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Direito Processual Civil

Prof. Haroldo Lourenço1

www.haroldolourenco.com.br haroldoaldasilva@hotmail.com

Yahoo Grupos: Professor Haroldo Lourenço

Atualizada até a Lei n° 12.398/11, Súmula 471 do STJ e 736 STF e Informativos 469 (STJ) e 624 (STF).

1 Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurídico no RJ. Mestrando Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil no Curso Praetorium/BH. Curso Plenárius/Juiz de Fora. Foco Treinamento Jurídico. Curso Forum. Curso Lexus. Curso de atualização e capacitação

profissional na advocacia cível da OAB-RJ/CEPAD (Cursos Via Satélite). Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em Direito (CEPAD). CEPAD SAT (Telepresencial). Complexo Jurídico Damásio de Jesus. ENFASE PRAETORIUM (Centro e Barra da Tijuca). Centro de Estudos Guerra de Moraes (CEGM). Multiplus Cursos e Concursos. Curso CEFIS, entre outros

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SUMARIO

CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO CAPÍTULO III – AÇÃO CAPÍTULO IV - PROCESSO CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS CAPÍTULO VII - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO CAPÍTULO VIII - RESPOSTAS DO RÉU CAPÍTULO IX - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES CAPÍTULO X - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO CAPÍTULO XI – SENTENÇA CAPÍTULO XII - TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPÍTULO XIII - RECURSOS EM ESPÉCIE CAPÍTULO XIV – RESCISÓRIA CAPÍTULO XV – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO CAPÍTULO XVI - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA CAPÍTULO XVII - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CAPÍTULO XVIII - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CAPÍTULO XIX - DEFESAS DO EXECUTADO CAPÍTULO XVI – MANDADO DE SEGURANÇA

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CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS.

1.a. Direito processual civil: É o ramo da ciência jurídica, integrante do direito público2, que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. O Processo civil moderno não pode ser visto como mero instrumento de atuação do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos3. Trata-se de um ramo do direito que tem como missão última servir os outros, realizando-os, tornando-se realidade concreta4. 1.b. Trilogia estrutural do processo: Pontos iniciais do direito processual como um todo, consistindo no estudo da jurisdição, da ação e do processo.

A principal característica da jurisdição é a inércia, sendo esta provocada pelo direito de ação, onde o Estado precisará de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma solução ao conflito de interesses que lhe é apresentado5. Tal instrumento é o processo.

JURISDIÇÃO AÇÃO PROCESSO

INERCIA (ART. 2º DO CPC) DIREITO DE AÇÃO INSTRUMENTO DO DIREITO MATERIAL

CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO6.

É a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto,

resolvendo com definitividade uma crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social e segurança jurídica7.

2.a. Escopos da jurisdição.

A jurisdição, classicamente é dividida pelos seus objetivos (“escopos da

jurisdição”8). Os escopos da jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos. O aspecto social é de pacificar com justiça e educar a sociedade. O aspecto jurídico é

a visão da jurisdição como uma manifestação do poder do Estado. O aspecto político é de permitir que o jurisdicionado participe no destino da sociedade, como se observa, nitidamente, na ação popular e na ação civil pública.

Enfim, essa manifestação do poder do Estado é uma manifestação soberana e, se

desrespeitada, haverá sanções.

2 Qualificando como direito público, por todos: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 3 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 4 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 5 Esse conflito de interesses, na clássica definição de CARNELLUTTI é a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.) 6 Percebemos, diante da nossa experiência, que tal tema é não é muito questionado nas provas de concursos. 7 Tal visão é a orientação clássica sobre jurisdição, não obstante guardarmos reservas a tal conceito, inegavelmente é uma idéia clássica. 8 Expressão cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. p. 206-376.

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Nesse sentido, observamos o confronto do art. 14, parágrafo único9 com o art. 601, parágrafo único do CPC10.

Observe-se que o descumprimento do inciso V, do art. 14 vai levar à sanção

prevista no parágrafo único, o qual versa sobre ato atentatório ao exercício da jurisdição, sendo a sanção de até 20% do valor da causa, reversível à União ou ao Estado, não abrangendo o Advogado. Contudo, o descumprimento dos deveres dos incisos I a IV, quando descumpridos, gerarão a sanção por litigância de má-fé, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor não excederá a 1% sobre o valor da causa.

Situação bem semelhante ocorre nas hipóteses do arts. 600 e 601 CPC disciplinam

o ato atentatório à dignidade da Justiça, cuja sanção é de até 20% do crédito, aplicável em ação de execução (título extrajudicial) ou em cumprimento de sentença, reversível ao credor e não ao Estado, eis que possui função de coerção, ou seja, fazer com que o devedor cumpra a obrigação.

2.b. Características. (i) Inércia (art. 2º do CPC11): O Judiciário não presta a função jurisdicional de ofício,

precisa, portanto, de uma provocação. Provocado pela demanda, o exercício do direito de ação em concreto, o Estado agirá nos estritos limites dessa provocação (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princípio da adstrição, correlação ou congruência) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realização por impulso oficial (art. 262 do CPC, princípio do impulso oficial). Há algumas hipóteses onde o Judiciário atua sem provocação, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC.

(ii) Unidade12: A jurisdição é una, ou seja, é exercida em todo território nacional, sendo ilimitada. Não confundir jurisdição, que é ilimitável, com competência. Competência são regras para a prestação jurisdicional, portanto, um limite para o exercício da jurisdição. Limite do exercício, não da jurisdição, pois, como dito, a jurisdição é ilimitável.

9 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de

provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício

da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não

sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. 10 Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV -

intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e

der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. 11 “Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” 12 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as

disposições que este Código estabelece.”

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Vejamos: A decisão prolatada no RJ é válida na Bahia, pois a jurisdição é una. Um juízo que tem competência para uma ação de divórcio no RJ, não tem na Bahia.

(iii) Substitutiva: A jurisdição substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado não pode solucionar, autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses, sem a participação do Estado, incorrerá no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o judiciário, é auto-tutela, admitida somente em casos excepcionais, como no art. 1210 §1° do CC/02.

(iv) Imparcial/Heterocomposição: A jurisdição é imparcial. Como o Estado monopolizou o exercício da atividade jurisdicional (art. 5°, XXXV da CF/88), tal função deve ser exercida com total imparcialidade, não podendo o magistrado estar contaminado por vícios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeição (art. 135 do CPC). Em tal ponto, a função jurisdicional diferencia-se da função administrativa, justamente por ser essa última parcial (tende sempre ao interesse público).

(v) Definitiva: a sentença de mérito tem a aptidão para produzir coisa julgada material, ou seja, uma definitividade gerando segurança jurídica (art. 467 do CPC).

(vi) Declaratória: O Legislativo, por meio da edição das leis, leis cria direitos. Nessa linha, o Judiciário não pode agir como legislador positivo, ou seja, restringe-se a declarar direitos pré-existentes, ou, no máximo, como legislador negativo, retirando a lei do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade13.

3.c. Classificação.

Comumente a jurisdição é classificada em:

(i) Comum e especial: A jurisdição comum divide-se em estadual e federal. A jurisdição especial divide-se em militar, trabalhista e eleitoral.

(ii) Jurisdição de direito e de equidade: Na jurisdição de direito o Estado-juiz fica preso aos limites da lei, não podendo deixar de aplicá-la, sendo essa a regra do ordenamento. O juiz só pode julgar por equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127), como na jurisdição voluntária que será vista adiante. Na jurisdição voluntária o juiz se libera dos critérios de legalidade estrita, podendo dar ao caso concreto a solução que reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo.

(iii) Inferior e superior: A inferior (ou primeiro grau de jurisdição) é a que primeiro analisa a causa, enquanto a superior (ou segundo grau de jurisdição) é a revisora. Observe-se que tal classificação pode não se mostrar tão simples, gerando confusão com primeiro e segundo grau de jurisdição. Nem sempre a jurisdição superior é formada por desembargadores, pois, por exemplo, o juiz do juizado especial cível exerce uma jurisdição inferior (ou primeiro grau de jurisdição) e a turma recursal superior (ou segundo grau de jurisdição), mesmo a turma recursal sendo formada por juízes e não por desembargadores. De igual modo, o STF no exercício de causas de sua competência originária estará exercendo o primeiro grau de jurisdição, porém ninguém afirmaria se tratar de jurisdição inferior.

13 Diante dos limites do presente trabalho, mantemos tal visão, porém, modernamente já se afirma que a jurisdição é exercida de modo criativo, inclusive editando normas para um caso concreto, vide as súmulas vinculantes.

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(iv) Contenciosa e voluntária: É a classificação que mais gera embates doutrinários, alternando-se a corrente que adota a teoria clássica e a revisionista. Diante de tal complexidade, preferimos uma análise separada.

3.d. Jurisdição contenciosa e voluntária.

Na concepção da teoria clássica, a adotada pelo CPC e que deve ser utiliza em

prova, salvo se a questão indagar sobre a teoria revisionista. Na jurisdição contenciosa ao Poder Judiciário será apresentado um conflito de

interesses, qualificado por uma pretensão resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), onde será decido tal conflito com a aplicação da lei (legalidade), por meio de um processo, como uma decisão que tende a definitividade (coisa julgada material).

Na jurisdição voluntária ou graciosa não há lide, ou seja, não há conflito de

interesses, exercendo o magistrado uma função homologatória, julgando por equidade por meio de um procedimento, não havendo partes, mas sim interessados, bem como a decisão não produz definitividade (art. 1109 e 1111 do CPC)14.

Essa é a teoria clássica, onde haveria uma atividade administrativa, como se extrai,

por exemplo, do art. 213 do CPC onde se afirma “citação do réu ou do interessado”, referindo-se nitidamente à jurisdição voluntária, bem como nos arts. 1104 do CPC.

É possível a transformação da jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária, mas

o oposto não ocorre, ou seja, a voluntária não pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extinção sem resolução do mérito (art. 267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdição voluntária, havendo litígio, deverá ser extinto, não se admitindo sua conversão em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separação, admitindo, somente, o divórcio direto, um bom exemplo era a separação litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a consensual não podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudência, adotando o princípio da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a conversão da jurisdição voluntária em contenciosa, sem a extinção, pois a jurisdição é una15.

Atualmente, a teoria clássica tem perdido espaço para a teoria revisionista.

Porém, a teoria clássica ainda é majoritária, bem como, quando indagado em concurso se estará perguntando a regra, que é a teoria clássica16.

Na dicção da teoria revisionista, a lide não é essencial, é acidental ao processo, pois

é possível jurisdição sem lide. Basta o réu, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II do CPC) que não haverá lide. Nem todo processo jurisdicional faz coisa julgada material, como nos decididos com base no art. 267 do CPC (sentenças terminativas, as quais atingem somente coisa julgada formal), de igual modo, o processo cautelar também não faz coisa julgada material, exceto quando é acolhida a prescrição ou decadência (art. 810 do CPC).

14 Nesse sentido: STJ, 4ª T., resp 238573/SE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 29.08.2000. 15 TJ/RJ, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 2008.001.28056, julgado em 18.06.2008. 16 Na adoção da teoria revisionista: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 100. FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I.

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Assim, derrubados os pilares da teoria clássica, não se sustentaria mais a afirmação

da jurisdição voluntária como atividade administrativa. Pela teoria revisionista, jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, fazendo coisa julgada material.

JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (TEORIA

CLÁSSICA) TEORIA REVISIONISTA

-compõe lides; -atividade jurisdicional;

-existe lide a ser resolvida; -existem partes;

- decisão faz coisa julgada material; - legalidade estrita;

-lide composta através do processo; -Efeitos revelia;

-princípio do dispositivo; -pedidos; -processo;

-“Administração Pública de interesses privados”, portanto, atividade administrativa;

-não compõe lides; -visa a validade dos negócios jurídicos;

- interessados; -preclusão/não faz coisa julgada material;

-jurisdição de equidade; -procedimento; - requerimentos; -não tem revelia;

-princípio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171 do CPC).

-É função Jurisdicional (PI, sentença, apelação, pressupostos processuais, imparcialidade, coisa

julgada); -O fato de não existir lide é irrelevante, a lide é

acidental. Não precisa ser afirmada na PI. -Seria substitutiva, pois a lei impõe que o Estado

substitua a atividade das partes; -Coisa julgada: a coisa julgada é um atributo que alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas

nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC)

CAPÍTULO III – AÇÃO.

3.a. Noções gerais.

É um direito autônomo e abstrato em relação do direito material, ou seja, não existe uma vinculação de dependência, um não precisa do outro para existir. É a autonomia entre direito de ação e direito material. Direito de ação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser procedente.

O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do judiciário (art.

5º, XXXV da CR/88). Podendo ser tal resposta negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido-direito material).

Dentro da Teoria Abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art.

267, VI do CPC), com notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as denominadas “condições da ação”.

O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de

uma delas, o magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art. 267, VI do CPC17. A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das condições da ação, é chamada de sentença de carência de ação.

Observe-se que a expressão “condições18 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada

entre “aspas”, pois é incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento final19” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação20”.

17 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão. 18 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico. 19 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 20 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual, primeira série, p. 199.

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O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma

controvérsia doutrinária sobre a existência da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no interesse processual. Doutrinariamente, prevalece, ainda, como majoritário o art. 267, VI do CPC21.

Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos

para o regular exercício do direito de ação. 3.b. Legitimidade de parte (ad causam).

Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica22. Passemos a análise de cada uma delas.

Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinária ou

extraordinária. A legitimidade ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio.

Ex.: Imaginemos um contrato de locação; há de um lado o locador (João) e do outro o locatário (José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está

pagando o aluguel, terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade

ordinária passiva, para eventual ação de despejo, o locatário (José).

A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação23” entre os titulares da

relação jurídica de direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes do processo.

Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os

sujeitos da relação jurídica processo dois fenômenos podem ocorrer: (i) ou teremos uma ilegitimidade de parte, o que gerará uma extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI); (ii) ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinária (art. 6° do CPC).

Haverá legitimidade extraordinária quando a lei autorizar que alguém, não titular

do direito material, promova a demanda, defendo direito alheio. Consoante o art. 6º do CPC, sempre tenho que ter previsão em lei.

Ex: Ação investigação de paternidade. O filho não tem registro de paternidade. A lei

permite que o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material. É o que

chamamos de legitimidade extraordinária (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92).

21 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as

condições da ação. DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106. 22 Atualmente nào se cogita mais em possibilidade jurídica como condição da ação, contudo, seguiremos a linha do CPC. 23 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.

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Ex: Defensoria Pública promovendo uma Ação Civil Pública em face da Telemar

(concessionária de telefonia), os consumidores são titulares pela relação jurídica material

(art. 5°, II da Lei n° 7.347/85).

A legitimidade extraordinária divide-se em, pelo menos, quatro espécies:

(i) Exclusiva: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, não titular da relação jurídica material, vá ao Judiciário. O legitimado ordinário, titular do direito material, não poderá demandar. Atualmente, tal legitimidade somente sobrevive na tutela coletiva, pois uma lei que proíbe que alguém vá ao Judiciário seria inconstitucional24.

Ex: AÇÃO CIVIL PÚBLICA, onde o titular do direito material não pode ingressar com

uma ACP. Só é possível em hipóteses de tutela coletiva, pois a lei não pode proibir que

alguém vá ao poder judiciário (art. 5°, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito

material poderá promover uma ação individual.

(ii) Concorrente/co-legitimação: É possível que o legitimado extraordinário e/ou o

legitimado ordinário promovam a demanda.

Ex: Ação de investigação de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto

(litisconsórcio) ou separadamente (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Observe-se que é possível o litisconsórcio entre o legitimado ordinário (titular do direito material) e o

legitimado extraordinário (MP), sendo tal litisconsórcio facultativo. Todo litisconsórcio

entre legitimado ordinário e extraordinário será sempre unitário (ou seja, a decisão

deverá se uniforme para os litisconsortes).

(iii) Subsidiária: Se o legitimado ordinário ficar inerte surge, subsidiariamente, a legitimidade

da terceira pessoa autorizada por lei.

Ex: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (art. 5° LIX da CR/88).

Ex: Art. 3º da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado

ordinário fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinário para que impetre

o MS em 30 dias, a partir da sua inércia, surge a legitimidade extraordinária subsidiária

para o terceiro. Outra hipótese: art. 159 §4° da Lei n° 6.404/76.

(iv) Subordinada: A lei permite ao legitimado extraordinário atuar no processo, porém

ficará subordinado à vontade do legitimado ordinário, bem como a requisitos ou conveniência do magistrado.

Exemplo: A assistência (art. 50 do CPC). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse

jurídico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte ré. Na forma do art. 52, parágrafo único

do CPC o assistente atuará como “gestor de negócios”, caso o legitimado ordinário fique

revel com a falta de apresentação de contestação. Neste caso, o assistente atuará em

nome próprio na defesa de direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade

extraordinária. Porém, mesmo tendo o assistido ficado revel poderá, por exemplo,

reconhecer a procedência do pedido. Neste caso, cessará a atuação do legitimado

extraordinário/assistente. Exemplo: art. 5°, V e §5° da Lei n° 7.347/87, para uma associação promover uma ação

civil pública deve estar constituída há pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinência entre

24 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 117.

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o conteúdo da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razão de manifesto interesse social.

3.c. Observações relevantes quanto a legitimidade.

Substituição processual: A doutrina clássica e dominante, bem como a jurisprudência25, trata a legitimidade extraordinária e a substituição processual como expressões sinônimas. Sendo essa a concepção majoritária e adota em provas.

Atualmente, na moderna doutrina, este não é o entendimento mais adotado.

Haveria substituição processual quando o legitimado ordinário não está no processo, estando somente que tem autorização legislativa. Enfim, haveria legitimidade extraordinária somente na hipótese de litisconsórcio entre titular do direito material (legitimado ordinário) e de quem tem autorização legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinário), do contrário, haverá substituição processual, eis que a pessoa autorizada por lei estará substituindo o legitimado ordinário (titular do direito material).

Ex: ação de investigação de paternidade.

MP (autor) “suposto pai” (réu)

Como o MP está promovendo a ação de investigação de paternidade sem a

presença do titular do direito material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP está em substituição processual.

MP (autor1) SUPOSTO PAI Titular do direito material (autor2) (Réu)

Nessa hipótese há dois autores, portanto, litisconsórcio. Como o MP está

promovendo a demanda juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinário, temos uma hipótese do MP como legitimado extraordinário.

Sucessão processual: alteração de uma das partes no processo, ingressando

novo(s) autor(es) ou novo(s) réu(s). Por exemplo, sucessão causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeação a autoria (art. 62 e 63 do CPC). Somente é permitida nas hipóteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), é o chamado princípio da perpetuatio legitimationis ou estabilização subjetiva da demanda.

O CPC, contudo, trata as expressões substituição de parte como sinônimo

de sucessão processual. NÃO CONFUNDIR SUBSTITUIÇÃO DE PARTE COM SUSBTITUIÇÃO PROCESSUAL.

Vamos analisar o art. 42 e seus parágrafos:

“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre

vivos, não altera a legitimidade das partes.”

25 EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 3ª Seção em 25/08/2010.

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A alienação do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, não altera a legitimidade das partes, pois se trata de uma regra de estabilização da demanda. O alienante passa a estar em nome próprio na defesa de direito alheio, o que caracteriza uma substituição processual.

“§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o

alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.”

Para ocorrer a substituição da parte (sucessão processual), é necessário o

consentimento da parte contrária. Tal fenômeno recebe, ainda, outra denominação: extromissão de parte.

“§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o

alienante ou o cedente.”

Pode o adquirente ou o cessionário não conseguir realizar a sucessão processual,

bem como pode ter interesse somente em ingressar como assistente, nesse último caso, não necessitará do consentimento da parte contrária, bem como a assistência é cabível em qualquer tempo no processo (art. 50 parágrafo único do CPC)26.

“§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao

adquirente ou ao cessionário.”

Ainda que o adquirente não tenha ingressado no processo ou figurado como

assistente, a sentença produzirá efeitos sobre ele. Isso é uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada produzida para o alienante atingirá o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substituído. Na hipótese de apresentação de embargos de terceiros pelo adquirente/substituído estes não serão acolhidos, porque se trata de uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada.

Representação Processual: Sempre que alguém estiver no processo em virtude

da incapacidade de uma das partes, estará agindo em representação processual em sentido amplo (lato sensu). O representante processual estará no processo em nome alheio, defendendo direito alheio. Ocorre, por exemplo, na hipótese de um incapaz estar postulando em juízo alimentos, onde sua mãe será sua representante.

Frise-se que o representante não é parte, pois age em nome alheio na defesa de

direito alheio, não há, portanto, litisconsórcio. 3.d. Interesse processual (art. 4º do CPC).

O interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante27. O Estado não pode exercer suas funções senão quando sua atuação se mostre

26 Observe-se que o mencionado artigo afirma se cabível assistência em qualquer procedimento, o que não é verdadeiro, pois,

por exemplo, em juizados especiais não se admite nenhuma modalidade de intervenção de terceiros (art. 10 da Lei n° 9.099/95). 27 DINAMARCO. Execução Civil. vol. I. p. 226.

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absolutamente necessária, pois, a regra é a autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual.

Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binômios:

utilidade-necessidade e utilidade-adequação. Assim, para o preenchimento do primeiro binômio a pretensão buscada deverá ser

útil e necessária, ou seja, a tutela pretendida deve ser necessária para a solução do conflito de interesses. Frise-se que a pretensão deve, ainda, ser útil ao jurisdicionado.

Nesse sentido, o art. 659 §2° do CPC demonstra um ótimo caso de falta de

interesse de agir, afirmando que não se levará a efeito a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Nesse sentido, já se posicionou o STJ, em execução de um crédito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de aproximadamente R$ 1.000,00. Observe-se que, na hipótese de execução promovida pela Fazenda Pública, como ela é isenta de custas, não haveria óbice à penhora28.

Ressalte-se que ajuizada ação de despejo e, depois citado o réu, o mesmo desocupa

o imóvel, não haverá perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haverá um reconhecimento implícito do pedido (art. 269, II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupação do imóvel antes da citação, ocorrerá perda do objeto (art. 267, VI do CPC). Na primeira hipótese, a sucumbência será por parte do réu (art. 26 do CPC).

O STJ, por meio da 3ª Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a

relatoria do Ministro Sidnei Beneti29, fez uma sólida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrição:

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro de nascimento, é

necessário que haja interesse lícito (art. 3º do CPC). Na espécie, verifica-se, na petição

inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o

que nulifica qualquer afirmação do propósito lícito no uso da referida ação,

caracterizada pelo altruísmo e bons propósitos, quando a investigatória de

paternidade é movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177 do

CC/1916, ocorreu a prescrição, uma vez que a ação foi proposta em prazo superior a

vinte anos. A imprescritibilidade neste tipo de ação é em prol do filho que busca o

reconhecimento, e não do genitor que propôs a investigatória contra o filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ação

por falta de legítimo interesse econômico ou moral e pela prescrição.

Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai está

demandando em face da filha, postulando a declaração de inexistência da relação jurídica de filiação, portanto, nos exatos moldes do art. 4° do CPC, cumulando sua súplica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a íntegra do acórdão, observa-se que desde o registro da ré, o autor já sabia que esta não era sua filha biológica, existia entre ambos manifesta animosidade, bem como a ré já possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro,

28 Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010. 29 Publicado no informativo n° 361, julgado em 24.06.2008.

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reconheceu-se a falta de interesse processual do autor, eis que sua pretensão objetivava somente uma retaliação da ré, não permitindo o seu prosseguimento.

Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual não pode se restringir aos

limites do art. 4° do CPC, devendo estar revestido de “bons propósitos”, ou seja, deve ser moral e legítimo30.

Sobre o segundo binômio, utilidade-adequação, exige-se que o demandante busque

o provimento jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuíze contra o locatário ação de reintegração de posse, com o propósito de despejá-lo, notoriamente, a via jurisdicional não é a adequada, pois o art. 5° da Lei n° 8.245/91 (alterada pela Lei n° 12.112/09) afirma que a ação do locador contra o locatário, para reaver o imóvel é o despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ação petitória, na hipótese de um esbulho possessório, faltará ao autor interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não é válido para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ação possessória (art. 923 e 926 do CPC).

De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposição da assinatura de

duas testemunhas, demanda uma ação de cobrança, como não é a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situação fática narrada pelo autor, este não teria interesse de agir, pois tal contrato já possui eficácia executiva (art. 585, II do CPC).

3.e. Possibilidade jurídica.

Uma demanda é juridicamente impossível quando algum dos seus elementos seja

vedado pelo ordenamento, não podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurídica consiste na conformação entre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado.

Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurídica não é só do pedido,

mas de todos os elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso não pode demandar no Judiciário, pois a lei proíbe (art. 8 Lei n° 9.099/95). De igual modo, a cobrança de dívida de jogo é hipótese de impossibilidade jurídica da causa de pedir, pois ela não tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual modo, o pedido de revisão judicial do aluguel de imóvel urbano na pendência de prazo fixado amigável ou judicialmente para desocupação de imóvel (art. 68 §1° da Lei n° 8.245/91).

O pleito de reconhecimento de união estável homoafetiva, para boa parte da

doutrina, seria um exemplo de impossibilidade jurídica do pedido, porque o art. 226 §3° da CR/88 e o art. 1723 do CC/02 afirmar só existir união estável entre pessoas do sexo oposto, porém, o STJ entendeu que não há impossibilidade jurídica do pedido devido à isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de família31.

30 Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofício a ocorrência da chamada prescrição longi temporis, pois, o maior prazo prescricional estabelecido pelo código civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido

proposta depois de tal lapso temporal. Assim, mesmo em uma pretensão declaratória, o STJ afirmou ocorrer prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito. 31 STJ, REsp 820475/RJ, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 02/09/2008.

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De igual modo, o STF concluiu o julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277, dando interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda

qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com eficácia erga omnes.

3.f. Condições da ação como questões de ordem pública.

A falta de qualquer das condições da ação, bem como dos pressupostos processuais, por serem questões de ordem pública, podem ser reconhecidas de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, antes de prolatada a sentença, como se observa do art. 267 §3°.

De igual modo, caso o réu não argua não primeira oportunidade no processo,

responderá pelas custas do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princípio da causalidade.

CAPÍTULO IV - PROCESSO.

4.a. Noções gerais.

O processo é um instrumento de satisfação do direito material. A relação jurídica processual se mostra completa em uma configuração triangular (autor – réu - juiz), todavia mesmo em uma relação jurídica linear já temos processo, ou seja, antes da citação, basta observarmos a extinção do processo por inépcia da inicial (antes da citação), art. 267, I, bem como, na improcedência liminar (art. 285-A).

Nesse sentido, majoritariamente, citação não é pressuposto para a existência do

processo. Cumpre, porém, enfatizar que o STJ adota entendimento no sentido de que sem citação não há processo, ou seja, de que citação seria pressuposto processual de existência32.

PR

ES

SU

PO

ST

OS

PR

OC

ES

SU

AIS

DE EXISTÊNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdição;

Partes (autor e réu);

Demanda;

DE VALIDADE POSITIVOS (elementos

necessários ao processo

para a validade do seu

desenvolvimento)

Juiz imparcial (sem impedimento ou

suspeição);

Juízo competente;

Partes capazes;

Demanda regularmente formada (por

32 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453.

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exemplo: arts. 214; 282, 283 e 39, I);

NEGATIVOS (elementos que não

podem existir, pois, do

contrário, haverá um

comprometimento da relação processual)

Por exemplo:

-litispendência, perempção, coisa

julgada (art. 267, V do CPC;

-Convenção de arbitragem (art. 267,

VII do CPC).

4.b. Partes capazes.

Nosso ordenamento adotou a teoria da tríplice capacidade (art. 7º do CPC), dividindo, portanto, a capacidade processual em três espécies. Para uma correta compreensão das capacidades processuais será necessário nos reportarmos as capacidades de direito civil. (i) Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurídica, ou seja, capacidade de

direito que é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações, em regra, terá capacidade de ser parte. Assim, um recém nascido, por ter nascido com vida, tem personalidade jurídica e capacidade de direito podendo, portanto, demandar perante o Judiciário.

Exemplo: Ação de alimentos, o autor mesmo sendo absolutamente ou relativamente

incapaz possui capacidade de ser parte, pois possui personalidade jurídica.

EXCEÇÃO: Os “entes despersonalizados” (por exemplo: condomínio, massa falida,

espólio, sociedade sem personalidade jurídica etc.), como o nome já induz, não possuem

personalidade jurídica, portanto, não deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o

ordenamento os proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciária), na forma do art. 12 do CPC.

(ii) Capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir

capacidade de direito não induz, necessariamente, a existência de capacidade de fato ou de exercício. Em regra, quem possui capacidade de fato ou de exercício terá legitimidade ad processuam, não necessitando, portanto, de representação ou assistência.

Exceção1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos

reais imobiliários não possui capacidade de estar em juízo, necessitando de outorga

uxória. Observe-se que a regra geral do casamento é a comunhão parcial de bens,

todavia, tendo as partes se casado pela separação convencional ou legal de bens não

precisa da outorga (art. 1647, II CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da

participação final dos aquestos que exige pacto antenupcial e existe cláusula de livre

alienação de bens, não será necessária a outorga (art. 1656 CC/02).

Exceção2: Curador especial (art. 9° do CPC). Réu preso tem que ter curador especial,

mesmo estando como advogado. Réu revel citado por edital ou hora certa (modalidades

de citação ficta), incapaz sem representante ou na hipótese de haver incapaz com

representes, porém os interesses estiverem em conflito. O curador especial pode somente

contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares ou apresentar embargos (Súmula 196 do

STJ). Não pode criar incidentes processuais. A função de curador especial é exercida no

processo civil pelo defensor público (função atípica).

Observe que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestação no processo não possuem o ônus da impugnação especificado dos fatos (art.

302, parágrafo único do CPC), podendo contestar por negativa geral. O defensor

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público, na defesa do hipossuficiente, tem o ônus da impugnação especificada dos fatos, porém, o defensor público exercendo a função de curador especial pode contestar por

negativa geral.

(iii) Capacidade postulatória: É a capacidade técnica dos profissionais do direito,

devidamente habilitados de dirigir pretensões ao poder Judiciário. Exceções: A lei em várias hipóteses da capacidade postulatória para quem não é

profissional do direito, como nos JEC’s até 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdição,

para habeas corpus, revisão criminal, justiça do trabalho33. O art. 36 do CPC consagra

outras exceções.

4.c. Vício de capacidade ou representação processual das partes.

Quando o magistrado detecta um vício de representação ou de capacidade, ao invés de extinguir imediatamente o processo sem resolução do mérito, deverá suspender o processo, estabelecendo um prazo razoável para a parte sanar o vício. Se o vício está no pólo ativo e não sendo corrigido, haverá nulidade do processo, com a conseqüente extinção sem resolução de mérito.

Se o vício está no pólo passivo, não sendo corrigido, haverá revelia. Se o vício na

representação ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, não sendo sanado, haverá sua exclusão do feito (art. 13 do CPC).

4.d. Regularidade da representação do advogado.

O advogado para postular em juízo em nome próprio direito próprio não necessita de procuração, todavia, para postular em nome da parte necessitará (art. 36 do CPC).

A procuração é o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado

não pode vindicar em juízo (art. 37 do CPC). Na hipótese de atos urgentes o advogado pode intervir sem procuração, obrigando-se a apresentá-la, independentemente de caução, no prazo de 15 dias, prorrogável por até outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC).

Caso não ocorra a ratificação do ato praticado pelo advogado sem procuração

haverá inexistência34, na forma do art. 37, parágrafo único do CPC e da Súmula 115 do STJ. O advogado pode possuir procuração com poderes para o foro geral e procuração

com poderes especiais. A primeira parte (até o “salvo”) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, já na segunda parte encontram-se os poderes especiais (do “salvo” em diante).

O CPC foi alterado no art. 40 (lei n° 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar

a chamada “carga rápida”, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de

33 Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos

Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. 34 Discordamos de tal entendimento, todavia é o posicionamento majoritário.

17

convenção, para cópias, poderá fazer carga do processo durante 1 hora (antes dessa lei, não podia fazer carga, salvo com convenção das partes).

4.e. Pressupostos processuais de validade negativos.

Litispendência (art. 301 §§ 1º e 2º do CPC): Ocorre quando houver pendência de duas ou mais demandas idênticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em todos esses elementos, teremos litispendência, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que não caiba mais recurso. Não é necessário que a fundamentação legal seja idêntica, pois a nossa causa de pedir é formada por fatos (art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciação). Quando a segunda demanda é idêntica, haverá extinção sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC).

Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia,

uma delas já teve um julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada. Perempção (art. 268, parágrafo único do CPC): Ocorre toda vez que o autor,

por três vezes, abandonar o processo dando ensejo a sua extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 267, II. A 4ª demanda, bem como qualquer outra posterior, estará perempta. A extinção será porque ocorreu perempção. Perempção gera uma restrição ao direito de ação (não acaba com o direito de ação, só o restringe). A pessoa que sofreu a perempção pode alegar o direito material em sua defesa, em outra ação, quando demandado (art. 268, parágrafo único, parte final do CPC).

Convenção de Arbitragem: A arbitragem é um meio alternativo de resolução dos

conflitos (Lei n° 9.307/96) que envolvam direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitragem é um gênero que possui duas espécies: cláusula

compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é antes da ocorrência do litígio, já há previsão de que

as partes irão para um tribunal arbitral, antes de ocorrer um litígio. O compromisso arbitral é formado depois do litígio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito na arbitragem. Havendo previsão sobre arbitragem (convenção de arbitragem), sendo proposta a demanda perante o Judiciário haverá sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, VII do CPC).

Todavia, na forma do art. 301 §4° do CPC, a compromisso arbitral não pode ser

conhecido de ofício pelo juiz, necessitando de alegação pelo réu, em preliminar de contestação (art. 301, IX do CPC).

Assim, caso o magistrado visualize a existência de uma cláusula compromissória,

poderá, de ofício, extinguir o processo sem resolução de mérito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente poderá extinguir sem resolução de mérito se o réu assim o requerer (art. 301, IX e §4° do CPC).

CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO.

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5.a. Noções gerais.

Há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC).

O litisconsórcio e a intervenção de terceiros são as duas mais importantes

modalidades de pluralidade de partes no processo civil. O estudo do litisconsórcio se divide na classificação e na dinâmica. 5.b. Classificação.

Quanto à posição: o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto/recíproco’. Quanto ao momento da sua formação: inicial/ originário ou

posterior/superveniente. Há litisconsórcio inicial quando desde a propositura da demanda já há a formação

do litisconsórcio. Considera-se proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuição, na forma do art. 263 do CPC.

Quanto à obrigatoriedade: pode ser necessário ou facultativo. Há litisconsórcio

necessário quando há imposição, por força de lei ou por força da relação jurídica indivisível, da formação do litisconsórcio (art. 47, primeira parte). Há litisconsórcio facultativo quando as partes por comunhão de direitos ou obrigações ou por mera afinidade são reunidas em uma única demanda.

Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitário ou simples (art. 47, segunda

parte). O litisconsórcio será unitário quando a decisão tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e será simples quando houver a possibilidade de decisões diferentes. 5.c. Litisconsórcio ativo posterior.

Depois da propositura da demanda ocorre a formação do litisconsórcio. Nos casos previstos em lei é admissível, como na hipótese do art. 43 do CPC, onde há uma sucessão processual.

O grande problema é quando a formação posterior do litisconsórcio no pólo ativo

gera uma burla a distribuição, portanto, ao juiz natural. Distribuída uma demanda, é possível que venha um litisconsorte facultativo e se habilite no pólo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juízo onde pretende demandar?

Essa intervenção ficou conhecida como “intervenção litisconsorcial

voluntária/ intervenção no curso da instância”, não sendo admitida pela jurisprudência por burla ao juiz natural, independentemente da apreciação da liminar e da citação do réu35.

35 REsp 931535/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado pela 1ª Turma em 25/10/2007. No obstante, em doutrina ser admissível tal intervenção: DIDIER JUNIOR, Fredie. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 49-50. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p.120.

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Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurança admitiu tal modalidade de intervenção (art. 10 §2° da Lei n° 12.016/09). 5.d. Litisconsórcio multitudinário (art. 46, p. único do CPC).

Trata-se da hipótese de inclusão de excessivo número de litisconsortes no pólo ativo da demanda, gerando prejuízo à celeridade processual e à ampla defesa.

Nessa hipótese, o juiz pode, de ofício, determinar a separação das partes, através

de decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo, como a formação de novos processos. O réu pode, ainda, requerer essa separação no seu prazo de resposta, através de petição autônoma, que interrompe o prazo de resposta ou dentro da própria contestação. 5.e. Inobservância do litisconsórcio necessário.

Sendo hipótese de litisconsórcio necessário e a parte não o observa, o juiz, de ofício, deve determinar que o autor promova a citação do litisconsorte faltante. Se o autor não promovê-la o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 47, p. único). Caso seja necessário o litisconsórcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja prolatada uma decisão de mérito, sem a presença do litisconsorte necessário haverá uma ineficácia absoluta de tal decisão (art. 47, 3ª parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hipótese a decisão será inexiste36. 5.f. Relação entre litisconsórcio unitário e necessário.

Nem todo litisconsórcio necessário será unitário. Litisconsórcio necessário por força de lei, na maioria das vezes é simples, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC). O litisconsórcio necessário por força da relação jurídica é unitário.

5.g. Litisconsórcio necessário ativo.

Diante da impossibilidade de se impor a alguém demandar perante o Judiciário, bem para não se ferir o direito de ação do litisconsorte que pretende demandar, majoritariamente não se admite em nosso ordenamento litisconsórcio necessário ativo.

O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando não existir litisconsórcio

necessário ativo na ação rescisória37. O STJ se posiciona no mesmo sentido38.

5.h. Litisconsórcio unitário necessário.

Nem todo litisconsórcio unitário será necessário, pois existe litisconsórcio facultativo unitário. Como no pólo ativo não pode haver litisconsórcio necessário, no pólo

36 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 37 “O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não

pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.” 38 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3ª Turma em 08/09/2009.

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ativo será facultativo e no pólo passivo unitário. Um bom exemplo é o dos acionistas que pretendem anular uma assembléia, bem como nas hipóteses do art. 1314 e 1791 do CC/02.

5.i. Litisconsórcio alternativo.

Trata-se de hipótese bem peculiar, onde se propõe uma demanda em face de vários réus, para que no curso da demanda se chegue a conclusão quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ação de consignação em pagamento ou investigação de paternidade.

5.j. Litisconsórcio sucessivo.

Geralmente ocorre nas hipóteses de responsabilidade subsidiária, onde há uma preferência na condenação de uma das partes. Um bom exemplo é a demanda em face da pessoa jurídica e do sócio, onde o sócio somente será atingido na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica. 5.l. Dinâmica do litisconsórcio. (i) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsórcio com advogados diferentes os

prazos contarão em dobro para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hipótese de apenas um litisconsorte sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo não será contado em dobro, na forma da Súmula 641 do STF. Tal regra não é aplicável em embargos do executado (art. 738 §3º do CPC);

(ii) Art. 48 do CPC: Pelo princípio da autonomia ou independência os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Bons exemplos de aplicação de tal princípio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o recorrente não depende da concordância do litisconsorte ou da parte contrária, bem como no art. 350 do CPC, onde a confissão só afeta a esfera jurídica daquele que confessar. Algumas exceções são encontradas no art. 320, I e 509, onde a contestação e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos aproveita;

(iii) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do mandado de citação, porém, na hipótese de litisconsórcio, tal prazo somente com a juntada do último mandato de citação. Na hipótese de embargos do executado, o prazo dos executados iniciar-se-á com a juntada do respectivo mandado de citação, salvo se o litisconsórcio for entre cônjuges (art. 738 § 1º do CPC).

CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.

6.a. Noções gerais.

Há intervenção de terceiros quando alguém estranho a relação jurídica processual validamente nela intervém. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 um capítulo das intervenções de terceiro, porém, apesar de não expressamente prevista nesse capítulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistência (art. 50) e o recurso de terceiro (art. 499) entre as intervenções de terceiro.

21

Há, ainda, algumas outras intervenções de terceiro, como a do art. 1698 do Código Civil de 2002. Há, ainda, o ingresso do amicus curiae que não é considerado terceiro. 6.b. características das intervenções de terceiros.

Assistência Interesse jurídico ajudar uma das

partes QQ grau de jurisdição. Pode ser

litisconsorcial/qualificada ou adesiva/simples

Não gera suspensão Art. 51, I

havendo concordância das partes o juiz pode indeferir por falta interesse jurídico.

Oposição Pretensão sobre o que controverte autor/réu

Até sentença Depois por ação autônoma.

2 procedimentos: Art. 59 e 60

Litisconsórcio necessário, mas não unitário.

Nomeação à autoria

Correção legitimidade passiva; -detentor: proprietário/possuidor

-ato por ordem de terceiro;

Prazo defesa (contestação ou petição)

Não ocorrendo extromissão, novo prazo

resposta (art. 67 do CPC)

Gera suspensão Art. 64

Com a extromissão, o nomeado se torna parte da

demanda; não pode ser sucessiva; “dupla concordância”;

Denunciação da lide

Direito Regresso/Garantia Autor-PI Réu-contestação ou petição

autônoma (no prazo resposta) ≠299 do CPC

Sentença pode condenar diretamente o denunciado,

pois forma um litisconsórcio entre

denunciante e deunicado.

Gera suspensão Art. 72

Pode ser sucessiva;

Chamamento ao processo

Fiança/Solidariedade Prazo resposta (contestação ou petição)

Litisconsórcio passivo ulterior39

Gera suspensão art. 79

Não está obrigado a chamar todos os co-

devedores

Recurso de terceiro

Art. 499 e 280 do CPC Qualquer modalidade recurso (apelação, agravo etc.), inclusive Mandado de Segurança (202 STJ);

Incompatível com o art. 500 CPC; não cabe

recursos retidos;

Não gera suspensão, salvo se

ao recurso for atribuído efeito

suspensivo.

Não interveio no processo, do contrário recorrerá

como terceiro.

