UNIVAG/DIREITO Direito Empresarial III – Falência e Recuperação Empresarial 1 | P á g i n a

Curso: Direito

Disciplina: Direito Empresarial III – Falência e Recuperação de Empresas

Professora: Silvia

* Roteiro de Aula – não substitui consulta a doutrina Referências Bibliográficas:

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MAMED, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas, vol 4. 5. Ed – São Paulo: Atlas, 2012.

I. Esboço Histórico/ Direito Romano

A falência é um instituto intimamente ligado à evolução do próprio conceito de

obrigação.

Nos primórdios o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade e mesmo com

a própria vida.

No direito quiritário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do direito romano,

que antecede à codificação da Lei das XII Tábuas, admitia a addicere, adjudicação do

devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com

credor.

Não solvido o débito nesse espaço de tempo, podia o credor vende-lo como escravo

no estrangeiro ou até mesmo matá-lo repartindo-lhe o corpo segundo o número de

credores, numa trágica execução coletiva.

Tal sistema perdurou até 428 a.C., com a promulgação da Lex Poetelia Papiria que

introduziu no direito romano a execução patrimonial, abolindo o desumano critério da

responsabilidade pessoal.

ESBOÇO HISTÓRICO

• Direito Romano

1ª fase: No direito quiritário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do direito romano,

admitia a addicere, adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia

em estado de Servidão para com credor. Não solvido o débito nesse espaço de tempo, podia

o credor vende-lo como escravo no estrangeiro ou até mesmo matá-lo repartindo-lhe o

corpo segundo o número de credores, numa trágica execução coletiva.

2ª fase:com a promulgação da “Lex Poetelia Papiria” que introduziu no direito romano a

execução patrimonial, abolindo o desumano critério da responsabilidade pessoal.

Facultava-se, ao devedor a cessão de seus bens ao credor, que podia vendê-los separadamente.

Era a cessio bonorum, criada pela Lex Julia Bonorum (737 a.C.), na qual, para alguns autores, estaria o

embrião da falência.

• Idade Média

A tutela estatal assume especial relevo, condicionando a atuação dos credores à

disciplina judiciária.

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O concurso de credores é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores

habilitarem-se no juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor.

É nessa época que o concurso de credores se transforma na falência, vista, então, como um

delito, cercando-se o falido de infâmia — Fallit sunt fraudatores (Os falidos são fraudadores,

enganadores, velhacos).

• Código Napoleônico

O sistema adotado nos estatutos italianos difundiu-se por outros países, encontrando ampla

ressonância nas Ordenações de 1.763, na França.

• Código Comercial Francês

O Código Comercial francês, de 1807, abranda os rigores da falência, restringindo-a ao

devedor comerciante, fazendo nítida distinção entre os devedores honestos e os

desonestos, se não houvesse bens suficientes para se satisfazer a todos, o juiz solucionaria o

impasse, causando o menor prejuízo a todos.

• Direito Brasileiro

- Brasil Colônia: sujeito às regras jurídicas de Portugal — Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas. Alvará de 13 de novembro de 1756 (promulgado pelo Marquês de Pombal).Lei

Portuguesa de 1774 – Aplicada no Brasil até depois da independência (1850).

- Código Comercial de 1850 – revogou a legislação portuguesa e regulou a falência em um de

seus livros. (Das Quebras).

- Regulamento 917/1890 – retirou a Falência do Código Comercial sendo a primeira lei especial

(elaborada por Carlos de Carvalho).

- Lei 2024/1908 (elaborada por Carvalho de Mendonça) instituiu a impontualidade como meio

de facilitar a definição do estado falimentar.

- Decreto-lei 7661/45 – lei cujo ante-projeto foi elaborado por Miranda Valverde:

● A concordata (acordo, ajuste) passou a ser um direito do comerciante, concedida por sentença

do juiz, conceituação dos crimes falimentares e previsão da figura do síndico com maior

amplitude.

Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 – lei atual, cujo projeto de iniciativa do Executivo – PL

4376/93, tramitou durante mais de dez anos no Congresso.

A atual legislação falimentar traz sensíveis inovações, tendo como princípio fundamental a

recuperação econômica da empresa, como enfatiza o artigo 47 da Lei 11.101/05:

“a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e

dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função

social e o estímulo a atividade econômica”.

O relator Senador Ramez Tebet, elencou alguns princípios norteadores da nova Lei, sendo um

deles:

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● Preservação da Empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada

sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo

para o crescimento e desenvolvimento social do País.

Pois, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos

chamados intangíveis, como nome, ponto comercial, marcas, clientela, rede de

fornecedores, entre outros.

Os demais princípios elencados pelo relator Senador Ramez Tebet:

- Separação dos conceitos de empresa e de empresário;

- Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;

- Proteção aos trabalhadores;

- Redução do custo do crédito no Brasil;

- Celeridade e eficiência dos processos judiciais;

- Segurança jurídica;

- Participação ativa dos credores;

- Maximização do valor dos ativos do falido;

- Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte;

- Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

- Origem da Palavra Falência:

A expressão falência, do verbo latino fallere, tinha sentido pejorativo, para significar falsear, faltar.

