Ação Declaratória + Obrigação de Fazer - Banco Itau - Sempre Presente - Fator 1 para 1

BARBARA H. A. TOTH SYDOW SPENCER TOTH SYDOW

Advogados

Av. Prof. Alfonso Bovero, 128 – Sumaré – São Paulo/SP – CEP: 01254-000

Tel: (+55-11) 3672-2930

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO

PAULO - CAPITAL.

SPENCER TOTH SYDOW, brasileiro, solteiro, advogado e professor universitário, inscrito no RG

sob no. 27.123.225-0 e no CPF sob no. 223.100.008-33, e THOMAS TOTH SYDOW, brasileiro,

solteiro, economista, inscrito no RG sob no. 27.123.226-2 e no CPF sob no. 315.246.658-78,

ambos residentes e domiciliados na Av. Prof. Alfonso Bovero, 128, Sumaré, São Paulo, São

Paulo, CEP: 01254-000, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., propor a presente

AÇÃO DECLATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁSULA CONTRATUAL ABUSIVA CUMULADA COM

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR

CUMULADA COM DANOS MORAIS

em face de BANCO ITAUCARD S.A., inscrita no CNPJ sob o no. 17.192.451/0001-70, com sede na

Alameda Pedro Calil, 43, Vila das Acácias, município de Poá, Estado de São Paulo, CEP: 08557-105,

pelas razões de fato e de direito apresentadas abaixo.


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DOS FATOS, DO DIREITO E DOS PEDIDOS

Os AUTORES, no ano de 2007, foram procurados pela central de cartões de crédito do Banco Itau e

receberam a proposta de adquirir cartão de crédito e participarem do programa SEMPRE

PRESENTE do banco.

Para tanto, foram os AUTORES convidados a se dirigirem à sua agência onde lhe foram

apresentados os panfletos do programa (doc. Anexo).

O funcionário do banco apresentava o ingresso no programa como extremamente vantajoso por

conta de que os pontos acumulados com gasto de cartão de crédito NUNCA EXPIRAREM e pelo

fato de que um dólar gasto acumularia um ponto e meio e que CADA PONTO PODERIA SER

TROCADO POR UMA MILHA EM PROGRAMAS DE MILHAGENS - TAM (MULTIPLUS) E GOL.

Questionando o gerente se se tratava de uma propaganda enganosa, receberam os AUTORES a

afirmação de que “poderiam ficar tranquilos que os pontos não expirariam e que as alterações de

contrato somente poderiam ocorrer para novos contratantes”.

Por conta disso e SOMENTE por haver tais diferenciais de mercado, os AUTORES decidiram

ingressar no tal programa SEMPRE PRESENTE e aceitar o contrato de cartão de crédito.

Adquiriram, pois, o cartão de crédito PERSONNALITÉ PLATINUM MASTERCARD via Banco ITAU.

Qual não foi a surpresa quando, em maio de 2012, receberam os AUTORES em sua residência um

comunicado de ALTERAÇÃO do programa em epígrafe (anexo) no qual veio a informação de que

DESDE JANEIRO os pontos já expiravam em 36 meses, em DESACORDO COM A PROMESSA FEITA

PELO FUNCIONÁRIO DO BANCO e EM DESACORDO COM O PANFLETO DE PROPAGANDA (anexo).

Ou seja, houve alteração na promessa de não expiração e tal informe chegou aos consumidores

quase 5 meses APÓS A ALTERAÇÃO!!!

No mesmo dia, os AUTORES buscaram a central do cartão que informou que caso os consumidores

não estivessem satisfeitos, poderiam se retirar do programa.


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Inconformados, os AUTORES promoveram reclamação pública no site RECLAMEAQUI.COM.BR e

receberam uma resposta do Banco ITAU, por TELEFONE, informando que se não estivessem

satisfeitos poderiam se retirar do programa, posto que o artigo 4º do contrato relativo ao

programa permitiria qualquer alteração.

Não restando mais alternativa, os AUTORES resolveram buscar o Judiciário para resolver tal

violação de direitos do consumidor.

