Apostila Direitos e Garantias Fundamentais

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - APOSTILA 1

MBA GERENCIAMENTO DE

PROJETOS

DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

PROFESSOR: GUILHERME SANDOVAL GES


NDICE

APRESENTAO 7

AULA 1: EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS 7

AULA 2: TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 8

AULA 3: DOGMTICA PS-POSITIVISTA 8

AULA 4: INTERPRETAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 8

AULA 5: DIREITOS SOCIAIS NO PS-POSITIVISMO 9

AULA 6: NCLEO ESSENCIAL DIREITOS FUNDAMENTAIS 9

AULA 7: COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 9

AULA 8: METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 10

AULA 1: O PERFIL DE EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA

FUNDAMENTAO TICA 11

INTRODUO 11

CONTEDO 12

CONHEA AGORA A QUESTO TERMINOLGICA 12

A PR-HISTRIA DOS DIREITOS HUMANOS 14

A FASE DE AFIRMAO DOS DIREITOS NATURAIS PELO JUSCONTRATUALISMO 20

A FASE DE CONSTITUCIONALIZAO: DA DEMOCRACIA LIBERAL SOCIAL DEMOCRACIA 24

O CONSTITUCIONALISMO LIBERAL E A PROTEO DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS 25

O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E A INTERVENO NO DOMNIO PRIVADO 27

ATIVIDADE PROPOSTA 29

EXERCCIOS DE FIXAO 30

REFERNCIAS 37

AULA 2: TEORIA DIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 38

INTRODUO 38

INTRODUO 39

CONHEA AS PRINCIPAIS TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 39

CONHEA AGORA A TEORIA DO STATUS DE JELLINEK 46

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 49

OS DIREITOS CIVIS E POLTICOS SOB A GIDE DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO 51


OS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS, CULTURAIS E TRABALHISTAS SOB A GIDE DO

ESTADO DEMOCRTICO SOCIAL DE DIREITO 53

A TERCEIRA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OS DIREITOS COLETIVOS,

DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS 56


APRENDA MAIS 58


REFERNCIAS 62

AULA 3: A DOGMTICA PS-POSITIVISTA E A NORMATIVIDADE DOS

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 63

INTRODUO 63

CONTEDO 64

INTRODUO 64

BREVE DISTINO ENTRE CASOS FCEIS E CASOS DIFCEIS 66

A INSUFICINCIA DO POSITIVISMO JURDICO NA SOLUO DOS CASOS DIFCEIS (HARD

CASES) 73

AS DIFERENAS ENTRE REGRAS E PRINCPIOS LUZ DA DOGMTICA PS-POSITIVISTA 80



REFERNCIAS 90

AULA 4: CAMINHOS HERMENUTICOS PARA A PLENA EFETIVIDADE DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS 91

INTRODUO 91

CONTEDO 92

CONSIDERAES INTRODUTRIAS ACERCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS 92

OS CAMINHOS PARA A EFETIVIDADE NA DOUTRINA ESTRANGEIRA: A NORMATIVIDADE

CONSTITUCIONAL EM KONRAD HESSE E CANOTILHO 96

A CONSTRUO DOUTRINRIA BRASILEIRA NO PLANO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS 103

AS NOVAS MODALIDADES DE EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS LUZ DA

DOGMTICA PS-POSITIVISTA 108

A EFICCIA NEGATIVA, A EFICCIA NUCLEAR E A EFICCIA POSITIVA OU SIMTRICA 108


A EFICCIA VEDATIVA DE RETROCESSO E A EFICCIA INTERPRETATIVA 112



REFERNCIAS 119

AULA 5: ANLISE DA EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE

PS-POSITIVISMO JURDICO 121

INTRODUO 121

CONTEDO 122

INTRODUO 122

O CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL FTICA 124

OS IMPACTOS DOGMTICOS DA RESERVA DO POSSVEL FTICA NO PLANO DA EFETIVIDADE

DOS DIREITOS SOCIAIS 127

O CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL JURDICA 134

OS IMPACTOS DOGMTICOS DA RESERVA DO POSSVEL JURDICA NO PLANO DA

EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 136

A DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA DO PODER JUDICIRIO E A FORMULAO DE

POLTICAS PBLICAS 141



REFERNCIAS 151

AULA 6: O NCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS -

DIREITOS FUNDAMENTAIS 153

INTRODUO 153

CONTEDO 154

NCLEO ESSENCIAL: UMA INTRODUO AO ESTUDO 154

O CONTEDO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 158

A EFICCIA POSITIVA OU SIMTRICA DO NCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS 168

O CONCEITO DE EFICCIA NEGATIVA DO NCLEO ESSENCIAL 171



REFERNCIAS 179


AULA 7: A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: POR UMA

ESTRATGIA HERMENUTICA PS-POSITIVISTA DE SOLUO 180

INTRODUO 180

CONTEDO 181

INTRODUO 181

O CONFLITO DE REGRAS E A COLISO DE PRINCPIOS: OS CONTRIBUTOS DE RONALD

DWORKIN E ROBERT ALEXY 186

ESTRATGIAS POSSVEIS: CONCORDNCIA PRTICA OU PROPORCIONALIDADE? 193

ESTRATGIA HERMENUTICA DA PONDERAO HARMONIZANTE E O PRINCPIO DA

CONCORDNCIA PRTICA 195

A ESTRATGIA HERMENUTICA DA PONDERAO EXCLUDENTE E O PRINCPIO DA

PROPORCIONALIDADE 198



REFERNCIAS 205

AULA 8: A FASE METACONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 206

INTRODUO 206

CONTEDO 207

INTRODUO TEMTICA 207

O FIM DA GUERRA FRIA E SEUS IMPACTOS NA FORMAO DO CONSTITUCIONALISMO DA

PS-MODERNIDADE 210

DIREITOS HUMANOS E PAX AMERICANA: A DESCONSTRUO DA DEMOCRACIA

COSMOPOLITA 220



REFERNCIAS 232

CHAVES DE RESPOSTA 234

AULA 1 234



AULA 2 236




AULA 3 237



AULA 4 239



AULA 5 240



AULA 6 242



AULA 7 243



AULA 8 245



BIBLIOGRAFIA 248

BIBLIOGRAFIA BSICA 248

BIBLIOGRAFIA SUPLEMENTAR 248

APRESENTAO CONTEUDISTA 249


Direitos e Garantias Fundamentais - apostila

APRESENTAO

Esta disciplina insere-se no conjunto do Mdulo de Direito Constitucional e

dedica-se ao estudo do regime jurdico de proteo dos Direitos

Fundamentais no mbito do novo movimento hermenutico, denominado

neoconstitucionalismo.

Para tanto, contempla temas da teoria dos Direitos Fundamentais,

especialmente a dogmtica ps-positivista que busca reaproximar o direito da

tica.

Nesse sentido, est constituda em torno do princpio da dignidade da pessoa

humana como novo eixo axiolgico do hodierno Estado Democrtico de

Direito. Em consequncia, sua base terica a atribuio de fora

normativa aos princpios constitucionais e ao catlogo jusfundamental do

cidado comum.

Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos:

1. Analisar o perfil de evoluo do regime jurdico de proteo dos

direitos humanos ao longo dos diferentes paradigmas estatais da

modernidade e da ps-modernidade.

2. Compreender o papel do princpio da dignidade da pessoa humana no

mbito da reconstruo neoconstitucionalista do direito.

Objetivos

Aula 1: Evoluo dos Direitos Humanos

Nesta aula, definiremos a questo terminolgica envolvendo os conceitos de

Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Alm disso,


estudaremos a pr-histria dos Direitos Humanos e identificaremos a fase de

afirmao dos Direitos naturais pelo Juscontratualismo: as obras de Hobbes,

Locke e Rousseau. Em seguida, compreenderemos a fase de

constitucionalizao: da democracia liberal social democracia. Por fim,

reconheceremos o constitucionalismo liberal e a proteo das liberdades

individuais, assim como o constitucionalismo social e a interveno no

domnio privado.

Aula 2: Teoria dos Direitos Fundamentais

Nesta aula, identificaremos as principais teorias dos Direitos Fundamentais,

assim como a teoria do status de Jellinek. Alm disso, definiremos os Direitos

Civis e Polticos sob a gide do Estado Liberal de Direito. Em seguida,

estudaremos os Direitos Sociais, Econmicos, Culturais e Trabalhistas sob a

gide do Estado Democrtico de Direito. Por fim, compreenderemos a terceira

dimenso dos Direitos Fundamentais: os Direitos Coletivos, Difusos e

Individuais Homogneos.

Aula 3: Dogmtica Ps-Positivista

Nesta aula, faremos uma breve distino entre casos fceis e difceis (hard

cases). Alm disso, estudaremos a insuficincia do positivismo jurdico na

soluo dos casos difceis (hard cases). Por fim, identificaremos as diferenas

entre regras e princpios luz da dogmtica ps-positivista.

Aula 4: Interpretao dos Direitos Fundamentais

Nesta aula, estudaremos as consideraes introdutrias acerca da efetividade

dos Direitos Fundamentais. Compreenderemos os caminhos para a efetividade

na doutrina estrangeira: a normatividade constitucional em Konrad Hesse e

Canotilho. Definiremos a construo doutrinria brasileira no plano da

efetividade dos direitos fundamentais. Em seguida, reconheceremos as novas

modalidades de eficcia das normas constitucionais luz da dogmtica ps-


positivista. Por fim, identificaremos a eficcia negativa, a eficcia nuclear e a

eficcia positiva ou simtrica, assim como a eficcia vedativa de retrocesso e

a eficcia interpretativa.