Frise-se que o art. 50, parágrafo único do CPC, afirma que a assistência é

admissível em qualquer procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenções de terceiro, como o art. 10 da Lei n° 9.099/95, que proíbe qualquer modalidade de intervenção de terceiros no procedimento dos juizados especiais.

No procedimento sumário não se admite intervenção de terceiros, salvo a

assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada no contrato de seguro (art. 280 do CPC), que pode ser a denunciação da lide ou o chamamento previsto no art. 101, II do CDC.

O art. 37 §6° da CR/88 prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de

direito público, bem como das concessionárias dos serviços público, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido, poder-se-ia cogitar em denunciação da lide, por parte do ente público demandado, em face do agente responsável pelo ato, para assegurar o exercício do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, proíbe-se tal intervenção de terceiro40.

Na forma do art. 88 e 101, I do CDC não se admite denunciação da lide em

relações de consumo, todavia, se admite o chamamento ao processo41. A Constituição prevê uma solidariedade entre os entes públicos no dever de

prestar saúde (art. 196), nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porém, a jurisprudência veda expressamente42.

39 STJ, AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. (INFORMATIVO 458 do STJ). 40 Súmula 50 do TJ/RJ. 41 Súmula 92 TJ/RJ. 42 Súmula 115 do TJ/RJ.

22

Na execução, apesar das controvérsias doutrinárias, somente se admite recurso de terceiro e assistência. A denunciação da lide forma um litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável o art. 191 do CPC, bem como condenação solidária em relação ao demandante43.

CAPÍTULO VII - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

7.a. Noções gerais.

Pelo art. 272 do CPC, o procedimento comum é o ordinário e o sumário. Procedimento especial é o sumaríssimo (Lei n° 9.099/95) e os de jurisdição contenciosa (ex: reintegração de posse, consignação em pagamento, depósito, etc). Podem haver leis que determinem outros procedimentos especiais, como o procedimento da ACP (Lei n° 7.347/85), da ação popular (Lei n° 4.717/64) e de MS (Lei n° 12.016/09).

Mesmo o legislador afirmando que o procedimento sumário é um procedimento

comum, o mesmo tem aplicação subsidiária do procedimento ordinário.

7.b. Petição inicial, emenda, indeferimento etc.

Em regra, todo procedimento se inicia com a petição inicial, um ato formal, com inúmeros requisitos, todavia, no JEC a petição inicial não é um ato formal, como se extrai do art. 14 da Lei n° 9.099/95, nesse sentido, não exige requisitos, é admissível sua emenda em qualquer fase do processo, bem como não existe indeferimento44.

Como dito, a petição inicial é um ato formal, devendo cumprir os requisitos do art.

282, 283 e 39, I do CPC. Uma das suas principais funções é de limitar a atividade do magistrado, obrigando-o a decidir nos limites propostos, na forma do art. 128 c/c 460 do CPC (princípio da adstrição, congruência ou correlação).

Apresentada a petição inicial esta será registrada e distribuída, onde houver mais de

um juiz ou escrivão, na forma do art. 251 do CPC. Estando presentes todos os requisitos, será determinada a citação da do réu (art.

285, decisão conhecida como “cite-se”), que, pela jurisprudência45, é um despacho, portanto, irrecorrível. Já o cite-se na execução, previsto no art. 614 do CPC, admite agravo de instrumento pela potencialidade de lesão46.

Não observados os requisitos legais, o juiz deverá determinar a emenda da petição

inicial (art. 284 do CPC). Observe que é um direito subjetivo do autor, sob pena de nulidade do eventual indeferimento de forma prematura.

43 STJ, Informativo 450, REsp 736.640-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010. 44 Enunciado jurídico 3.1.1 do TJ/RJ sobre os juizados: A petição inicial deve atender, somente, aos requisitos do Art. 14 da Lei 9099/95, ressalvando-se, em atenção aos princípios do Art. 2º do mesmo diploma, a possibilidade de emenda por termo

na própria audiência, devendo o Juiz interpretar o pedido da forma mais ampla, respeitado o contraditório. 45 STJ, 1ª T., Ag 750.910/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.11.2006, DJ 27.11.2006. 46 STJ, 1ª T., Resp 212.018/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado 17.08.1999.

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O prazo para emendar pode ser dado sucessivas vezes, bem como ainda que a emenda seja apresentada fora do prazo deverá ser recebida, salvo se a emenda for realizada depois da sentença, pois, em regra, não se admite retratação de sentença.

Emendar a petição inicial é diferente de aditar. Emendar é adequar a petição inicial

aos requisitos legais (art. 284). Aditar a petição inicial é complementar a causa de pedir ou o próprio pedido – antes não tinha defeito algum (art. 264).

Entre a PI e a citação o autor pode aditar livremente a petição inicial, bastando

responder pela complementação das custas do processo (art. 294), porém, depois da citação e até o saneamento o autor pode aditar a PI com o consentimento do réu (art. 264 do CPC). Após o saneamento, em nenhuma hipótese será admissível o aditamento a PI (art. 264, parágrafo único), salvo se for o caso de um acordo extrajudicial levado à homologação, que pode incluir matéria não prevista inicial no processo (art. 475-N, III do CPC).

Se o autor não emendar, o juiz indefere a petição inicial. Há quatro hipóteses de

indeferimento da P.I.: (i) Extinção sem resolução de mérito (art. 267, I): inobservância de um ou alguns dos

requisitos legais; (ii) Extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, IV c/c 295, IV do CPC):

Toda vez que ocorrer prescrição ou decadência legal. Observe-se que a prescrição pode ser reconhecida de ofício (art. 219 §5º do CPC), bem como a decadência que pode ser reconhecida de ofício é a legal (art. 210 do CC/02), jamais a decadência convencional (art. 211 do CC/02);

(iii) Extinção do processo com resolução de mérito (art. 285-A): A petição inicial será indeferida em virtude da demanda ser repetitiva, sendo, liminarmente, julgada improcedente (improcedência liminar);

(iv) Extinção do processo com ou sem resolução de mérito (art. 739): rejeição liminar dos embargos do executado, podendo ser com resolução de mérito (art. 739, III) ou sem resolução (art. 739, I e II).

Indeferimento da petição inicial geralmente é sem resolução do mérito, uma

sentença terminativa (art. 267, I), todavia pode ser com análise do mérito, como nos arts. 295, IV c/c art. 269, IV (prescrição e decadência), art. 285-A (improcedência liminar) e art. 739 do CPC (embargos do executado).

Sendo indeferida totalmente a PI, com ou sem análise do mérito, cabe contra

essa sentença o recurso de apelação no prazo de 15 dias, porém, na hipótese de indeferimento parcial, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

Na hipótese de indeferimento total com base no art. 267, I ou 269, IV do CPC, o

juiz pode, dentro de 48 horas, depois da interposição da apelação, exercer o juízo de retratação (art. 296). Nesse sentido, estará dando provimento à apelação, portanto, esta deve preencher seus requisitos de admissibilidade, como a tempestividade. Retratando-se, será recebida a PI (“cite-se”), para o réu apresentar contestação ou determinada a emenda. Se o juiz não se retratar, o processo vai imediatamente para o Tribunal para julgamento da apelação, não sendo

24

o réu citado ou intimado (art. 296, parágrafo único do CPC). Enfim, nessas hipóteses o recurso de apelação vai ao tribunal sem contrarrazões.

Há, ainda, a hipótese de indeferimento com base no art. 285-A, o denominado

julgamento liminar de mérito das demandas repetitivas ou improcedência liminar ou ainda improcedência prima facie. Requisitos para sua aplicação: (i) Matéria exclusivamente de direito, ou seja, não necessita de produção de provas; (ii) Existência de sentença de total improcedência em demandas idênticas;

Preenchidos tais requisitos, o magistrado aplicará o entendimento consignado nos casos idênticos, julgando improcedente a PI apresentada, decidindo, portanto, o mérito da causa. Se, em 15 dias, o autor apelar, o juiz terá 5 (cinco) dias para se retratar, admitindo a apelação. Ocorrendo a retratação, será determinado o “cite-se” para que o réu apresente resposta (art. 297). Não havendo retratação, o art. 285-A §2º impõe que o juiz determine, de igual modo, a citação do réu para responder o recurso interposto no prazo de 15 dias. Transcorrido tal prazo, com ou sem a resposta, o processo irá para o Tribunal para julgamento da apelação. 7.c. Pedido.

No que toca ao pedido a ser inserido na PI, o art. 286 do CPC informa que deverá ser “certo ou determinado”, todavia, tal requisito não é alternativo e sim cumulativo47. O pedido deve ser certo e determinado, não certo ou determinado.

Nesse sentido deve ser apontada a certeza, o que se pretende, bem como a

determinação, ou seja, a quantia ou quantidade. Excepcionando-se a certeza, há na lei os chamados pedidos implícitos, onde

mesmo não se formulando tal pedido o magistrado deverá analisá-los: (i) Art. 20 do CPC: condenação do réu em honorários; (ii) Art. 293 do CPC: condenação do réu em juros; (iii) Art. 404 do CC: correção monetária; (iv) Art. 287 do CPC: multa periódica (astreintes); (v) Súmula 277 STJ: alimentos na ação de investigação de paternidade não depende de

pedido, bem como será devido alimentos desde a citação; (vi) Art. 290 do CPC: as prestações sucessivas consideram-se incluídas no pedido, bem como

inseridas na sentença.

O juiz está obrigado a enfrentar esses pedidos na sentença, mesmo que o autor não peça expressamente, cabendo, inclusive, embargos de declaração por omissão.

Excepcionando-se a determinação, admite-se o pedido certo, porém

indeterminado, ou seja, o pedido genérico, nas hipóteses dos incisos do art. 286 CPC.

47 Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro, Forense: São Paulo, Método, 2010, p. 93.

25

Há três incisos no art. 286: Inciso I) ações universais: são ações onde se postulam

uma universalidade dos bens, como os livros de uma biblioteca ou em uma ação de petição de herança; Inciso II) o autor não tem como estabelecer as consequências do ato ilícito, como em uma ação de acidente de trânsito onde o autor ainda está hospitalizado; Inciso III) para o autor concluir o valor do seu pedido depende de que o réu faça algo, como na ação de prestação de contas.

O STJ admite pedido de dano moral de forma genérica, deixando ao critério do

magistrado fixar tal valor. A doutrina, todavia, critica tal posicionamento, eis que ninguém melhor do que o próprio autor para saber o valor da lesão à sua honra, de igual modo, pode a parte carecer de interesse recursal, eis que não quantia que for dada pelo magistrado estará satisfeito o pedido inicial. 7.d. Reconhecimento de oficio da prescrição/decadência.

A prescrição atinge a pretensão do autor, que nasce com a violação do direito (art. 189 do CC/02). Na forma do art. 219 §5º do CPC, o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV do CPC). Nessa hipótese, na forma do art. 219 §6º o réu deve ser comunicado do resultado da demanda, para que possa alegar coisa julgada material em outra demanda que eventualmente venha a ser proposta.

Diferentemente da prescrição, a decadência atinge o direito material, extinguindo-o

pelo decurso do tempo. Há duas espécies de decadência: a) legal; b) convencional; A decadência legal é a prevista em lei, onde o juiz pode reconhecer a sua

ocorrência de ofício (art. 210 do CC/02), extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 269, IV do CPC). A decadência convencional o prazo é estipulado pelas partes e, nesse caso, o juiz não pode conhecer de ofício o decurso de tal prazo, mas a parte pode alegar em qualquer tempo (art. 211, CC).

CAPÍTULO VIII - RESPOSTAS DO RÉU.

8.a. Noções gerais.

Com a juntada aos autos do mandado de citação, começa a contar o prazo de 15

dias para o réu apresentar resposta, quais sejam: contestação (art. 300); reconvenção (art. 315); exceções de incompetência, impedimento ou suspeição (art. 304); impugnação do valor da causa (art. 261); impugnação da gratuidade de justiça (art. 4° §2° da Lei n° 1.060/50); ação declaratória incidental (art. 5° e 325), arguição de falsidade documental (art. 390); pode, ainda, ter posturas passivas: não apresentando contestação, ocorrendo a revelia (art. 319) ou então reconhecer o pedido do autor (art. 269, II).

O prazo de resposta em regra é de 15 dias, todavia, a Fazenda Pública tem prazo

em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188), bem como se houver

26

litisconsórcio com advogados diferentes, o prazo para contestar, recorrer e de modo geral para ser manifestar nos autos é em dobro (art. 191).

Havendo uma demanda contra um réu e a fazenda pública, aquele possuirá prazo

em dobro, bem como a Fazenda Pública prazo em quádruplo, pois obrigatoriamente haverá advogados diferentes. De igual modo, deve ser observado se a demanda tramita pelo procedimento sumário, pois, nesse sentido, o prazo de resposta será na audiência do art. 277 do CPC. 8.b. Contestação.

A contestação é a principal e mais importante modalidade de resposta, regendo-se por dois ônus: (i) Concentração ou eventualidade (art. 300): cumpre ao réu, na contestação, apresentar

toda matéria de defesa que possuir, ainda que tais defesas sejam contraditórias entre si. Caso não seja observado tal ônus ocorrerá preclusão consumativa, ou seja, não haverá oportunidade para complementação ou aditamento;

(ii) Impugnação especificada dos fatos (art. 302): o réu deve rebater todos os fatos narrados na PI, do contrário, o fato não impugnado presume-se verdadeiro.

A tais ônus existem exceções:

(i) Exceção à concentração ou eventualidade1: o art. 303 permite o réu trazer algumas

defesas depois da contestação, como as relativas a direitos supervenientes, bem como questões que o juiz pode conhecer de ofício ou a qualquer tempo, por exemplo, art. 267 § 3° e art. 113 §2° do CPC. Observe-se que, nesse caso, o réu arcará com as despesas do retardamento da marcha processual;

(ii) Exceção à concentração ou eventualidade2: o art. 300 exige que todas as defesas sejam apresentadas na contratação, todavia, algumas matérias não são alegáveis em contestação, como incompetência relativa, impedimento e suspeição, que são matérias alegáveis em exceção (art. 304). Valor da causa não se alega em contestação, mas em impugnação ao valor da causa (art. 261). Gratuidade de justiça é alegável em impugnação (art. 4°§2° da Lei n° 1.060/50);

(iii) Exceção à impugnação especificada dos fatos1: o art. 302, parágrafo único, permite que algumas pessoas não apresentem impugnação especificada dos fatos articulados na petição inicial, contestando por negativa geral: curador especial, advogado dativo e Ministério Público podem se valer de tal prerrogativa. Observe-se que a função de curador especial é exercida pela Defensoria Pública (art. 4º, XVI da LC 80/94), todavia, o defensor público, na defesa do hipossuficiente não pode contestar por negativa geral, somente na hipótese de estar exercendo a curadoria especial;

(iv) Exceção à impugnação especificada dos fatos2: Nos incisos do art. 302 há várias hipóteses que, mesmo não havendo impugnação especificada, não haverá presunção sobre os mesmos.

O CPC cria uma organização das defesas que devem ser feitas na contestação:

27

QUESTÕES ALEGÁVEIS NA CONTESTAÇÃO P

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PRELIMINARES (art. 301)

São, em regra, de direito processual e, quando acolhidas, geram extinção do processo sem resolução do mérito (art. 301 e 267 do CPC). O juiz pode conhecê-las de ofício (301 §4º), salvo o compromisso arbitral.

Há, porém, preliminares que não geram extinção sem resolução de mérito. A incompetência absoluta e conexão geram, respectivamente, remessa ao juízo competente e a possibilidade de reunião das demandas (art. 113 §2° e 105 do CPC).

PREJUDICIAIS São, em regra, de direito material, podem ser objeto de uma ação autônoma e, principalmente, direcionam o julgamento.

Ex.: paternidade X alimentos.

Não obstante algumas controvérsias, prescrição e decadência são prejudiciais de

mérito.

MÉ

RIT

O DIRETAS Apenas nega o fato constitutivo do direito do autor (art. 333, I do CPC)

INDIRETAS Alega um fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, II do CPC).

Observe-se que, a rigor, tanto a incompetência absoluta, como a relativa, no

procedimento comum, geram a remessa ao juízo competente (art. 113§2° e 311 do CPC). No procedimento do JEC a incompetência gera sempre extinção sem resolução de mérito (art. 51, III da Lei n° 9.099/95). 8.c. Revelia.

REVELIA

(falta de contestação ou

contestação intempestiva)

É um fato, portanto, pode ou não

produzir efeitos.

EFEITOS POSSÍVEIS

A) MATERIAL (art. 319): presunção de veracidade dos fatos

articulados na PI. Tal presunção é relativa, podendo ceder diante das

provas dos autos, admitindo-se, portanto, um julgamento de

improcedência mesmo com a falta de contestação. Observe-se que o réu é revel, porém, não houve produção do efeito. Outras hipóteses: art.

320 do CPC.

B) PROCESSUAL (art. 322): o réu revel sem advogado não será

intimado para os atos do processo. O advogado e as partes são

intimadas por meio do D. O., portanto, nessa hipótese, não haverá

intimação no D.O.. O prazo do réu revel, sem advogado, correrá da publicação de cada ato do processo (entrega do ato processual ao

escrivão, com a respectiva juntada aos autos do processo). Observe-

se que se o réu revel tiver advogado deverá haver intimação no D.O.

C) PROCESSUAL (art. 330 do CPC): tendo ocorrido o efeito do art.

319, o magistrado estará autorizado a julgar antecipadamente a lide.

Observe-se que esse efeito só ocorrerá se tiver ocorrido a presunção de

veracidade.

O réu revel pode comparecer no processo em qualquer momento, todavia,

ingressará na fase em que o processo estiver, ou seja, no estado em que se encontrar (art. 322, parágrafo único). Por exemplo, caso o revel ingresse em tempo hábil a produzir provas assim poderá fazê-lo (Súmula 231 do STF).

Ocorrendo a revelia o autor não pode alterar o pedido ou a causa de pedir,

tampouco demandar ação declaratória incidental, salvo se promover nova citação, como novo prazo de resposta (15 dias), na forma do art. 321 do CPC. 8.d. Exceção de incompetência, impedimento e suspeição.

28

As exceções estão disciplinadas genericamente nos arts. 304, 305 e 306, todavia,

tais artigos são imprecisos em suas redações. Lembre-se que a incompetência que é alegável em exceção é a relativa, pois, como

visto, a incompetência absoluta é alegável, entre outras formas, em preliminar de contestação (art. 301, II do CPC).

Art. 304 Art. 305 Art. 306

Inco

mp

etên

cia

Rel

ati

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só o réu pode alegar prazo de resposta de 15 dias, do

contrário haverá a prorrogação da

competência

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rt. 306.

Imp

edim

ento

Autor e réu podem

alegar

15 dias a contar do fato que ocasionou

a suspeição, todavia, tal prazo não é preclusivo, pois cabe ação rescisória

(art. 485, II do CPC).

Su

spei

ção Autor e réu podem

alegar

15 dias a contar do fato que ocasionou

a suspeição, sob pena de preclusão.

Como visto, o oferecimento de qualquer das exceções gera suspensão do processo (art. 265, III do CPC), todavia, sendo alegado impedimento ou suspeição de MP, perito, serventuário ou intérprete não haverá suspensão do processo (art. 138 § 1° do CPC).

De igual modo, qualquer das exceções deve ser oferecida no prazo de 15 dias,

todavia, o prazo de resposta em todas é de 10 dias (art. 308 e 313), salvo se o excepto for uma das pessoas acima enumeradas (MP, perito, serventuário ou intérprete), onde o prazo será de 5 dias (art. 138 §1° do CPC).

8.e. Da exceção de incompetência relativa.

Por força do princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), somente é possível alegar, em exceção de incompetência relativa, matérias anteriores a propositura da demanda, pois qualquer alteração no estado de fato ou de direito é irrelevante para a competência, como se extrai da Súmula 58 do STJ48.

48 “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.”

29

Como dito, a mudança no estado de fato ou de direito após a propositura, é irrelevante, exceto se o legislador alterar a competência em razão da matéria ou hierarquia (art. 87 do CPC).

Havendo alteração da competência em razão da matéria, depois da propositura da

demanda, ocorrerá remessa ao novo juízo competente, salvo se já houve sentença no processo, como se extrai da súmula 367 do STJ49 e da súmula vinculante 22 do STF50.

A jurisprudência admite que, além do réu, o MP também suscite, por meio de

exceção de incompetência relativa, em favor de incapaz. Na forma do art. 112, parágrafo único, poderá o juiz reconhecer de ofício a

nulidade da cláusula de foro de eleição, inserida em contrato de adesão. Observe-se que se trata de incompetência relativa que, nesse sentido, não deveria ser reconhecida de ofício51, porém o legislador excepcionou.

De igual modo, o art. 305, parágrafo único, admite que a exceção de

incompetência relativa seja protocolizada no domicílio do réu, para que seja remetida ao juízo que determinou a citação. Tal procedimento é admissível somente para a incompetência relativa, não cabendo para o impedimento ou a suspeição. De igual modo, não se restringe a hipótese de cláusulas de foro de eleição. 8.f. Impedimento e Suspeição.

Enquanto na exceção de incompetência relativa se atacava o juízo (órgão jurisdicional), na exceção de impedimento ou suspeição irá se atacar o juiz (pessoa física).

