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DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

TJPR: 6. Direitos e garantias fundamentais: direito e deveres, individuais e coletivos, direitos

sociais e direito de nacionalidade.

TJRJ: 6. Direitos e garantias fundamentais: direitos e deveres, individuais e coletivos, direitos

sociais e direito de nacionalidade.

TJMG: 8. Direitos e garantias fundamentais. Histórico. Conceito e distinção. Classificação.

Garantias constitucionais. Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança. Tutela dos

direitos e deveres individuais, difusos e coletivos. 14. Direitos sociais. Dos direitos dos trabalhadores. Da associação sindical, suas prerrogativas e poder de representação. Do direito

de greve. 15. Da Nacionalidade. Dos Direitos Políticos. Dos partidos políticos.

TJRS: 6. Direitos e garantias fundamentais: direitos e deveres, individuais e coletivos, direitos sociais e direito de nacionalidade.

Direitos Fundamentais – Teoria Geral

1. Defina direitos fundamentais

Direitos fundamentais são o conjunto de estados, situações, relações e/ou posições jurídicas

de vantagem, concernentes às pessoas naturais e jurídicas, dotadas de fundamentalidade material

(circunstância de conterem decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de

modo especial, porém, no que diz com a posição ocupada nestes pela pessoa humana) que, do

ponto de vista do Direito Constitucional positivo [fundamentalidade formal], foram, expressa ou

implicitamente, integradas à Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes

constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam

lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na Constituição formal1.

2. O que é a expansividade do catálogo constitucional de direitos fundamentais?

De acordo com o art. 5º, § 2º, CF, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Esta norma traduz o

entendimento de que, para além do conceito formal de Constituição, há um conceito material, no

sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo

fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando expressamente no catálogo

originalmente definido pelo constituinte.

Em princípio, com base no entendimento subjacente ao artigo 5º, § 2º da CF, pode-se cogitar

de duas espécies de direitos fundamentais: direitos formal e materialmente fundamentais e direitos

1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

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apenas materialmente fundamentais, no sentido de direitos que não estão sediados no texto

constitucional2.

3. Quanto à sua positivação constitucional, como podem ser classificados os direitos fundamentais?

É possível classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos: a) direitos

expressamente positivados, seja na Constituição, seja em outros diplomas jurídico-normativos de

natureza constitucional; b) direitos implicitamente positivados, no sentido de direitos

fundamentais decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou direitos subentendidos

nas normas de direitos fundamentais expressamente positivadas, em suma, direitos que não

encontram respaldo textual direto, podendo também ser designados de direitos não escritos.

Quanto aos direitos expressamente positivados, é preciso distinguir três subgrupos: a) os

direitos previstos no Título II da CF; b) os direitos sediados noutras partes do texto constitucional;

c) os direitos expressamente consagrados em tratados internacionais de direitos humanos

aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º.

4. É viável a existência de direitos fundamentais sediados na legislação infraconstitucional?

Ingo Sarlet3 defende que ao legislador infraconstitucional cabe, em primeira linha, o papel de

concretizar e regulamentar (eventualmente restringir) os direitos fundamentais positivados na

Constituição, de forma que, inicialmente, tem por inadmissível a criação de direitos materialmente

fundamentais por lei. Entretanto, leciona, ainda, que não parece de todo desarrazoada uma

interpretação de cunho extensivo que venha a admitir uma abertura ao catálogo dos direitos

fundamentais também para posições jurídicas reveladas pela legislação infraconstitucional. Por

sua vez, Jorge Miranda4 defende que existe a possibilidade de direitos fundamentais terem assento

formal em textos legais.

5. É viável a existência de direitos fundamentais sediados em tratados internacionais de direitos humanos?

Prevalece na doutrina que é possível a existência de direitos fundamentais em qualquer tratado

sobre direitos humanos; ademais, defende-se que existe equiparação (em razão do art. 5º, § 2º, da

CF) entre os direitos humanos localizados em tratados internacionais e os direitos fundamentais

sediados na Constituição. Seria no mínimo questionável o fato de se poder cogitar de direitos

fundamentais de menor estatura normativa, por não estarem, no plano da hierarquia das normas,

ao mesmo nível dos direitos fundamentais positivados no texto constitucional ou mesmo dos

direitos implicitamente positivos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Lei

Fundamental.

A despeito das manifestações doutrinárias, o STF, no julgamento do RE 466.343/SP, afastou

a hierarquia constitucional dos tratados internacionais. Embora alguns ministros tenham votado

em favor da hierarquia constitucional, esta foi afastada, em parte em virtude do argumento de que

tal hierarquia levaria a um indesejável e incontrolável processo de ampliação do bloco de

constitucionalidade, além do problema da adequada definição de quais são realmente os tratados

2 Ibid. 3 Ibid. 4 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 6. Coimbra: Coimbra Editora, 2013.

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de direitos humanos e do que terá hierarquia constitucional – todo o tratado, ou apenas as

definições que consagram direitos. Onde também restou mantida a tese de que tratados, no

ordenamento interno, poderão ser declarados inconstitucionais, de modo que para tanto não

podem ter hierarquia igual à da Constituição. Assim, de acordo com o entendimento do STF, a

hierarquia dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica interna brasileira é diferenciada de

acordo com a forma de incorporação – os tratados incorporados antes da inserção do § 3º ao artigo

5º possuem hierarquia supralegal, prevalecendo sobre qualquer norma infraconstitucional interna,

mas cedendo face à CF; por sua vez, os tratados aprovados pelo Congresso Nacional em dois

turnos de votação por 3/5 dos membros possuem hierarquia e força normativa equivalentes às

emendas constitucionais.

6. O que significa falar de direitos fundamentais como direitos subjetivos?

Quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, temos em mente a

noção de que ao titular de um direito fundamental é aberta a possibilidade de impor judicialmente

seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário.

Em princípio, pode integrar um direito fundamental na condição de direito subjetivo: a)

direitos a qualquer coisa (englobam os direitos a ações negativas e positivas do Estado ou

particulares e, portanto, os clássicos direitos defesa e os direitos a prestações); b) liberdades (no

sentido de negação de exigências e proibições); c) poderes (competências ou autorizações)5.

7. O que é a dimensão objetiva dos direitos fundamentais?

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais significa que às normas que preveem direitos

subjetivos é outorgada uma função autônoma que transcende a perspectiva subjetiva, implicando,

além disso, o reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de funções distintas aos

direitos fundamentais. Assim, representam decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da

Constituição, que se projetam em todo o ordenamento jurídico6.

Como um dos mais importantes desdobramentos da força jurídica objetiva dos direitos

fundamentais, costuma apontar-se para o que boa parte da doutrina e da jurisprudência

constitucional na Alemanha denominou de eficácia irradiante ou de efeito de irradiação dos

direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem

impulsos e diretrizes para aplicação e interpreta