Aula 5: Direitos Sociais no Ps-Positivismo

Nesta aula, identificaremos o conceito de reserva do possvel ftica, assim

como os impactos dogmticos da reserva do possvel ftica no plano da

efetividade dos direitos sociais. Compreenderemos o conceito de reserva do

possvel jurdica. Definiremos os impactos dogmticos da reserva do possvel

jurdica no plano da efetividade dos direitos sociais. Por fim, descreveremos a

dificuldade contramajoritria do poder judicirio e a formulao de polticas

pblicas.

Aula 6: Ncleo Essencial Direitos Fundamentais

Nesta aula, faremos uma introduo ao estudo do Ncleo Essencial.

Compreenderemos o contedo essencial das normas constitucionais. Em

seguida, analisaremos a eficcia positiva ou simtrica do ncleo essencial dos

direitos fundamentais. Por fim, definiremos o conceito de eficcia negativa do

Ncleo essencial.

Aula 7: Coliso de Direitos Fundamentais

Nesta aula, definiremos o conflito de regras e a coliso de princpios: os

contributos de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Em seguida, analisaremos a

concordncia prtica ou a proporcionalidade das Estratgias possveis.

Identificaremos a estratgia hermenutica da ponderao harmonizante e o

princpio da concordncia prtica. Por fim, estudaremos a estratgia

hermenutica da ponderao excludente e o princpio da proporcionalidade.


Aula 8: Metaconstitucional dos Direitos Humanos

Nesta aula, descreveremos o fim da Guerra Fria e seus impactos na formao

do constitucionalismo da ps-modernidade. Em seguida, identificaremos os

Direitos Humanos e Pax Americana: a desconstruo da democracia

cosmopolita. Por fim, estudaremos a proteo internacional dos Direitos

Humanos.


Aula 1: O perfil de evoluo dos

direitos humanos e sua

fundamentao tica

Introduo

Na presente aula, ser estudado o perfil de evoluo dos direitos humanos e

sua fundamentao tica, cujo contedo programtico tem como escopo o

estudo dos seguintes temas centrais: a questo terminolgica, a pr-histrica

dos direitos humanos, a afirmao dos direitos naturais pelas correntes

juscontratualistas e a formao do constitucionalismo democrtico.

Destarte, no que tange pr-histria dos direitos humanos, destaca-se o

exame da democracia direta ateniense e da escolstica da era medieval. J o

estudo da afirmao dos direitos naturais do homem ser desenvolvido a

partir das obras de Hobbes, Locke e Rousseau. Finalmente, a formao do

constitucionalismo democrtico englobar a anlise do Estado liberal de

Direito e o Estado social de Direito, aqui compreendidos como paradigmas

estatais da modernidade.

Objetivos

1. Compreender a questo terminolgica e a evoluo do regime jurdico-

filosfico de proteo dos direitos humanos, desde seus primrdios at

o incio do constitucionalismo da modernidade;

2. Analisar os elementos essenciais do constitucionalismo democrtico da

modernidade e suas fases liberal e social.


Contedo

Conhea agora a questo terminolgica

Antes de enfrentar as questes relativas s fases de evoluo dos direitos

humanos, importante compreender a questo terminolgica envolvendo os

conceitos de direitos naturais do homem, direitos humanos e direitos

fundamentais.

Com efeito, o estudioso dos direitos humanos no pode deixar de considerar

esta questo terminolgica, na medida em que tais expresses apresentam

dimenses conceituais prprias, razo pela qual se impe tal rigor de termos.

nesse diapaso, portanto, que importante traar os elementos

diferenciadores dos conceitos em tela.

Assim, a ideia de direitos do homem designa os direitos naturais do homem

e ainda no positivados, seja na esfera interna, seja em sede internacional.

Em linhas gerais, a expresso direitos do homem apresenta contornos amplos

ligados aos direitos naturais e pr-estatais. J o termo direitos humanos

simboliza os direitos naturais do homem que j foram positivados na esfera

internacional, vale dizer, nos textos dos documentos internacionais, como por

exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.

Finalmente, a expresso direitos fundamentais estaria reservada para

designar aqueles direitos cujo reconhecimento est garantido em sede

constitucional. Ou seja, os direitos fundamentais so os valores reconhecidos

e positivados por cada ordem constitucional, o que evidentemente significa

dizer que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, seja em

termos de efetividade, seja em termos de proteo.

A questo termininolgica, longe de ter apenas valor acadmico, ganha

vitalidade inquestionavel quando se tem em conta as caractersticas dos

direitos fundamentais. Assim, lcito falar-se em universalidade dos direitos


do homem ou dos direitos humanos (direitos do homem positivados em

documentos internacionais) e na pretendida universalizao dos direitos

humanos (tenta-se implementar, em toda a comunidade internacional, a

garantia dos direitos assegurados nas Declaraes Universais e Regionias de

Direitos Humanos). Com efeito, a proteo internacional dos direitos humanos

ainda se encontra em fase incipiente, muito embora se saiba que tal

concretizao global, na prtica, venha ganhando corpo e j apresente sinais

reais de efetividade no mbito das cortes internacionais.

Diferentemente dos direitos humanos, a ideia de direitos fundamentais fica

associada aos valores reconhecidos em sede constitucional, formando um rol

de direitos que se colocam acima do prprio Estado. Assim sendo, no

contexto jurdico de proteo do cidado comum, o smbolo dos direitos

fundamentais fica caracterizado como opo de cada Estado nacional. Isto

significa dizer que os direitos fundamentais sero aqueles previstos nos

ordenamentos constitucionais dos Estados.

E assim que, enquanto os direitos humanos simbolizam direitos ligados

aspirao de supranacionalidade e superconstitucionalidade, a noo de

direitos fundamentais conceito mais restrito conectado a uma Constituio

especfica de um Estado nacional. Destarte, os direitos fundamentais so os

direitos naturais do homem que foram efetivamente positivados na

Constituio de um determinado pas soberano.

por isso que os direitos fundamentais so limitados no espao e no tempo,

ou seja, so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e

limitados espao temporalmente (J.J. Gomes Canotilho). Em termos

comparativos, os "direitos humanos" so direitos de contornos mais amplos

e imprecisos do que os direitos fundamentais, estes ltimos com sentido

mais preciso e restrito que delimita espacial e temporalmente o catlogo

jusfundamental a ser respeitado pelo sistema jurdico do Estado.


A figura abaixo sintetiza a questo terminolgica envolvendo os conceitos de

direitos do homem, de direitos humanos e de direitos fundamentais.

NOME DA AULA AULA1

NOME DA DISCIPLINA

A QUESTO TERMINOLGICA DOS DIREITOS HUMANOS

DIREITOS DO HOMEM

POSITIVADOS EM

UMA DETERMINADA

CONSTITUIO

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

POSITIVADOS EM

DOCUMENTOS

INTERNACIONAIS

DIREITOS

HUMANOS

Em suma, tudo isso demonstra que o regime jurdico de proteo dos direitos

humanos fruto de lutas e conquistas polticas e sociais, dentro de um

processo histrico cheio de obstculos e caracterizado por avanos e

retrocessos.

nesse sentido, que vamos em seguida analisar tal caminho, longo e rduo,

desde a fase de pr-histria dos direitos humanos at seu atual estado da

arte, denominado pela doutrina de fase de constitucionalizao dos direitos

fundamentais.

A pr-histria dos direitos humanos

O objetivo acadmico deste segmento temtico compreender as

transformaes do espao jurdico-filosfico operadas no curso da evoluo

dos direitos humanos durante o perodo que a doutrina chama de pr-histria.

Nesse sentido, importante destacar a classificao de Klaus Stern que

mostra a evoluo dos direitos humanos a partir de trs fases bem distintas, a

saber:


1) pr-histria dos direitos humanos;

2) fase de afirmao dos direitos naturais;

3) fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais.

Com relao tradicional classificao das fases de evoluo dos direitos

humanos concebida por Klaus Stern, Ingo Wolfgang Sarlet faz o seguinte

resumo:

Sintetizando o devir histrico dos direitos fundamentais at o seu

reconhecimento nas primeiras Constituies escritas, K. Stern,

conhecido mestre de Colnia, destaca trs etapas: a) uma pr-

histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase

intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da

doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do

homem; c) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as

sucessivas declaraes de direito dos novos estados americanos. 1

Sem nenhuma dvida, esta classificao uma maneira simplificada de

perceber a evoluo do regime jurdico de proteo dos direitos humanos,

mas que, no entanto, no deixa de abordar a incessante marcha de avanos e

retrocessos de todas as etapas de evoluo do constitucionalismo e dos

paradigmas estatais.

Em linhas gerais, a pr-histria dos direitos humanos antecede a fase de

elaborao de afirmao dos direitos naturais desenvolvida pelos grandes

pensadores da teoria contratualista, quais sejam Thomas Hobbes, John Locke

e Jean-Jacques Rousseau.

Assim sendo, a fase pr-histrica dos direitos humanos pode ser

considerada como sendo aquela primeira etapa de evoluo de direitos

naturais do homem que se desenvolve desde o mundo antigo (estoicismo

greco-romano) at o fim do feudalismo (filosofia crist medieval). Em

1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev.atual.,ampl.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 40.


decorrncia, lcito afirmar que, entre outras, tal fase engloba dois grandes

modelos de Estado diferentes, isto , o Estado-cidade grego e o Estado

medieval.

