Garantias constitucionais e processuais do auto de prisão em ...
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GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS DA EXTINÇÃO DE DOMÍNIO EXPERIÊNCIA REGIONAL Gilmar Giovanny Santander Abril
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GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS E
PROCESSUAIS DA
EXTINÇÃO DE
DOMÍNIO
EXPERIÊNCIA REGIONAL
Gilmar Giovanny Santander Abril
*Informe UNODC : “Estimando os fluxos financeiros ilícitos do tráfico de
drogas e outros delitos transnacionais” (2.011)
Se estima que os ganhos do crime
organizado estão na ordem de 2,3 a
5,5 porcento do PIB mundial.
UM PONTO DE REFERENCIA *
Menos de 1% dos ganhos ilícitos logra
serem recuperados através de
medidas de sequestro, confisco ou
extinção de domínio.
Corrupção
Financiamento da violência
Redução das atividades produtivas
lícitas
Eliminação de empresas lícitas
Redução dos espaços democráticos
Incremento das desigualdades sociais
Desconfiança nos setores finaceiros
Formação de bolhas inflacionárias
PARA QUE
SERVE O
RESTANTE
DOS 99%
QUE NÃO SE
CONFISCA?
As dimensões que alcançou o poderio econômico
das organizações criminosas, põe em evidência as
enormes falências que possuem nossos sistemas
jurídicos.
Tradicionalmente, os aspectos patrimoniais do delito são tratados coo assuntos intrascendentes
ou secundários.
A problemática dos ganhos ilícitos não se pode
enquadrar em tema criminal com um simples
problema crimonológicio, pois este ultrapassa os
âmbitos normativos, sociais, econômicos e culturais
de um país.
Mudança de paradigmas
Se reconhece como uma medida efetiva, de
motivação econômica, contra a deliquência.
Comparte alguns fatores de legitimação do
direito penal
CONFISCO PENAL
Apesar de sua efetividade, apresenta diversas
limitações
LIMITACIONES DO CONFISCO PENAL
Morte do acusado
Prescrição da ação penal
Foros e imunidades
Terminação antecipada –
aceitação de encargos
Reconhecimento de
critérios de oportunidade
Titularidade de bens em
nome de terceiros
Titularidade de bens em
nome de empresas
Casos de Julgamento à
revelia …
Tratando-se de deliquência de motivação
econômica, se propõe um novo cenário de
luta: os circuitos econômicos
Se estes são os espaços escolhidos pela
delinquência, as medidas para combatê-la
devem ser adotadas neste mesmo plano.
Paradoxalmente, os sistmas jurídicos insistem na
limitação intensa dos direitos fundamentais do
delinquêntes através da pena de prisão e não se
exploram medidas alternativas menos lesivas
para a via, porém mais efetivas para combater o
crime.
Hoje em dia, o caráter
preventivo e dissuasivo
da ameaça punitiva
do direito penal está
em crise.
O CONFISCO TRADICIONAL ESTÁ EM EVOLUÇÃO
Para neutralizar de maneira efetiva o poder
econômico da denominada “criminalidade
organizada”.
Para superar as deficiências e limitações
atuais: ex. Pessoas jurídicas – menores,
terceiros, falecidos, anistias, etc.-
A tendência é sua total emancipação do
processo penal.