A distribuição pode ser o termo a quo do prazo de 15 dias para o autor argüir

exceção de impedimento ou suspeição, pois, com a distribuição o autor tomaria ciência de quem é o juiz. Todavia, se na localidade somente existir 1 (um) magistrado, geralmente um juízo único, a exceção de impedimento ou suspeição deverá ser apresentada desde a distribuição, simultaneamente com a petição inicial.

Já o réu tem o prazo de 15 dias a partir da ciência do fato que gera o impedimento

ou suspeição, que pode ou não coincidir com o prazo de resposta. O juiz tem 10 dias para apresentar sua resposta (art. 309 e 313). Pode não

responder, reconhecendo-se impedido ou suspeito, determinando a remessa ao substituto legal. Se ele não reconhece, apresenta resposta à pretensão manejada pelo excipiente. O Tribunal que o magistrado esta vinculado irá julgar o incidente.

Na hipótese de rejeição da exceção, o feito retornará para o mesmo juiz,

arquivando-se a exceção (art. 314). Acolhida, o juiz impedido ou suspeito será condenado ao

49 “A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados.” 50 “A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais

decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/04.” 51 Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.”

30

pagamento das custas (art. 314), podendo, de tal decisão, interpor recurso extraordinário ou especial, para o STF ou STJ, respectivamente. Observe-se que para o manejo de tais recursos o magistrado terá que contratar um advogado, diferentemente da resposta à exceção.

As partes em tal incidente processual são o excipiente (que pode ser o autor ou

réu) e o juiz (excepto), assim, sendo o autor o excipiente, o réu não se manifesta, sendo o réu o excipiente, o autor não se manifesta. Reitera-se, as partes do incidente são excipiente e o juiz. 8.g. Reconvenção.

A reconvenção é uma modalidade de resposta, todavia, consiste em uma ação autônoma (art. 317) apresentada de maneira incidental ao processo principal (art. 109), havendo anotação na distribuição (art. 253, parágrafo único).

A reconvenção exige alguns requisitos mínimos, que podem ser extraídos do art.

315 do CPC: (i) Simultaneidade: O art. 299 exige apresentação simultânea à contestação, ou seja,

contestação e reconvenção devem ser apresentadas no mesmo momento. O réu pode só contestar, como pode só reconvir, porém, apresentando somente reconvenção, e não contestar, ficará revel pela falta da contestação. O art. 299 exige, ainda, que a reconvenção seja apresentada em petição autônoma, todavia, o STJ tem admitido que seja feita dentro da contestação, desde que devidamente individualizada, por força do princípio da instrumentalidade;

(ii) Conexão da reconvenção com a ação principal: o termo conexão é empregado no sentido literal, da língua portuguesa, ou seja, um liame, um vínculo entre a reconvenção e a ação principal. O legislador quer evitar uma ampliação exagera das questões no processo, como poderia ocorrer em uma reconvenção cobrando uma dívida, em uma ação de investigação de paternidade. Observe-se que se a reconvenção tiver somente esse requisito, poderá ser apresentada sem a contestação.

(iii) Conexão com fundamento de defesa: nesse caso tem que ter, necessariamente, a contestação e a reconvenção, eis que sem a contestação não ocorrerá defesa, portanto, não se terá fundamento para a reconvenção.

Quando réu apresenta reconvenção (com ou sem contestação), o juiz

disponibilizará o prazo de 15 dias prazo para o autor apresentar resposta à reconvenção (art. 316), sendo, para tal prazo, intimado na pessoa do advogado (art. 316 c/c 236, §1°). Ação principal e reconvenção são julgadas em uma sentença única (art. 318). Não surte efeito a desistência da ação principal por parte do autor, eis que, ainda assim, a reconvenção terá o seu julgamento (art. 317), pois, como dito, a reconvenção é autônoma.

Admite-se reconvenção em ação monitória, após a conversão do procedimento em

ordinário (Súmula 292 do STJ). Existe outra forma de contra-ataque do réu ao autor, porém não se confunde com

a reconvenção, o chamado pedido contraposto, geralmente inserido em procedimentos mais céleres. Vejamos as principais diferenças:

31

Reconvenção Pedido contraposto

Feita por meio de petição autônoma É interno à contestação.

Mais ampla que o pedido contraposto (art. 315),

pode-se alegar qualquer matéria, desde que haja reconvenção com a ação principal.

Limitado aos fatos narrados na petição inicial

(mesmos episódios, mesmo evento), não se pode ampliar a cognição do magistrado.

É autônoma (art. 317) em relação a ação principal. É acessório, pois ocorrendo desistência da ação

principal o pedido contraposto estará prejudicado.

É a regra. Assim, salvo disposição em contrário, é

admissível em qualquer procedimento.

É a exceção, ou seja, depende sempre de previsão em

lei. Não se admite em um mesmo procedimento reconvenção e pedido contraposto. Ex: 278 §1° do

CPC (procedimento sumário); 922 do CPC (ações

possessórias); art. 31 da Lei n° 9.099/95 (juizados

especiais cíveis).

Doutrinariamente encontra-se a expressão ações dúplices, que podem ser

divididas em dois aspectos: processual e material. (i) Ações processualmente dúplices: são demandas que admitem pedido contraposto. (ii) Ações materialmente dúplices: são demandas onde qualquer um dos titulares da

relação jurídica material poderia ser autor ou réu, assim, a improcedência da pretensão do autor é a satisfação da pretensão do réu e vice-versa. A mera oposição de contestação já faz do réu um autor, pois sua contestação é um ataque.

Nesse sentido, a improcedência de uma ação declaratória da inexistência de um

contrato, gera declaração da existência do contrato, como a improcedência de uma ADC faz concluir que a lei é inconstitucional.

A súmula 258 do STF afirma que é possível reconvenção em ação declaratória.

Como visto, ações declaratórias são materialmente dúplices, onde a mera contestação é um ataque, nesse sentido, o réu não teria interesse necessidade na apresentação da reconvenção. Destarte, quando a súmula permite reconvenção em ações declaratórias está ser referindo a pretensões manejadas na reconvenção diferentes da pretensão inicial do autor, ou seja, uma pretensão não declaratória, pois, do contrário, o réu-reconvinte careceria de interesse processual.

CAPÍTULO IX - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.

Superada a fase de respostas do réu, ocorrerá as chamadas providências

preliminares, onde as partes serão intimadas para ser manifestar “em provas” (art. 324 do CPC), onde haverá uma especificação das provas que as partes pretendem produzir52.

Contudo, se na contestação existir defesas indiretas sobre o mérito, consistentes na

alegação de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 333, II do CPC) ou questões prévias (preliminares e prejudiciais), haverá intimação para responder a contestação, manifestação essa denominada na praxe forense de “réplica” (art. 326/327). A perda do prazo da réplica não produz efeitos processuais.

52 STJ, 3ª T., Resp 329.034/MG, rel. Min. Humberto Gomes, julgado em 14.02.2006.

32

De igual modo, no prazo para a réplica pode o autor apresentar ação declaratória incidental (art. 325), buscando o julgamento de uma questão prejudicial que, em regra, não faz coisa julgada (art. 469, III do CPC), mas com a ação declaratória incidental passará a fazer (art. 470 do CPC).

CAPÍTULO X - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO.

Depois das providências preliminares, poderá ocorrer o julgamento conforme o

estado do processo, previsto nos arts. 329 e 330 do CPC. Pode haver julgamento conforme o estado do processo se ocorrer qualquer das

hipóteses do art. 267 ou 269, II ao V, bem como poderá haver julgamento “antecipado” da lide quando o réu ficar revel ou quando a matéria discutida no processo for exclusivamente de direito (art. 330).

Sendo necessária a produção de outras provas, o juiz vai determinar a audiência

preliminar (art. 331), na qual, caso não seja feita uma conciliação, será determinado o saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos e designando a AIJ, se necessária (art. 331 §2° do CPC).

Nesse momento, inicia-se o principal momento de produção de provas, sendo

realizada AIJ, onde serão colhidas as provas orais na ordem prevista no art. 452 do CPC. Com o término da audiência será prolatada sentença desde logo ou no prazo de 10 dias (art. 456 do CPC).

CAPÍTULO XI - SENTENÇA.

XI.a. Atual conceito de sentença.

Com a reforma do CPC, o art. 162 §1º passou a definir sentença como um ato do juiz praticado com base no art. 267 ou 269, de igual modo, como cediço, da sentença cabe recurso de apelação (art. 513 do CPC)53.

Observe-se que tal conceito é insuficiente ou até mesmo atécnico, gerando

inúmeras controvérsias. O magistrado, ao longo do processo, pode prolatar várias decisões com base no art. 269 e 267 e, nem todas, serão sentenças. O indeferimento parcial da PI, o indeferimento liminar da reconvenção, a exclusão de um litisconsorte no curso do processo, entre outras hipóteses, são exemplos de decisões recorríveis por agravo de instrumento, mesmo prolatadas com base no art. 269 ou 267.

O legislador com tal alteração quis deixar clara a opção pelo sincretismo

processual, ou seja, a existência de um processo único composto de várias fases ou multifuncional. Há, principalmente, a fase de conhecimento, execução (cumprimento de sentença), como pode haver, entre as duas fases anteriores, a fase de liquidação de sentença.

53 Há exceções a regra de que de toda sentença admite-se apelação: sentença no juizado admite recurso inominado (art. 41, Lei no. 9.099/95); sentença que decreta falência cabe agravo de instrumento (art. 100, Lei no. 11.101/05), bem como há sentença que admitem recurso ordinário constitucional (art. 539, II, “b” do CPC).

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Enfim, o melhor conceito a se adotado para sentença é conjugar o conteúdo e

momento. Assim, será uma sentença o ato do juiz que, com base no art. 267 ou 269, encerrar totalmente a fase processual. XI.b. Trânsito em julgado, coisa julgada formal e material.

As sentenças podem ser classificadas em terminativas ou processuais (art. 267), onde não há analise da relação jurídica material, porque alguma questão de natureza processual impediu, nesse sentido, tais sentenças produzirão somente coisa julgada formal, sendo admissível a repropositura da demanda, com a correção do vício ocorrido (art. 268, CPC). Na hipótese da extinção ter sido com base no art. 267, V (litispendência, perempção e coisa julgada), como não há possibilidade de correção de tais defeitos, não se admite a repropositura.

A segunda classificação é das sentenças definitivas (art. 269), onde o juiz analisa a

relação jurídica material, produzindo, portanto, coisa julgada material, gerando uma imutabilidade interna e externa. Toda sentença que fez coisa julgada material, já fez coisa julgada formal, ou seja, a coisa julgada formal é pressuposto para a coisa julgada material.

O trânsito em julgado ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposição

de recurso e, incontinenti, haverá coisa julgada formal, porém, sendo uma decisão de mérito (art. 269), haverá, também, coisa julgada material. Em toda sentença há trânsito em julgado e coisa julgada formal, porém, só as decisões de mérito fazem coisa julgada material.

Trânsito Ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposição recursal

Coisa julgada formal Ocorre juntamente com o trânsito em julgado, sendo uma imutabilidade

interna. Toda decisão transita em julgado e faz coisa julgada formal.

Coisa julgada material Sendo a decisão de mérito haverá trânsito, coisa julgada formal e material

XI.c. Princípio da congruência, adstrição ou correlação. Vícios da sentença.

Na forma do art. 128 c/c 460 do CPC o juiz está adstrito/limitado aos pedidos

apresentados na petição inicial, consagrando o princípio da congruência, adstrição ou correlação. Não sendo observado tal princípio, haverá os vícios da sentença (art. 460): ultra petita, extra petita e citra/infra petita54. Ultra petita Além de analisar os pedidos contidos na inicial, analisa outro pedido não realizado, ou seja,

ultrapassa os limites contidos na inicial

Extra petita O magistrado deixa de analisar um dos pedidos contidos, analisando outro pedido não formulado. O juiz, na verdade, faz uma troca de um pedido feito por um não feito.

Citra ou

infra petita

O juiz deixa de analisar um dos pedidos.

A grande marca da sentença ultra petita é a análise de tudo que foi pedido e a

concessão de algo mais. Ultrapassa-se aquilo que foi pedido. Há sentença ultra petita, por exemplo, quando na inicial foram pedidos danos materiais e morais, porém na sentença houve análise de dano moral, material e estético.

54 Majoritariamente sentença citra petita e infra petita são expressões sinônimas.

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Na sentença extra petita deixa-se de analisar algum ou alguns dos pedidos para se

analisar algo que sequer foi requerido. Por exemplo, requer-se a condenação do réu na entrega de um barco e o juiz condena na entrega de uma bicicleta. Observe-se que toda sentença extra petita há uma omissão, portanto, toda sentença extra petita é, também, citra petita.

A sentença citra petita é a que se caracteriza, exclusivamente, pela omissão. Foi, por

exemplo, pedido danos materiais e morais, contudo, na sentença somente há análise dos danos materiais.

Frise-se que o conteúdo da sentença é irrelevante. Se for julgado improcedente um

pedido não formulado, portanto, além do que foi pedido, a sentença continua sendo ultra petita. Sobre o pedido não analisado, seja na sentença citra/infra petita ou extra petita,

comportarão a interposição de embargos de declaração, todavia, o STJ admite que o Tribunal analise diretamente na apelação, mesmo sem a interposição dos embargos aclaratórios.

A doutrina, unânime, afirma que o pedido não analisado não fica acobertado pela

coisa julgada material, pois não houve julgamento. Ocorre, contudo, que a Súmula 453 do STJ afirma que os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria, enunciado criticado pela doutrina55.

Noutro giro, o pedido que não foi solicitado, mas julgado pelo magistrado

(procedência ou improcedência), ocorrendo o trânsito em julgado, ficará acobertado pela coisa julgada material.

Caso haja recurso contra a sentença ultra petita, o tribunal deve anular só aquilo que

ultrapassou os pedidos. Contra a sentença extra e citra petita, além dos embargos, havendo apelação o Tribunal devolverá o processo ao juízo de primeiro grau para sanar a omissão. XI.d. Elementos da sentença (art. 458 do CPC).

O CPC, sob a nomenclatura de requisitos da sentença, enumera, a rigor, os

elementos que compõem a sentença.

(i) Relatório: juiz descreve os principais eventos ocorridos no processo, como um resumo dos pedidos, da resposta do réu e dos principais episódios do processo. A proposta é nítida: o juiz ler o processo. No procedimento do JEC’s é dispensado o relatório (art. 38 da Lei n° 9.099/95). Admite-se o relatório per relationiem, ou seja, por referência a outro relatório já realizado no processo, bem como a falta do relatório não nulifica o processo, pois dificilmente gerará prejuízo.

(ii) Fundamentação: onde o juiz expõe as razões do seu convencimento (ratio decidenti). Nas decisões sem resolução de mérito, nos despachos e nas decisões interlocutórias pode ser feito de modo conciso (art. 165 c/c art. 459). A falta de fundamentação é causa de nulidade da sentença (art. 93, IX da CF/88).

55 ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel. Súmula nº 453 do Superior Tribunal de Justiça: coisa julgada de matéria não decidida?!,

fonte: www.professordanielneves.com.br.

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A fundamentação é composta dos motivos, da verdade dos fatos e do enfrentamento das questões prejudiciais e, na forma do art. 469, não ficam acobertados pela coisa julgada material56.

(iii) Dispositivo: é o comando da decisão, ficando somente essa parte acobertada pela coisa julgada e sua falta gera inexistência da decisão judicial.

XI.e. Ação declaratória incidental.

Questões prejudiciais (art. 469, III), como visto no capítulo de resposta do réu, são, geralmente de direito material, poderiam ser objeto de uma ação autônoma, onde o seu acolhimento direciona o julgamento. Como exemplo, podemos citar a paternidade e o pedido de alimentos. A questão prejudicial não faz coisa julgada material, pois, em regra, será enfrentado na fundamentação da decisão, de maneira incidental. Enfim, o magistrado somente as conhece, sem julgá-las.

Todavia, a parte pode requerer, por meio da “ação declaratória incidental” (art. 5°,

325 e 470), que a questão prejudicial seja julgada na parte dispositiva, deixando de ser apreciada somente na fundamentação ficando acobertada pela coisa julgada material, eis que o magistrado irá julgá-la, ampliando os limites objetivos da coisa julgada. XI.f. Efeitos Secundários ou anexos da decisão judicial.

A decisão judicial pode produzir efeitos secundários, ou seja, independentemente de previsão expressa do magistrado, mas por disposição legislativa. Enfim, são efeitos automáticos, por opção legislativa.

Um primeiro efeito anexo é a hipoteca judiciária (art. 466 do CPC), nesse

sentido, a sentença que condenar o réu a pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária. A hipoteca é um direito real de garantia, portanto, ostenta a característica da seqüela, assim, caso alienado o bem, o credor poderá perseguir a coisa com quem ela estiver. É possível a constituição de hipoteca judiciária, ainda que haja uma medida cautelar de arresto deferida, ou que a sentença seja ilíquida ou, por fim, que seja possível a execução provisória (art. 466, parágrafo único do CPC).

Na forma do art. 811, parágrafo único, sendo deferida uma medida cautelar o

requerendo responderá por eventuais prejuízos que causar a execução, bastando tais prejuízos serem liquidados, na hipótese de improcedência da ação principal.

O art. 475-O, II prevê que a execução provisória corre por conta, risco e

iniciativa do credor e, caso seja reformada ou anulada, as partes serão restituídas ao estado anterior e eventuais prejuízos serão liquidados nos mesmos autos, formando-se, assim, um novo título executivo.

56 Sobre a questões prejudiciais vide o capítulo de respostas do réu, bem como o tópico adiante.

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Por fim, há a perempção (art. 268, parágrafo único), pois a terceira sentença de extinção do processo por abandono produzirá, automaticamente, perempção, independentemente de declaração expressa do juiz. XI.g. Limites da coisa julgada.

A coisa julgada possui limites subjetivos e objetivos: (i) A regra do nosso ordenamento é que a coisa julgada somente se produzirá inter partes, ou

seja, há uma limitação subjetiva (art. 472), produzindo efeitos somente entre as partes do processo, não beneficiando, tampouco prejudicando terceiros. A súmula 268 do STJ afirma que o fiador, que não integrou a relação processual na ação de despejo, não responde pela execução do julgado, pois é parte somente do contrato e não do processo, em nítida aplicação do limite subjetivo. Nesse sentido, com a reforma da lei de locações (art. 62, I da Lei no. 8.245/91 redação dada pela Lei no. 12.112/09), passou a ser exigida a citação do fiador, evitando-se a incidência do enunciado acima. Há, contudo, exceções a tal limite subjetivo, como na hipótese do adquirente da coisa litigiosa que, ingressando ou não no processo, será atingido pela coisa julgada (art. 42 §3º do CPC).

(ii) Há, ainda, o limite objetivo, recaindo, portanto, sobre as questões, alegações e defesas. Assim, com a coisa julgada material, reputam-se repelidas e deduzidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como a rejeição do pedido (art. 473 e 474 do CPC). Nesse sentido, promovida ação de cobrança com base no contrato X e tendo havido sentença de procedência, com coisa julgada material, não será possível a propositura, por parte do réu, de ação buscando a nulidade do contrato X, discutido na anterior demanda, pois tal tese deveria ter sido alegada na anterior demanda. Trata-se, a rigor, de um julgamento implícito sobre a questão da nulidade, ou seja, tal tese poderia ter sido argüida no primeiro processo, todavia, como a coisa julgada não poderá mais ser discutida.

CAPÍTULO XII - TEORIA GERAL DOS RECURSOS.

XII.a. Considerações iniciais.

Recurso é um ato processual postulatório, voluntário, que na mesma relação jurídica processual objetiva-se a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de uma decisão judicial. A partir desse conceito, vários pontos merecem abordagem.

Natureza jurídica: o recurso é o prolongamento do exercício do direito de ação.

O autor exerce direito de ação com a propositura da sua demanda, o réu com suas respostas. Nesse sentido, ao ser interposto um recurso o direito de ação que já foi exercido é prolongado. XII.b. Voluntariedade e reexame necessário.

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Todo recurso manifesta a insatisfação do recorrente diante de uma decisão, assim voluntariamente é demonstrada a insatisfação. Todo recurso é voluntário, ou seja, sempre um ato de vontade da parte, não existe recurso interposto por lei. Nesse sentido, importante diferenciar recurso de reexame necessário/remessa necessária/remessa de ofício/duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC).

Por exemplo, as sentenças de mérito prolatadas contra a Fazenda Pública devem,

obrigatoriamente, ser reexaminadas pelo Tribunal, portanto, não há que se falar em voluntariedade, de igual modo não há prazo ou preparo, características inerentes aos recursos.

Não há manifestação de vontade, mas uma imposição legislativa. Hipóteses no

CPC:

(i) Condenações prolatadas contra a União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas;

(ii) Na execução fiscal manejada, portanto, pela Fazenda Pública, o contribuinte se defende pelos embargos (art. 16 Lei n° 6.830/80), caso tal defesa seja acolhida, total ou parcialmente, haverá reexame necessário.

Observe-se que não há reexame para condenações impostas a sociedades de

economia mista ou empresas públicas, principalmente por serem pessoas jurídicas de direito privado e estarem fora do regime dos precatórios57.