Lenio Streck e Bolzan de Morais estabelecem como formas estatais pr-

modernas o Estado oriental ou teocrtico, a Polis Grega, a Civitas Romana e o

Estado Medievo (a principal forma estatal pr-moderna). Para os autores, trs

elementos caracterizam a forma estatal medieval: cristianismo, invases

brbaras e feudalismo.2

Dessarte, vale insistir na ideia-fora de que a fase de pr-histria dos direitos

humanos no permite obter grande entusiasmo em termos de regime jurdico

estatal de proteo do homem comum, na medida em que no se tinha nem

mesmo a desvinculao ao direito divino. Portanto, uma fase que se liga aos

modelos de Estado pr-moderno, seja com a polis grega (concepo

aristotlico-tomista do Estado), seja com o Estado medieval (sistema

teolgico cristocntrico).

Eis que a pr-histria aquela primeira etapa de evoluo dos direitos

humanos que se desenvolve desde o mundo antigo (doutrina estoica greco-

romana) at o fim do feudalismo. importante, por conseguinte, examinar as

caractersticas dessas duas grandes modalidades de Estado.

Em primeiro lugar, vale trazer a lume a antiguidade clssica e seu modelo

predominante de Estado-Cidade, cuja dinmica j se apresentava revestida da

ideia de governo das leis e exerccio direto do poder poltico a partir da

democracia direta ou pura. Como bem destaca Lus Roberto Barroso:

Atenas historicamente identificada como o primeiro grande

precedente de limitao do poder poltico - governo de leis, e no

2 STRECK Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica & Teoria do Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 23-24.


de homens - e de participao dos cidados nos assuntos pblicos.

Embora tivesse sido uma potncia territorial e militar de alguma

expresso, seu legado perene de natureza intelectual, como bero

do ideal constitucionalista e democrtico. Ali se conceberam e

praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais,

como a diviso das funes estatais por rgos diversos, a

separao entre o poder secular e a religio, a existncia de um

sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um

processo formal adequado e vlida para todos.3

Em consequncia, pode-se afirmar que a fase pr-histrica ou fase pr-

moderna dos direitos humanos remonta aos tempos do Estado-Cidade,

cuja nota diferenciadora o exerccio da democracia direta, sistema no

representativo sem nenhuma necessidade de mandato poltico. Ou seja, no

gora, praa pblica onde se fazia o comrcio e onde costumeiramente se

realizavam as assembleias do povo, o cidado participava diretamente das

decises polticas fundamentais do Estado.4

Sem embargo da relevncia da participao direta do cidado no exerccio do

poder poltico, o fato que a democracia ateniense, em essncia, no

passava de uma repblica aristocrtica no sentido que lhe emprestava

Aristteles ao definir a forma pura do governo de alguns. No era

verdadeiramente uma democracia na medida em que no praticava o sufrgio

universal.5

3 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 6. 4 Nesse sentido, precisa a lio de Paulo Bonavides quando preleciona que: Cada cidade que se prezasse da prtica do sistema democrtico manteria com orgulho um gora, uma praa, onde os cidados se congregassem todos para o exerccio do poder poltico. O gora, na cidade grega, fazia, pois, o papel do Parlamento nos tempos modernos. Um povo sem gora era um povo escravo, como hoje um povo sem liberdade de opinio e sem direito ao sufrgio (Cf. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 323.) 5 Nelson Nery Costa, mostrando a evoluo da polis grega, tambm destaca esse carter de organizao poltica excludente que segregava mulheres, estrangeiros e escravos, verbis: A funo poltica a era vista como um dever da cidadania e, no, como um privilgio, tanto que diversos cargos eram atribudos por meio de sorteios e a instncia mxima era uma assembleia, dos cidados, excluindo mulheres, estrangeiros e escravos. (COSTA, Nelson Nery. Cincia poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1.)


So estas as caractersticas da democracia do Estado-Cidade, um paradigma

democrtico imperfeito, mas que simboliza um tipo de constitucionalismo de

democracia direta sem representao poltica; um espao de liberdade do

cidado desvinculado da atuao de um agente poltico mandatrio da

vontade popular e maculado pelo vcio da escravido e da opresso.

Uma vez examinada a contribuio da democracia direta ateniense para o

curso de evoluo dos direitos humanos, vale agora examinar o

constitucionalismo medieval e sua concepo dual de poder.

Com efeito, no campo terico, o Estado medieval se caracterizava pelo poder

dual, vale explicitar, poder disputado pela Igreja e pelo Estado. De observar-

se, com ateno, que esta dualidade de poder impedia a consolidao do

conceito de soberania una e indivisvel dentro de um estado territorial de

fronteiras definidas e sem pretenses universais, como era, a contrario sensu

o objetivo da Igreja e do cristianismo.

bem de ver, portanto, que o Estado medieval se caracterizava pela disputa

da supremacia poltica entre o poder temporal do Estado e o poder

eclesistico da Igreja, resultando da um pluralismo jurdico que envolvia o

direito da Igreja, o direito das universidades, o direitos dos feudos, o direito

das corporaes de ofcio, enfim, uma ordem jurdica plural sem uma nica

fonte de poder.

De tudo isso importante extrair que, durante a vigncia do

constitucionalismo medieval, floresceu a ideia de que a autoridade dos

governantes se fundava num contrato com os sditos: o pactum subjectionis.

Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao prncipe enquanto este se

comprometia a governar com justia, ficando Deus como rbitro e fiel do

cumprimento do contrato. Assim, violando o prncipe a obrigao de justia,


exoneravam-se os sditos da obedincia devida, pela interveno do Papa,

representante da divindade sobre a Terra. 6

Nesse sentido, desponta a obra seminal (Summa Theologica) 7 de Santo

Toms de Aquino (1225-1274), cuja relevncia para a teoria dos direitos

fundamentais surge com a teorizao acerca da doutrina da coexistncia

harmnica dos poderes temporal e eclesistico, porm com preponderncia

da autoridade espiritual.

bem de ver que, durante toda a fase de pr-histria, no se pode falar em

doutrinas do direito natural da pessoa humana e muito menos ainda em

doutrinas eminentemente democrticas acerca da origem e do exerccio do

poder poltico. O ponto alto do constitucionalismo feudal a retomada das

ideias de Plato por Santo Agostinho e de Aristteles por Santo Toms de

Aquino, fato que faz avanar a teoria dos direitos humanos, na medida em

que, sem se desvincular dos princpios basilares do cristianismo, cria as bases

tericas do tomismo, um dos principais segmentos da doutrina escolstica.

E assim que a escola tomista de Santo Toms de Aquino recupera o

prestgio do pensamento clssico de Aristteles e consegue sem se afastar

da perspectiva teolgica da supremacia divina valorizar a investigao

cientfica do mundo natural, do domnio real. Com isso, lcito afirmar que a

teoria tomista de inspirao aristotlica fixa a diferenciao entre filosofia e

teologia e, na sua esteira, a conciliao entre a f e a razo. Em outro dizer,

muito embora j comeasse a separar a f da razo, a teoria tomista do

constitucionalismo feudal no se ops ao dogma cristo, na medida em que

no afastou a ideia de que a fonte de todo o poder vem de Deus.

6 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva 2009. p. 6. 7 AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Editora Loyola, 2001.


Em concluso, a fase pr-histrica dos direitos humanos ainda uma fase

tmida, principalmente quando se leva em considerao que um perodo no

qual os direitos naturais do homem no esto desvinculados da perspectiva

divina.8

A fase de afirmao dos direitos naturais pelo juscontratualismo

Aps a anlise da pr-histria dos direitos humanos, importa agora examinar

a segunda fase de evoluo, qual seja a fase de elaborao das doutrinas

contratualistas do direito natural.

Nesta fase, vamos examinar o pensamento dos grandes filsofos do

contratualismo jurdico (Thomas Hobbes, 9 John Locke 10 e Jean-Jacques

Rousseau11), na medida em que suas obras cientficas iro neutralizar as

doutrinas teocrticas do poder divino dos reis, substituindo-as pelas correntes

filosficas do contrato social como origem da sociedade.

Com isso, as correntes do contratualismo jurdico fazem avanar

cientificamente o conceito de direitos naturais, muito especialmente pelo elo

que criam com as teorias democrticas da origem do poder.

O primeiro grande filsofo do contratualismo Thomas Hobbes, que pauta

seu pensamento no conceito de Estado leviat absolutista. Com efeito,

Hobbes foi o primeiro grande teorizador de uma doutrina do direito natural

com consistncia metodolgico-conceitual capaz afastar a noo de poder

originrio supra-humano e divino. Para tanto, Hobbes parte da viso de

Estado enquanto sociedade poltica que nasce de um contrato celebrado pelos

cidados e cujo objetivo a cesso de direitos naturais a um poder comum, a

8 Ingo Sarlet preleciona que da doutrina estoica greco-romana e do cristianismo advieram as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristos, perante Deus). Cf. Ob. cit. p. 41. 9 HOBBES, Thomas. Leviatn o la Materia, Forma y Poder de una Repblica, Eclesistica y Civil. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940. 10 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Ed. Ibrasa, 1963. 11 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Ed. Cultrix, So Paulo, 1971.


cuja autoridade os cidados passam a respeitar, sem qualquer tipo de

contestao. Trata-se, portanto, de um pacto de submisso.

Com isso, a teorizao de Hobbes comea a afirmar cientificamente os

direitos naturais e, o que mais importante, comea a negar o modelo

tomista atinente supremacia da autoridade espiritual sobre a autoridade

terrena (Santo Toms de Aquino).

