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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DESAPOSENTAÇÃO – Novas perspectivas para os aposentados que ainda continuam no mercado de trabalho.

AUTOR

ANGELA MARIA DE OLIVEIRA BRUM

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

DESAPOSENTAÇÃO – Novas perspectivas para os aposentados que ainda continuam no mercado de trabalho

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Angela Maria de Oliveira Brum.

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Primeiramente, agradeço a Deus pelo dom da vida e conseqüentemente a oportunidade por mais esta conquista; Aos professores e em especial ao orientador, pelos ensinamentos transmitidos.

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Dedico este trabalho às minhas filhas, Aline e Angélica, pela presença, apoio e incentivo nos momentos mais difíceis da minha vida.

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RESUMO

A desaposentação significa a renuncia à aposentadoria pelo segurado, em busca de uma aposentadoria mais vantajosa. Esta possibilidade poderá ocorrer tanto no Regime Geral de Previdência quanto no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Púbicos (RPPS). O instituto da desaposentação não tem previsão legal, mas também não há lei que o proíba. As situações mais comuns que levam o segurado a pretender a desaposentação são: o indivíduo jubilado que continua na atividade laborativa e, por força da lei, passa a contribuir obrigatoriamente para a previdência, pretende que estas contribuições vertidas à previdência sejam computadas com o novo tempo, para um benefício mais vantajoso. A outra situação acontece quando o segurado, aposentado pelo Regime Geral da Previdência é aprovado em concurso público, vinculado a Regime Próprio, queira averbar o tempo de contribuição no novo Regime. Devido à ausência de previsão legal, os interessados ingressam com ações na Justiça, buscando a satisfação de suas pretensões, não amparadas administrativamente pela Autarquia (INSS). As decisões dos Tribunais divergem a respeito do tema, sendo que a polêmica maior surge com relação à devolução das parcelas recebidas anteriormente, se devem ou não ser devolvidas aos cofres da Previdência. O tema se encontra sob análise do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 381.367/RS que até o presente momento não tem uma resposta.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se de forma introdutória, de uma breve

exposição histórica da Seguridade Social no Brasil; da Previdência Social; os

diversos tipos de aposentadoria existentes no ordenamento brasileiro para que se

chegasse à abordagem do tema principal; prosseguindo, com o posicionamento

dado pelo ordenamento jurídico nacional através de jurisprudências, e da

interpretação dos estudiosos sobre a relevância do tema para a Sociedade

Brasileira.

Para tanto, a presente pesquisa procurou mostrar a relevância do

fenômeno em estudo para a sociedade brasileira, com detalhamento das diversas

situações e seus desdobramentos na vida de cada cidadão envolvido. Assim,

para a realização do presente trabalho, foi empregada a seguinte metodologia:

pesquisa bibliográfica, em livros, leis, artigos na internet e publicações oficiais dos

Tribunais, da legislação e da jurisprudência.

Por fim, o estudo que resultou neste trabalho, em síntese, leva a quem

pretender na prática, à aplicação do Instituto da desaposentação, dar subsídios a

partir da interpretação das jurisprudências nos diversos casos abordados, criando

precedentes, contribuindo para que os leitores saibam o caminho em busca de

uma aposentadoria melhor através da desaposentação. Com isso identifica-se

também com o método da pesquisa aplicada.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

SEGURIDADE SOCIAL......................................................................................12

1.1- PREVIDÊNCIA SOCIAL. ............................................................................13

1.2 - HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASIL ..................................15

1.3 - REGIMES PREVIDENCIARIOS ATUAIS. .................................................22

1.4 - RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS. .............................................24 1.5 – APOSENTADORIA, NATUREZA JURIDICA DO ATO CONCESSIVO. ..28

CAPÍTULO II

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO. .............................................................34

2.1-DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE. ...34

2.2-DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO. .....................................................................................................42

2.3- CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO

CAPITULO III

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS. .............................................................58

3.1 – TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO. ...................................................58 3.2 – TRIBUNAL REGIONAL DA 2ª REGIÃO. ...................................................59 3.3 – TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO. ...................................................60 3.4 – TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO. ...................................................61 3.5 – TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª REGIÃO. ...................................................62

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3.6 – POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ..............63 3.7 – POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ...................65 3.8– POSICIONAMENTO DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. .....66 3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS. ....................................................67

BIBLIOGRAFIA. ..................................................................................................79

ANEXOS. .............................................................................................................82

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre o Instituto da Desaposentação.

Neste contexto, o trabalho tem como objetivo geral abordar a polêmica do

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO, expondo as situações em que há

cabimento, assim como objetivos específicos que são: Definir aposentadoria e

abordar os tipos de regimes previdenciários existentes no Brasil; Fazer distinção

da possibilidade de permanência na própria Empresa, de trabalhador aposentado,

quando se tratar de Empresas Públicas (administração direta e indireta),

Sociedades de Economia Mista, e por fim os empregados da iniciativa privada;

Abordar a conseqüência jurídica no contrato de trabalho, após o evento

aposentadoria com continuidade do emprego; Analisar os efeitos da emenda

constitucional número 20/98; Analisar os precedentes históricos da Aposentadoria

no Brasil.

A presente pesquisa se baseou em vários questionamentos, questões

estas que serviram de balizadores para o alcance dos objetivos propostos.

Primeiramente, foi-se buscando respostas às questões pré-liminares: O que é a

desaposentação? A desaposentação pode existir em qualquer regime

previdenciário? Como ficam as contribuições à Previdência, dos segurados que

retornaram ao mercado de trabalho após a aposentadoria, no momento em que

decidirem parar de trabalhar? Dessa forma, surge a seguinte questão-problema?

O instituto da desaposentação seria o caminho para os aposentados

que ainda continuam contribuindo para a Previdência?

O presente estudo e as questões analisadas em torno do mesmo

justificam pelo fato de que é muito importante para a sociedade brasileira, a

solução dos inúmeros questionamentos existentes no Sistema Previdenciário

Brasileiro decorrente de controvérsias sobre segurados já aposentados e que

continuam contribuindo para a previdência, em razão da continuidade no mercado

de trabalho. Várias ações estão tramitando na justiça, não havendo até o

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presente momento, o reconhecimento de um direito que atualmente é requerido

por vários brasileiros, direito este que consiste em ter a devolução de suas

contribuições previdenciárias ou o recálculo da aposentadoria em busca de um

benefício mais vantajoso, sob a forma da desaposentação.

A pesquisa que precedeu esta monografia partiu do pressuposto de

que, de que ainda não há uma previsão legal para o Instituto da Desaposentação

e que, há nos Tribunais Diversas ações ajuizadas aguardando julgamento,

portanto, torna-se necessário o reconhecimento justo do direito de tantos

trabalhadores que, por terem o valor de suas aposentadorias reduzidas, em

virtude do tão conhecido fator previdenciário, esses trabalhadores continuam, por

necessidade, no mercado de trabalho contribuindo para a Previdência, sem que

haja nenhuma previsão do destino que será dado às suas contribuições

previdenciárias; se serão devolvidas ou recalculadas para formação de um novo

valor de aposentadoria.

O presente estudo está vinculado ao Direito do Trabalho e Seguridade

Social. O tema, abordado em três capítulos: o primeiro aborda a uma idéia geral

de Seguridade Social, Previdência Social e o histórico da aposentadoria no Brasil,

até os regimes previdenciários atuais; o segundo expõe o tema em si e no

terceiro, relata as discussões sobre o tema no âmbito dos Tribunais.

Para tanto, no primeiro capitulo, esta Monografia apresenta o conceito

de Seguridade Social e os princípios que regem esta Seguridade sobre a ótica do

renomado constitucionalista Jose Afonso da Silva.

Pela definição de seguridade social prevista na Constituição, com

fundamento no art. 194 da CF/88 pode-se afirmar que a Seguridade Social é

tripartida em três áreas de atuação: Saúde, Assistência Social e Previdência

Social.