Dispensas de reexame: Nos §2º e 3º do art. 475 encontramos hipóteses de

dispensas de reexame. Nas condenações em até 60 salários mínimos contra Fazenda Pública (valor coincidente como o procedimento dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais de Fazenda Pública, art. 3° §3° da Lei n° 10.259/01 e art. 2° da Lei n° 12.153/09, respectivamente), bem como quando a sentença que condenou a Fazenda se fundar em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal superior competente.

Algumas súmulas são de extrema relevância, como a 423 do STF, que informa a

natureza jurídica do reexame como uma condição de eficácia da decisão judicial. De igual modo há a Súmula 390 do STJ, que não admite embargos infringentes em reexame necessário, mesmo que haja decisão por maioria, bem como a 253 do STJ que afirma a possibilidade do relator decidir monocraticamente os processos em reexame, na forma do art. 557 do CPC. Por fim, há a Súmula 45 do STJ que veda a reforma para pior em sede de reexame necessário, eis que o instituto em estudo é feito para tutelar os interesses da Fazenda Pública. XII.c. Meios de Impugnação das decisões judiciais.

Ainda na análise do conceito, todo recurso é na mesma relação jurídica processual, ou seja, com o recurso não se cria uma nova relação jurídica, simplesmente prolonga a relação jurídica já formada exercendo o mesmo direito de ação.

57 O STF está julgando o RE 599628/DF (rel. Min. Ayres Britto, julgado em o1.12.2010), onde se discute se as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas que prestam um serviço público (na hipótese eletricidade) estão sujeitas ao regime dos precatórios. Acolhida tal tese, provavelmente, será exigível reexame.

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Ocorre, contudo, que o recurso não é a único meio de se impugnar uma decisão

judicial. Vejamos o quadro abaixo que organiza os meios de impugnação das decisões judiciais.

Recurso

Discute a decisão judicial sem criar nova

relação jurídica.

Exemplos: apelação, agravo de instrumento,

embargos infringentes etc. Observe-se que o AI

forma novos autos, pertencentes a mesma relação

jurídica processual

Ações

autônomas

ou

sucedâneos

recursais

externos

Cria uma nova relação jurídica

processual

Exs.: ação rescisória, reclamação constitucional,

mandado de segurança etc.

Sucedâneos

recursais

(internos)

Mecanismos de impugnação de uma

decisão judicial que não é recurso,

tampouco ação autônoma.

Exs.: pedido de reconsideração, reexame, suspensão

de segurança (art. 15 da Lei n° 12.016/09)

Atente-se que o pedido de reconsideração não interrompe, tampouco suspende

o prazo recursal58, nesse sentido, a forma adequada da sua utilização é “despachando em mãos” com o magistrado, pois, do contrário, sendo protocolizada a petição (PROGER) sua resposta, provavelmente, será proferida depois do transcurso do prazo recursal, gerando, assim, preclusão temporal quanto a decisão que foi impugnada por meio do pedido de reconsideração.

Sobre a reclamação constitucional, alguns comentários processuais são

necessários. Uma das hipóteses de reclamação ao STF mais utilizadas é do ato administrativo

ou decisão judicial que contraria súmula vinculante aplicável ou que indevidamente a aplicar, onde, sendo julgada procedente será anulado o ato administrativo ou cassada a decisão judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (art. 103-A §3º da CR/88).

Nesse sentido, o art. 7º (caput) da Lei n. 11.417/06, afirma que a reclamação

poderá ser utilizada sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Assim, é possível a utilização concomitante da reclamação e, por exemplo, da apelação, na hipótese de ter sido uma sentença que desrespeitou a súmula vinculante. Observe-se que parece ser essa a dicção do Enunciado 734 do STF, pois não se admite reclamação contra decisão judicial já transitada em julgado.

De igual modo, na hipótese de reclamação contra omissão ou ato da administração

pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Por fim, cumpre registrar que, na forma da Resolução 12/2009 do STJ, das

decisões da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis que contrariem jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais (art. 543-C do CPC) é admissível, no prazo de 15 dias, independente de

58 Súmula 46 do TJ/RJ: Não se suspende, com o pedido de reconsideração, o prazo para interposição de qualquer recurso.

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preparo, dirigidas diretamente ao presidente do STJ o manejo de reclamação constitucional59. Frise-se que tal reclamação somente e admissivel no âmbito dos JEC’s.

XII.d. Juízos recursais e quadro sinótico.

Todo recurso se submete a dois juízos recursais, um primeiro sobre a sua admissibilidade e, sendo admitido, haverá um segundo juízo, porém restrito a questões sobre o mérito recursal. O juízo de admissibilidade é denominado de juízo de conhecimento, enquanto o juízo de mérito é denominado de juízo de provimento.

O juízo de conhecimento é preliminar ao de mérito, ou seja, somente haverá juízo

de mérito se o recurso for conhecido. Vejamos o quadro sinótico:

Juízo de conhecimento

(requisitos genéricos de

admissibilidade)

Cabimento

Legitimidade

Interesse

Inexistência de fatos impeditivos ou impeditivos

Tempestividade

Preparo

Regularidade formal

Juízo de provimento (mérito) Reforma

Invalidação

Esclarecimento

Integração

(i) Cabimento.

O cabimento recursal consiste na interposição do recurso correto/adequado para a

decisão impugnada. Prolatada uma interlocutória o recurso cabível será o agravo (art. 522 do CPC), prolatada uma sentença o recurso cabível é a apelação (art. 513).

Pelo princípio da taxatividade todo recurso tem que ter previsão em lei, portanto, o

cabimento é pautado na lei, não se admitindo analogia em sede de recursal. Não havendo previsão legislativa para o cabimento de um recurso é porque a decisão é irrecorrível.

De igual modo, pelo princípio da unirrecorribilidade/unidade/unicidade somente se

admite a interposição de um recurso para cada vício constante da decisão, como na hipótese de acórdão que ao mesmo tempo viola uma lei federal e uma norma constitucional e admite-se recurso especial e extraordinário simultaneamente (Enunciado 126 do STJ).

Por fim, pelo princípio da fungibilidade mesmo interposto o recurso inadequado o

mesmo pode ser admitido. Para a aplicação da fungibilidade exigem-se dois requisitos cumulativos: (i) erro justificável (objetivo); (ii) boa-fé (subjetivo). Interposto o recurso inadequado, porém a dúvida sobre o recurso adequado é justificável, ou seja, a dúvida é objetiva tanto na doutrina como na jurisprudência, bem como a parte está imbuída de boa-fé, utilizando-se do prazo menor entre os recursos em dúvida, o mesmo poderá ser admitido.

59 INFORMATIVO 466 DO STJ: STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009; do STJ: AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag

344.673-RJ, DJ 5/11/2001. AgRg na Rcl 5.243-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011.

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(ii) Legitimidade.

Na forma do art. 499 possuem legitimidade a parte vencida, o terceiro prejudicado

ou MP. Frise-se que se vencedor ou vencido, prejudicado ou não, a rigor, não é um requisito inerente a legitimidade, mas ao interesse.

Assim, ajuizada uma demanda onde se postula R$ 1000,00 e se obtém R$ 1000,00,

o autor terá legitimidade recursal, porém não terá interesse recursal, pela falta de sucumbência. De igual modo, o MP pode recorrer tanto na condição de parte, como de fiscal da

lei (custos legis), mesmo que não haja recurso da parte que ensejou a sua intervenção no processo (Súmula 99 do STJ).

(iii) Interesse recursal.

O interesse recursal, em regra, se reflete na sucumbência, ou seja, a sentença será de procedência parcial ou total. Nas hipóteses de procedência parcial haverá sucumbência recíproca, sendo, portanto, admissível a interposição de recurso na modalidade adesiva (art. 500 do CPC).

Há, contudo, hipóteses onde haverá interesse sem haver sucumbência, como na

sentença que extingue o processo sem análise de mérito (art. 267), onde não obstante só o autor sucumbir, tem o réu interesse recursal em uma sentença de improcedência (art. 269).

(iv) Inexistência de fatos impeditivos e extintivos.

Para a admissibilidade do recurso não pode ter ocorrido alguns fatos que impedem ou extinguem o direito de recorrer, como a desistência (art. 501) ou a renúncia (art. 503). Trata-se, portanto, de um requisito negativo.

Há desistência depois da interposição do recurso. Há renúncia antes da

interposição do recurso. A desistência e a renúncia podem ser de forma tácita ou de forma expressa. Há desistência tácita na hipótese, por exemplo, de ter sido interposto agravo retido e não reiterado na apelação ou nas contrarrazões (art. 522 §1 do CPC), há renúncia tácita no cumprimento da sentença condenatória sem nenhuma ressalva ou reservas (art. 503, parágrafo único do CPC).

Por fim, a desistência recursal não depende de concordância da parte contrária

(art. 501), diferentemente da desistência da ação (art. 267 §4° do CPC).

(v) Regularidade formal.

A regularidade formal é simétrica aos requisitos da petição inicial, exigindo-se, portanto, uma qualificação das partes, exposição dos fatos e fundamentos jurídicos para reforma da decisão (apelação, art. 514 ou agravo, art. 524). No agravo de instrumento, por exemplo, o agravante deve cumprir o art. 526, no prazo de três dias, comunicando ao juízo de primeiro grau a interposição do agravo de instrumento, para possível retratação.

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(vi) Preparo.

Em regra, todo recurso exige preparo, que são as despesas inerentes ao

deslocamento do seu recurso. Alguns recursos são isentos de preparo, como os embargos de declaração (art. 536, in fine) e o agravo retido (art. 522, parágrafo único).

A comprovação do recolhimento do preparo deve ser feito no ato da interposição

do recurso (art. 511 do CPC). Na hipótese do preparo ter sido recolhido de maneira insuficiente, o magistrado deverá disponibilizar o prazo de 5 dias para a sua complementação (art. 511 §2° do CPC). No JEC o recurso inominado pode ser interposto sem recolhimento de preparo, mas, em 48 horas, a contar da interposição, deve ser apresentado o preparo (art. 42 §1º da Lei 9.099/95).

A sanção para o recolhimento indevido do preparo ou da falta de preparo é a

deserção, todavia, o recorrente pode, na forma do art. 519, parágrafo único, requerer a reconsideração da pena de deserção, apresentando justo impedimento. Reconsiderada a decisão de deserção, não será admissível recurso. Na hipótese do magistrado não reconsiderar a decisão de deserção, será prolatada uma nova decisão interlocutória, porém, como dito em outro momento, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal, não cabendo a interposição de agravo de instrumento pelo transcurso do prazo recursal.

(vii) Tempestividade.

Todo recurso se submete a um prazo. A regra dos prazos recursais é de 15 dias (art. 508), todavia, no agravo de

instrumento, agravo retido, no agravo do art. 544 (Lei n. 12.322/10) e no recurso inominado o prazo é de 10 dias. Os embargos de declaração e o agravo regimental, interno ou inominado é de 5 dias.

(viii) Juízo de mérito.

No mérito, os recursos objetivam a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração.

Quando se discute a interpretação feita pelo magistrado na análise do caso

concreto se está buscando a reforma da decisão judicial (o seu conteúdo), sustentando na causa de pedir recursal a existência de um error in judicando. Assim, o tribunal vai tornar a julgar a causa, prolatando acórdão que substituirá a decisão recorrida (art. 512). É o denominado efeito substitutivo dos recursos.

Na hipótese de se estar discutindo um vício de forma, ou seja, a ocorrência de um

error in procedendo, está se buscando a invalidação, anulação ou invalidação. Nesse caso, o tribunal, em regra, determinará o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, não havendo, assim, efeito substitutivo. Nas hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 515 excepciona-se tal regra, pois o tribunal julga imediatamente a causa, mesmo tendo ocorrido um error in procedendo.

42

Por fim, o recurso que busca esclarecer ou integrar uma decisão judicial são os embargos de declaração (art. 535), onde o magistrado aperfeiçoa a sua decisão.

XII.e. Efeitos dos recursos.

Devolutivo Devolve ao Tribunal o conhecimento da

matéria impugnada.

Art. 515 caput.

Suspensivo A recorribilidade da decisão por um recurso

com efeito suspensivo retira os efeitos da

decisão prolatada.

É a regra geral, ou seja, em regra todos

os recursos possuem efeito suspensivo.

Não possuem efeito suspensivo: Rec.

Especial e Extraordinário (art. 542 §2°), Agravo (art. 497), Apelação em alguns

casos (art. 520 e seus incisos)

Regressivo Com a interposição do recurso permite-se ao

prolator da decisão o juízo de retratação.

Ex: Agravo Retido, AI, Apelação

quando do indeferimento da petição

inicial (art. 296, 48h para se retratar),

Apelação quando da improcedência

liminar (art. 285-A §1°, 5 dias para se retratar).

Interruptivo Com a interposição do recurso interrompe-se o

prazo para os demais recursos. Interrupção

gera a devolução total do prazo.

Ex.: art. 538 do CPC. Embargos de

Declaração no JEC causam a suspensão

do prazo e não a interrupção (art. 50 da

Lei n° 9.099/95).

Substitutivo A decisão prolatada no julgamento do recurso

substitui a decisão recorrida. Art. 512 do CPC.

Tal efeito ocorre somente nas hipóteses de

reforma da decisão.

Na hipótese de invalidação da decisão

haverá, em regra, retorno dos autos ao

primeiro grau de jurisdição.

Impeditivo ou

obstativo

O recurso forma um obstáculo à formação da

coisa julgada.

Tal efeito de impedir o trânsito é

relevante para rescisória, que somente é admissível após o seu transcurso.

Expansivo Com a interposição do recurso há a produção

de efeitos para quem não recorreu.

Exs.: art. 509 do CPC; art. 538 do CPC.

XII.f. Princípios recursais.

Taxatividade Todos recursos têm que ter previsão em lei;

Voluntariedade Recurso é uma ato de vontade da parte.

Fungibilidade Tal princípio flexibiliza o cabimento recursal (requisito de admissibilidade).

Interposto o recurso inadequado, todavia, o erro não sendo grosseiro e a parte estando

de boa-fé, o recurso pode ser recebido em lugar de outro. Majoritariamente, extrai-se a boa-fé através da utilização do prazo menor.

Vedação à

reformatio in pejus

A interposição do recurso não pode agravar a situação do recorrente.

De igual modo, recurso não pode reformar para melhor, além do que postulado

(vedação à reformatio in mellius), ou seja, a sentença não pode ser ultra petita.

Unirrecorribilidade De cada vício constante da decisão, somente admite-se um recurso. A interposição simultânea de recurso especial e extraordinário não são exceções (Súmula 126 STJ),

pois cada recurso atacará um vício específico

XII.g. Recurso adesivo.

Alguns recursos admitem interposição na modalidade adesiva, como a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinário (art. 500, II do CPC). O chamado “recurso adesivo” não é uma modalidade recursal, na verdade é uma forma de interposição.

43

Para a interposição de um recurso na modalidade adesiva exige-se dois requisitos

cumulativos: (i) Sucumbência recíproca; (ii) Só uma das partes haja recorrido;

O recurso adesivo deve ser interposto no prazo de resposta ao recurso principal (contrarrazões), em petição separada e a simultaneamente às contrarrazões. Se o Tribunal nega seguimento/não conhece o recurso principal, o recurso adesivo estará prejudicado. Entretanto, se o Tribunal conhece o principal, o “adesivo” não estará automaticamente conhecido, devendo se submeter a um juízo de admissibilidade (art. 500, parágrafo único), pois o recurso interposto na forma adesiva tem preparo, tempestividade etc.

Não se interposição adesiva no recurso inominado60, todavia, como se admite

recurso extraordinário das decisões das turmas recursais (Enunciado 640 do STF), nesse recurso é possível interposição adesiva.

De igual modo, só se admite recurso adesivo pelo autor ou pelo réu, o terceiro,

bem como o MP não possuem legitimidade para tanto.

CAPÍTULO XIII - RECURSOS EM ESPÉCIE.

XIII.a. Apelação.

Em regra, toda sentença, seja com ou sem resolução do mérito, comporta recurso de apelação como se extrai do art. 513 do CPC. Há, contudo exceções como no JEC que admite recurso inominado, no processo falimentar que admite agravo (art. 100 da Lei n. 11.101/01), bem como, na forma do art. 539, II, B do CPC, é admissível recurso ordinário constitucional em causas internacionais (será analisado no item próprio).

No que se refere a produção de efeitos do recurso de apelação, suas normas são

extensíveis a todos os demais recursos. Assim, em regra, a apelação é recebida no duplo efeito (art. 520, caput, 1ª parte),

ou seja, todos os recursos no CPC são recebidos no duplo efeito. Há, porém, alguns casos onde o recurso só possui efeito devolutivo, não possuindo efeito suspensivo, como nos incisos do art. 520, no art. 497 ou no art. 542 §2º do CPC. Ocorre, contudo, que mesmo nas hipóteses onde o recurso não possui efeito suspensivo, será possível ser atribuído tal efeito por uma decisão do relator, na forma do art. 558, parágrafo único, do art. 527, III ou das Súmulas 634 e 635 do STF.

Nesse sentido, nem todos os recursos no CPC possuem efeito suspensivo,

todavia, todos os recursos podem obter tal efeito, por uma decisão do relator, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

60 Enunciado jurídico cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre JEC n. 11.4 (RECURSO ADESIVO – INADMISSIBILIDADE) Não cabe recurso adesivo em sede de Juizados Especiais, por falta de expressa previsão legal.

44

Quando o recurso já possui efeito suspensivo, tal efeito é denominado de ope lege

ou próprio, quando o relator atribui o efeito suspensivo, é denominado de ope iudicis ou impróprio.

Na análise do efeito devolutivo da apelação, está possui o efeito devolutivo na

horizontal e efeito devolutivo amplo/profundidade/vertical. O efeito devolutivo na horizontal é o mais conhecido, onde se devolve ao tribunal

exclusivamente a matéria impugnada (art. 515, caput). Assim, se na sentença havia uma condenação sobre danos morais e materiais, contudo somente foi impugnado o dano moral o tribunal somente pode analisar o dano moral, jamais o material, pela falta de impugnação.

Aplica-se o vetusto e tão propalado brocado: tantum devolutum, tantum apelatum. O efeito devolutivo na profundidade ocorre a partir do efeito devolutivo

horizontal, ou seja, dentro do que foi impugnado pelo recorrente poderá o Tribunal apreciar e julgar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro; de igual modo quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais (art. 515 §§ 1º e 2º do CPC).

Assim, no exemplo dado, onde somente se impugnou os danos morais, como dito

o tribunal somente analisará tais danos, porém tudo que foi debatido pelas partes sobre a ocorrência ou não dos danos morais poderá ser analisado pelo tribunal, ainda que juiz não analise tudo na sentença.

Observe-se que um mesmo pedido pode estar fundamentado em várias

argumentações, por exemplo, pode o autor sustentar a ocorrência de danos morais pela: (i) negativação indevida no SPC; (ii) por ter tentado fazer uma compra e não ter conseguido; (iii) bem como pela insistentes e grosseiras ligações que recebeu por parte do réu. Assim, tendo o juiz julgado procedente, fundamentando a sentença na negativação indevida, pode o tribunal, por exemplo, fundamentar-se nas insistentes ligações.

Enfim, o efeito devolutivo horizontal é criado pelas partes, porém o efeito

devolutivo na profundidade não é delimitado pelas partes no recurso, é decorrente da lei, para proporcionar mais liberdade ao tribunal e um julgamento com mais qualidade.

Pela teoria da causa madura (art. 515 §3º), se o Tribunal, diante de uma apelação

contra sentença sem resolução de mérito (art. 267), verificar que a matéria é exclusivamente de direito, bem como que o processo está em condições de imediato julgamento, decidirá o mérito da causa, evitando o desgaste de um retorno dos autos ao primeiro grau.

Constando a existência de nulidades sanáveis (art. 515 §4º), o Tribunal

determinará a retificação do ato, evitando-se, assim, a devolução dos autos ao juízo inferior. Na hipótese do magistrado sentenciar aplicando súmula do STJ ou do STF,

interposta apelação, portanto, contrariando tal sentença, poderá ser negado seguimento a

45

mesma, aplicando-se a chamada súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1° do CPC). Tal hipótese somente é admissível para o recurso de apelação, bem como o juiz somente pode negar seguimento, não pode dar seguimento. De igual modo, só pode negar com base em súmula do STJ ou STF, jamais com súmula de outro tribunal.

A rigor, o magistrado nada mais está fazendo do que “adiantando o serviço”, pois

se a apelação fosse remetida ao tribunal, fatalmente, o relator já negaria seguimento a mesma, na forma do art. 557 do CPC.

Interposta a apelação, a mesma será distribuída a um relator (art. 557 do CPC),

onde esse poderá negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

De igual modo, pode o relator, se a decisão recorrida estiver em manifesto

confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, dar provimento ao recurso (art. 557 §1º-A)

Note-se que os poderes do relatar para negar são mais amplos do que para dar

provimento. É possível negar com base em súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, porém somente pode dar provimento com base em súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Assim, concluindo, o juiz de primeiro grau só pode negar seguimento se sua

sentença tiver sido baseada em súmula, mas o relator pode assim o fazer se a sentença tiver base na jurisprudência, sumulada ou não.