Entretanto, sem embargo de seu perfil democrtico em relao origem do

poder poltico, o fato que a tese hobbesiana serviu para justificar as

pretenses absolutistas do Estado moderno ps-feudal, ou seja, as leis do

Estado leviat, por mais injustas que fossem, ainda assim deveriam ser

obedecidas pelos sditos porque melhores que o caos do estado de natureza.

Assim, no pensamento contratualista hobbesiano, o homem em seu estado de

natureza no tinha como chegar paz e segurana, necessitava, pois, do

Estado forte (poder comum) atuando como um verdadeiro Leviat, o Deus

mortal, o nico capaz de superar o caos da guerra de todos contra todos.

Portanto, o Estado leviat seria o instrumento com poder total para afastar a

guerra de todos contra todos, criando o estado societal de paz e segurana.

Desta feita, Hobbes justifica o nascente Estado absoluto.

Totalmente diferente era a linha de pensamento de John Locke surgida mais

de quarenta anos depois (1692). Para este autor, o paradigma contratual no

poderia se configurar no pacto de submisso hobbesiano, e, sim, no pacto de

consentimento que somente legitima a ao do Governo Civil voltada para o

objetivo de assegurar as liberdades individuais do cidado comum,

garantindo-lhe seus direitos vida, liberdade e propriedade. Como bem

destaca Norberto Bobbio, o estado de natureza de Locke difere frontalmente

de outros filsofos, verbis:

No estado de natureza, para Lucrcio, os homens viviam more

ferarum (como animais): para Ccero, in agris bestiarum modo


vagabantur (vagavam pelos campos como animais); e, ainda para

Hobbes, comportavam-se, nesse estado natural, uns contra os

outros, como lobos. Ao contrrio, Locke que foi o principal

inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem

comea o captulo sobre o estado de natureza com as seguintes

palavras: "Para entender bem o poder poltico e deriv-lo de sua

origem, deve-se considerar em que estado se encontram

naturalmente todos os homens; e esse um estado da perfeita

liberdade de regular as prprias aes e de dispor das prprias

posses e das prprias pessoas como se acreditar melhor, nos limites

da lei de natureza, sem pedir permisso ou depender da vontade de

nenhum outro.12

Portanto, a obra de Locke serviu de inspirao para as Declaraes de

Direitos que iriam acontecer no futuro com base no axioma de que todos so

iguais perante a lei (igualdade formal). Com efeito, o art. 1 da Declarao

Universal (todos os homens nascem iguais em liberdade e direitos) simboliza

o Estado liberal e a ideia de igualdade formal.

Com espeque no direito de resistncia, que no entender do prprio John

Locke era um instrumento poltico de aperfeioamento do Estado, surge o

Estado de Direito. Nesse passo, a lgica de construo da obra de Locke a

limitao do poder estatal a partir desse direito de resistncia.

Eis que o pensamento de Locke inova a cincia jurdica dada, na medida em

que reconhece ao cidado comum a prerrogativa de resistir s autoridades

tirnicas. Atingido o ponto de no direito, abre-se a perspectiva de aplicao

do direito de resistncia, caracterizando o pacto de consentimento, cuja

essncia est na limitao do poder do Estado, vale dizer, o pacto de

consentimento somente legitima as aes do Estado voltadas para a garantia

dos direitos civis e polticos do cidado. Com isso, Locke justifica a ideia-fora

de Estado liberal.

12 Cf. A era dos direitos, p. 75.


Destarte, a natureza do contrato social na obra de Locke o faz precursor do

liberalismo, seja pela negao da cesso de direitos naturais (cada cidado

entrega ao Estado apenas a prerrogativa de resolver conflitos, permanecendo

com o restante dos direitos naturais), seja pela interveno mnima do Estado

nas relaes jurdicas privadas. Em consequncia, os direitos naturais atuam

como limites ao do estado, cuja legitimao depende da garantia das

liberdades individuais. Por conta disso, o ncleo central do iderio liberal a

garantia dos direitos civis e polticos, cuja lgica estatal minimalista rejeita o

estado absolutista.

Com esse tipo de inteleco em mente, fica mais fcil compreender o esprito

que anima o paradigma contratual de Locke, qual seja sufragar as liberdades

individuais ante o arbtrio do poder estatal. Eis aqui estampadas, com todas

as letras, as razes pelas quais John Locke apontado como sendo o pai do

Estado liberal burgus.

No mbito do contratualismo liberal lockiano, no se pode falar em direitos

sociais ou em proteo dos hipossuficientes ou ainda em igualdade real ou

material. Tal perspectiva somente vai ser alcanada com o pensamento

contratualista de Jean Jacques Rousseau e a sua defesa da democracia

plebiscitria. Com efeito, a teorizao do contrato social de Rousseau, terceira

grande corrente do contratualismo jurdico, calcada na vontade geral, que,

em essncia, uma vontade prpria que no se confunde com a simples

soma das vontades individuais, sendo, com rigor, sua sntese.

Para alm disso, o contrato social faz referncia ao conceito de igualdade

natural que por sua vez projeta a ideia de que o pacto rousseauniano visa a

reduzir as desigualdades fsicas, transformando-as em igualdades em

direitos.13

13 Dalmo de Abreu Dallari, em feliz sntese acerca da matria preleciona, verbis: Em resumo, verifica-se que vrias das ideias que constituem a base do pensamento de Rousseau so hoje


Com isso, acreditamos que entre todos os contratualistas, Rousseau aquele

que mais se aproxima do princpio democrtico. Na verdade, a posio

teorizante de Rousseau o coloca na vanguarda da defesa da democracia

plebiscitria, vez que sua ideia de mandato imperativo classifica o

representante poltico como mero comissionrio do povo. A partir da obra de

Rousseau, possvel vislumbrar a formao de um ncleo essencial de uma

democracia participativa de vis plebiscitrio, que garanta efetivamente a

igualdade de oportunidades.

Em Rousseau, colhem-se conceitos deveras avanados, muito superiores

formulao hobbesiana de Estado-Leviat e do Estado-burgus liberal de

Locke e que podem servir de fonte de inspirao para o aperfeioamento da

democracia participativa no Estado contemporneo.

A fase de constitucionalizao: da democracia liberal social democracia

Uma vez examinadas as correntes do contratualismo jurdico e sua

importncia no curso de evoluo dos direitos humanos, vale agora iniciar o

estudo da fase de constitucionalizao dos direitos fundamentais, que se

inicia com as revolues liberais do sculo XVIII e perdura at hoje.

Com efeito, no campo terico, possvel estabelecer dois grandes ciclos

democrticos distintos desta fase, a saber:

a) o perodo de democracia liberal que vai da Revoluo francesa (1789) at a

Constituio de Weimar na Alemanha (1919); e

consideradas fundamentos da democracia. o que se d, por exemplo, com a afirmao da

predominncia da vontade popular, com o reconhecimento de uma liberdade natural e com a busca de igualdade, que se reflete, inclusive, na aceitao da vontade da maioria como

critrio para obrigar o todo, o que s se justifica se for acolhido o princpio de que todos os

homens so iguais. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. So Paulo: Saraiva, 2005. p.18.


b) o perodo de democracia social que se estende de Weimar at o fim da

queda do muro de Berlim (1989). 14

Destarte, a partir deste momento, nossa inteno passa a ser examinar os

dois ciclos democrticos da modernidade (democracia liberal e social

democracia).

O constitucionalismo liberal e a proteo das liberdades individuais

A fase de democracia liberal marca o incio de uma nova etapa na proteo

dos direitos humanos, cujo apogeu vem com a interpretao dogmtico-

jurdica dos direitos humanos feita luz de um estado de direito. Muitos

autores entendem que nesta fase que os direitos do homem se

transformam em efetivos direitos fundamentais, ou seja, a

constitucionalizao que cria um catlogo de direitos fundamentais a partir da

preexistncia de direitos naturais.

A fase de constitucionalizao inaugurada a partir da Declarao de Direitos

do Povo da Virgnia de 1776 ou ento da Declarao Francesa dos Direitos do

Homem e do Cidado de 1789. Qual desses dois marcos histricos merece

receber a glria de ser o smbolo do nascimento do Estado de Direito e

constitucionalismo democrtico ocidental?

Lus Roberto Barroso citando Hannah Arendt destaca o fato intrigante de

que foi a Revoluo Francesa, e no a Inglesa ou a Americana, que correu

mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade em antes e depois.15

14 Cf. GES, Guilherme Sandoval. Geopoltica e ps-modernidade. In: Revista da Escola Superior de Guerra, vol. 48, n. jul 2007, p. 96. Disponvel em: . 15 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p.320.


Optamos por homenagear a Revoluo Francesa de 1789 como smbolo

inaugural da democracia liberal e da primeira verso do Estado de Direito. A

racionalidade que cimenta nossa argumentao tem triplo aspecto, a saber:

(i) a Revoluo Francesa que sela definitivamente o fim do regime

monrquico absolutista, um verdadeiro estado de no direito;

(ii) a Revoluo Francesa que instaura a ordem constitucional liberal com

penetrao universal;

(iii) a Revoluo Francesa que consolida a ideia-fora de direitos

fundamentais constitucionais que se posicionam acima das prprias

razes de Estado.