Em síntese, este estudo apresenta ainda o Histórico da Previdência

Social no Brasil, seu conceito; as regras transitórias definidas pela EC nº 20/98;

os regimes previdenciários atuais, RGPS (Regime Geral de Previdência Social) e

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RPPS (Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos); apresenta ainda

a distinção entre Segurado Obrigatório e Segurado Facultativo.

Num segundo momento, o presente estudo aborda a aposentadoria, a

natureza jurídica do ato concessivo, as espécies de aposentadoria existentes em

ambos os regimes previdenciários.

No segundo capitulo, é trazido o tema em estudo que é o Instituto da

Desaposentação, seu conceito, o amparo jurídico da desaposentação com ênfase

na situação do segurado aposentado que permanece em atividade; da

reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria, a viabilidade atuarial visando à

restituição dos valores recebidos após a renúncia da aposentadoria anterior e

nova aposentadoria.

Acrescenta-se ainda no segundo capítulo, as conseqüências jurídicas

da desaposentação, os requisitos legais para a nova aposentadoria e a

desaposentação na prática.

No terceiro e último capítulo, a pesquisa buscou decisões dos

julgamentos das ações nos Tribunais Regionais Federais, no Superior Tribunal de

Justiça, no Supremo Tribunal Federal, com os posicionamentos favoráveis e

desfavoráveis à desaposentação e à restituição dos valores recebidos.

Cabe ressaltar que, para a realização deste trabalho, muito

contribuíram; a excelente obra “Curso de Direito Previdenciário” de autoria do

professor Previdenciário, Fábio Zambitte Ibrahim e seu livro específico sobre a

desaposentação e a obra das autoras Adriane Bramante de Castro Ladenthin e

Viviane Masotti.

O presente trabalho se encerra, com a conclusão nos quais são

demonstrados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema, para aqueles que têm

interesse em ingressar na justiça com o pedido da desaposentação.

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CAPÍTULO I

SEGURIDADE SOCIAL

Quando se fala em seguridade social, se tem em mente a idéia de

proteção social dos denominados riscos sociais. A vida em sociedade tem como

base o primado do trabalho, pois, é através do trabalho que os indivíduos buscam

suas garantias de subsistência. É o que nos afirma Flávia Caldas da Rocha –

Juíza Eleitoral (ROCHA, apud IBRAHIM, 2012 livro Curso de Direito Previdenciário,

2012, prefácio):

A seguridade social constitui um dos principais instrumentos de que se vale o Estado brasileiro para a construção de uma sociedade livre e justa através do atendimento às necessidades básicas do ser humano e da redução das desigualdades sócias.

O Estado, através da seguridade social, assume a responsabilidade, o

dever jurídico de dar proteção social ao indivíduo que está sofrendo algum tipo de

risco social. Portanto, pode-se dizer que a Seguridade Social tem por objetivo

fazer a cobertura dos riscos sociais, como a doença, acidente, idade avançada, a

morte, perda da capacidade laborativa etc. Enfim, todos esses riscos sociais vêm

reduzir as condições financeiras de subsistência aos indivíduos. Nesse momento,

o Estado, através da seguridade social, que é uma técnica estatal que visa

cobertura dos riscos sociais, assume a responsabilidade de conceder a esses

indivíduos a proteção social. Daí o conceito de seguridade social previsto no art.

194, caput da CF/88 que diz:

Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Pela definição de seguridade social prevista na Constituição, com

fundamento no art. 194 da CF/88 pode-se afirmar que a Seguridade Social é

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tripartida em três áreas de atuação: Saúde, Assistência Social e Previdência

Social.

Vale ressaltar que cada uma das áreas da Seguridade Social tem

princípios próprios e diferentes objetivos. Eis o que diz José Afonso da Silva sobre

os princípios que regem a Seguridade Social (SILVA, 2001, p.808)

Rege-se pelos princípios da universalidade da cobertura (universalidade subjetiva) e do atendimento (universalidade objetiva), da igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização, do caráter democrático e descentralização da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (art. 194, parágrafo único, VII) e da solidariedade financeira, porque será financiada por toda a sociedade de forma direta ou indireta, assim como de contribuições dos orçamentos públicos, dos empregadores, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e de receitas de concursos de prognósticos, tudo na forma prevista nos parágrafos do art. 195.

Desta forma, a Seguridade Social, é financiada pela Sociedade de

forma direta e indireta, com a participação de todos: Estado, os empregadores,

empregados, os aposentados, buscando a solidariedade financeira entre todos

participantes.

1.1– PREVIDENCIA SOCIAL

Para que o objetivo desse estudo seja atingido, torna-se necessário

uma abordagem sobre a Previdência Social, que tem a finalidade de assegurar

aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de

incapacidade para o trabalho, idade avançada, tempo de serviço, desemprego

involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem

dependiam economicamente.

De certa forma, pode-se afirmar que a Previdência social é um seguro

do trabalhador brasileiro, que através de contribuições prévias, faz o seguro da

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renda do trabalho para formação de um Caixa previdenciário que será revertido

em forma de aposentadoria.

E, conforme os ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim, a Previdência

Social é um seguro sui-generis, de filiação compulsória para os regimes básicos

(RGPS – Regime Geral da Previdência Social) e (RPPS – Regime Próprio da

Previdência Social), coletivo, contributivo e compulsório, de organização estatal, e

tem como objetivo, o de propiciar proteção adequada aos seus segurados e

dependentes contras os riscos sociais, sendo uma garantia fundamental do

trabalhador brasileiro (IBRAHIM, 2012, p.7/9).

Dentre os princípios e diretrizes que regem a Previdência Social tem-se

a universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante

contribuição, universal porque tem acesso universal, qualquer pessoa maior de 16

anos pode ser filiada facultativa, exemplo: as donas de casa e estudantes;

exercendo atividade remunerada são segurados obrigatórios, exemplo:

empregado, trabalhador avulso, eventual, autônomo, sócio-cotista, sócio-gerente,

empregado doméstico.

Nota-se então que o conceito de previdência Social tem o caráter de

contributividade, no sentido de que só aqueles que contribuírem terá acesso aos

benefícios previdenciários diferenciando, portanto, das outras áreas da

seguridade social que são a assistência social e a saúde que não precisam de

contribuições.

Isto não quer dizer que a previdência social, mais especificamente o

INSS, é também o órgão responsável em garantir benefícios assistenciais às

pessoas que não podem prover seu sustento ou tê-lo provido por seus familiares.

Essa função de assistência Social cabe ao Ministério da Previdência e Assistência

Social, enquanto que as atividades relativas à saúde são desenvolvidas pelo

Ministério da Saúde.

O INSS é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Previdência

e Social, que recebe as contribuições, concede e mantém as prestações e os

benefícios previdenciários.

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O segurado do INSS é o contribuinte, que pode ser: obrigatório;

individual; ou facultativo. O mais comum é o contribuinte obrigatório, pois é o

empregado de um modo geral. O conceito desse tipo de contribuinte, resulta da

combinação, por exemplo, do art. 12, inciso I, alínea “a” da lei n. 8.212/91, que

diz: “São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas

físicas: como empregado: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural

à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante

remuneração, inclusive como diretor empregado”, com o art. 3º da Consolidação

das Leis do Trabalho que diz: “Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência

deste mediante salário.” Eis o que versa o art. 201 da CF/88:

Art. 201º. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)

Neste contexto, surge a Previdência Social, uma técnica protetiva que

visa à cobertura dos riscos sociais aos beneficiários a ela submetidos quando se

tornem incapazes para o trabalho, por idade ou por doença. Assim, conceitua

Sérgio Pinto Martins :

A Previdência Social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao trabalhador, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, em que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados. Visa a Previdência Social assegurar renda à pessoa, quando ela não mais tenha condições de trabalhar (MARTINS, 2003. P.43).

Nota-se, portanto, que a característica básica do sistema é a

contribuição solidária, onde a contribuição dos ativos, sustenta o benefício dos

aposentados.