Em 31.07.2012, ingressaram com demanda na 2ª Vara do Juizado Especial Civel Vergueiro e, ao

final, obtiveram sentença favorável (anexa) no sentido de que o fornecedor NÃO PODE ALTERAR

UNILATERALMENTE O CONTRATO COLOCANDO O CONSUMIDOR EM PREJUÍZO E DESVANTAGEM

EXCESSIVAS. Na sentença, a magistrada julgou NULA de pleno direito a cláusula 4.6 que dizia que

“4.6. O Emissor poderá alterar as regras do Programa mediante comunicação

escrita ao Titular com antecedência mínima de 15 (quinze) dias de sua entrada em

vigor.”

Brilhante decisão da juíza de direito, que aplicou em total conformidade o CDC ao caso concreto,

conforme sentença trânsita em julgado em 21 de fevereiro de 2013, conforme certidão também

anexa.

Os pontos dos autores não expirariam mais e estaria o Banco Réu PROIBIDO DE ALTERAR

UNILATERALMENTE O CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO EM COMENTO.

Mas o Banco ITAU é réu contumaz quando se trata de DESRESPEITO AO CONSUMIDOR.

No dia 27 de fevereiro de 2013, às 16 horas, chegou pelo correio carta com os dizeres

“comunicado importante” (anexo).

A carta, postada no dia 26.02.2013, conforme carimbo dos correios (destaque), trouxe NOVA

MUDANÇA ABUSIVA E UNILATERAL DO CONTRATO.

Novamente desrespeitando a PRÓPRIA cláusula contratual ANULADA do contrato de adesão que

exigiria 15 dias de antecedência no informe ao consumidor para qualquer mudança contratual, o

banco REU unilateralmente impôs que, a partir de 01.03.2013, as regras mudariam.


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Agora, segundo o informe, para trocar pontos por milhas aéreas, cada milha consumirá 1,25

pontos. Com isso, se o consumidor tinha ADQUIRIDO DIREITO DE TROCAR 40.000 pontos por

40.000 milhas, por decisão unilateral do banco, a partir de 01.03.2013, trocará 40.000 pontos por

30.000 milhas.

Com isso, o fornecedor de modo abusivo, gera prejuízo de 25% de todos os pontos acumulados

por todos os consumidores no que se refere ao prêmio de passagens aéreas!

Ora, Excelência, isso é um verdadeiro DESCALABRO! A teoria do risco determina que o Fornecedor

arca com todos os riscos da contratação ofertada.

O Banco alegou que o preço das passagens aéreas subiu e que o dólar se valorizou. O dólar, em

2008, vali a 2.60 reais e hoje vale algo próximo de 1.97. As passagens aéreas tiveram aumento

próximo da inflação.

Certamente há de se enquadrar os AUTORES na situação de consumidores bem como a empresa

ré como fornecedora, por conta das disposições do Código de Defesa do Consumidor, que

estabelece ser:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final.”

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,

financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações

de caráter trabalhista.” (grifei)


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Não há qualquer dúvida de que o produto oferecido pelo Banco ITAU passou, com tal NOVA

alteração UNILATERAL, a ser considerado NOVAMENTE VICIADO e de responsabilidade OBJETIVA.

Nesse sentido o artigo 18 do CDC quando apõe que

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis

respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem

impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o

valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações

constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir

a substituição das partes viciadas.

Ora, Exa., não há dúvidas de que a alteração da regra faz com que haja uma violenta diminuição

do valor do produto.

Restringir o acúmulo de pontos (primeira tentativa do banco) e fazê-los expirar E AGORA reduzir o

valor dos pontos em 25%, em verdade fazem com que o consumidor seja OBRIGADO a usar tais

pontos sob pena de perder aquilo que acumulou a duras penas utilizando-se do cartão de crédito

ou experimentar um ENORME prejuízo.

E todos sabemos que pontos acumulados em qualquer programa de fidelidade são produtos como

quaisquer outros e se submetem ao regramento consumeirista.

Certamente um consumidor que objetivava acumular uma grande pontuação (e trocar por

viagens) poderia atingi-la com pontos que não expiram e na proporção prometida pelo banco de 1

ponto para 1 milha, mas agora não mais poderá posto que colocado numa posição de

desvantagem excessiva.