De tudo se v, por conseguinte, que foi nesse ambiente de transformao

que a Revoluo Francesa de 1789 introduz a perspectiva liberal burguesa

focada na proteo das liberdades individuais perante o Estado. De fato, os

processos revolucionrios americano e francs simbolizam no s o

nascimento da primeira dimenso dos direitos fundamentais, mas, tambm, a

passagem do Estado Absoluto (Estado de no direito) para o Estado Liberal

(Estado Legislativo de Direito).

Observe que nesse mister, o modelo Liberal de Estado lana as bases do

Estado de Direito, quais sejam: a separao de poderes e a declarao de

direitos fundamentais acima do prprio Estado. a dico legal do artigo 16

da Declarao de 1789 que projeta esta ideia-fora: A sociedade em que no

esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a

separao de poderes no tem Constituio.

Eis aqui muito bem delineado o ncleo constitucional do Estado Liberal: a

limitao do poder estatal (Estado Mnimo que no se intromete na esfera das

relaes privadas) e o respeito ao catlogo das liberdades pblicas, mais


precisamente a proteo dos direitos civis e polticos (primeira dimenso

dos direitos fundamentais).

Sem embargo de sua importncia para a consolidao do constitucionalismo

democrtico ocidental, entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em

essncia, uma era histrica que se entremostrou insuficiente na busca da

igualdade material, vale dizer, aquelas condies mnimas de vida digna e

capaz de gerar a igualdade de oportunidades para todos os cidados. Esta a

razo pela qual o liberalismo entra em crise, suscitando a criao da segunda

verso do Estado de Direito, qual seja, o Welfare State, entre ns,

denominado de Estado do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social.

O constitucionalismo social e a interveno no domnio privado

Neste segmento temtico, pretende-se analisar a passagem da democracia

liberal para a social democracia. Com efeito, o encurtamento jurdico do

Estado e as conquistas democrticas do constitucionalismo liberal no tiveram

o condo de garantir para todos os cidados a dignidade da pessoa humana,

ainda que em sua expresso mnima.

De fato, as bases da democracia liberal fincadas na igualdade formal e na

plena autonomia privada (crena na fora reguladora do mercado) foram

incapazes de criar as condies mnimas de vida digna para todos. No dizer

de Vicente de Paulo Barretto:

O Estado Liberal, por trs de sua aparente neutralidade, na

realidade estava a servio de uma classe social, a classe dos

detentores dos meios de produo, que necessitavam de um

sistema jurdico que regulasse de forma igual os conflitos que

ocorressem na sociedade civil e garantissem a atividade econmica

da interveno do Estado, para que assim pudesse ser realizado o

reino da autonomia e da liberdade individual.16

16 Cf. O fetiche dos direitos humanos e outros temas, p. 210.


De fato, o constitucionalismo liberal protegia as classes dominantes, na

medida em que o tratamento igual de desiguais nada mais fez do que gerar

grandes desigualdades sociais. por isso que surge uma nova segmentao

de direitos fundamentais, agora ditos de segunda dimenso, cuja

concretizao efetiva deveria ser patrocinada pelo prprio Estado mediante

aes prestacionais positivas.

Portanto, o constitucionalismo social tem a pretenso de assegurar bens

imprescindveis para a materializao da dignidade da pessoa humana,

solapada que tinha sido pelo ciclo democrtico liberal. Ou seja, os direitos

sociais podem servir como instrumento poltico-jurdico de distribuio de

justia social e de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, o novo paradigma constitucional passa a operar num domnio

hermenutico em que imperam trs novos elementos essenciais: dirigismo

constitucional, igualdade material e dignidade da pessoa humana. Tais

elementos essenciais representam, de certo modo, as condies de

possibilidade para a realizao do sentimento constitucional de justia, bem

como o ncleo duro do ciclo do Estado Democrtico Social de Direito.

Destarte, a pedra angular do dirigismo constitucional o estabelecimento de

uma Carta pice composta de normas programticas que traam aes e

metas a serem implementadas pelo legislador ordinrio e pelo Poder

Executivo. Com rigor, no se trata apenas de regular a vida poltico-

administrativo-financeira do Estado, mas, sim, de garantir condies mnimas

de vida digna para todos, dentro de uma perspectiva de igualdade material,

na qual cabe ao Estado Social suprir o dficit econmico e social das classes

menos favorecidas (hipossuficientes).


Atividade proposta

Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:

Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico

abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o

desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a

perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente

ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser

o guardio do lucro e da competitividade.

A partir da leitura do texto acima, responda, justificadamente, se, o contexto

da ps-modernidade, como acima descrito, repotencializa o constitucionalismo

welfarista.


Exerccios de fixao

Questo 1

Acerca das fases de evoluo dos direitos fundamentais, analise as seguintes

afirmativas:

I. A elaborao da doutrina juscontratualista, cujos principais

teorizadores foram Hobbes, Locke e Rousseau, marca o incio da fase

de constitucionalizao dos direitos fundamentais;

II. A essncia democrtica da obra de John Locke vem da ideia de que o

pacto entre cidados um ato de transferncia de direitos inerentes ao

homem para o Estado;

III. A teorizao de Hobbes desconstri a doutrina da coexistncia

harmnica dos poderes temporal e eclesistico, com supremacia da

autoridade espiritual, formulada por Santo Toms de Aquino;

IV. So caractersticas do pacto de consentimento de John Locke, entre

outras, a proteo das liberdades individuais e o reconhecimento do

direito de resistncia.

Somente CORRETO o que se afirma em:

a) ( ) I e III;

b) ( ) II e IV;

c) ( ) III e IV;

d) ( ) I, II e IV;

e) ( ) II, III e IV.


Questo 2

Analise cada item a seguir e informe se as alternativas so VERDADEIRAS OU

FALSAS:

I. A teorizao poltica de Locke faz avanar a afirmao dos direitos

naturais, na medida em que reconhece o direito de resistncia como

um instrumento importante na limitao do poder estatal que deve,

portanto, respeitar as liberdades individuais;

II. O pacto social da vontade geral de Rousseau informa o princpio

democrtico e em especial a democracia participativa plebiscitria;

III. J o pacto de submisso de Thomas Hobbes justifica o Estado Liberal

burgus;

IV. O conceito de Estado-leviat simboliza a reao antiabsolutista, cujo

objetivo era limitar o poder do Estado em prol das liberdades

individuais.

a) ( ) V; F; F; V;

b) ( ) V; V; F; F;

c) ( ) V; F; V; F;

d) ( ) F; F; V; F.

Questo 3

No que tange fundamentao tica dos direitos humanos, analise as

afirmativas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

O pacto de submisso de Thomas Hobbes que rejeita o direito de resistncia

deve ser associado (ao):

a) ( ) Estado Liberal.

b) ( ) Estado Social.

c) ( ) Estado Ps-moderno.

d) ( ) Estado Absoluto.


Questo 4

Acerca da terminologia envolvendo os direitos humanos e os fundamentais,

CORRETO afirmar que pela constitucionalizao so transformados:

a) ( ) direitos fundamentais em direitos das gentes.

b) ( ) direitos humanos em direitos do homem.

c) ( ) direitos naturais do homem em direitos fundamentais.

d) ( ) direitos fundamentais em direitos do homem.

Questo 5

Analise as assertivas abaixo e marque a resposta correta.

O pacto de consentimento de John Locke pode ser associado :

I. subordinao da burguesia ascendente ao poder aristocrtico;

II. supremacia do capital sobre a terra;

III. primazia do social sobre o individual;

IV. prevalncia do Estado Mnimo sobre o Estado-Empresrio.

Somente CORRETO o que se afirma em:

a) ( ) I e II;

b) ( ) II e IV;

c) ( ) I e III;

d) ( ) I e IV.


Questo 6

O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat

Gendarme, associado s presses decorrentes da industrializao em marcha,

o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no

interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao

Estado um papel ativo na realizao da justia social. O ideal absentesta do

Estado liberal no respondia, satisfatoriamente, s exigncias do momento.

Uma nova compreenso do relacionamento Estado/sociedade levou os

poderes pblicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse

superar as suas angstias estruturais. Da o progressivo estabelecimento

pelos estados de seguros sociais variados, importando interveno intensa na

vida econmica e a orientao das aes estatais por objetivos de justia

social.

(MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. So

Paulo: Saraiva, 2007. p. 223.)

Esse texto caracteriza, em seu contexto histrico, a

a) ( ) primeira gerao de direitos fundamentais.

b) ( ) segunda gerao de direitos fundamentais.

c) ( ) terceira gerao de direitos fundamentais.

d) ( ) quarta gerao de direitos fundamentais.


Questo 7

Com relao ao perfil de evoluo da proteo dos direitos humanos, assinale

a alternativa CORRETA:

a) ( ) A democracia liberal representativa surgiu com a Revoluo

Francesa como uma reao ao poder monoltico do Estado absoluto.

b) ( ) Uma das caractersticas do constitucionalismo liberal a busca da

igualdade material e da proteo dos hipossuficientes.

c) ( ) O constitucionalismo social volta-se para a defesa dos direitos

fundamentais de primeira gerao (direitos civis e polticos) ligados s

liberdades individuais.

d) ( ) O constitucionalismo medieval considerado um dos ciclos estatais

da modernidade e s foi superado em definitivo com o tratado de

Utrecht.

Questo 8

A democracia liberal surge a partir da Revoluo Francesa com a ascenso da

burguesia, detentora do poder econmico, porm sem o respectivo poder

poltico. Assim sendo, analise as caractersticas e assinale aquelas

correspondentes democracia liberal:

I. Proteo dos hipossuficientes.

II. Predominncia de direitos negativos.

III. Igualdade material.

IV. Garantia das liberdades individuais.

V. Igualdade formal.

So caractersticas da democracia liberal:

a) ( ) I, II e IV;

b) ( ) I e II;

c) ( ) II e IV;

d) ( ) II, IV e V.