1.2 – HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

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Um breve estudo da evolução histórica da Previdência Social no Brasil

é de grande importância, para que o instituto da desaposentação, tema desta

monografia, seja situado no universo jurídico brasileiro e, para uma melhor

compreensão das questões suscitadas neste trabalho, necessário se faz analisar

os precedentes históricos da Previdência Social Brasileira para contextualizar sua

gênese. A pesquisa procurou sintetizar as características mais relevantes de

cada momento histórico. Vide parágrafos sobre a evolução histórica da

Previdência social Brasileira, que vão desde a criação, até o parágrafo de que fala

sobre o Decreto 3.048/99 (IBRAHIM, 2012)

A previdência Social Brasileira iniciou com a criação dos primeiros

planos mutualistas, cujo princípio se assenta na reciprocidade dos serviços, e

intervenção cada vez maior do Estado.

O Decreto nº. 9.912 de 26 de março de 1888 foi a primeira legislação

específica sobre Direito Previdenciário, que regulou o direito à aposentadoria dos

empregados dos correios que fixava em 30 anos de efetivo serviço e idade

mínima de 60 anos como requisitos para a aposentadoria.

O Decreto n° 4.682, de 24 de janeiro de 1923, na verdade a

conhecida Lei Elói Chaves , determinou a criação de uma Caixa de Aposentadoria

e Pensões para os empregados de cada empresa ferroviária. É considerada o

ponto de partida, no Brasil, da Previdência Social propriamente dita.

Em 1923, pelo Decreto nº 16.037 de 30 de Abril, foi criado o Conselho

Nacional do Trabalho, com o com o intuito maior de pensar a questão operária,

com atribuições inclusive, de decidir sobre questões relativas à Previdência

Social.

O Decreto n° 19.433, de 26 de novembro de 1930, criou o Ministério do

Trabalho, Indústria e Comércio, tendo como uma das atribuições orientar e

supervisionar a Previdência Social, inclusive como órgão de recursos das

decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões.

A Constituição Federal de 1934 trouxe uma nova sistemática para a

Previdência Social brasileira, em especial no tocante ao custeio. Foi a primeira a

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estabelecer o custeio tríplice da Previdência Social, com a participação do Estado,

dos empregadores e dos empregados.

A CF/1934 foi a primeira Norma Maior a utilizar o termo "Previdência"

em seu texto, ainda desacompanhado do adjetivo social.

A Constituição Federal de 1937, de cunho eminentemente autoritário,

não trouxe grandes inovações no plano previdenciário, a não ser o uso da

expressão "seguro social", como sinônimo da expressão Previdência Social, sem,

entretanto, qualquer diferenciação prática ou teórica no plano legislativo.

A Constituição Federal de 1946 apresentou, pela primeira vez em

termos constitucionais, a expressão "Previdência Social", abandonando de vez o

termo "seguro social". Sob a sua égide, foi editada a Lei Orgânica da Previdência

Social, em 1960.

A LOPS foi o maior passo dado ao rumo da universalidade da

Previdência Social, embora não se desconheça que alguns trabalhadores

(domésticos e rurais) não foram contemplados pela nova norma. Tinha como

objetivo, padronizar o sistema, aumentar as prestações ofertadas (auxílio-

natalidade, funeral, reclusão e a aposentadoria especial) e servir de norte no

percurso ao sistema de seguridade social.

Em 1965, foi editada uma modificação constitucional, que proibiu a

concessão de benefícios previdenciários sem a previsão legal de sua devida

forma de custeio, visando suprimir a concessão irresponsável de benefícios, em

especial por motivos políticos.

Em 1966, com a alteração de dispositivos da Lei Orgânica da

Previdência Social, foram instituídos o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço -

FGTS, e o Instituto Nacional de Previdência Social - INPS (atualmente a sigla é

INSS), que reuniu os seis institutos de aposentadorias e pensões existentes,

unificando administrativamente a previdência social no Brasil.

A Constituição de 1967, instituída no início do Regime Militar, trouxe

algumas regras sobre a Previdência Social. Sob a égide da Constituição de 1967,

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com as alterações feitas por meio da "Super Emenda" de 1969, foram editadas

várias normas referentes ao Direito Previdenciário, com destaque para a Lei n°

5.316, de 14 de setembro de 1967, que integrou o seguro de acidentes do

trabalho na Previdência Social.

A Constituição Republicana de 1981 abordou pela primeira vez de

forma específica a temática previdenciária, mais especificamente à aposentadoria

em favor dos funcionários públicos.

A Lei Maior de 1988 deu tratamento constitucional à Previdência

Social, dispondo pela primeira vez do termo "Seguridade Social", como um

conjunto de ações integradas envolvendo Saúde, Assistência e Previdência

Social.

A Lei n°. 8.029/1990 extinguiu o Ministério da Previdência e Assistência

Social e restabeleceu o Ministério do Trabalho e da Previdência Social. No

mesmo ano, o Decreto n°. 99.350 criou o Instituto Nacional do Seguro Social -

INSS, mediante a fusão do IAPAS com o INPS.

Em 24 de julho de 1991, entraram em vigor os dois diplomas

fundamentais da Previdência Social no Brasil; a Lei n°. 8.212 que dispõe sobre a

organização da Seguridade Social e instituiu seu novo Plano de Custeio e a Lei

n°. 8.213 que instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social.

Igualmente, vale salientar que foram editadas por diversas vezes,

medidas provisórias referentes à temática previdenciária, sem qualquer

preocupação por parte dos chefes do Poder Executivo, com a insegurança

jurídica carregada por tais normas, elevando a complexidade de normas em vigor

sobre o assunto.

Na tentativa de conter o déficit público, foi promulgada a Emenda

Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que estabeleceu o eixo da

Reforma da Previdência Social. As principais mudanças foram: limite de idade nas

regras de transição para a aposentadoria integral no setor público, fixado em 53

anos para o homem e 48 para a mulher, novas exigências para as aposentadorias

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especiais, mudança na regra de cálculo de benefício, com introdução do fator

previdenciário.

No ano de 1999, foi publicada a Lei 9.876 que estabeleceu uma nova

forma de calculo dos benefícios previdenciários, que leva em consideração a

idade do segurado, o tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida do

brasileiro.

Por fim, destaca-se o Decreto n°. 3.048/99, que aprovou o

Regulamento da Previdência Social no Brasil, e as Emendas Constitucionais nº.

41/2003 e nº. 47/2005, que introduziram mudanças no regime previdenciário dos

servidores públicos, instituindo a tão debatida "taxação dos inativos", pela qual os

servidores públicos aposentados que recebem determinado valor acima do teto

do valor dos benefícios no Regime Geral de Previdência Social são obrigados a

contribuir com uma alíquota de 11% sobre o valor excedente.

Nesse sentido, Fábio Zambitte Ibrahim menciona que, o sistema

previdenciário brasileiro passou por diversas alterações nos últimos anos. Duas

foram classificadas por ele como de maior relevância. A primeira foi provocada

pela Emenda Constitucional nº 20/98, que reformou o texto constitucional em

diversos pontos modificando os requisitos para a obtenção da aposentadoria e, a

segunda alteração foi provocada pela Lei nº 9.876,99, que veio definir o conceito

de salário de benefício. (IBRAHIM, 2012, p.681).

1.2.1 – Regras Transitórias Definidas pela EC Nº 20/98.

Nos ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim, a maior mudança

ocorreu na aposentadoria por tempo de serviço, que passou a assumir a condição

de aposentadoria por tempo de contribuição. Novas regras foram criadas e outras

foram extintas. Desse modo tornou-se necessário o estabelecimento de regras

transitórias para compatibilizar o antigo regime com o novo regime. A reforma

preservou os direitos adquiridos das pessoas dotadas de expectativa de direito à

época da reforma, mas que ainda não preenchiam todos os requisitos para a

aposentação. Portanto, foram criadas duas regras transitórias (IBRAHIM, 2012,

p.681/684):

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1- Regra transitória para a Aposentadoria por tempo de contribuição

integral, (art.º 9º, caput, EC Nº 20/98) aplicáveis para aqueles já

filiados ao RGPS em 16/12/1998:

I – Contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se

mulher; e

II – contar tempo de contribuição igual, no mínimo à soma de:

a) 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher; e

b) Em período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo

que, na data da publicação da EC nº 20 (16/12/98), faltaria para

atingir o limite de tempo constante da letra “a”.