Na expressão de Ercole Vidari, “inganare, mancare alia promessa, alla parola, alia fede, cadere”,

ou seja, enganar, faltar com a palavra, com a confiança, cair, tombar, incorrer em culpa,

cometer uma falha.

Outras expressões eram também utilizadas, como sinônimas de falência bancarrotta, banco

rotto, que os franceses denominavam banque en route (banco quebrado), denominações que

provêm do antigo costume de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas

mercadorias.

- Conceito de Falência:

A falência pode ser vista sob dois ângulos absolutamente distintos:

a) Econômico;

b) Jurídico.

Sob o ângulo econômico: traduz um estado patrimonial, como assinala Walter T. Ávila

(Direito Falimentar, v. 1,p.30), “um fenômeno econômico, um fato patológico da econômia

creditícia”.

Dentro desse raciocínio, falência, como observa J. C. Sampaio de Lacerda (Manual de Direito

Falimentar, p.11) “é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito,

não tenha à disposição, para à execução da contraprestação, um valor suficiente,

realizável no momento da contraprestação”.

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b) Do ponto de vista Jurídico: A falência é um processo de execução coletiva contra devedor

insolvente. Processo de execução coletiva por congregar todos os credores, por força da vis

attractiva. Verdadeiro litisconsórcio ativo necessário (pluralidade de autores) – contra devedor

insolvente. (insolvente: é um estado em que o devedor tem prestações a cumprir superiores aos

rendimentos que recebe).

Obs: Inúmeros autores consideram a impontualidade a causa determinante da falência, na

verdade o que caracteriza o chamado estado de falência é a insolvência. A impontualidade é apenas a

exteriorização deste estado.

- Teoria Geral do Direito Falimentar

Sabe-se que a garantia dos credores é representada pelos bens do patrimônio do

devedor. Isto quer dizer que:

Ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o

credor poderá promover perante o Judiciário a execução de tantos bens do patrimônio do

devedor quanto bastem a integral satisfação de seu crédito. (em regra, a execução processar-

se-á individualmente).

Quando o devedor tem, em seu patrimônio, bens de valor inferior a totalidade das dívidas

(deve mais que possui), a regra da individualidade é injusta. (aquele que antecipasse a propositura

da execução possivelmente receberia a totalidade do crédito e os demais não receberiam nada,

posto que: patrimônio totalmente exaurido).

Para evitar essa injustiça, conferindo as mesmas chances de realização do crédito a

todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da

execução e prevê na hipótese, a obrigatoriedade da execução concursal – concurso de credores.

(Princípio básico do direito falimentar = par condictio creditorum).

Credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas

obrigações devem receber do direito um tratamento parificado. Tratamento igualitário em

relação a todos os credores de mesma categoria.

A falência, como um regime diferenciado de execução concursal do empresário,

importa, em um tratamento mais benéfico do devedor exercente de atividade econômica

sob a forma de empresa em relação ao tratamento que o direito concede às demais pessoas.

● Recuperação da empresa → faculdade aberta pela lei exclusivamente aos devedores que se

enquadram no conceito de empresário ou sociedade empresária, em razão da qual podem

reorganizar suas empresas, com maior ou menor sacrifício dos credores, de acordo com o plano

aprovado ou homologado judicialmente. Posterior à aprovação, o devedor poderá postergar o

vencimento das obrigações, podendo ainda reduzir seu valor.

Qual a finalidade do instituto Falência?

A falência tem o escopo de afastar o devedor de suas atividades, e de preservar e otimizar

(aperfeiçoar) a utilização produtiva dos bens e recursos da empresa (art. 75 da Lei 11.101/05).

II – Devedor sujeito à Falência

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a) Sujeito passivo – EMPRESÁRIO e SOCIEDADE EMPRESÁRIA. (1º pressuposto)

Com a revogação do Código Comercial (Dec Lei 7661/45) em face da edição do novo Código

Civil de 2002, o conceito de comerciante foi substituído pelo de empresário, estabelecido no art.

966 , que assim dispõe:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.

Por força do art. 1 º da Lei 11.101/2005, a falência e a recuperação judicial de empresa só é

aplicável ao empresário e à sociedade empresária, não se admitindo os institutos para a

sociedade simples.

Obs: SLIDE-15: Modifica-se então o conceito: A falência é um processo de execução coletiva

contra devedor empresário ou sociedade empresária insolventes.

III. Legitimidade passiva para o processo de falência

Quem pode requerer a falência (partes do processo falimentar )?

a) Sujeito ativo:

•Credor processo contencioso – art. 97 , I à IV

•Cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do credor ou inventariante;

•O cotista ou acionista do devedor;

•Qualquer credor, porém se exercer atividade empresarial deverá ser regularmente registrado na

Junta Comercial (art. 97).

b) Sujeito passivo: empresário ou sociedade empresária ( arts. 966 e 982 do CC).

● Situações Especiais – art. 97 e incisos da Lei 11.101/2005

→ DEVEDOR auto-falência – art. 97, inciso I c/c art. 105 da Lei 11.101/2005