Questo 9

Associado questo da aplicao dos direitos fundamentais de segunda

dimenso lcito afirmar que so direitos que tm sua efetividade afirmada

segundo:

a) ( ) A reserva do possvel encontrada na dignidade da pessoa humana.

b) ( ) O mnimo existencial do Estado que o impossibilita de atender todas

as demandas sociais prestacionais.

c) ( ) A reserva do possvel do Estado que obriga o atendimento das

demandas sociais independentemente de recursos oramentrios.

d) ( ) O mnimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana.


Questo 10

Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:

Entre a luz e a sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico

abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o

desprestgio do Estado. Vive-se a angstia do que no pde ser e a

perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente

ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. O Estado passou a ser

o guardio do lucro e da competitividade. E a triste constatao que o Brasil

chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser liberal nem moderno.

A partir do esprito do texto acima transcrito, assinale a resposta CORRETA:

a) ( ) A ideia de que o Estado o guardio do lucro e da competitividade

compatvel com o paradigma do welfare state (constitucionalismo

social).

b) ( ) O desprestgio e a negatividade do Estado so caractersticas do

constitucionalismo dirigente do Estado Bem-Estar Social.

c) ( ) O ciclo estatal liberal tem por caracterstica a busca da democracia

direta participativa, da proteo dos hipossuficientes e da igualdade

material.

d) ( ) A concepo de Estado guardio do lucro e da competitividade o

eixo do Estado neoliberal, que defende a no interveno do Estado no

domnio das relaes jurdicas privadas.


Referncias

BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico

no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos

fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,

2011.

PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,

2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.


Aula 2: Teoria dimensional dos

direitos fundamentais

Introduo

Na presente aula, ser estudada a teoria dimensional dos direitos

fundamentais, cujo desenvolvimento feito a partir da anlise dos diferentes

regimes jurdicos de proteo dos direitos fundamentais ao longo do

constitucionalismo democrtico moderno.

Destarte, no que tange teorizao feita sob a gide dos direitos

fundamentais, esta aula pretende investigar o perfil de evoluo dessa

proteo jurdica e sua correlao com os diferentes paradigmas de Estado de

Direito (Estado Liberal de Direito Estado Democrtico Social de Direito

Estado Ps-moderno de Direito).

Em linhas gerais, o desiderato acadmico da presente aula evidenciar tal

paralelismo que tem, sem nenhuma dvida, o condo de acoplar as

dimenses de direitos fundamentais e seus respectivos modelos de Estado de

Direito, desvelando desse modo a matriz de impactos cruzados que faz a

conexo entre o constitucionalismo democrtico e o sistema de proteo dos

direitos humanos.

Objetivos

1. Sendo assim, esta aula tem como objetivo a compreenso das bases

tericas que informam a teoria dimensional dos direitos fundamentais,

desde a formao do constitucionalismo liberal garantista at a crise do

constitucionalismo welfarista dirigente.


Contedo

Introduo

Antes de enfrentar as questes relativas teoria dimensional dos direitos

fundamentais, importante reconhecer que existem diversas teorias sobre os

direitos fundamentais, no havendo, aqui, mais uma vez, consenso de

nomenclaturas e nem de correntes propriamente ditas.

Conhea as principais teorias dos direitos fundamentais

Destarte, vale encetar tal investigao cientfica trazendo para reflexo a

classificao de Ernst Wolfgang Bckenfrde, 17 que estabelece a seguinte

diviso:

a) teoria liberal,

b) teoria institucional,

c) teoria axiolgica,

d) teoria democrtico-funcional,

e) teoria do Estado Social.

Bckenfrde procura sistematizar cada uma de suas concepes a partir de

uma viso global que agrega diversos fatores dos direitos fundamentais, e.g.,

finalidade e alcance normativo material perante o Estado e o prprio vis

ideolgico.

A teoria liberal de Bckenfrde tem como pressuposto uma determinada

categoria de direitos de liberdade do indivduo frente ao Estado. Para avaliar

esta teoria, portanto, necessrio colocar em evidncia alguns elementos

essenciais das limitaes da interveno estatal na esfera privada.

17

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Teoria e interpretacin de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Ignacio Villaverde Menendez. Baden-Baden:

Nomos, 1993.


Dessa perspectiva, uma primeira considerao a ser feita a seguinte: do

ponto de vista da teoria liberal, os direitos fundamentais de liberdade tm a

misso hermenutica de afastar a ameaa da interferncia estatal no mbito

da liberdade individual. Esta a tese liberal de Bckenfrde, pois dela decorre

que qualquer ao estatal soberana precisa reconhecer e lidar com tal

limitao. Ou seja, a interpretao dos direitos fundamentais segundo a teoria

liberal feita no sentido de que a liberdade garantida para alm da

regulao poltica do Estado, no possuindo, pois, limites ou restries, bem

como no se vinculando a determinados fins ou objetivos pr-definidos. Nesse

sentido, Gustavo Amaral mostra com preciso que:

no mbito dessa ideia-fora que se compreende decises como a

da Suprema Corte norte-americana no caso Lochner v. New York,

onde declarou a inconstitucionalidade de uma lei da cidade de Nova

Yorque que introduzira jornada mxima de trabalho de 10 horas

dirias e 60 horas semanais para empregados de padaria, sob o

argumento de que tal medida constitua uma indevida interferncia

estatal na ampla liberdade de contratar conferidas s partes.18

O segundo ponto a considerar que, a partir do desenvolvimento da teoria

liberal, consolidou-se a ideia de liberdade perante o Estado, vale dizer, a

realizao das liberdades individuais pertence, sob a tica do

constitucionalismo liberal, ao prprio indivduo, livre de qualquer imperativo

social, no tendo o Estado qualquer participao nesse processo de realizao

efetiva da liberdade (liberdade sem mais, sem limites ou objetivos pr-

definidos).

J na teoria institucional de Bckenfrde, um dos mais expressivos

pontos a defender o lado objetivo-institucional dos direitos fundamentais,

em detrimento do lado subjetivo-individual defendido pela teoria liberal. Ou

seja, h que se reconhecer que os direitos fundamentais possuem um

18

AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: Teoria dos direitos fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

p.105-106.


contedo juridicamente objetivo, o que significa dizer por outras palavras,

que a dimenso institucional calcada na garantia jurdico-constitucional de

mbitos normativos orientados a determinados interesses concretos.

Com efeito, a teoria institucional vislumbra os direitos fundamentais como

direitos objetivos reconhecidos pelo legislador democrtico, que tem

legitimidade para atribuir contedo, funo e sentido das normas

jusfundamentais, ampliando o leque de atuao do Estado, visto que no o

reconhece mais como uma mera ameaa liberdade individual (como na

teoria liberal), mas sim como uma garantia de uma liberdade objetivada e

concebida institucionalmente.

De um lado, portanto, as liberdades individuais que garantem aos seus

titulares determinados direitos subjetivos, tal qual professado pela teoria

liberal, do outro, as liberdades objetivadas, ordenadas e configuradas por

meio de uma dimenso institucional, na qual desponta a realizao do sentido

objetivo-institucional da garantia da liberdade. J no se trata de uma

liberdade juridicamente indefinida (teoria liberal), mas, sim, de uma liberdade

objetivada (Gustavo Amaral). A esta teoria cabe o mrito de fortalecer a

liberdade institucionalizada, seja a liberdade do indivduo, seja a liberdade da

coletividade.

Nesse ponto, a teoria institucional projeta para a interpretao dos direitos

fundamentais a exaltao de uma moldura normativa do contedo, sentido e

condies do exerccio de tais direitos. Como visto, toda a base da teoria

institucional enfatiza a importncia de conjuntos normativos postos pelo

legislador que garantem a reconfigurao dos direitos fundamentais com

espeque na realidade social e, no, apenas, na liberdade individual

juridicamente livre e soberana. Revaloriza-se o papel do legislador

democrtico, uma vez que a norma posta se constitui no elemento fundante

da teoria institucional, dando aos direitos fundamentais orientao, contedo,

medida e sentido.


Ou seja, a teoria institucional amplia o espao normativo dos direitos

fundamentais, na medida em que j no basta apenas limitar a atuao do

Estado como pretende a teoria liberal , mas, sim, engendrar o contedo de

um catlogo de direitos objetivados e configurados institucionalmente. Com

isso, tal teoria nega a viso liberal de uma dimenso exclusivamente

subjetiva.

Para a teoria axiolgica, os direitos fundamentais conformam uma ordem

objetiva de valores, e, no, uma ordem de direitos ou pretenses subjetivas.

Na viso da teoria axiolgica, os direitos fundamentais so dotados de

unidade material, cujo contedo decorre de fundamento axiolgico advindo

de um processo de integrao da sociedade. No dizer de Gustavo Amaral:

Para a teoria axiolgica dos direitos fundamentais, que parte da

teoria da integrao de Rudolf Smend, tais direitos fixam valores

fundamentais da comunidade, formando um sistema de valores ou

de bens, um sistema cultural atravs do qual os indivduos

alcanam um status material. Do mesmo modo que na teoria

institucional, os direitos fundamentais tm carter de normas

objetivas e no de pretenses subjetivas. Recebem seu contedo

objetivo como emanao do fundamento axiolgico da comunidade

estatal e como expresso de uma deciso axiolgica que a

comunidade toma para si. Isso repercute no contedo da liberdade.