Esta regra transitória visou determinar a conciliação pelo segurado da

idade, tempo de contribuição e o conhecido pedágio que é o adicional de 20% de

contribuição mencionada na letra b.

Por esta nova regra, deixou de existir a aposentadoria proporcional,

tendo sido extinta, restando somente a aposentadoria integral, entre as regras

definitivas. Portanto, não existe aposentadoria por tempo de contribuição

proporcional, a não ser para os já filiados ao RGPS até 16/12/98, data em que foi

publicada a EC 20/98.

Vale ressaltar que, devido à complexidade da EC 20/98, foi votada em

destaque e, por erro de votação de um deputado governista que pressionou o

botão errado; a parte que diz respeito ao limite de idade para a aposentadoria por

tempo de contribuição (60 anos homem e 55 mulheres) não foi aprovada, sendo

assim, a regra transitória acima não teve aplicação na prática, o que fez com que

qualquer pessoa, hoje, pudesse aposentar por tempo de contribuição, sem limite

de idade.

Logo após o fato acima, foi criado o fator previdenciário pela Lei

9.876/99 de aplicação obrigatória nas aposentadorias por tempo de contribuição,

inicialmente apelidado de limite de idade disfarçado, afinal considerado

constitucional pelo STF.

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2 - Regra transitória para a Aposentadoria por tempo de contribuição

proporcional (art.º 9º, $ 1º da EC nº 20/98), aplicáveis para aqueles já filiados ao

RGPS em 16/12/1998:

I – contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e

b) Um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo

em que, na data da publicação da EC nº 20 (16/12/98), faltaria para

atingir o limite de tempo constante da letra “a”.

A Lei Ordinária nº 9.876/99 trouxe inovações no período base de

cálculo do salário de benefício; para os filiados após 28/11/1999. O período base

de cálculo deixaria de serem os 36 últimos salários de contribuição, até o limite de

48 meses, passando a computar na base de cálculo, todo o período contributivo

do segurado, ou seja, desde o início das atividades laborais do segurado. Para os

filiados anteriores a 28/11/1999, o período a ser considerado na base de cálculo

passou a ser de julho/1994 em diante. O período inicial em Julho/94 se deveu ao

fato de ser um período de maior confiabilidade das informações, por estar fora

das variações inflacionarias.

Dessa forma, no cálculo do salário de benefício para o segurado filiado

até 28/11/1999, serão a média aritmética simples dos maiores salários de

contribuição, correspondentes à no mínimo 80% do período contributivo decorrido

desde 07/1994. Após, a média será ainda multiplicada pelo fator previdenciário

para as aposentadorias por tempo de contribuição e idade.

A EC 41/03 também modificou as regras de aposentação do servidor

público, vinculados a RPPS (Regimes Próprios de Previdência dos Servidores

Públicos), excluindo o direito à integralidade, passando o benefício a ser

calculado pela média, além de pôr fim à paridade entre ativos e inativos. Manteve

a integralidade dos vencimentos na inatividade somente para os servidores já

vinculados a RPPS em 31/12/2003, desde que atendidos requisitos previstos no

art. 6º da EC 41/03 que são: 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se

mulher; 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se

22

mulher; 20 anos de efetivo exercício no serviço público e 10 anos de carreira e

cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Vale ressaltar que o servidor vinculado ao RPPS tem limite de idade

mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição, sendo de 53 anos para

homens e 48 anos para mulheres, fixadas nas regras transitórias da EC 20/98

enquanto que no RGPS não tem limite de idade mínima. A EC 41/03 manteve

estas regras, mas criou o redutor do benefício para cada ano antecipado à idade

da regra geral do art. 40 da Constituição (60 anos para homens e 55 anos para

mulheres) além e por fim à integralidade e à paridade.

Assim como a EC 20/98, a reforma provocada pela EC 41/03 trouxe

regras de transição para os servidores (ativos e inativos) que ingressaram no

Serviço Público anteriormente à promulgação da EC Nº 41/03, previstas nos art.

2º, 3º e 6º.

1.3 – REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ATUAIS

Sendo a previdência social, um dos direitos sociais previstos na

Constituição brasileira em seu art. 6º e para garantia do direito a essa previdência,

são estabelecidos diferentes regimes previdenciários.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Neste sentido têm-se o conceito de Regime Previdenciário: “Regime

Previdenciário é o conjunto de normas e princípios harmônicos que informam e

regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas”. (BRIGUET

apud LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.25).

O sistema previdenciário brasileiro é composto de dois regimes básicos

de previdência: o principal deles, o RGPS – Regime Geral de Previdência Social

que abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada; o

23

segundo, RPPS – Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos e

Militares.

O principal deles é o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, que

abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, previsto no

art. 9º da Lei nº 8.213/91 e no art. 6º do Regulamento da Previdência Social,

aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.

O RGPS é administrado pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro

Social, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social. É

obrigatório para os trabalhadores da iniciativa privada e Servidores públicos

celetistas. O RGPS está fundamentado no art. 201 da CF/88.

O RPPS, administrado pelos respectivos Governos na esfera Federal,

Estadual e Municipal, obrigatório para Funcionários Públicos Efetivos, desde que

tenham sido criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados. O RPPS tem

fundamento no art. 40 da CF/88.

Existem ainda dois Regimes Complementares de previdência que são:

- Privado (aberto – EAPC – Entidades abertas de Previdência

Complementar) e (fechado – EFPC), ambos previstos no art. 202 CF/88.

- Público (fechado - EFPC – Entidade Fechada de Previdência

complementar) previsto no art. 40, $$, 14, 15,16, CF/88.

O regime complementar é facultativo, pela sua própria natureza, que é

de complementar a renda do indivíduo, cujo ingresso é voluntário e autônomo,

pois não depende da concessão da aposentadoria pelos regimes básicos.

A aposentadoria pode acontecer em dois regimes diferentes, portanto,

pode-se afirmar que a acumulação de aposentadorias em regimes distintos é

perfeitamente possível, por exemplo, vinculação ao RGPS e a outro RPPS. Pode

também a acumulação no RPPS no âmbito Federal e Estadual e ainda no RGPS.

É o caso do médico que possui dois cargos públicos (Federal e Estadual) e ainda

uma clínica particular, sendo lícitas as acumulações de cargos, poderá ter três

aposentadorias: da União, do Estado e do RGPS.

24

Para que se chegue ao tema central deste trabalho, cabe uma

abordagem mais específica aos Regimes RGPS e RPPS, pois através é deles

que o indivíduo, após cumprimento dos requisitos necessários, adquire a

aposentadoria que é condição determinante para a desaposentação.

Desta forma, são beneficiários do RGPS, os segurados da Previdência

Social, de filiação obrigatória e facultativa e seus dependentes.

1.4 – RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS

São beneficiárias do Regime Geral Da Previdência social, as pessoas

naturais que fazem jus ao recebimento dos benefícios previdenciários no

momento em que são atingidas pelos riscos sociais, situações estas previstas no

art. 1º da Lei 8.213/91, a qual reza:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

Segundo Fábio Zambitte Ibrahim, filiação e inscrição ao sistema

previdenciário acontecem de dois modos: obrigatório e facultativo (IBRAHIM,

2012, p.181).