INSTRUMENTOS DE CONFISCO SEM
CONDENAÇÃO PENAL
COMISO AUTÓNOMO -
Ley 4.575 de 2012
COMISO AMPLIADO-
Ley Orgánica 5 de 2010
PROCESO PARA LA DECISION ANTICIPADA DE LA
SITUACION JURIDICA DE BIENES APREHENDIDOS-
Ley 34 de 2010
DECOMISO SIN CONDENA -Ley 26.683 de
2011
CONFISCACIÓN DE PLENO DERECHO –Decreto
Ley 17.930 de 2005
PRINCIPAIS AÇÕES IN REM
CÓDIGO DE EXTINCIÓN DE DOMNIO-
Ley 1708 de 2014
LEYES DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
Ley Federal 2009
LEY SOBRE PRIVACIÓN DEFINITIVA DE
DOMINIO DE BIENES DE ORIGEN ILÍCITO –
Decreto 27 de 2010
COMISO CIVIL
Sección 981 del 18 US CODE
LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto
55 de 2010
PROCESO SOBRE PERDIDA DE DOMINIO -
Decreto Legislativo 1104 de 2012
LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto
534 de 2013
PROJETOS DE LEI
LEI MODELO DE EXTINÇÃO DE DOMINIO – ONU
- 2011
Como instrumento idôneo para
perseguir bens ilícitos
Como ferramenta preventiva e
dissuasiva
Como validador de valores e
princípios constitucionais
Como mecanismo de geração de
cultura de legalidade
Como ferramenta de neutralização
da delinquência
PONTOS
FORTES DA
EXTINÇÃO
DE
DOMÍNIO
DETALHES SOBRE AS
ESTRUTURAS
CONFISCO Vs. EXTINCIÓN
ESQUEMA ATUAL DO CONFISCO
PENAL
TITULAR PENALMENTE
RESPONSÁVEL
ATIVIDADE
DELITIVA BENS
PRODUTO
MEIO
INSTRUMENTO
MESCLADOS
EQUIVALENTES
OBJETO
ESQUEMA DA EXTINÇÃO DO DOMINIO
PROVENIENTES
MEIO
INSTRUMENTO
DERIVADOS
PRODUTO
OBJETO
EQUIVALENTES …
ATIVIDADE
ILÍCITA
NEXO DE
CAUSALIDADE
CIRCUNSTÂNCIA
ILÍCITA
BENS
CAUSAL DE
EXTINÇÃO
TITULAR
DIREITO
FUNDAMENTOS DA
EXTINÇÃO DE DOMÍNIO
Reafirmar vigência
dos valores ético -
sociais
FINS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO
Vigência de uma
ordem social justa
Efetividade de
princípios, dereitos
e deveres
LEGITIMAÇÃO DA AFETAÇÃO DE BENS DE
ORIGEM ILÍCITA
Declaração universal de
direitos humanos – art. 17
reconhece o direito a
propiedade
A garantia de proteção
constitucional do direito à
propriedade só pode recair
na propriedade licitamente
adquirida
O trabalho lícito, o desenvolvido pela livre
iniciativa, o respeito do direito alheio, são regras
para obter a propriedade legitimamente.
PRINCÍPIO
DE
PROTEÇÃO
Princípio de validade
substancial dos atos
jurídicos: origem lícita e justo
título.
É princípio geral de Direito que ninguém pode
obter proveito de seu próprio dolo, culpa ou
fraude.
PRINCIPIO DE LICITUDE
A proteção constitucional do direito de
propriedade dependerá da validade do ato
de aquisição do direito – causa lícita, objeto
lícito - (nulidade ab initio)
Igualdade no acesso
ao direito à
propriedade
DEREITO A IGUALDADE
Igualdade no
reconhecimento das
garantias de
proteção
Principio de distinção
razoável
LEGITIMAÇÃO DA AFETAÇÃO DE BENS DE
DESTINAÇÃO OU UTILIZAÇÃO ILÍCITA
FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE
PACTO DE SAN JOSÉ
DEREITO A PROPRIEDADE
PRIVADA
Toda pessoa tem direito ao
uso e gozo de sues bens. A
lei pode subordinar tal uso
e goze ao interesse social.
Devolução da função
social que deve cumprir
os bens apreendidos.
CARACTERÍSTICAS E
PRINCÍPIOS
PROCESSUAIS QUE
ORIENTAM A AÇÃO DE
EXTINÇÃO DE
DOMÍNIO
AUTONONOMIA E INDEPENDÊNCIA
É independente da responsabilidade penal. Não requer
nenhum pronunciamento prévio de outra instância
judicial.
É autônoma de qualquer outra ação cível ou
sancionatória; tem se próprio objeto, constitui uma
pretensão independente, se vale de suas próprias
regras…
A extinção de domínio é uma consequência jurídica
das atividades ilícitas que se impõe de maneira
autônoma e independente.
CARÁTER IN REM
As causais se estruturam como circunstâncias
ilícitas que se pregam aos bens e não aos
seus titulares.