Ela em cada caso liberdade para a realizao dos valores

expressos nos direitos fundamentais e o marco de uma ordem de

valores; no preexiste totalidade estatal. A liberdade est

determinada realizao e cumprimento do valor expressado nela

pelo direito fundamental.19

Com efeito, grande parte da doutrina aponta o alemo Rudolf Smend como o

grande terico da teoria da integrao, que a base epistemolgica da teoria

axiolgica dos direitos fundamentais. Nesse sentido, correto afirmar que a

19

Ibidem, p. 106.


interpretao axiolgica dos direitos fundamentais tem como elemento

fundante a deciso axiolgica que a sociedade toma levando em considerao

os valores de um sistema cultural.

Em outro dizer, a teoria da integrao de Rudolf Smend, publicada no seu

livro Constituio e Direito Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht),

surgiu como reao ao positivismo jurdico. Com rigor, a teoria da integrao

de Smend desenvolve a ideia de que os direitos fundamentais so normas

objetivas que exprimem valores sociais constitucionalizados a partir de

decises axiolgicas integradoras da comunidade.

De tal conceito, pode-se extrair a inteleco de que aspecto relevante no o

da normatividade da Constituio, mas, sim, sua pretenso de atuar como

uma ordem objetiva de valores, da a pesada crtica que recebe, uma vez que

no fornece elementos cientficos para a superao da frmula positivista

fechada do mero decisionismo judicial.

Com efeito, h que se reconhecer a fraqueza hermenutica da teoria

axiolgica que, muito embora seja importante no reconhecimento dos direitos

fundamentais como elementos de concretude de uma verdadeira ordem

social, a cuja observncia se subordinam, no apenas o legislador, mas,

tambm o administrador democrtico, o aplicador do direito e o prprio

particular, no consegue superar a fundamentao vazia de uma ordem de

valores concebida agora pelo intrprete do direito.

No que tange teoria democrtico-funcional dos direitos

fundamentais, importante destacar desde logo a inteleco de que sua

base de compreenso o processo poltico-democrtico. Com efeito, a

partir da funo pblica e poltica que se descortina a teoria democrtico-

funcional dos direitos fundamentais.


A dimenso democrtica da teoria surge com a viso de que os direitos

fundamentais so concedidos aos cidados comuns a partir de um livre

processo poltico de produo democrtica de normas constitucionais. Para

alm desta dimenso, importante compreender que a formao da vontade

poltica vem de um movimento teleolgico-funcional dos direitos

fundamentais, no seio do qual se encontra um cidado ativo com grau de

liberdadde suficiente para possibilitar e garantir o devido processo poltico-

democrtico. Na verdade, a base da teoria democrtico-funcional a

concepo de que os direitos fundamentais so concedidos aos cidados na

qualidade de membros de uma comunidade e para serem exercidos em nome

do interesse pblico, dentro de processo constitucional de legitimao das

liberdades individuais.

Nessa acepo, os direitos fundamentais no so concebidos como direitos

que o cidado pode dispor livremente, ao revs, so direitos que sero

exercidos na qualidade de membro de uma comunidade e em prol do

interesse pblico. Ou seja, em outras palavras, o constitucionalismo

democrtico surge tanto da limitao do poder estatal, quanto da conjugao

de vontades individuais constitucionalmente protegidas e suas autolimitaes

impostas consensualmente, fazendo com que a ordem constitucional vigente

seja criada democraticamente pelos cidados, mas que, tambm, se

encontram submetidos a ela.

Enfim, sob a tica da teoria democrtico-funcional, os direitos fundamentais

materializam-se com a converso dessas vontades e liberdades individuais em

disposies constitucionais feitas dentro de um livre processo de produo

democrtica, isto , os direitos fundamentais somente sero verdadeiramente

democrticos quando garantirem a todas as pessoas a capacidade (liberdade

e igualdade) de controlar e manter as condies funcionais do processo

poltico-democrtico.


Finalmente, a teoria do Estado Social em cujo cerne se encontra o choque

entre a liberdade jurdica e a liberdade real, entre a igualdade formal perante

a lei e a igualdade substancial das aes estatais prestacionais.

Com efeito, observa-se um grande um salto em relao teoria liberal, na

medida em que se opera a substituio do espao vital individual dos direitos

fundamentais pelo espao social dos direitos fundamentais a prestaes

estatais. Agora, os direitos fundamentais, sob os influxos da teoria do Estado

Social, transcendem a negatividade estatal para atingir a exigncia de

interveno do Estado nos campos jurdico-poltico com o desiderato de

garantir a efetividade de tais direitos, tendo em vista ser tambm um objetivo

do prprio Estado Democrtico Social de Direito.

Em outras palavras, a implementao da teoria do Estado social dos direitos

fundamentais implicou a superao da estatalidade negativo-absentesta que,

a partir de ento, passou para o campo positivo, vale dizer, o Estado deixou

de ser o principal violador e passou a ser o principal garantidor da efetividade

dos direitos fundamentais.

Em suma, a teoria do Estado Social no vislumbra os direitos fundamentais

como simples abstenes estatais, mas, sim, como prestaces estatais

positivas que buscam a consagrao de uma liberdade real e de uma

igualdade substancial para todos. Note-se que o conceito de liberdade

distinto nas concepes das teorias liberal e do Estado social, isto , enquanto

na primeira tem-se a liberdade perante o Estado, na segunda tem-se a

liberdade por intermdio do Estado.

Finalmente, impende destacar que a classificao de Paulo Bonavides abarca

trs grandes vertentes, a saber: teoria liberal, teoria institucional e teoria dos

valores.


Conhea agora a teoria do status de jellinek

Uma vez compreendidas as teorias de Ernst Wolfgang Bckenfrde e de Paulo

Bonavides, no Brasil, vale a pena investigar a teoria dos quatro status de

Georg Jellinek. Em essncia, a doutrina do status de Jellinek foi desenvolvida

para sistematizar os direitos pblicos subjetivos e identificar a pluralidade de

relaes entre o Estado e o indivduo.

O pensamento do professor Ricardo Lobo Torres mostra, em feliz sntese,

praticamente, as principais notas de tal teoria:

Quatro so os status, que compreendem as condies nas quais

pode se encontrar o indivduo como membro do Estado:

a) status subiectionis, no qual excluda a autodeterminao, pois a

personalidade sempre relativa e limitada;

b) status libertatis, no qual o membro do Estado senhor absoluto, livre

do imperium;

c) status civitatis, que se apresenta como o fundamento do complexo de

prestaes estatais no interesse individual;

d) status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercitar os

direitos polticos. 20

Na viso do autor, os status acima expostos exibem, respectivamente, os

aspectos passivo, negativo, positivo e ativo. E usando as prprias palavars de

Jellinek, Ricardo Lobo Torres destaca que o aspecto passivo est relacionado

s prestaes ao Estado, o aspecto negativo liberdade frente ao Estado, o

aspecto positivo pretenso contra o Estado, e, finalmente, o aspecto ativo

prestao por conta do Estado. Esses so os pontos de vistas dos quais pode

ser considerada a situao do direito pblico do indivduo.

20

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais (Org. Ricardo Lobo Torres) 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 254-

255.


Com rigor, Ricardo Lobo Torres mostra que a teorizao da doutrina do status

de Georg Jellinek foi concebida com o objetivo de identificar as relaes entre

o Estado e o indivduo a partir da sistematizao dos direitos pblicos

subjetivos. nesse sentido que possvel afirmar a conexo entre o Estado

Liberal e o indivduo a partir do status libertatis (direitos negativos de defesa)

e do status activae civitatis (direitos polticos).

Observe, com ateno, que o constitucionalismo liberal se volta

precipuamente para a limitao do poder do Estado, o que evidentemente

gera a concepo de estatalidade negativa. Ora, isso significa dizer, sem

nenhuma dvida, de que no h nenhum vnculo direto entre o Estado liberal

e o indivduo a partir do status positivus socialis, uma vez que no h aes

estatais prestacionais focadas na garantia dos direitos sociais. Ao revs, o que

predomina na relao entre o Estado Liberal e o indivduo o status libertatis,

vale dizer liberdade frente ao Estado.

nesse sentido de crtica ao positivismo formal do paradigma liberal que

Ricardo Lobo Torres destaca a ampliao da teoria do status para incluir a

viso de Hberle sobre o status ativus processualis. Nas palavras do autor: A

teoria moderna ampliou o quadro dos status e o adaptou nova realidade do

Estado Social de Direito. Hberle defende a ideia de status ativus

processualis, para determinar o processo de concretizao dos direitos

fundamentais 21. Enfim, certo afirmar que o paradigma democrtico liberal

encontrou na doutrina do status de Georg Jellinek o pano de fundo da

legitimao da jusfundamentalidade material dos direitos negativos de defesa

ligados ao status libertatis, no qual o membro do Estado livre do imperium,

ou seja, o Estado deve garantir as liberdades individuais e no o contrrio

(garantismo constitucional).

21

Ibidem, p. 255.


De observar-se, portanto, que a teorizao de Jellinek revela em toda a sua

extenso o real significado do constitucionalismo garantista liberal, cuja pedra

angular o vnculo do status libertatis (liberdade frente ao Estado), acrescido

do vnculo do status activae civitatis (livre exerccio dos direitos polticos).