1.4.1 – Segurados Obrigatórios

Os segurados obrigatórios são aqueles indivíduos filiados ao sistema

de modo compulsório, a partir do momento em que exerçam atividade

remunerada de forma lícita, que independe se já o trabalhador já é aposentado;

ou se já exerce outra atividade remunerada em regime previdenciário distinto,

como por exemplo, no serviço público; ou se ainda é de outra nacionalidade, a

não ser que tenha algum acordo internacional que o exclua desta filiação. Por

25

outro lado, há situações em são estendidas aos brasileiros que trabalham no

exterior a proteção previdenciária.

Para os estrangeiros que exercem atividade remunerada em território

nacional por conta de empresas estrangeiras e recebem sua remuneração no

exterior são excluídos da vinculação ao RGPS.

A compulsoriedade se justifica como forma de dar proteção aos

trabalhadores mais precavidos, que, sendo o sistema necessariamente

contributivo, os filiados ao RGPS através de suas contribuições mensais, são

indiretamente responsáveis pelo custeio dos benefícios assistenciais concedidos

aos demais, com fundamento no já citado art. 201, caput, da Constituição

Federal.

Também é o caso dos aposentados que retornam ao mercado de

trabalho, que são obrigados a contribuir para o sistema previdenciário, pois estas

contribuições são utilizadas no pagamento de benefícios de todo o universo

previdenciário.

Ressalte-se, que, as contribuições dos aposentados ao sistema são

obrigatórias somente para aqueles que retornam ao mercado de trabalho, ou seja,

não sendo devidas para os aposentados que não exerçam nenhuma atividade

remunerada.

Cabe ainda ressaltar que são obrigatórias as contribuições

previdenciárias dos trabalhadores que exercem mais de uma atividade

remunerada vinculada ao RGPS, sendo que neste caso o direito ao benefício é

oriundo somente de uma atividade, com exclusão da outra.

Como bem conceitua Fábio Zambitte Ibrahim “Segurados obrigatórios

são aqueles vinculados obrigatoriamente ao sistema previdenciário, sem a

possibilidade de exclusão voluntária. São explicitados no art. 12º da Lei 8.212/91

e no art. 11º da Lei 8.213/91” (IBRAHIM, 2012, p.181).

26

O Regulamento da Previdência Social - RPS (Decreto 3.048/1999) art.

9º divide os segurados obrigatórios em cinco espécies que são: empregado,

empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado

especial.

Em destaque, tem-se o Contribuinte Individual que se refere aos

trabalhadores que, por exclusão, não se enquadram em nenhumas das situações

descritas anteriormente. Os contribuintes individuais resultaram da junção das

categorias de empresário, autônomo e equiparado a autônomo, categoria esta

criada pela Lei 9.876/99, cujos trabalhadores são definidos na Lei 8.213/91, art.

11º, V e no Regulamento da Previdência Social – RPS em seu art. 9º, $ 15.

O Seguro Social tem como características básicas a compulsoriedade

de filiação e conseqüentemente o pagamento das contribuições. No entanto,

obedecendo ao princípio da universalidade de participação no RGPS, foi criado o

segurado facultativo, cuja filiação depende exclusivamente da vontade do

interessado; ao contrário do segurado obrigatório, cuja filiação é compulsória.

1.4.2 - Segurado Facultativo

A possibilidade de filiação ao sistema previdenciário como segurado

facultativo, é estendida a todas as pessoas que não são por obrigatoriedade,

vinculadas automaticamente ao sistema previdenciário, ou seja, para aquelas que

não exercem atividade remunerada.

Cabe ressaltar que, com o advento da EC 20/98, os trabalhadores

vinculados ao RPPS não podem filiar-se ao RGPS como segurados facultativos,

sendo que excepcionalmente tais trabalhadores poderão obter a filiação

facultativa na hipótese de afastamento sem vencimento, desde que não seja

permitida a contribuição ao regime próprio.

No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim, os servidores que

contribuíram como facultativos até 16/12/1998 devem ter permissão para

continuar na condição de contribuintes facultativos, além da contribuição ao

27

RPPS, pois a mudança das regras deve sempre ser acompanhada de uma

transição razoável. Se, o servidor ou militar que tiver afastado, vier exercer nova

atividade remunerada vinculada ao RGPS concomitante com a atividade pública,

será necessariamente segurado obrigatório. O que é vedado pela Constituição, é

a filiação como segurado facultativo, do servidor ou militar afastado sem

vencimento. É o que versa o art. 201, $ 5º da Constituição Federal:

Art. 201 - Vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de Regime Próprio de Previdência.

Portanto, dois são os requisitos para que uma pessoa possa filiar-se na

condição de segurado facultativo: não ser segurado obrigatório e ser maior de 16

anos.

O RPS em seu art. 11º, $ 1º, traz exemplos de possíveis segurados

facultativos, desde que manifestem sua vontade e formalizem sua inscrição

perante a previdência social.

A regra geral é: primeiro filiar-se ao sistema (Segurado obrigatório e

posteriormente a inscrição. Para o segurado facultativo, primeiro a inscrição onde

demonstra sua vontade em participar do sistema previdenciário, gerando a filiação

após o primeiro recolhimento. (art. 11º, $ 3º, do RPS)

Se o segurado facultativo vier a exercer atividade remunerada, será

convertido automaticamente para a condição de segurado obrigatório, pois a

filiação compulsória se sobrepõe à facultativa.

Assim sendo, o segurado facultativo começará a pagar às

contribuições, a partir do momento em que ocorrer a inscrição perante o Instituto

Nacional de Seguro Social. Se o contribuinte facultativo vier a perder a qualidade

de segurado, poderá filiar-se novamente ao regime, mediante nova inscrição.

Entretanto, é vedado o recolhimento de contribuições em atraso,

podendo recolher as contribuições compreendidas entre o período de até seis

28

meses contados da última contribuição regular, pois, após este período perderá a

qualidade de segurado. (art. 11, $ 4º do RPS)

Com a finalidade de melhor entendimento do Instituto da

desaposentação, tema deste trabalho e, após conhecer os regimes

previdenciários existentes no sistema previdenciário brasileiro e os tipos de

segurado do Regime Geral de Previdência Social, esta monografia apresenta as

espécies básicas de aposentadorias nos dois regimes básicos (RPPS E RGPS).

1.5 – APOSENTADORIA – NATUREZA JURIDICA DO ATO CONCESSIVO

A aposentadoria é um direito garantido a todo trabalhador conforme

disposto no art. 7º, XXIV da Constituição Federal que diz: “São direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social: (...); XXIV – Aposentadoria”.

Conceito de Aposentadoria, segundo Arnaldo Sussekind:

Etimologicamente, aposentar-se vem do verbo latino intransitivo, pausare, que significa pousar, parar, cessar, descansar, tomar aposento. Corresponde em francês ao verbo retirer ou retraiter, cujo sentido é retira-se, isolar-se, recolher-se em casa, e, em inglês, ao verbo to retire: ir-se embora, recolher- se. (SUSSEKIND, 2005.p.610).

Na definição de Valentin Carrion, a aposentadoria significa:

"(...) o direito de cessar a prestação de serviço profissional, ou de passar à inatividade, em virtude e como conseqüência de ser preenchido certos requisitos ou obrigações." (CARRION, 2006, p. 290). Definição de Aposentadoria, segundo Castro e Lazzari: (...) É a prestação por excelência da Previdência Social, justamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. (CASTRO e LAZZARI, apud IBRAHIM, 2011, p.33).

29

A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato

administrativo emanado pelo Estado, que tem como finalidade, reconhecer uma

situação jurídica subjetiva, que é o direito do beneficiário em receber sua

prestação.

O ato administrativo tem natureza declaratória, pois somente

reconhece ao segurado um direito assegurado em lei, após preenchimento dos

requisitos previstos na lei 8.213/91. È um ato vinculado, não cabendo nenhuma

discricionariedade por parte da Administração Pública. Possui semelhança com

os atos jurídicos em geral, pois o indivíduo após preenchimento das prerrogativas

legais para a obtenção da aposentadoria torna o ato jurídico perfeito que o

resguarda contra alterações futuras.

