direitos.
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