Há, por isso, um enorme vício de qualidade do produto.

Mais do que isso, também fundamental a ideia de que o Banco poderia produzir tal alteração no

Programa Sempre Presente para NOVOS CONTRATOS e JAMAIS PARA AQUELES JÁ

APERFEIÇOADOS.


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Isso porque o artigo 30 do CDC impõe que “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,

veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou

apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a

ser celebrado”.

Assim, o contrato do Programa Sempre Presente dos AUTORES é aquele composto pela

publicidade e informação veiculada NA ÉPOCA DE SEU APERFEIÇOAMENTO E DE SUA

CELEBRAÇÃO, não sendo possível alterações, especialmente colocando o consumidor em violento

prejuízo.

O subterfúgio publicitário de agregar consumidores a partir da promessa de que CADA UM PONTO

PODERIA SER TROCADO POR UMA MILHA EM PROGRAMA DE PASSAGENS AÉREAS não pode ser

alterado unilateralmente de modo NENHUM!

Excelência, os AUTORES foram informado com antecedência de POUCO MAIS DE UM DIA, em

carta datada de 26 de fevereiro de 213, com impactos a partir do dia 01 de março do mesmo ano

!!! 48 horas de antecedência! Obviamente, qualquer movimento ficou inviável.

Não bastasse a violação do sistema de proteção do consumidor, há também violação das próprias

condições de contratação!

E informar que a alteração é possível por haver uma cláusula contratual que permite resilição

unilateral ou alteração unilateral é rasgar o CDC e jogá-lo no lixo, posto que o artigo 51 da Lei

8.078/90 é claro ao apor que são CLÁUSULAS NULAS DE PLENO DIREITO aquelas que

- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade

- autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do

contrato, após sua celebração;

- estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Observe-se a decisão deste juizado, acerca de assunto idêntico, porém com mudança unilateral de

cláusula que determinou a expiração dos pontos em 36 meses (anexa).


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É basilar na relação de consumo, também, a prestação correta de fornecimento de produto, sem

excessiva oneração em desfavor do consumidor, na forma do artigo 6º da Lei 8078/90 que

apresenta que:

“Art. 6º (...)

V - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra

práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de

produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais,

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com

a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,

quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências;” (grifos nossos)

No caso em tela, o Banco RÉU agiu com má fé, modificando cláusula contratual para prejudicar

consumidor e se beneficiar, colocando duvidosa sua prestação dos prêmios prometidos.

O microssistema estabelecido pela Lei 8.078/90 trouxe premissas fundamentais para a

compreensão da nova sociedade que evoluiu para um ambiente de macro-consumo. Assim, por

conta da ampla difusão de produtos e pelo avantajado crescimento do consumo sem respaldo

jurídico, veio o Código de Defesa do Consumidor para elaborar novos princípios dogmáticos de

interpretação de tais relações.


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A partir dele, gerou-se uma presunção de fragilidade em favor dos consumidores, que passavam a

contar com novas garantias como a da oferta vinculante, a da presunção de razão, a da lealdade

do ofertante, a da opção de acionamento do fornecedor aparente ou presumido, dentre muitas

outras.

Também, a nova norma passou a gerar implicações sociais, reconhecidamente pela criação de

segmentos de defesa dos interesses dos consumidores e até mesmo a instituição de cargos no

Ministério Público voltados efetivamente para o combate a práticas abusivas nas relações

consumeiristas. Com isso (e pela própria natureza jurídica de um direito difuso e coletivo), é de se

concluir, a fortiori, pelo caráter público de qualquer violação a premissas em favor do consumidor.

Some-se a isso a especial importância da função do magistrado brasileiro que ao decidir causas de

violação de relação de consumo está em verdade cumprindo com uma função social: a de impedir

que haja continuidade, por parte de uma empresa, na violação de direitos basilares do

consumidor, evitando-se, com base em julgados condenatórios desfavoráveis ao fornecedor mal

cumpridor da lei, a repetição da conduta lesiva.