Portanto, aposentadoria é uma das prestações previdenciárias com

características de seguro social, devidas aos beneficiários da Previdência Social,

são devidas em razão de algum evento determinante previsto em lei (IBRAHIM,

2012, p.22).

1.5.1 – Aposentadorias Do Regime Geral de Previdência Social. – RGPS

São quatro as espécies de aposentadoria concedidas com base no

RGPS, segundo a Lei 8.213/91 que são: aposentadoria por idade, por tempo de

contribuição, por invalidez e especial.

a) Aposentadoria por idade

A aposentadoria por idade foi criada pela Lei Orgânica da Previdência

Social – Lei 3.807/60 e hoje está regulamentada na Lei 8.213/91 em seus art. 48

a 51 é o benefício que tem o objetivo de garantir a manutenção do segurado ou

de sua família quando da perda da capacidade laborativa em função da idade

avançada que é considerado um risco social, desde que cumprida a carência

necessária que são de 180 contribuições mensais para os que ingressaram no

RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei 8.213/91.

- Trabalhador Urbano: 65 anos para o homem e 60 anos para a mulher.

30

- Trabalhador rural: 60 anos para o homem e 55 anos para a mulher.

- Aposentadoria compulsória: 70 anos para o homem e 65 anos para a

mulher (neste caso, se cumprida a carência, a empresa pode requerer a

aposentadoria, garantindo ao empregado a indenização prevista na lei trabalhista.

Porém, o empregado mesmo estando aposentado compulsoriamente, poderá

continuar trabalhando na mesma empresa ou em outra.

Destaca-se, por conseguinte, que a aposentadoria por idade é

irreversível e irrenunciável e pode decorrer da transformação da aposentadoria

por invalidez ou do auxilio doença, sendo que neste caso, o segurado poderá

voltar ao trabalho após a transformação.

b) Aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição tem previsão legal nos art.

52 a 56 da Lei 8.213/91, antes denominada aposentadoria por tempo de serviço,

passou por uma mudança após a EC nº 20 de 15/12/1998 assunto já abordado no

item específico. Assim, conceitua IBRHAIM:

Considera-se tempo de contribuição o período, contado de data a data, do início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência social, sendo descontados os períodos legalmente estabelecidos, como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade (IBRAHIM, 2011, p.31).

A aposentadoria por tempo de contribuição prevê a concessão do

benefício sem qualquer limitação de idade, também exige carência de 180

contribuições mensais, salvo o previsto nas regras transitórias da EC nº 20/98

para a aposentadoria proporcional para quem já fazia parte do RGPS e, no art.

142 da Lei 8.213/91, para a carência.

De acordo com o art. 201, parágrafo 7º, inciso I da Constituição

Federal, para fazer jus ao benefício da aposentadoria torna-se necessária as

seguintes condições:

Art. 201 - Assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes

31

condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

Ao tempo acima, aplica-se a redução de cinco anos para o professor

que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de

magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio. Esta

regra não se aplica aos professores universitários, os quais seguem a regra geral

para a concessão do benefício.

A carência é de cento e oitenta contribuições mensais para os que

ingressaram no RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei

8.213/91(art. 142) e a aplicação do fator previdenciário é obrigatória.

c) Aposentadoria por Invalidez

A aposentadoria por invalidez, prevista nos art 42 a 47 da Lei

8.213/91, é o benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou

acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social

incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes

garanta o sustento. Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se

filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não

ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade.

Quem recebe aposentadoria por invalidez tem que passar por perícia

médica de dois em dois anos, senão, o benefício é suspenso. A aposentadoria

deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho,

portanto, a aposentadoria por invalidez é a única forma de aposentadoria que não

é permanente. (art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)

A carência exigida é de no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se

for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na

Previdência Social.

Por oportuno, cumpre esclarecer que, se o segurado solicitar

voluntariamente seu retorno à atividade, o benefício será automaticamente

cancelado.

32

d) Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial,, prevista nos arts 57 e 58 da Lei 8.213/91, é

a espécie de benefício concedido aos contribuintes que tiverem trabalhado em

condições especiais que prejudicasse a sua saúde ou integridade física durante

os prazos mínimos de 15,20 ou 25 anos.

Para enquadramento na aposentadoria especial podem ser utilizadas

as normas da legislação trabalhista, além da relação dos agentes nocivos

químicos, físicos, biológicos constantes na classificação dos agentes nocivos,

anexo IV do decreto 3.048/1999 denominada classificação dos agentes nocivos.

A carência para concessão do presente benefício é de 180

contribuições mensais A carência é de cento e oitenta contribuições mensais para

os que ingressaram no RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei

8.213/91(art. 142).

Na aposentadoria especial não tem fator previdenciário, assim sendo a

renda mensal equivale a 100% do salário de benefício.

1.5.2 – Espécies de Aposentadoria no RPPS

As aposentadorias concedidas por Regimes Próprios da Previdência

Social estão regulamentadas no art. 40 da Constituição Federal, tendo sofrido

alteração pela Emenda Constitucional nº 41/03. (IBRAHIM, 2011, p.28)

São divididas em dois grandes grupos: voluntárias e compulsórias. As

voluntárias; acontecem em razão da idade e do tempo de contribuição e a

compulsória; acontece aos 70 anos quando o servidor deixa obrigatoriamente o

cargo público. A aposentadoria voluntária em razão da idade e do tempo de

contribuição diferencia do RGPS no que diz respeito ao limite de idade, pois no

RPPS exige-se limite de idade de 60 anos para homens e 55 anos para mulheres.

33

As três Emendas Constitucionais: EC 20/98, EC 41/03 e EC 47/05,

trouxeram aos servidores a possibilidade de optar por aquela em que fosse

comprovado o direito adquirido (LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.26)

Ainda, na interpretação das autoras, que asseveram que a EC 20/98

trouxe novas regras de aposentadoria para os servidores que ingressaram no

serviço público a partir de 16/12/1998 e, aos que ingressaram anteriormente, e

fizesse a opção para as novas regras da EC 20/98, estabelecendo regras para

estes servidores.

A EC 41/03 também trouxe mudanças como: alterou a forma de cálculo

das aposentadorias; alterou as regras transitórias da EC 41/03; eliminou a

possibilidade de aposentadoria com vencimentos integrais e ainda substituiu a

paridade entre ativos e inativos pelo reajustamento anual dos benefícios.

A EC 47/05 restabeleceu a possibilidade de paridade para casos

específicos e ainda trouxe novas regras transitórias.

As Emendas citadas acima trouxeram reflexos nas aposentadorias por

tempo de contribuição voluntária que, devido à complexidade, e várias regras de

transição, esta monografia não aborda tais regras.

34

CAPÍTULO II

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

O Instituto Técnico da Desaposentação surgiu em 1987, despertando

interesse dos estudiosos a partir de 1996, sendo que nos anos de 2008/2010 foi

objeto de muitas palestras, seminários, artigos e livros e chega aos dias de hoje

ainda despertando o interesse daqueles que pleiteiam renunciar á aposentadoria,

sendo que até o momento não existe regulamentação expressa sobre o tema.

2.1 – DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE

Hodiernamente, muitos são os brasileiros que após aposentadoria

voluntária, continuam no mercado de trabalho. Sobre o assunto, eis o que diz

Wladimir Novaes Martinez:

Diante de um direito superior, que não o obriga a laborar, podendo fruir o ócio, o segurado tem a discrição de permanecer no serviço e de trabalhar após a aposentadoria. Tudo isso, se assim lhe aprouver e por conta de mera convenção histórica. Condições que definem o grau de liberdade de um ordenamento jurídico equilibrado.

O ordenamento jurídico que regula a aposentadoria não impede o

aposentado de permanecer em atividade, porém, limita o direito a novos

benefícios previdenciários. Neste sentido, é o entendimento de Castro e Lazzari

(2009, p. 201), que segue:

O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei n. 8.213/91. Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá o direito a novas prestações Previdenciárias, exceto o salário família e a reabilitação profissional, quando for o caso, é o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91.