A ação se dirige sobre bens ou direitos (in
rem) e não contra pessoas (ad personam)
PRINCIPIO DA BOA FÉ
A extinção de domínio adota a boa fé
objetivo ou qualificada como critério
subjetivo.
A boa fé não é uma simples regra de direito,
nas ações de extinção, senão um princípio
geral de Direito que irradia todo o instituto,
tanto no âmbito substancial como processual.
ÔNUS DA PROVA
Os fins da prova; o tema da prova, o objeto
da prova se define de acordo com a
natureza jurídica da extinção de domínio (não
penal)
Tratamento diferenciado do ônus da prova
(ônus dinâmico – solidaridade probatoria,
criterio de probabilidade)
ATEMPORALIDADE
Ação retrospectiva
Ação imprescritível
BENS OBJETO DE EXTINÇÃO DE
DOMÍNIO
Se sustenta no princípio geral de Direito de que a ninguém é permitido obter proveito, vantagem, nem derivar direito algum do crime ou da fraude.
BENS PRODUTO DO DELITO
“Os que sejam produto direto ou indireto de uma atividade ilícita”
BENS PRODUTO DE UM INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO
Se sustenta em princípios lógicos – contradição-
Os que formem parte de um incremento patrimonial não justificado, quando existam elementos de conhecimento que permitm considerar razoavelmente que são provenientes de atividades ilícitas.
Contempla o caso de quem aparece de um momento a outro com bens que não correspondem com suas fontes lícitas de ingressos.
BENS DESTINADOS ILICITAMENTE
Se sustenta na exigência do cumprimento da função social do direito à propriedade.
“Os que tenham sido utilizados como meio ou instrumento para a execução de atividades ilícitas.”
“Os que de acordo com as circunstâncias em que foram encontrados, ou suas características particulares, permitam estabelecer que estão destinados à execução de atividades ilícitas.”
Procede sobre a casa onde se ocultou o sequestrado, a aeronave onde se transportou a droga, a propriedade onde se treinou o grupo terrorista, etc.
BENS OBJETO MATERIAL DO DELITO
Se excluem os bens que são objeto material, porém por mantato legal devem ser destruídos ou restituídos à vítima.
“Os que correspondam ao objeto material da atividade ilícita”
O objeto material do delito é a única causal delitiva da extinção de domínio.
BENS ILÍCITOS OBJETO DE TRANSFORMAÇÃO
Não importa que o bem ilícito mude sua forma ou seja lavado.
“Os que provenham da transformação ou conversão parcial ou total, física ou jurídica do produto, instrumentos ou objeto
material de atividades ilícitas.”
A transformação pode ser física, como quando o dinheiro ilícito é investido em ouro e se transforma em jóias; ou jurídica, no caso das permutas de bens.
BENS FRUTO DO DELITO
Recai sobre as utilidades das sociedades, dos interesse dos produtos financeiros, bônus ou ações, arrendamentos percebidos pelo aluguel de bens, etc.
É a teoria do fruto da árvore envenenada transladado ao tema patrimonial.
“Os que constituam ingressos, rendas, frutos, lucros e outros benefícios derivados dos anteriores bens”
BENS DESTINADOS AO OCULTAMENTO OU MESCLA
É uma causal concebida para neutralizar as manobras de evasão da ação de extinção de domínio quando se confundem patrimônios lícitos com ilícitos.
A mescla de um bem lícito com um ilícito contamina todo o bem
“Os de procedência lícita, utilizados para ocultar bens de ilícita procedência”. “Os de procedência lícita, mesclados material ou juridicamento com bens de ilícita procedência.”
É o caso de um funcionário corrupto que mescla sua poupança com o produto de um peculato para terminar uma casa em construção, ou o que utiliza sua empresa lícita com cortina para lavar ativos.
BENS EQUIVALENTES
Bens lícitos cujo valor equivale àqueles bens ilícitos que não puderam se identificados, encontrados ou terem seu domínio privado.
OBRIGADO
Gilmar Giovanny Santander Abril
Consultor en investigación de crímenes financieros
Financial Crimes Task Force - INL Honduras