Finalmente, é de se dizer que danos a “classe dos consumidores” geram dano social presumido,

ensejando reparação. Mais do que isso, por tratar-se de violação de segmento específico de

consumidores, fundamental notar-se que se trata também de um direito coletivo e, pois, pode ser

alvo de Ação Civil Pública.

Quando do estabelecimento de normas favoráveis ao consumidor, o legislador buscou dar e

garantir à parte vulnerável do contrato de consumo certas prerrogativa frente aos fornecedores.

Uma das prerrogativas foi a de presumir que condutas que coloquem o consumidor em

desvantagem excessiva devem ser consideradas abusivas e, quando cláusulas, nulas de pleno

direito.

No caso em tela, não há que se discutir tal situação. O Banco tenta abusivamente inverter

prejuízos, falseando trazer vantagens ao consumidor quando, em verdade, o prejudica em muito.

DOS PEDIDOS


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Ante o exposto, requer-se a citação da instituição RÉ através de seu representante legal no

endereço apresentado, por correio, para comparecer à audiência de conciliação a ser designada e,

querendo, oferecer sua contestação oportunamente, sob pena de serem considerados

verdadeiros os fatos alegados, esperando que, ao final, os pedidos iniciais sejam julgados

procedentes. Requer também, a imediata inversão do ônus da prova em favor do consumidor e

protesta para que:

a) Seja determinado liminarmente a obrigação de manter o sistema de trocas de pontuação

do programa Sempre Presente nos patamares contratados em 2007. O periculum in mora é

identificado no fato de que os consumidores planejam fazer viagem em poucos meses

utilizando dos pontos e ficam impossibilitados de fazê-lo por conta da mudança unilateral

imposta pelo Banco. A viagem prevista para Maio deste ano não poderá ocorrer caso haja

rompimento contratual e alteração no sistema de pontos, visto que por certo este

processo não terá sua resolução jurídica até a data. O fumus boni iuris pode ser verificado

com os documentos acostados, a presunção de fragilidade do consumidor, a pronta leitura

dos artigos 30 a 35 do CDC e o próprio princípio da boa fé objetiva. Uma vez determinada

liminarmente a manutenção do programa de milhagem nos patamares anteriores, caso o

banco venha a descumprir a ordem judicial, seja-lhe imposta multa de R$ 500,00

(quinhentos reais) por dia, na forma de multa cominatória.

b) Seja praticado o controle concentrado do contrato de relação de consumo, reconhecendo-

se a partir da sentença transitada em julgado a nulidade da cláusula 4.8 do regulamento do

programa Sempre Presente por decisão trânsita em julgado e que, em decorrência disso

seja declarada a nulidade em pleno direito da cláusula contratual que prevê a alteração do

contrato Sempre Presente, mantendo-se e declarando que o sistema de trocas de pontos

por milhas permanece, para os AUTORES, na proporção um para um (1:1), conforme

veiculado, ofertado e prometido pela empresa RÉ na ocasião da celebração do contrato.

c) Finalmente, seja atribuído dano moral pela violação das regras gerais de proteção de

defesa do consumidor e pela geração de insegurança jurídica pela alteração uniateral de

contrato celebrado, colocando consumidores em desvantagem excessiva, além de

indenização por conta de o Banco RÉU ter DESRESPEITADO A DECISÃO DA JUSTIÇA

PAULISTA, TENDO ALTERADO CONTRATO SEM PREVISÃO EXPRESSA DE TAL

PRERROGATIVA, POSTO QUE A CLÁUSULA 4.8 FOI DECLARADA NULA DE PLENO DIREITO.


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d) Alternativamente, caso este não seja o entendimento de V. Exa., seja determinado ao

Banco que alterações de tal natureza respeitem minimamente um prazo de 90 dias para

entrarem em vigor, visto violarem a segurança da relação de consumo e colocarem o

consumidor em prejuízo excessivo, desrespeitando o próprio contrato celebrado.

Protestam o AUTORES por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente

depoimento pessoal, prova documental e testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para fins de alçada.

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, 05 de março de 2013.

Spencer Toth SYDOW OAB/SP nº 220.349

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