35

O art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91 dispõe que: O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. A aposentadoria voluntária por tempo de serviço não significa o término

da vida produtiva do indivíduo, é o entendimento da Professora Rosita de Nazaré

Sidrim Nassar (REVISTA JUS NAVIGANDI, acesso em 10/02/2013):

Apesar das grandes discussões políticas e econômicas sobre a aposentadoria por tempo de serviço, (...) mister reconhecer, não se revestir, esta modalidade de aposentadoria, em nosso ordenamento legal, do sentido etimológico de recolher-se aos aposentos, de retirar-se da vida laborativa. Não quer dizer que a pessoa tenha alcançado o limite de sua capacidade produtiva, de sua energia para o trabalho. O esgotamento das forças físicas e mentais do empregado não constitui requisito à sua obtenção. Para conquistar o direito de receber o benefício da aposentadoria basta o recolhimento de certo número de contribuições compulsórias e o cumprimento de um período de carência. No caso, a existência precede a essência. Em outras palavras, apesar de no sentido etimológico, no sentido comum, histórico, a aposentação corresponda ao encerramento da vida ativa, este sentido não pode sobrepor se a uma determinação legal que sinaliza em sentido diverso.

Assim, merece destaque a afirmação feita pelo então Ministro do

Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, no julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 1.721-3, quando do deferimento da medida cautelar

postulada: "(...) uma coisa é o direito à aposentadoria, a outra é o direito que o

indivíduo tem de trabalhar." (REVISTA JUS NAVIGANDI, acesso em10/02/2013).

Nesse contexto, também ensina Sérgio Pinto Marins, que o segurado

aposentado por tempo de serviço, especial ou por idade que permanecer em

atividade ou voltar ao Regime Geral de Previdência Social, fará jus somente aos

benefícios de reabilitação e auxílio-acidente, em caso de acidente do trabalho,

não fazendo jus, portanto, a outras prestações a não ser a decorrente da

aposentadoria (MARTINS, 2003, p.432).

36

A lei 9032/95 em seu art. 2º alterou o $4º do art. 12 da Lei nº 8212/91

que passou a vigorar com a seguinte redação:

O aposentado pelo Regime da Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.

Portanto, o aposentado que permanecer em atividade será segurado

obrigatório não tendo direito a outro benefício de aposentadoria e suas

contribuições mensais não terão reflexos no valor da renda mensal do benefício.

O direito de trabalhar e o direito à aposentadoria são direitos sociais assegurados

constitucionalmente no art. 5º, XIII, 6º, 7º e 201 §7º da CF/88.

Durante muito tempo, a aposentadoria voluntária era impedimento para

a continuidade do vínculo empregatício, uma vez que estaria condicionada ao

desligamento do emprego. Segundo a legislação previdenciária brasileira e a

legislação trabalhista, para o segurado fazer jus aos benefícios previdenciários

era necessário a extinção do contrato de trabalho (exceção à aposentadoria por

invalidez).

De acordo com o art. 453 da CLT, para a permanência do trabalhador

no emprego, seria necessária uma nova contratação, não sendo considerado o

tempo anterior ao novo contrato de trabalho, a rigor do disposto no caput do art.

453 da CLT com a introdução do parágrafo primeiro e segundo através da Lei

9.528/97.

Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

Com o advento da Lei 8213/91, houve permissão para a solicitação da

aposentadoria sem que houvesse o efetivo desligamento do trabalhador com

relação ao contrato de trabalho até a espera do deferimento da aposentadoria

37

solicitada, para que evitasse problemas de ordem financeira até ver o seu pedido

deferido ou mesmo em caso de indeferimento.

As controvérsias com relação à permanência ou não no contrato de

trabalho após a aposentadoria tem origem no art. 49 da Lei 8213/91 que assim

dispõe:

Art. 49 - A aposentadoria por idade será devida: (...) b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

A expressão acima (letra b do art. 49 da Lei 8.213/91) “quando não

houver desligamento do emprego”, deixou dúvida se a concessão da

aposentadoria extinguia ou não o contrato de trabalho?

Para dar fim aos questionamentos sobre a controvérsia da extinção ou

não do contrato de trabalho após a concessão da aposentadoria, foram editadas

as medidas provisórias nº 381 408 e 446, que passavam a exigir o desligamento

do trabalhador na concessão da aposentadoria.

Em dezembro de 1997, as medidas provisórias citadas acima, foram

convertidas na Lei 9.528/97, que através de seu artigo 3º introduziu o parágrafo

primeiro e segundo ao art.453 da CLT, passando a constar da seguinte maneira:

§ 1º - Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituição Federal, e condicionada à prestação de concurso público.

§ 2º – O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício

Em 2000, o Tribunal Superior do Trabalho editou a

Orientação Jurisprudencial nº 177, com a seguinte redação:

A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar

38

na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior a aposentadoria (TST SDI-1).

A Orientação Jurisprudencial nº 177 pôs fim à discussão quanto aos

efeitos que a aposentadoria poderia causar ao contrato de trabalho.

Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas

e sociedades de economia mista, somente era permitida sua readmissão se

prestasse concurso público, requisito constante do art. 37, inciso XVI, da

Constituição.

No entanto, os partidos políticos da oposição, não satisfeitos com as

alterações que acabaram por causar ainda mais problemas, ingressaram com a

Ação Declaratória de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal,

autuada sob o nº 1.721-3, questionando sobre o parágrafo 2º do art. 453 da CLT,

que foi inserido pela Lei 9.528/97. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal

posicionou-se por meio de liminar, de que a inserção dos parágrafos no art. 453

da CLT através da edição da Lei 9528/97, causara afronta a Carta Constitucional

no que dizia respeito ao rompimento do contrato laboral.

Foi em 2006 que o Supremo Tribunal Federal declarou de forma

definitiva, a inconstitucionalidade dos parágrafos primeiro e segundo do art. 453

da CLT. O caput do artigo não foi atingido, uma vez que a sua redação é anterior

a CF/88 não podendo ser objeto de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.

Com o julgamento das ações declaratórias, em 30 de setembro de

2006, foi publicado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177, por não

mais fazer sentido a sua existência.

Atualmente, com o julgamento das Ações Declaratórias de

Inconstitucionalidade 1770-4 e 1721-3 pelo Supremo Tribunal Federal, a

aposentadoria voluntária não mais extingue o contrato de trabalho.

39

Por fim e com base nos fundamentos contidos nas ADINS 1721 e

1770, temos que, os parágrafos § 1º e 2º do art. 453 da CLT declarados

inconstitucionais, que destinam-se apenas aos trabalhadores das empresas da

iniciativa privada, bem como das empresas públicas e as sociedades de

economia mista.

Com relação à administração pública direta e indireta, acerca da

extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária, ainda há

controvérsias. As decisões dos tribunais são as mais diferentes possíveis.

Alguns entendem que na administração pública deverá haver o

rompimento do contrato de trabalho, sob pena de contrariar o artigo 37, II, XVI e

XVII da CF/88; por outro lado, existem decisões que entendem pela continuidade

do vinculo laboral após a aposentação voluntária do empregado público.

Eis algumas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria,

em recurso de revista:

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. EMPREGADO PÚBLICO ESTÁVEL. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Não existe no ordenamento jurídico óbice à continuidade da prestação de serviços pelo empregado público aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social. Ademais, o § 10 do art. 37 da Constituição Federal veda apenas a cumulação remunerada de cargo, emprego ou função pública com os proventos de aposentadoria decorrentes dos art. 40, 42 ou 142 da Constituição Federal, ou seja, de regimes previdenciários especiais (servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares e membros das forças armadas), o que não é o caso do reclamante. Recurso de revista conhecido e provido para declarar que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública Direta e restabelecer a sentença primária no tocante aos itens I, II e III. (RR-26400-16.2008.5.14.0403 Data de Julgamento: 4/11/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT de 6/11/2009) RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A tese recursal não está prequestionada. Incidência da Súmula nº 297

40

e da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1, todas do TST. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO - EMPREGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE 1. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do TST. 2. O § 10 do art. 37 da Carta Magna veda apenas a cumulação de remuneração de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria decorrentes dos seus art. 40, 42 ou 142. A vedação não se aplica, portanto, aos empregados públicos, aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Precedentes. (-). (RR- 87600- 43.2008.5.09.0668 Data de Julgamento: 22/9/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT de 24/9/2010).