Esta fundamentao feita com base nos status permite elaborar o quadro

conceitual do projeto constitucional garantista, evidenciando nitidamente a

formao de um ncleo jurdico-normativo de direitos civis e polticos, sem

qualquer preocupao com a dimenso social dos direitos fundamentais

(status positivus libertatis). Todo o projeto constitucional do Estado Liberal de

Direito comea e termina na questo da limitao do poder estatal a partir de

um catlogo de direitos fundamentais negativos de defesa.

De feito, resta indubitvel que o projeto constitucional garantista (tica

liberal) se afasta completamente do status positivus, que somente ser

observado na vigncia do Estado Social de Direito, gestando um novo sistema

de direitos fundamentais que congloba ao mesmo tempo as liberdades

clssicas e os direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, preciso o

pensamento de Vicente de Paulo Barretto:

Com a superao da tica liberal, o conceito de direitos fundamen-

tais deixou de estar circunscrito ao status negativus libertatis, que

vedava a interferncia do Estado nas atividades da sociedade civil.

A instituio dos direitos sociais supunha tambm a garantia do

status positivus libertatis, que compreende o terreno das

exigncias, postulaes e pretenses com que o indivduo,

dirigindo-se ao poder pblico, recebe em troca prestaes. ,

portanto, o status positivus que permite ao Estado construir

socialmente as condies da liberdade concreta e efetiva. Deste

modo, o Estado Social de Direito, substituindo o Estado Liberal,

inclui no sistema de direitos fundamentais no s as liberdades

clssicas, mas tambm os direitos econmicos, sociais e culturais. A

satisfao de certas necessidades bsicas e o acesso a certos bens

fundamentais, para todos os membros da comunidade, passam a


ser vistos como exigncias ticas a que o Estado deve

necessariamente responder. 22

Uma vez examinadas algumas teorias dos direitos fundamentais, importante

agora estudar a teoria dimensional dos direitos fundamentais, que, com rigor,

no deixa de ser uma variante dessas outras teorias.

A teoria tridimensional dos direitos fundamentais

O direito constitucional passa por grandes transformaes, mormente em

pases perifricos, onde a ideologia neoliberal a partir da globalizao da

economia traz consequncias negativas marcantes, seja em relao

efetividade dos direitos fundamentais do cidado comum, seja em relao ao

aumento da excluso social.

O fato que a efetividade ou eficcia social dos direitos fundamentais ainda

nos dias de hoje no se acha plenamente consolidada na periferia do sistema

capitalista; falta, sem nenhuma dvida, garantir as condies mnimas de vida

digna para toda a populao. Como bem lembra Paulo Bonavides: O projeto

constitucional de nossa primeira assembleia constituinte anunciava, h mais

de sculo e meio, como um dever de dignidade humana, o direito de

resistncia. E mais adiante, arremata o grande jurista ptrio:

Na mesa verde das bolsas que o cassino das finanas os

direitos da terceira gerao, como o direito dos povos ao

desenvolvimento, so friamente imolados. Hecatombes

financeiras desabam sobre os chamados pases emergentes por

obra de um clculo de especuladores, que veem o lucro e no o

homem, o capital e no a nao, o interesse e no o trabalho.

22

BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 211.


o perfil internacional do desespero e da injustia que faz

escravos, ao invs de fazer cidados, que suprime a identidade

dos povos e globaliza a resignao dos fracos.

f pnica dos globalizadores neoliberais ope-se o

humanismo do Estado social e sua filosofia do bem comum e do

poder legtimo. Estado social que, gerado no constitucionalismo

de inspirao weimariana (...) 23

Tal pensamento de Paulo Bonavides retrata, com preciso, a ideia neoliberal

de desconstruo dos direitos fundamentais sociais. Com efeito, grande parte

da doutrina j no hesita mais em professar o fim do Estado Social de Direito

e na sua esteira a efetividade dos direitos sociais, econmicos, culturais e

trabalhistas.

Aqui reside, portanto, a relevncia acadmica da teoria dimensional dos

direitos fundamentais, qual seja, compreender a longa evoluo do regime

jurdico de proteo dos direitos fundamentais (dimenses dos direitos

fundamentais), desde a implantao do constitucionalismo garantista liberal

em 1789, perpassando pelo constitucionalismo dirigente da Constituio de

Weimar de 1919, at, finalmente, chegar-se ao tempo presente, do assim

chamado constitucionalismo da ps-modernidade.

Assim, o primeiro ponto importante a destacar a viso de que os direitos

fundamentais so classificados em trs grandes dimenses ou geraes, cada

uma delas representando um regime jurdico especfico de proteo dos

direitos fundamentais. Esta a razo pela qual vamos, em seguida, examinar

estas trs grandes e diferentes dimenses dos direitos fundamentais.

23

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 21.


Os direitos civis e polticos sob a gide do Estado liberal de direito

A primeira dimenso dos direitos fundamentais tem por fundamento filosfico

o pensamento iluminista, pautado no individualismo burgus. Com efeito, o

Estado liberal de Direito nasce com a pretenso de garantir os direitos de

primeira dimenso, ou seja, os direitos civis e polticos.

No centro de gravidade da primeira dimenso dos direitos fundamentais,

encontra-se induvidosamente a proteo das liberdades individuais ante o

intervencionismo estatal. Sob o signo da estatalidade mnima, a primeira

dimenso busca afastar privilgios estamentais e corporativos do Estado

interventor. nesse sentido que os direitos de primeira dimenso so

predominantemente negativos que, em regra, no demandam aes estatais

positivas para a sua concretizao.

Instaura-se, dessarte, o Estado liberal de Direito com dois grandes pilares de

sustentabilidade: a separao de poderes e declarao de direitos

fundamentais que se colocam acima do prprio Estado. Nesse diapaso, a

prpria dico legal do artigo 16 da Declarao de 1789 que projeta esta

ideia-fora, quando estabelece que: A sociedade em que no esteja

assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a

separao de poderes no tem Constituio.

Ou seja, o Estado que no tenha poderes independentes e harmnicos entre

si, nem a fixao de um catlogo de direitos fundamentais limitadores da

atuao estatal no um verdadeiro Estado de Direito. Fcil perceber,

portanto, que Estado liberal de Direito tinha como objetivo a realizao da

liberdade do indivduo perante o Estado agressor, da a demarcao de reas

jurdicas de no interferncia do Estado no campo privado.

O importante aqui compreender que o Estado liberal de Direito a reao

ao Estado absolutista (Estado de no direito) at ento em vigor. Com rigor,

a burguesia em ascenso, em Frana, que oprimida pelo Estado leviat


hobbesiano, engendra o constitucionalismo liberal como instrumento de

limitao do Estado.

Nesse sentido, certo dizer que o constitucionalismo democrtico nasceu das

reivindicaes burguesas oriundas das revolues polticas do final do sculo

XVIII. Seu substrato jurdico-poltico a positivao de direitos em textos

constitucionais escritos dotados de supremacia sobre os poderes constitudos

do Estado. nesse contexto que surge o Estado liberal de Direito atrelado aos

direitos civis e polticos (primeira dimenso dos direitos fundamentais). Em

essncia, a finalidade do paradigma liberal a garantia das liberdades

individuais perante o Estado, da mesma forma que sua pretenso

metodolgica a fixao de comandos constitucionais meramente negativos

(constitucionalismo garantista), voltados precipuamente para a limitao do

poder do Estado e para a proteo de um catlogo jusfundamental

absentesta.

Logo, no centro do constitucionalismo liberal os direitos negativos de defesa

focados nas liberdades individuais. Nesse diapaso, as palavras de Jrgen

Habermas:

Ao mesmo tempo, os direitos privados subjetivos foram

complementados, atravs de direitos de defesa estruturalmente

homlogos, contra o prprio poder do Estado. Esses direitos de

defesa protegiam as pessoas privadas contra interferncias ilegais

do aparelho do Estado na vida, liberdade e propriedade. 24

Enfim, preciso compreender que, por de trs do Estado liberal de Direito,

encontra-se a fora de um processo de normatizao jurdica focado na

operacionalizao de direitos negativos absentestas de defesa. Nesse sentido,

bem de ver que a tica do Estado liberal se afasta da proteo dos

hipossuficientes e tambm da busca da igualdade material ou real.

24

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. v. 1. Traduo de

Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 48.


Sem embargo de sua importncia para a consolidao do conceito de Estado

de Direito, entendemos que o Estado liberal de Direito circunscreveu, em

essncia, uma era histrica que se entremostrou insuficiente no

estabelecimento daquelas condies mnimas de vida digna para todos.

Destarte, afigura-se-nos justo concluir que o Estado liberal de Direito,

partindo da concepo de estatalidade mnima, protegia, na verdade, a classe

burguesa e no o homem comum em si. Tendo como epicentro constitucional

a autonomia privada, o Estado liberal de Direito nada mais fez seno acentuar

as assimetrias sociais e econmicas, gerando um quadro lamentvel de

verdadeira misria humana, sem precedentes na Histria.

Esta a razo pela qual o liberalismo entra em crise, suscitando a criao da

segunda dimenso dos direitos fundamentais, bem como da ideia de Estado

social de Direito, isto , o Welfare State, entre ns, denominado de Estado do

Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social.

Os direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas sob a gide do

estado democrtico social de direito

Como acabamos de constatar, as bases da democracia liberal fincadas na

igualdade formal e na autonomia privada (crena na fora reguladora do

mercado) foram incapazes de criar as condies mnimas de vida digna para

todos.

Realmente, por trs de sua estatalidade mnima e no decurso da evoluo da

sociedade, o Estado liberal de Direito nada mais f

Apostila Direitos e Garantias Fundamentais

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