Da decisão que aplica a súmula impeditiva de recurso, inadmitindo a apelação,

desafia recurso de agravo de instrumento. Da decisão do relator que inadmite a apelação, monocraticamente, desafia recurso de agravo interno (art. 557 §1° do CPC). Ressalte-se que a doutrina61 enfatiza que se for interposto agravo de instrumento pela aplicação da súmula impeditiva há litigância de má-fé, pois a proposta era evitar a remessa da matéria ao relator. XIII.b. Agravo (atualizado pela Lei n° 12.322/10).

Há diversas formas de interposição do recurso de agravo: (i) agravo retido; (ii) agravo de instrumento; (iii) agravo interno (também denominado de regimental, inominado ou agravinho) e, por fim, (iv) agravo por inadmissão de recurso especial e extraordinário (art. 544 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 12.322/10).

Entre as diversas modalidades, a regra é que das decisões interlocutórias o recurso

cabível é o agravo retido (art. 522, 1ª parte). O agravo de instrumento somente deve ser utilizado quando houver: (i) possibilidade de lesão ou grave dano; (ii) na inadmissão da apelação (art. 522, 2ª parte); (iii) nos efeitos em que a apelação é recebida (art. 522, 2ª parte);

61 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.79.

46

bem como na hipótese de aplicação da súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1º); na liquidação de sentença (art. 475-H); na rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença62 (art. 475-M, §3º), entre outras hipóteses.

O agravo interno será admissível, em algumas hipóteses, contra decisões

monocráticas do relator, para que todos os desembargadores, componentes da câmara, analisem o recurso (art. 557, §1º), pondo-o “em mesa”.

O agravo retido é interposto em petição dirigida ao juízo de 1º grau, devendo o

magistrado intimar a parte contrária para a apresentação das contrarrazões (art. 522 §2°), podendo retratar-se ou manter a decisão recorrida, nessa hipótese, determinando a retenção do recurso. Não ocorrendo a retratação, deverá a parte reiterar nas razões da apelação ou das contrarrazões o agravo retido, do contrário ocorrerá uma desistência tácita do agravo (art. 523, §1°). Da retratação no agravo retido, cabe outro agravo retido pela parte contrária.

Das decisões interlocutórias não urgentes prolatadas na AIJ, obrigatoriamente o

agravo deve ser retido, oral e imediatamente (art. 523 §3°), todavia, havendo urgência ou possibilidade de grave dano ou lesão, o recurso será agravo de instrumento. Não sendo apresentado o agravo retido na audiência, haverá preclusão temporal sobre a matéria decidida na AIJ, não podendo, assim, tal ponto ser reiterado em outro recurso.

O agravo de instrumento é interposto em petição dirigida diretamente ao Tribunal,

na forma do art. 525 do CPC, que informa quais são os documentos obrigatórios e facultativos.

São documentos obrigatórios: cópia da decisão recorrida, intimação da respectiva

decisão e cópia da procuração outorgada aos advogados do agravante ou agravado. Cumpre registrar que o agravado pode ainda não ter sido citado, portanto, sequer constituído advogado, nessa hipótese não se pode exigir a apresentação de procuração. De igual modo, é inerente ao agravo de instrumento a urgência, nesse sentido a mesma pode não ser apresentada com a interposição, valendo-se do art. 37 do CPC. A falta de qualquer dos documentos obrigatórios gera não conhecimento do recurso, não adiantando que tal documento seja apresentado posteriormente, como no agravo interno.

São documentos facultativos: outras peças que o agravante entender úteis. Não

obstante a lei referir-se a documentos facultativos, a falta de um documento que dificulte a compreensão da controvérsia gera, de igual modo, não conhecimento do agravo de instrumento. Nesse sentido, observe-se a Súmula 104 do TJ/RJ (24/01/2006):

“O agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os

necessários a compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento.”

Interposto o agravo de instrumento, o agravante tem 3 dias para informar ao juiz

de 1º grau que o interpôs (art. 526), anexando aos autos principais a petição do recurso, o

62 Observe-se que sendo acolhida a impugnação ao cumprimento de sentença, com a extinção do processo, o recurso será a apelação, não o agravo de instrumento (art. 475-M §3° do CPC).

47

comprovante de interposição e o rol de documentos, permitindo, assim, um juízo de retratação.

O não cumprimento do art. 526 é causa de inadmissão do agravo de instrumento,

todavia, a comprovação do não cumprimento do art. 526 é um ônus processual do recorrido, ou seja, o desembargador/relator não pode conhecer de ofício tal vício, como se nota pela alteração sofrida pelo art. 526, parágrafo único do CPC.

Interposto o agravo de instrumento, o relator pode, monocraticamente, negar

seguimento (art. 527, I), pode converter o agravo de instrumento em retido, devolvendo-o ao 1º grau (art. 527, II), bem como pode, ainda, dar efeito suspensivo ou conceder antecipação de tutela recursal (art. 527, III do CPC).

Contra essas decisões monocráticas, somente se admite agravo interno (art.

557, §1º) na hipótese do art. 527, I (nega seguimento), pois, nas hipóteses do art. 527 II e III teremos decisões irrecorríveis63, admitindo-se, somente, pedido de reconsideração (art. 527, p. único). Se o Relator não reconsiderar, cabe, no máximo, um MS, consoante alguns precedentes do STJ64.

O agravo por inadmissão de recurso especial ou extraordinário será explicado

junto com o recurso especial ou extraordinário.

XIII.c. Embargos de declaração.

Trata-se de um recurso de fundamentação vinculada, onde a parte somente pode alegar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC). No JEC há a possibilidade de se suscitar, além dos vícios acima expostos, a dúvida, apesar de não deixar de ser uma obscuridade (art. 48 da Lei n° 9.099/95).

Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, todavia, a

jurisprudência restringe a sentenças, acórdão e decisões interlocutórias, inadmitindo para despachos65. Quanto as decisões monocráticas do relator, geralmente, quando apresentado embargos de declaração são recebidos, pela fungibilidade, como agravo interno66.

Não se exige preparo (art. 536 do CPC), de igual modo, em regra, é um recurso

sem contraditório (não necessita de contrarrazões), salvo se for atribuído efeito infringente/modificativo.

Os embargos produzem diversos efeitos, vejamos:

63 STJ, 3ª T., AgRg no Ag 1.250.783/MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 03.08.2010. 64 Precedentes: RMS 28.515/PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 20 de abril de 2009; RMS 25.934/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJ de 9 de fevereiro de 2009; RMS 20.436/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 4 de maio de 2009; RMS 21.469/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 19 de dezembro de 2008; e RMS 27.501/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 3 de dezembro

de 2008. 65 STJ, 1ª T., Edcl no AG 174.261/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 05.05.1998. 66 STJ, 2ª T., EDcl no Edcl no REsp 1125154/DF, Min. Mauro Campbell, julgado em 16.12.2010.

48

Devo

luti

vo

Os E. D. possuem efeito devolutivo, pois, devolvem a

matéria impugnada, todavia, tal efeito tem a

peculiaridade de ser para o mesmo prolator da

decisão, não para um órgão jurisdicional acima.

Não obrigatória a observância do princípio da

identidade física do juiz. S

usp

en

sivo

Os embargos possuem efeito suspensivo, bastando que o recurso que sucederá os E. D. possuam efeitos

suspensivo.

Assim, por exemplo, opostos ED de uma sentença que condena a pagar alimentos, tais embargos não

possuirão efeito suspensivo, pois a apelação

também não tem (art. 520, V do CPC).

Inte

rru

pti

vo

(a

rt.

538 d

o C

PC

)

Sua interposição interrompe o prazo recursal,

gerando, assim, uma devolução total do prazo.

Na hipótese de interposto fora do prazo não

produzirá tal efeito, gerando o trânsito em julgado

da decisão ou a preclusão67.

Na hipótese de ter sido interposto, por exemplo,

pelo autor apelação e pelo réu E.D. tempestivos, com a devolução total do processo, deverá o

autor/apelante ratificar seu apelo, sob pena de

intempestividade68.

No procedimento do JEC o efeito dos E. D. é de

suspensão do prazo recursal (art. 50 da Lei n°

9.099/95).

Infr

ing

en

tes

ou

mo

dif

icati

vo

Com a interposição do recurso, buscando sanar, por

exemplo, uma omissão, o magistrado prolata nova

decisão, diferente da originariamente recorrida.

Por exemplo, o magistrado se omite quanto a

alegação de prescrição, julgando o pedido

procedente, ao prover os E. D. modifica decisão,

julgando, agora, o pedido improcedente,

acolhendo a alegação de prescrição.

Na hipótese de ser dado efeito infringente ou modificativo, obrigatoriamente a parte

contrária deverá ser intimada para

manifestar-se em contrarrazões, sob pena de nulidade.

Pre

qu

est

ion

a-

men

to

Prequestionamento é um requisito de admissibilidade

especifico dos recursos extraordinário e especial,

sendo, basicamente, uma manifestação, expressa ou

tácita, sobre violação de uma norma constitucional ou

da legislação infraconstitucional. Na hipótese de omissão do tribunal recorrido, os embargos podem

ser utilizados simplesmente para preencher tal

E. D. com efeito de pré-questionamento não é

protelatório69.

67 Súmula 48 do TJ/RJ: Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a interposição de recursos. 68 Nesse sentido: Súmula 418 do STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. 69 Súmula 98 do STJ.

49

requisito. A utilização de E. D. com o propósito de protelar

o processo pode sofrer a multa prevista no art.

538, p. único. Nesse sentido, se o propósito for de

prequestionar não poderá ser aplicada tal multa.

Há julgado do STJ que tal hipótese os embargos

sequer interromperiam o prazo recursal.

XIII.d. Recursos especial e extraordinário.

São recursos excepcionais ou extraordinários, ou seja, que somente deveriam ser utilizados em hipóteses excepcionais. Para uma maior clareza, observe-se:

Recursos

excepcionais,

extraordinários ou

de estrito direito

(gênero)

ESPÉCIE Breve definição

Recurso

extraordinário

Busca a devida interpretação a norma

constitucional (art. 102, III da CR/88).

Recurso

Especial

Busca a devida interpretação a lei federal (art.

105, III do CR/88).

Embargos de

Divergência

Busca corrigir divergência existente entre as

turmas ou seções do STJ ou do STF

(art. 546 do CPC).

O art. 105, III da CF exige que a decisão recorrida mediante recurso especial tenha

sido prolatada por um tribunal70, diferentemente do exigido pelo art. 102, III da CF/88 para o recurso extraordinário. Nesse sentido, cabe recurso extraordinário contra decisões de quaisquer órgãos jurisdicionais, inclusive de decisões prolatadas em juízo de primeiro grau de jurisdição, como nas turmas recursais dos JEC’s71 ou em embargos infringentes de alçada (art. 34 da Lei n° 6.830/80), prolatadas em execução fiscal.

Os recursos excepcionais exigem diversos requisitos especiais, além dos já vistos

na teoria geral dos recursos. Vejamos:

Violação direta à

norma

Na decisão recorrida deve haver uma

violação direta a lei federal ou a CF, não se admitindo uma violação indireta ou reflexa.

Se, na decisão recorrida, houver violação

tanto a lei federal, como a norma constitucional, deve ser interposto,

simultaneamente, recurso especial e

extraordinário (Súmula 126 do STJ e 283 do

STF).

Análise exclusiva de

matérias de direito.

Não se discute cláusulas contratuais,

tampouco reexame de provas (Súmulas 5 e

7 do STJ e 279 do STF)

Em tais recursos somente se discute questões

de direito, jamais matéria de fato.

Esgotamento

Recursal

Como são recursos excepcionais, exige-se a

utilização de todos os recursos cabíveis

antes de interpor RE ou REsp.

Exs.: Não se admite recurso especial,

tampouco extraordinário se da decisão

monocrática do relator for cabível agravo

interno. De igual modo, não se pode

dispensar embargos infringentes, interpondo

diretamente Resp. ou Rext (Súmula 207 do STJ e 281 do STF).

70 Nesse sentido: Súmula 203 do STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos

Juizados Especiais”. 71 Súmulas 640 do STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

50

Prequestionamento Súmula 211 STJ e 356 do STF.

O STJ adota a tese do prequestionamento

explícito, enquanto o STF adota a tese do

prequestionamento ficto.

Na hipótese de interposta apelação, sustentando violação a lei federal (por

exemplo, art. 12 da Lei n° 8.078/90), caso o tribunal negue provimento a tal apelo, sem se manifestar sobre a suposta violação a lei federal, caberá embargos de declaração, com efeito de prequestionamento (Súmula 98 do STJ). Negando-se provimento a tal recurso, não corrigindo a omissão, caberá a interposição de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC, não por violação a norma apontada nos E. D. (art. 12 do CDC), na forma da Súmula 211 do STJ. Tal prequestionamento é chamado de explícito. Nessa linha, nada impede que o recorrente, subsidiariamente, requereira a análise do pedido feito nos E. D. (art. 12 do CDC).

Se a pretensão for de ir ao STF, interposto E. D., mesmo que não haja

manifestação sobre a norma constitucional supostamente violada, caberá recurso extraordinário com fundamento na norma constitucional que supostamente foi violada. Para o STF, é suficiente a mera interposição de E. D., não sendo necessário que o órgão jurisdicional recorrido manifeste-se especificamente sobre o dispositivo constitucional. Tal prequestionamento é denominado de ficto.

A admissibilidade do recurso especial e do extraordinário é feita pela presidência,

ou vice, do Tribunal recorrido (art. 541), tendo os referidos órgãos competência para analisarem a existência dos requisitos de admissibilidade acima expostos, bem como dos requisitos genéricos de admissibilidade de qualquer recurso.

Da decisão que nega seguimento ao REsp ou RE, cabe, com a redação dada pela

Lei n° 12.322/10, agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias (art. 544 do CPC). Antes da mencionada lei, cabia agravo de instrumento, no mesmo prazo, todavia,

com a formação de novos autos, os quais deveriam observar as súmulas 288 e 639 do STF, permitindo-se ao advogado declarar a autenticidade dos documentos apresentados, bem como tal recurso era isento de preparo.

Agora, como dito, da inadmissão de REsp. ou RExt. cabe agravo nos próprios

autos, não se formando, portanto, novos autos. Nesse sentido, não se exigindo mais os documentos previstos nas mencionadas súmulas do STF, de igual modo, não há mais a necessidade de autenticação de documentos por parte do advogado, pois nenhum documento será apresentado.

O novo recurso, por ser nos mesmos autos, continua sendo isento de preparo,

aplicando-se analogicamente o art. 522, parágrafo único. O agravante deverá, ainda, demonstrar, por exemplo, a tempestividade do recurso. Antes da subida ao STJ ou STF o agravado deverá ser ouvido (art. 544 §3°).

Na hipótese de ter ocorrido violação direta tanto a lei federal como a norma

constitucional, como dito, deverá ser interposto recurso especial e extraordinário (Súmulas 126 do STJ e 283 do STF). Nessa hipótese haverá, primeiramente, análise do recurso especial no

51

STJ e, concluído tal julgamento, os autos serão remetidos ao STF para a apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado (art. 543 §1º do CPC).

Se o ministro do STJ entender que o recurso extraordinário é prejudicial ao

recurso especial, sobrestará, em decisão irrecorrível, o julgamento do último, remetendo os autos ao STF para julgamento do recurso extraordinário. Chegando ao STF, se o relator entender que não há prejudicialidade, determinará o retorno dos autos ao STJ, por nova decisão irrecorrível (art. 543 §§ 2º e 3º).

Caso a presidência ou vice-presidência inadmita o recurso especial e o

extraordinário, deverá ser interposto um agravo para cada recurso inadmitido (art. 544 §1°). Interposto o agravo nos próprios autos pela inadmissão do resp. ou rext., não

poderá a Presidência ou Vice-presidência deixar de encaminhar ao STJ ou ao STF, na forma da Súmula 727 do STF. Caso isso ocorra será admissível a manejo de uma ação de reclamação constitucional.

No julgamento do mencionado agravo poderá o relator decidí-lo

monocraticamente, na forma do art. 544 §4°, admitindo-se, de tal decisão, agravo interno (art. 545), no prazo de cinco dias.

Noutro giro, analisemos o recurso especial e extraordinário retidos. Sendo

manejado agravo de instrumento em virtude de interlocutória oriunda de um juízo de primeiro grau, sendo negado seguimento ao mesmo, se ocorrer violação de lei federal ou norma constitucional, caberá REsp ou RE. Contudo, a presidência ou a vice, responsável pela admissibilidade de tais recursos, ao invés de determinar a remessa ao STJ ou ao STF ou inadmiti-los, provavelmente determinará a sua retenção retornando, assim, para a primeira instância, ficando retido nos autos.

Com o regular tramite do processo e a prolação da sentença, sendo interposto

recurso de apelação, do acórdão prolatado em tal julgamento, será admissível novo REsp ou RExt e, nesses recursos, deverá ser formulado pedido de análise do REsp ou RE que ficou retidos nos autos anteriormente.

Se a parte não fizer esse pedido haverá desistência tácita do REsp ou RE retido.

Tendo-se urgência no destrancamento de tais recursos, admite-se, alternativamente, o manejo de uma ação cautelar, ou de um agravo de instrumento, ou uma reclamação ou uma petição simples, admitindo-se a fungibilidade entre todos esses mecanismos.

Com a EC 45/04 foi prevista a repercussão geral, tendo sido regulamentada pelo

art. 543-A do CPC. Sua natureza jurídica é de requisito de admissibilidade específico do RExt. Na petição do recurso extraordinário deverá ser feita uma preliminar (art. 543-A

§2°) justificando a existência da repercussão geral. A dois critérios de análise de tal requisito: um objetivo (art. 543-A §3º) e outro subjetivo (art. 543-A §2º).

A análise subjetiva recai sobre a relevância econômica, política, social ou jurídica

da questão (art. 543-A §1°). Há análise objetiva diante da presunção absoluta criada pelo

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legislador, pois existirá repercussão geral quando se está recorrendo de uma decisão que contraria jurisprudência ou súmula do STF (art. 543-A §3º do CPC), devendo, mesmo assim, ser feita a preliminar recursal para justificar a contrariedade à jurisprudência.

Só o STF que analisa a repercussão geral (art. 543-A, §1º) e, na forma do art. 102

§3º da CF, exige-se voto de 2/3 dos Ministros do STF para recusá-la. Assim, necessita-se que 8 ministros acordem que o recurso extraordinário não têm repercussão geral para não seja admitido. O art. 543-A §4º CPC afirma que se 4 Ministros do STF admitirem a existência da repercussão geral será dispensável a remessa do recurso ao Plenário para a análise dos demais ministros.

A hipótese é matemática: sendo o STF composto por 11 ministros; tendo 4 votado

pela existência da repercussão geral, faltam, portanto, 7 Ministros votarem e, ainda, que todos neguem a existência da repercussão geral, não se atingirá o número de 8 Ministros exigidos pela Constituição para que se recuse. Haveria, portanto, um desgaste de energia e tempo, sabendo-se que seria impossível negar a existência da repercussão geral, diante dos 4 ministros que já admitiram a repercussão geral.

Por fim, cumpre registrar que a repercussão geral, entre os requisitos de

admissibilidade, é o último a ser analisado, pois, do contrário, do que adiantaria todos os ministros votarem, admitirem a existência da repercussão geral e, posteriormente, o recurso extraordinário ser inadmitido pela falta, por exemplo, do prequestionamento.

O art. 543-B e C traz a previsão do julgamento dos recursos repetitivos, na análise

da repercussão geral nos recursos extraordinários e do recurso especial, respectivamente. Há, a rigor, um julgamento por amostragem, onde a presidência ou a vice-presidência do tribunal recorrido separa um ou mais recursos repetitivos que representem a controvérsia, remetendo somente estes ao STJ ou ao STF, dependendo da hipótese. Tais recurso serão julgados, servindo de paradigmas, ficando os outros REsp ou Rext. sobrestados (suspensos).

Julgados os paradigmas aplica-se tal decisão aos demais recursos repetitivos que

ficaram suspensos. O STJ entendeu que não cabe desistência na hipótese do REsp ter sido selecionado para julgamento por amostragem72. XIII.e. Embargos de Divergência.

Previsto no art. 546 do CPC, tendo seu procedimento regulamentado pelo regimento interno do tribunal competente para julgá-lo. Não obstante a pouca informação trazida pelo legislador, é inquestionável a proposta dos embargos de divergência: uniformizar a jurisprudência interna do STF ou do STJ, ou seja, a divergência intra muros73.

Há em nosso ordenamento alguns mecanismos com a mesma proposta, como o

incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 do CPC) e o recurso especial por dissídio jurisprudencial (art. 105, III, c da CR/88).

72 LOURENÇO, Haroldo. Desistência da pretensão recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. Uma

proposta. Revista Forense, Volume 404, Ano 105, Julho-Agosto de 2009, p. 587, fonte: www.haroldolourenco.com.br. 73 Feliz expressão de DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 5ª Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 333.

53

Pelos embargos de divergência evita-se a existência de dissídios entre decisões

proferidas no seio dos Tribunais de superposição (STJ e STF), sendo, portanto, cabíveis, tão-somente quando se manifestar divergência entre órgãos que compõem a as Cortes Superiores74.

Assim, providos os embargos de divergência, ao tempo em que se obtém a

modificação do acórdão embargado, alcança-se seu objetivo maior: a uniformização da jurisprudência interna do tribunal superior75. Cabem embargos de divergência quando houver divergência de entendimentos entre as turmas ou seções dos tribunais superiores.

Há, contudo, uma particularidade que amplia a admissibilidade dos embargos de

divergência. Na hipótese de interposição de agravo por inadmissão de recurso especial ou

extraordinário (art. 544 do CPC, com redação dada pela Lei n° 12.322/10) o relator pode dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Na mesma linha, caso tenha sido admitido o recurso especial ou extraordinário pela Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal recorrido, poderá o ministro relator no STJ ou STF dar provimento ao recurso ao extraordinário ou especial, quando a decisão recorrida estiver contrariando súmula ou jurisprudência dominante de Tribunal Superior (art. 557 §1°-A).

Em tais situações, a parte contrária poderá interpor agravo interno (art. 545 e 557

§1°), provocando uma decisão colegiada da turma e, havendo divergência do entendimento prolatado, será admissível embargos de divergência. Esse é, inclusive, o entendimento do STJ76, bem como do STF que cancelou o seu Enunciado 599 da jurisprudência predominante.

Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos

morais, na forma do Enunciado 420 do STJ, justamente por revolver matéria fática, inadmissível em recursos extraordinários.

Para que seja possível o manejo dos embargos, é imperioso que a divergência seja

atual, pois se já restou ultrapassada não é mais possível interpor este recurso77. É necessário, ainda, para o cabimento do recurso que o acórdão paradigma tenha sido proferido por órgão

74 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 125. 75 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 8ª Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 351. 76 Súmula 315 do STJ: Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. Súmula 316 do STJ: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso

especial. 77 A propósito, eis o teor do enunciado n. 168 da Súmula do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. No mesmo sentido, o enunciado n. 247 da Súmula da Jurisprudência dominante do STF: “O relator não admitirá os embargos da Lei 623, de 19.02.1949, nem deles conhecerá o STF, quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada”. Assim

também discorre o enunciado n. 598 da Súmula do STF: “Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la, mas repelidos como não dissidentes no julgamento de recurso extraordinário”.

54

que ainda mantenha competência para a matéria ali versada78. De igual modo, o fato de uma turma do STJ ter dado ao direito objetivo interpretação diversa da que lhe deu o STF (e vice-versa) não torna cabíveis os embargos de divergência79.

Cabe aduzir que a doutrina e a jurisprudência apontam como requisito de

admissibilidade do recurso de embargos de divergência que haja verdadeiro confronto analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. Nesse ponto, há dissenso entre a doutrina e a jurisprudência: XIII.f. Embargos Infringentes.

Havendo decisão por maioria ou não unânime no tribunal será possível se cogitar na interposição de embargos infringentes.

Assim, havendo decisão por maioria que reforme sentença de mérito, em recurso

de apelação, a parte sucumbente poderá interpor embargos infringentes, buscando convencer os demais desembargadores que o relator tem razão. De igual modo, sempre que a ação rescisória for julgada procedente por maioria, também caberá embargos infringentes.

Frise-se que a matéria que pode ser debatida em sede de embargos infringentes

fica limitada, estritamente, aos termos do voto vencido. Na forma da súmula 255 do STJ, admite-se embargos infringentes em agravo

retido, de igual modo, não se admite embargos infringentes em reclamação constitucional (Súmula 368 do STF).

A matéria referente a lei federal ou norma constitucional abordada,

exclusivamente, no voto vencido não preenche o requisito do pré-questionamento, sendo necessário que todos os desembargadores, em seus respectivos acórdãos, se pronunciem acerca da norma constitucional ou federal violada, não sendo suficiente o voto do desembargador vencido (Súmula 320 do STJ).

O art. 25 da Lei n° 12.016/09 não admite embargos infringentes em mandado de

segurança, tese reforçada pelas Súmulas 169 e 597 do STF, bem como pela 294 do STJ. Não se admite embargos infringentes em reexame necessário (Súmula 390 do STJ).

XIII.g. Recurso ordinário constitucional.

Vejamos as hipóteses de admissibilidade do R. O. C.

Art. 539, I do CPC Art. 539, II, “a” do CPC Art. 539, II, “b” do CPC

Mandado de segurança, Mandado de Segurança Estado Estrangeiro ou

78 A propósito, esse é o entendimento que se extrai do enunciado n. 158 da Súmula do STJ: “Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de turma ou seção que não mais tenha competência para a matéria neles

versada”. 79 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 126.

55

habeas data e mandado

de injunção;

Organismo Internacional litigando contra

Município Brasileiro ou pessoa residente ou

domiciliada no Brasil

Apresentados na

competência originária

de um Tribunal Superior;

Apresentado na competência

originária de um TJ ou de um

TRF.

Tal causa é da competência de um juiz federal

(art. 109, II da CR).

Sendo prolatada uma

decisão denegatória.

Sendo a decisão denegatória Eventual sentença prolatada por este juízo federal

não será recorrível ao TRF.

Caberá ROC ao STF. Caberá ROC ao STJ. Caberá ROC ao STJ (art. 539, II “b” do CPC

c/c 105, II, “c” da CR/88)

Os ROC`s previstos no art. 539, I e II, “a” são exclusivos do demandante, pois, as

decisões sempre devem ser denegatórias. A hipótese do art. 539, II, “b“ do CPC é a única onde não se exige decisão denegatória, bem como decisão prolatada em competência originária de tribunal.

Observe-se que na hipótese de uma causa promovida por um Estado Estrangeiro

ou Organismo Internacional contra União, Estado, Distrito Federal ou um Território será da competência originária do STF (art. 102, I, “e” da CR/88), não do juiz federal.

De igual modo, na causa internacional processada perante o juízo federal, sendo

prolatada decisão interlocutória será admissível a interposição de agravo de instrumento ao STJ, na forma do art. 539, parágrafo único do CPC80.

CAPÍTULO XIV – RESCISÓRIA.

XIV.a. Noções Gerais.

Nosso ordenamento preocupa-se muito com a segurança jurídica, nesse sentido busca revestir a coisa julgada com o manto da imutabilidade. Assim, havendo uma sentença de mérito (art. 269), tendo a mesma transitado em julgado, haverá coisa julgada material e eventuais invalidades existentes estão, automaticamente, sanadas. É a denominada sanatória geral das nulidades (art. 473 e 474 do CPC).

Diante desse quadro, o legislador escolhe alguns defeitos ocorridos antes da coisa

julgada e permite que a mesma seja rescindida, no prazo de dois anos (art. 495 do CPC). Perceba-se que a rescisória somente é admissível nos casos escolhidos pelo legislador: art. 485 e 1030 do CPC, visto que se está flexibilizando a segurança jurídica, bem como, mesmo tendo existido o defeito, mas transcorrido o prazo de dois anos, haverá a coisa soberanamente julgada.

Há, entretanto, o defeito citatório, pois tal vício é insanável. No caso da falta ou

nulidade de citação há um vício transrescisório, admitindo a propositura da ação autônoma de querella nullitattis ou a alegação incidental por meio da impugnação ou dos embargos do executado, previsto, respectivamente, nos arts. 475-L, I e 741, I.

80 INFORMATIVO 466 DO STJ: Ag 1.003.394-CE, DJe 29/10/2008; Ag 627.913-DF, DJ 7/3/2005; AgRg no Ag 1.141.540-SP, DJe

11/9/2009, e AgRg no Ag 1.166.793-RS, DJe 25/9/2009. Ag 1.371.230-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2011.

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XIV.b. Requisitos para o ajuizamento de uma rescisória.

Para a propositura de uma ação rescisória se faz necessário os seguintes requisitos cumulativos: (i) Exige-se que a decisão impugnada tenha transitado em julgado, ou seja, não haja mais

recursos a serem interpostos, ou porque todos foram usados, ou porque simplesmente passou o prazo. Frise-se que mesmo sem se ter utilizado todos os recursos é admissível a rescisória; o que se exige é trânsito em julgado (Súmula 514 STF).

(ii) Decisão de mérito (art. 269 CPC), que pode ser uma sentença, um acórdão, uma decisão interlocutória ou até mesmo uma decisão do relator (art. 557). Decisões sem resolução de mérito, em regra, não admitem ação rescisória, por falta de interesse necessidade, visto que pode ser reproposta a demanda. Observe-se que a doutrina tem admitido a propositura de rescisória nas hipóteses do art. 267, V, pois nesses casos é inviável a repropositura (art. 268 CPC).

(iii) Ocorrência de um vício rescisório: hipóteses do art. 485 e 1030 do CPC, sobre os quais a interpretação deve ser restritiva, não se admitindo ampliação por interpretação analógica.

(iv) Observância do prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC). Tal prazo não Vaira, sequer para a Fazenda Pública.

XIV.c. Competência e termo a quo.

Algumas regras mínimas devem ser observadas para a se concluir o juízo competente para ação rescisória:

a) É uma ação sempre da competência originária de um tribunal, não existindo rescisória em juízo de primeiro grau. Observe-se que nos JEC, JEF e JEFP não se admite ação rescisória (art. 59 da Lei n. 9.099/95);

b) Os tribunais possuem competência para rescindir seus próprios julgados; c) A última decisão sobre o mérito fixa a competência, ou seja, recurso não conhecido

não produz efeito para o estudo da competência;

O início da contagem do prazo de dois anos não se confunde com as regras da competência. O termo a quo é a partir da última decisão prolatada na causa, seja com mérito ou não, como informa a Súmula 401 do STJ. XIV.d. Legitimidade.

A legitimidade ativa para a ação rescisória está no art. 487 do CPC. Podem propor a rescisória: as partes e seus sucessores, terceiros interessados e o MP. É possível se cogitar em rescisória proposta pelo assistente ou pelo advogado, principalmente sobre o capítulo dos honorários advocatícios.

Todos que participaram no processo principal devem ser partes na ação rescisória,

é um caso de litisconsorte passivo necessário.

57

No caso do art. 485, III, CPC, onde as partirem obtiverem uma decisão por conluio, essas mesmas partes possuem legitimidade, contudo não possuem interesses. O interesse será do MP. XIV.e. Procedimento.

A rescisória será proposta com observância dos requisitos do art. 282 e 39, I do CPC, todavia, há algumas peculiaridades.

Inicialmente, deverá obrigatoriamente ser apresentada decisão rescindenda, bem

como a certidão de trânsito em julgado. Sempre se deve pedir a rescisão da sentença e, em algumas hipóteses, um novo julgamento. Por fim, deve ser feito um depósito de 5% do valor da causa (art. 488, II CPC), admitindo-se gratuidade de justiça para tanto.

Pode haver emenda na ação rescisória, bem como até mesmo um indeferimento.

Estando presentes os requisitos legais pode ser deferida tutela antecipada ou cautelar (art. 489) para a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda.

O prazo de resposta será fixado pelo relator, sendo de 15 a 30 dias (art. 491 CPC),

podendo ser apresentada contestação, reconvenção (desde que seja uma nova rescisória) e impugnação ao valor da causa e gratuidade de justiça. Não se admite exceção de incompetência, pois a competência sempre será absoluta, portanto alegável em preliminar de contestação.

Instrução probatória será determinada pelo relator de 45 a 90 dias, podendo ser

delegada tal atividade a um juízo de primeiro grau, através de carta de ordem (art. 492 CPC). Encerrada a instrução, haverá alegações finais do autor e do réu, sucessivamente, no prazo de 10 dias. O MP sempre será ouvido na rescisória como custos legis e, posteriormente, haverá o julgamento.

Sendo julgada procedente por maioria será admissível embargos infringentes (art.

530 CPC). Da decisão que julgou procedente, no caso de decisão do TJ, cabe Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário. Da decisão que julgou improcedente ou inadmissível de forma unânime cabe recurso ao STJ e ao STF, além do depósito ser revertido ao réu. XIV.f. Disposições finais.

Admite-se a propositura de rescisória da rescisória, bastando que no julgamento da primeira rescisória haja ocorrido um vício rescisório. Cabe reconvenção na ação rescisória, mas o pedido deve ser uma nova ação rescisória e que esteja no prazo legal.

Na hipótese do art. 485, VII, CPC o invés de ser desistência, que é uma causa de

extinção sem resolução de mérito, trata-se, a rigor, de um caso de renúncia (art. 269, V, CPC). O artigo está errado, devendo ser corrigido, pois, como dito, não se admite, em regra, rescisória de sentença sem resolução de mérito.

CAPÍTULO XV – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO.

58

XV.a. Noções gerais.

Com a reforma de 2005 do CPC (Lei n° 11.232/05), adotou-se, definitivamente, o sincretismo processual, onde se realizou uma junção do processo de conhecimento com a execução, passando essa última a ser um desdobramento da fase de conhecimento.

LEI N°

8.952/94

Execução das

obrigações de fazer e

não fazer (art. 461)

O juiz, ao sentenciar, já

concede a tutela específica da

obrigação ou um resultado

prático equivalente ao do

adimplemento.

Deixou de prever atividade de execução;

havia uma mera efetivação, ou seja, não

existia processo de execução.

SINCRETISMO

Lei n°

10.444/02

Execução das obrigações de

entrega de coisa (art.

461-A)

Passou, em 2002, a ser disciplinada igual as

obrigações de fazer e não

fazer

Deixou de prever atividade de execução; havia uma mera efetivação, ou seja, não

existia processo de execução.

SINCRETISMO

Lei n°

11.232/05

Execução para

pagamento de

quantia certa (art.

475-I)

Passou a prever o

cumprimento de sentença.

Adotou-se o sincretismo.

A execução das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa certa podem ser

iniciadas de ofício, diferentemente do cumprimento de sentença para o pagamento de quantia certa, que exige requerimento (art. 475-J §5° do CPC).

O cumprimento de sentença das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa é

aplicável à Fazenda Pública, diferentemente do cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa. Atualmente, portanto, só se fala em atividade autônoma de execução para: (i) Execução extrajudicial; (ii) Cumprimento de sentença na sentença penal, sentença arbitral e sentença estrangeira

(art. 475-N, incisos pares); (iii) Execução contra a Fazenda Pública.

A execução extrajudicial é o procedimento subsidiário das execuções, portanto, carecendo de norma legal, por exemplo, no cumprimento de sentença, deverá ser aplicada as normas da execução extrajudicial (art. 475-R). A execução extrajudicial é um procedimento ordinário das execuções, de igual modo, à execução extrajudicial se aplica, subsidiariamente, o procedimento ordinário (art. 598 do CPC).

XV.b. Princípios.

A execução é pautada em alguns princípios, sendo os mais importantes o da efetividade e o da menor onerosidade.

Pela efetividade, também denominado de máxima coincidência possível, o juiz

deve buscar um resultado prático que efetive a sua sentença ou o equivalente ao adimplemento da obrigação (art. 461 do CPC), converter em perdas e danos é sempre excepcional. Nesse sentido, a execução é criada para o exeqüente (art. 612 do CPC).

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Por outro lado, não pode gerar um sacrifício desnecessário ao executado, por força

do princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC). Assim, havendo várias formas de se promover a execução igualmente efetivas, deve se optar sempre pela via menos onerosa. Repise-se que, para ser aplicável a menor onerosidade, todos os possíveis caminhos devem ser igualmente efetivos. XV.c. Competência.

A competência para o título judicial está prevista no art. 475-P e 575 do CPC. Na hipótese das causas da competência originária de um tribunal, este terá

competência para executar o seu julgado (art. 475-P, I do CPC). Nesse sentido, sendo um causa da competência originária do STF, a execução será pelo próprio STF (art. 102, I, “m” da CR). Trata-se de um critério funcional, portanto, absoluto. Alguns autores chamam tal hipótese de “conexão por sucessividade”.

De igual modo, o juízo que processou a causa na fase de conhecimento possuirá

competência para o cumprimento de sentença (art. 475-P, II do CPC), trata-se, majoritariamente, de um critério funcional, portanto, absoluto.

Ocorre que, mesmo sendo um critério absoluto, o credor pode modificá-lo,

promovendo a execução no atual domicílio do executado ou no local onde se encontram seus bens (art. 475-P, p. único), requerendo a remessa dos autos no juízo de origem.

Nas hipóteses da sentença penal, arbitral ou estrangeira (art. 475-P, III) serão

executadas no juízo cível competente. Frise-se que a sentença estrangeira será executada na justiça federal (art. 109, X da CR/88). XV.d. Requisitos necessários para execução.

Toda atividade executiva exige elementos mínimos: (i) título executivo; (ii) responsabilidade patrimonial.

O CPC exige que toda execução seja lastreada em um título executivo, que

refletirá uma obrigação certa, líquida e exigível (art. 580, 586, 614, I e 618, I do CPC). Há duas espécies de títulos executivos: os judiciais (art. 475-N) e os extrajudiciais (art. 585).

A certeza será objetiva (qual a modalidade obrigacional, como de pagar quantia,

fazer, não fazer etc.) e subjetiva (quem é o credor, quem é o devedor e eventuais garantidores). A liquidez consiste no valor ou na quantidade devida e, por fim, a exigibilidade consiste no inadimplemento.

Excepcionalmente admite-se que haja um pedido certo, porém indeterminado, o

denominado pedido genérico (art. 286, incisos). Nessa hipótese será prolatada uma sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único).

60

Nesse sentido, sendo a sentença ilíquida necessariamente ocorrerá uma liquidação de sentença (art. 475-A e segs.), como se analisará adiante.

Exige-se, de igual modo, responsabilidade patrimonial (art. 591 CPC), que se trata

de uma garantia genérica, inerente a todo negócio jurídico. Em nosso ordenamento somente se responde para o cumprimento das obrigações com o patrimônio; contudo, o devedor de alimentos pode ser coagido ao pagamento por meio da prisão civil, todavia, mesmo que fique preso, se não pagar a obrigação continuará devendo. Enfim, só o patrimônio responde pelo cumprimento das obrigações, a prisão civil é um meio de coerção cabível somente para o crédito alimentar.

Não obstante o art. 591 afirmar que o “devedor” responde com seus bens

presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, não é somente o devedor que pode ser executado. É possível se cogitar em responsabilidade sem dívida, bem como dívida sem responsabilidade.

A dívida prescrita e a obrigação oriunda de um contrato de dívida de jogo ou de

aposta (art. 814, CC/02) são exemplos de dívidas sem responsabilidade, bem como o fiador possui responsabilidade patrimonial, mesmo sem dever.

Nesse sentido, salvo disposição contratual em sentido contrário, o fiador não é

devedor, possuindo, portanto, responsabilidade subsidiária, benefício de ordem e, na hipótese de arcar com a dívida, executará o afiançado nos próprios autos (art. 595 caput e parágrafo único CPC). De igual modo, na hipótese do locador demandar diretamente o fiador, este poderá realizar um chamamento ao processo (art. 77 CPC).

Excluem-se da responsabilidade patrimonial alguns bens:

(i) Bem de família convencional (art. 1711 do CC/02); (ii) Bem de família legal (Lei nº 8.009/1990); (iii) Bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC); (iv) Bens relativamente impenhoráveis (art. 650 do CPC);

As impenhorabilidades incidem imediatamente aos processos pendentes, na dicção do art. 1.211 CPC e da Súmula 205 STJ.

Caso o executado aliene o patrimônio incidem, basicamente, dois institutos: fraude

contra credores e fraude à execução. Vejamos o quadro:

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO

Prevista no art. 158, CC/02 como um vício do

negócio jurídico.

Art. 593 do CPC;

Exige-se : eventus damni (objetivo-dano) e consilium fraudis (subjetivo). Ocorrendo alienações gratuitas ou

remissão de dívidas (art. 158, caput, CC), é suficiente

o requisito objetivo;

Dispensa o requisito subjetivo;

Não obstante a redação do art. 171, II do CC/02, bem

como o Enunciado 195 do STJ, a alienação é válida,

mas ineficaz em relação ao credor;

Ato é válido, mas ineficaz (em relação ao credor);

61

É comprovada mediante uma ação

pauliana/revocatória, não podendo ser usado

embargos de terceiro para tanto (S. 195 STJ);

Mera petição incidentalmente ao processo;

Ônus da prova de que não houve fraude é do

alienante/devedor;

Ônus da prova de que não houve fraude é do

alienante/devedor;

Caracteriza-se antes de qualquer processo; Na pendência de processo (citação), ou seja, não

necessariamente na execução;

CAPÍTULO XVI - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

Na hipótese do autor não ter condições de fixar o valor pretendido, poderá

formular pedido genérico (art. 286, incisos do CPC) e, na hipótese do juiz também não conseguir estabelecer o valor, será proferida sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único) que, dependerá, portanto de liquidação de sentença (art. 475-A).

Todo título executivo deve refletir uma obrigação certa, líquida e exigível (arts. 580

e 586), todavia, a sentença ilíquida, por não ter liquidez, necessitará de uma fase anterior ao cumprimento de sentença. A liquidação de sentença é um incidente processual entre a fase de conhecimento e a fase de execução que busca estabelecer, exclusivamente, o valor ou a quantidade devida, sendo vedado voltar a discutir a lide (art. 475-G, princípio da fidelidade ao título executivo).

A decisão prolatada em liquidação de sentença é recorrível mediante Aagravo de

instrumento (art. 475-H). A liquidação de sentença pode tramitar na forma de um processo autônomo, nas hipóteses do art. 475-N, parágrafo único, quais sejam, sentença arbitral, sentença estrangeira e sentença penal, pois não tiveram a fase anterior de conhecimento.

A liquidação de sentença pode se dar por artigos (art. 475-F), nas hipóteses de se

necessitar de alegar e provar um fato novo (fato novo é o não foi trazido no processo de conhecimento) ou por arbitramento (art. 475-C), sempre que for necessária prova pericial.

A liquidação por artigos segue o procedimento comum (ordinário ou sumário-art.

272 c/c 475-F). A liquidação por arbitramento pode ser estabelecida pelas partes, a natureza da causa pode exigir ou pode restar estabelecido na sentença (art. 475-C), todavia, a liquidação por modo diverso não ofende a coisa julgada (Súmula 344 do STJ).

A liquidação que depende somente de cálculos é líquida, todavia, o CPC prevê um

procedimento de liquidação incidental (art. 475-B). Nessas hipóteses, o ônus de apresentar a memória dos cálculos é credor, todavia, se tiver documento em posse do devedor ou terceiro, o juiz vai intimá-los para a entrega em 30 dias (art. 475-B §1º). Se o devedor não entregar documento necessário para a elaboração do cálculo, será considerado correto o cálculo apresentado pelo credor, porém, se o documento deveria ser apresentado por um terceiro ocorrerá uma busca e apreensão (art. 362) no patrimônio do terceiro (art. 475-B §2°). Não cabe incidência de multa diária em nenhuma das duas hipóteses, segundo o STJ.

O processo somente irá para o contador se o credor estiver com gratuidade de

justiça ou se o magistrado entender que é notório o excesso de execução (art. 475-B §3°). Se o credor impugnar o cálculo do contador, a execução continuará pelo valor apurado pelo credor,

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mas se ocorrer penhora do patrimônio do devedor, será utilizado o cálculo do contador (art. 475-B §4°).

CAPÍTULO XVII - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

Há cumprimento de sentença nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461),

entrega de coisa (art. 461-A) e pagamento de quantia certa (art. 475-J e seguintes), como determina o art. 475-I do CPC.

Prolatada sentença condenando ao pagamento de quantia certa, com o seu trânsito

o devedor deverá ser intimado, na pessoa do seu advogado, para, no prazo de 15 dias, fazer o pagamento e, quedando-se inerte, incorrerá na multa de 10% prevista no art. 475-J. O STJ, a partir de abril de 2010, passou a entender que, para a incidência da multa, é necessária a intimação do advogado pelo D.O81.

A partir do trânsito em julgado, dentro de 6 meses, o credor deve requerer o início

do cumprimento de sentença, sob pena de arquivamento do processo (art. 475-J, §5º). Esse requerimento é feito através de uma simples petição, requerendo penhora e avaliação, indicando os bens do devedor à penhora (art. 475-J §3°), apresentando uma planilha (art. 614, I c/c 475-B).

O oficial de justiça tem expressos poderes de avaliação (art. 143, V) e, com isso, é

lavrado um auto de penhora e avaliação e, dessa lavratura, teremos a intimação do devedor, que pode ser pessoal ou na pessoa de seu advogado (art. 475-J §1°), para se defender. Sendo realizada penhora pelo oficial de justiça, será lavrado um auto de penhora, sendo realizada pelo oficial de justiça, será lavrado um termo de penhora.

O executado vai se defender no cumprimento de sentença através da impugnação,

dentro de 15 dias a contar da intimação da lavratura do auto de penhora e avaliação (art. 475-J §1°), o credor, por sua vez, apresenta resposta no mesmo prazo. Da decisão da impugnação cabe agravo de instrumento se rejeitada e apelação se acolhida com a extinção da execução (art. 475-M §3°).

Apenas na execução contra a Fazenda Pública (art. 741) e nos casos de insolvência

civil (art. 755) é que se apresentam embargos para se defender de execução fundada em título judicial. Frise-se que sendo judicial ou extrajudicial (súmula 279 do STJ) a execução contra a Fazenda sua defesa será por embargos.

CAPÍTULO XVIII - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

XVIII.a. Noções Gerais.

A execução extrajudicial é um processo autônomo, portanto, inicia-se com uma petição inicial (art. 282 e 39, I), devendo ser apresentado o título executivo extrajudicial (art.

81 Para maiores esclarecimentos sobre a incidência da multa do art. 475-J consulte-se: LOURENÇO, Haroldo. Ainda e sempre

a multa do art. 475-J, fonte: www.haroldolourenco.com.br.

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585 c/c 614, I), a planilha do débito (art. 614, II) e, se possível, a indicação dos bens do devedor (art. 652 §2º). XVIII.b. Certidão de dívida.

A partir da distribuição da execução extrajudicial, o credor pode extrair uma certidão com o nome das partes, o valor da execução e fazer uma averbação nos imóveis do devedor (art. 615-A). O credor deve, dentro de 10 dias contados da averbação, informar o juízo que realizou a referida averbação. Se um bem averbado garantir o crédito, cabe ao credor “dar baixa” nas demais averbações. Se o devedor vender o bem, ocorre fraude à execução. XVIII.c. Posturas do juiz diante da P.I.

Caso não sejam atendidos quaisquer dos requisitos da petição inicial, o juiz determinará a emenda, caso necessário (art. 616). Não sendo emendada haverá seu indeferimento (art. 598 c/c 295).

Recebida a petição inicial, será determinada a “citação em execução”, já sendo

fixado o valor de honorários advocatícios (arts. 652 e 652-A). Não cabe citação via postal (art. 222, “d”), porém, cabe citação ser por oficial de justiça, por hora certa ou por edital (Súmula 196 do STJ).

A decisão do juiz que determina a citação na execução interrompe o prazo

prescricional (art. 617 c/c 150 do STF). Realizada a citação, com a respectiva juntada aos autos, iniciar-se-á vários prazos para o executado (art. 598 c/c 241). XVIII.d. Posturas do executado

Com a juntada aos autos do mandado de citação vários prazos se iniciam, inclusive alguns correr de forma concomitante. Em síntese, o que pode ocorrer?

(i) Pagamento no prazo de 3 dias (art. 652-A); (ii) Inércia (art. 652 §1º); (iii) Oposição de embargos do executado (art. 738 c/c 736); (iv) Pedido de parcelamento compulsório (art. 745-A);

(i) O prazo para cumprimento da obrigação na execução extrajudicial é de três dias (art.

652-A), diferentemente dos 14 dias no cumprimento de sentença (art. 475-J). Se o devedor depois de citado e da respectiva juntada efetuar o pagamento, em 3 dias, do valor total da dívida, terá um desconto de 50% dos honorários advocatícios (art. 652-A, parágrafo único). Trata-se de sanção premial, que busca estimular o cumprimento da obrigação.

(ii) Na hipótese de ser encontrado o devedor, porém ele não efetuar o pagamento, na forma

do art. 652 §1º, o oficial de justiça pode fazer a penhora e avaliação com base na segunda via do mandado de citação, justamente nos bens indicados pelo credor na petição inicial (art. 652 §2º). O oficial de justiça tem poderes de avaliação expressos (art. 143, V).

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De igual modo, não sendo indicados pelo credor ou localizados pelo oficial de justiça, o juiz pode, de ofício ou a requerimento, intimar o devedor para indicar bens à penhora sendo, possível, ainda, a imposição de uma multa de até 20% do valor do crédito (art. 652 §3º c/c 600, IV c/c art. 601, parágrafo único).

(iii) A contar da juntada aos autos do mandado de citação tem o devedor o prazo de 15 dias

para opor embargos do executado (art. 738), providencia essa que não requer garantia do juízo, portanto, pode não ter sequer sido realizada penhora. Nesse sentido, desde a juntada aos autos, pode o devedor pagar em 3 dias, do contrário, a partir do 4º dia, poderá sofrer penhora, todavia, já podia ter se defendido mesmo antes de transcorrido o prazo para pagamento. Enfim, todos os prazos iniciam-se em conjunto, o devedor que escolhe qual postura quer assumir. Os embargos serão analisados no capítulo sobre defesas do executado.

(iv) Pode, ainda, postular um parcelamento da dívida no prazo dos embargos (art. 745-A), como se verá adiante.

XVIII.e. Arresto executivo.

Não localizado o devedor o CPC inovou bastante no procedimento. Observe-se que se não foi localizado o executado, o oficial de justiça não

conseguiu citá-lo, portanto, nenhum dos prazos acima mencionados se iniciarão, pois, como visto, o termo a quo seria a juntada aos autos do mandado de citação.

Não sendo encontrado o devedor, a lei autoriza que ao oficial de justiça, desde

logo, faça um “arresto” no patrimônio do devedor. Trata-se de um ato de expropriação, ou seja, uma antecipação da penhora, não de uma medida cautelar (art. 653).

Realizado o “arresto”, o oficial, dentro de 10 dias deve procurar o devedor 3 vezes

(art. 653, parágrafo único). Não o encontrando, o credor será intimado para, em 10 dias, requerer a citação por edital (art. 654) e, não sendo requerida tal citação, será promovida a “baixa” no arresto.

CAPÍTULO XIX - DEFESAS DO EXECUTADO.

IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA

EMBARGOS DO EXECUTADO

Cabível somente na execução baseada em título executivo judicial (cumprimento de sentença);

Título executivo extrajudicial. Na execução promovida contra a Fazenda Pública (judicial ou extrajudicial), bem como na

insolvência civil, a defesa sempre será os embargos (art. 730 e

755);

Incidente processual, não gera processo

autônomo;

Ação de conhecimento, processada de modo incidental;

Depende de penhora e avaliação (art. 475-J

§1°), ou seja, exige garantia do juízo;

Dispensa a garantia do juízo (art. 736). Observe-se que os arts.

621 e 622 estão tacitamente revogados82.

15 dias a contar da intimação da penhora e 15 dias, a contar da juntada do mandado de citação (738 do

82 STJ, 3ª T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469.

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avaliação (475-J, §1°); CPC);

Não tem efeito suspensivo, mas pode ser

atribuído pelo juiz (475-M);

Não tem efeito suspensivo, mas pode ser atribuído pelo juiz

(739-A, §1°). Requisitos: fumus boni iuris, periculum in mora,

requerimento do embargante e, principalmente, garantia do

juízo83;

Com efeito suspensivo será processada nos

mesmos autos (art. 475-M §2°), sem efeito

suspensivo será processada em autos apartados;

Sempre será distribuído por dependência, autuado em

apartado, sendo possível ao advogado do embargante

autenticar os documentos apresentados (art. 736, p. único);

Mesmo com efeito suspensivo, pode prosseguir

a execução: caução (art. 475-M, §1°)

Mesmo com efeito suspensivo, pode ter penhora e avaliação.

Rejeição da impugnação cabe agravo de

instrumento, acolhimento, com a extinção da

execução, cabe apelação (art. 475-M §3°);

Recurso: apelação, sem efeito suspensivo, na hipótese de

rejeição liminar ou improcedência. Na hipótese de

procedência, apelação com duplo efeito (art. 520, V do CPC);

Rol taxativo – art. 475-L Rol exemplificativo: Art. 745, V – toda matéria de defesa

Se na impugnação ou nos embargos o executado alega excesso de execução, deve

apresentar planilha declarando o valor que entende correto (art. 475-L, V e §2º, para a impugnação e art. 745, III c/c 739-A §5°, para os embargos), sob pena de rejeição liminar. Trata-se de uma aplicação direta do princípio da cooperação, pois o credor ao requerer o início da execução ou do cumprimento também apresenta uma planilha (art. 614, II e 475-B, respectivamente).

O prazo para os embargos é de 15 dias a contar da juntada dos autos do mandado

de citação (art. 738), todavia, se houver litisconsórcio de executados, o prazo começa a contar da juntada aos autos de cada mandado de citação (art. 738 §1°), não sendo aplicável o art. 241, III do CPC. Se o litisconsórcio for entre cônjuges, o prazo conta a partir da juntada aos autos do último mandado de citação (art. 241, III c/c 738 §1°).

Na hipótese de citação por carta precatória (art. 738 §2º), o juízo deprecante

requererá ao juízo deprecado a citação, realizada, o deprecado comunica ao deprecante de que o devedor foi citado, a partir da juntada aos autos no juízo deprecante de tal comunicação começará a correr o prazo para os embargos. Na forma do art. 747, CPC, os embargos podem ser oferecidos tanto no deprecante como no deprecado, mas o julgamento dos embargos, em regra, é feito pelo deprecante. O deprecado só vai julgar os embargos quando estes estiverem atacando um ato de expropriação realizado no juízo deprecado, como uma penhora, avaliação ou alienação.

Por fim, existindo litisconsórcio, mesmo que com advogados diferentes, não

haverá prazo em dobro (art. 738 §3°).

CAPÍTULO XVI – MANDADO DE SEGURANÇA.

XVI.a. Noções Gerais.

Atualmente somente uma lei regulamenta o mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), pois foram revogadas todas as demais legislações sobre o tema.

83 STJ, 3ª T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469.

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A natureza jurídica constitucional de tal instituto é de um remédio constitucional, porém, processualmente, sua natureza jurídica é de uma ação autônoma de impugnação, uma ação civil com procedimento sumarizado.

O MS sempre terá prioridade processual (art. 7º, §4º e art. 20 da Lei), salvo sobre o

habeas corpus. XVI.b. Direito líquido e certo.

Em uma análise literal de tal expressão pode se concluir que seria o direito

incontestável, que não seja controvertido ou complexo, contudo, não é esse o raciocínio que deve ser feito.

Como se identificar um direito líquido e certo? A resposta é simples e direta. Deve ser pensado em abstrato com quais provas

pretende-se demonstrar o alegado. Direito líquido e certo é expressão equívoca, primeiro, porque se é direito tem que ser líquido e certo, ou seja, a expressão é no mínimo redundante. O que temos, a rigor, são FATOS LÍQUIDOS E CERTOS, comprováveis de plano, SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. Não existe em MS prova testemunhal ou pericial, exclusivamente prova documental.

Observe-se q redação da Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.” Nesse sentido, pode-se concluir que não é direito que é liquido e certo, mas sim os fatos são líquidos e certos.

Tomemos como exemplo a Súmula 686 do STF:

“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo

público.”

Primeira hipótese: o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotécnico

por uma decisão sem fundamentação. Cabe MS? Cabe, pela falta de fundamentação da decisão (art. 93, X da CR/88), não sendo necessário prova pericial ou oral para tal hipótese.

Segunda hipótese: o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotécnico,

porém a previsão do mencionado exame somente estava no edital, não em lei. Cabe MS? Cabe, pela falta de previsão em lei, não sendo necessário prova pericial ou oral para tal hipótese.

Terceira hipótese: o candidato fez o concurso o foi reprovado no psicotécnico,

tendo sido prolatada uma decisão administrativa devidamente fundamentada, apontando os motivos de tal reprovação, com a chancela, por exemplo, de dois psicólogos. Cabe MS? Não, pois, admitindo-se a possibilidade de revisão de tal ato administrativo no Judiciário, será necessário prova pericial, inviável em MS, somente admissível em ação comum pelo procedimento ordinário.

Existe uma exceção, onde se admite dilação probatória em MS, contudo sobre

provas documentais. Na hipótese do art. 6º §1º, caso haja documentos necessários à prova do

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alegado em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias.

Observe-se que nessa hipótese haverá um incidente de exibição de documentos,

previsto no art. 355 CPC, portanto, haverá dilação probatória nesse caso. Frise-se que se não forem exibidos tais documentos, poderá ocorrer, inclusive, crime de desobediência (art. 26 da Lei).

XVI.c. Legitimidade ativa, passiva e autoridade coatora.

Pela legislação, pode impetrar MS (art. 1º): a pessoa jurídica ou pessoa física. Contudo, essa não pode ser a interpretação, devendo ser incluídos os entes despersonalizados (art. 12 CPC), pessoas nacionais ou estrangeiras, residentes ou não no Brasil.

De igual modo, na hipótese da titularidade do direito pertencer a várias pessoas,

qualquer delas pode impetrar o Mandado de Segurança, sendo um caso de litisconsorte ativo facultativo (art. 1º §3º, da Lei), visto que não existe litisconsórcio necessário ativo.

Sobre a legitimidade passiva há inúmeros entendimentos doutrinários, sendo, a

priori, majoritário o entendimento de que o legitimado passivo é a autoridade coatora, muito embora guardemos reservas a tal entendimento.

Considera-se autoridade coatora (art. 6º §3º, da Lei) a pessoa que praticou o ato,

não precisando ser necessariamente o mandante, contentando-se o legislador com o mero executor. XVI.d. Vedações ao mandado de segurança.

As sociedades de economia mista, as empresas públicas ou as concessionárias de serviço público podem praticas atos que não estejam revestidos das prerrogativas de direito público, ou seja, são somente atos da administração, não atos administrativos. Nesse sentido, o art. 1º, §2º determina que não se admite MS contra atos de gestão comercial praticados pelos mencionados entes públicos.

Perceba-se que se as mencionadas pessoas praticarem atos administrativos, como

uma licitação ou um concurso público será admissível mandado de segurança, como se extrai da Súmula 333 do STJ.

Na mesma linha, o art. 5º aponta algumas vedações. Não cabe MS contra ato administrativo sujeito a recurso administrativo com efeito

suspensivo sem a necessidade de caução, por pura falta de interesse de agir (inciso I). Entretanto, será cabível nos casos do recurso administrativo não ter efeito suspensivo, ou ter efeito suspensivo, mas ser necessário prestar caução.

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Frise-se que não pode ser exigido caução para recorrer (Súmula Vinculante nº 21), mas pode ser exigido para o efeito suspensivo. Enfim, sendo exigido caução para recorrer será admissível MS em virtude da inconstitucionalidade de tal exigência, sendo exigido MS para o efeito suspensivo, será cabível MS para se atribuir efeito suspensivo.

No forma do inciso II, não cabe MS nos casos de decisão judicial passível de

recurso judicial com efeito suspensivo. Em suma, o MS deve ser sempre subsidiário ao sistema recursal do CPC (Súmula 267 do STF).

De igual modo, na dicção do inciso III, não cabe MS nos casos de decisão judicial

transitada em julgado, pois existe ação própria que é a ação rescisória (Súmula 268 STF).

XVI.e. Procedimento e recursos.

O procedimento do mandado de segurança inicia-se com uma petição inicial, que deverá observar os requisitos do CPC, como determina o art. 6º, devendo constar a indicação da autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que àquela integra. Ressalta-se, por evidente, que será aplicado o CPC no que couber, não sendo, por exemplo, o pedido de prova testemunhal, pericial, bem como de citação para contestar em 15 dias.

Recebida a petição inicial, na forma do art. 7º, será determinada a notificação da

autoridade coatora, bem como ciência ao representante judicial da pessoa jurídica e, sendo o caso, será deferida liminar. A nova legislação, infelizmente, permitiu a exigência de caução.

Após a notificação, a autoridade coatora terá o prazo de 10 dias para prestar

informações. Após, o Ministério Público deverá ser intimado para, caso queira, manifestar-se no prazo de 10 dias (art. 12, parágrafo único). Com ou sem a manifestação do MP, o juiz decidirá em 30 dias para sentença.

Da decisão que concede ou denega a liminar cabe agravo de instrumento (art. 7º

§1º). Da decisão que indefere a petição inicial cabe apelação (art. 10 §1º). Sendo indeferida a liminar ou a própria PI por decisão do relator, caberá agravo interno.

A sentença concessiva do MS está sujeita ao reexame necessário sendo, porém,

cabível a execução provisória, com exceção dos casos que se veda a concessão de liminar (art. 7º §2º e 14 §3º da Lei). De igual modo, tal sentença está sujeita a apelação, que também pode ser interposta pela autoridade coatora (art. 14). XVI.f. Suspensão de segurança.

Admite-se que a pessoa jurídica ou o Ministério Público requeiram suspensão da segurança da medida liminar ou da própria sentença diretamente ao presidente do Tribunal.

Indeferida ou deferida tal medida, será admissível agravo interno. De tal decisão

será cabível nova suspensão de segurança a Presidência do STJ ou STF, dentro do âmbito de suas competências.

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Suspendido os efeitos da segurança pelo Presidente, tal suspensão vigorará até o trânsito em julgado do mandado de segurança, na forma da Súmula 626 do STF. XVI.g. Prazo.

O MS deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias (art. 23), sendo tal prazo constitucional (Súmula 632 do STF). Sendo que no caso de omissão administrativa ou de MS preventivo não se exige prazo.

Na hipótese de prestações sucessivas o prazo se renova a cada prestação. Pedido e

reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo do Mandado de Segurança (súmula 430 do STF). XVI.h. Coisa julgada.

A decisão definitiva em MS faz coisa julgada, basta analisar o mérito, todavia, o enunciado 304 STF pode gerar ambigüidades interpretativas. A decisão denegatória de Mandado de Segurança não faz coisa julgada se não apreciar o mérito, não impedindo o uso da ação própria.

Decisão em MS com base no art. 267 CPC Cabe Mandado de Segurança ou cabe Ação

Comum com pedido de tutela antecipada

Decisão em MS afirmando que não há

direito líquido e certo

Cabe Mandado de Segurança se houver

novas provas ou cabe ação comum com pedido de tutela antecipada.

Não há direito material faz coisa julgada

material

Não cabe Mandado de Segurança

ou ação comum.