Com fundamentos na OJ 361da SBDI-1 e parágrafo 10 do art. 37 da

Constituição Federal assim como seus artigos 40,42 ou 142, tem se que: Das

decisões dos recursos citados acima, se extrai que não extingue o contrato de

trabalho para aposentadoria espontânea vinculada ao Regime Geral da

Previdência Social (RGPS), sendo vedada apenas para aposentadorias

vinculadas ao Regime Próprio de Previdência Social do Servidor Público (RPPS),

uma vez que o ente público responsável que paga os salários também é o

responsável pelo pagamento das aposentadorias, o que não ocorre no regime

geral de previdência de empregados de Empresa Pública e Sociedade de

Economia mista de regime celetista, visto que o salário é pago pelo ente público,

porém a aposentadoria é suportada pelo INSS (parágrafo 10 do art. 37 da CF/88).

Uma vez que à luz da legislação, as aposentadorias dos trabalhadores

que se aposentam espontaneamente não extinguem o contrato de trabalho e,

muitos desses trabalhadores fazendo uso desta prerrogativa continuam

trabalhando após a aposentadoria, na mesma empresa ou em empresas

diferentes; outras, aposentadas no regime geral de previdência (RPPS) prestaram

concurso público e estão vinculados ao Regime Próprio de Previdência, ou seja,

várias são as situações que esta monografia pretende abordar no instituto da

desaposentação.

41

A Previdência Social Brasileira passou por várias alterações, alterações

estas que trouxeram repercussões nos benefícios das aposentadorias, motivo

pelo qual os aposentados retornaram ao mercado de trabalho, como por exemplo,

o aumento da expectativa de vida do brasileiro, e a conseqüente criação do fator

previdenciário que reduziu substancialmente o benefício previdenciário das

aposentadorias.

O instituto da desaposentação, apesar de não ter previsão legal e, no

intuito de resguardar o direito dos aposentados que retornam ao mercado de

trabalho, tem a faculdade de possibilitar aos aposentados a renúncia a sua

aposentadoria, para utilização do tempo de contribuição anterior e a posterior,

para obter uma nova aposentadoria mais vantajosa.

O fato é que os aposentados que continuam no mercado de trabalho e

compulsoriamente continuam contribuindo para a previdência, é contestável, pois

fere um dos princípios específicos da Previdência Social, que é o princípio do

caráter contributivo, não respeitando a contraprestação das contribuições devidas

pelos segurados após a aposentadoria.

É o caso de um segurado que sempre contribuiu sobre o valor máximo

de contribuição, atualmente R$4.159,00 (quatro mil e cento e cinqüenta e nove

reais) e está recebendo atualmente uma aposentadoria de R$2.127,71 (dois mil,

cento e vinte e sete reais e setenta e um centavos) que corresponde a 51,16 %

(cinqüenta e um vírgula dezesseis por centos) do valor do teto, portanto, não

substitui o valor do salário recebido quando estava na ativa, pois o valor está

muito aquém do valor que sempre contribuiu.

A situação descrita é o caso de muitos brasileiros que necessitam

continuar trabalhando para complementar a renda e manter o padrão de vida.

Nessa situação de retorno ao mercado de trabalho, são obrigados a contribuir

para o sistema, assim surge a única possibilidade, a renúncia da aposentadoria,

que além de ter um benefício reduzido ainda tem que continuar contribuindo sem

que tenha direito aos benefícios como qualquer outro segurado que contribui. Daí

surge o fenômeno da desaposentação.

42

2.2 – DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO.

No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim, são duas as

possibilidades de desaposentação: Contagem do tempo no mesmo regime

previdenciário (RGPS); a outra forma seria a averbação do tempo de contribuição

em outro regime previdenciário, ambas tendo como finalidade, obter um benefício

mais vantajoso (IBRAHIM, 2011, p.37).

A primeira situação ocorre quando o segurado tem aposentadoria

precoce, continua trabalhando vinculado ao RGPS ou regime próprio, vertendo

normalmente as contribuições, sendo que, ao encerrar de forma efetiva suas

atividades, nada poderia exigir do Poder Público, pois por ser aposentado, as

contribuições posteriores à aposentadoria não serviriam para aumentar o

benefício.

A segunda situação, é o caso do segurado que pertence ao RGPS e

estando aposentado, obtém aprovação em concurso público, vinculado a Regime

Próprio de Previdência.

Ainda segundo IBRAHIM, a lei não impede em momento algum a

reversão destes benefícios, pelo contrário, admite a reversão da aposentadoria

por invalidez quando o segurado se recupera e adquire condições de retorno ao

trabalho.

Não é o que diz o Regulamento da Previdência Social que prevê que

as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, são irreversíveis e

irrenunciáveis (Decreto nº 30.048/99 de 06/05/2001). Com a edição do Decreto nº

6.208/07 que alterou o art. 181-B do Regulamento, prevê a possibilidade de

desistência do benefício desde que o segurado requeira o arquivamento do

pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes casos: recebimento

do primeiro pagamento do benefício; saque do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço ou do Programa de Integração Social.

43

2.2.1 – Conceito de Desaposentação

No entendimento de Novaes, aposentadoria e aposentação tem

significados distintos, apesar de serem utilizadas freqüentemente como

expressões sinônimas, Aposentação é o ato capaz de produzir a mudança do

status previdenciário do segurado, enquanto que aposentadoria é a nova

condição jurídica assumida, que surge com a aposentação que prossegue até sua

extinção (NOVAES, apud IBRAHIM 2011, p.35).

Nesse contexto e, face às possibilidades de desfazimento da

aposentadoria e as diversas situações em que poderão ocorrer, vários

doutrinadores buscaram conceituar a desaposentação. Merece destaque o

conceito dado por Ibrahim:

Possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no RGPS ou em RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado (IBRAHIM, 2011, p.35)

Tal entendimento garante que a desaposentação tem por finalidade, a

melhoria da condição financeira do aposentado. Pode acontecer em qualquer

regime previdenciário, tendo como objetivo a liberação do tempo de contribuição

utilizado na aquisição da aposentadoria, para que este tempo fique livre e

desimpedido, para averbação em outro regime ou até no mesmo regime, que

pode acontecer para os casos de trabalhadores que continuam na atividade

laborativa, com tempo de contribuição posterior à aposentadoria. Castro e Lazzari

definem desaposentação como:

É ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário (CASTRO E LAZZARI, apud. IBRAHIM, P.36)

44

A constituição Federal prevê a contagem recíproca entre regimes

distintos em caso de mudança de regime previdenciário, eis que diz o parágrafo

9º do art. 201:

$ 9º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

A constituição prevê, portanto, a contagem recíproca entre

regimes distintos durante a atividade laborativa, o segurado ainda não se

aposentou. O problema persiste na hipótese do segurado já se encontrar

aposentado, pois o Poder Público entende ser inviável a desaposentação para

obter certidão de tempo de contribuição em novo regime previdenciário.

Também pode acontecer a Desaposentação dentro do mesmo regime,

em especial no RGPS. É o caso do segurado aposentado pela aposentadoria

proporcional, continua laborando por vários anos, mantendo a contribuição

mensal prevista em lei (art.12, $ 4º, Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei

9.032/95, sem qualquer incremento no benefício da aposentadoria.

A desaposentação também poderia ocorrer no RPPS, na hipótese do

servidor aposentado que ingressaria no serviço público mediante novo concurso.

Neste caso, abriria mão do benefício para receber a remuneração, mas vertendo

normalmente as contribuições previdenciárias.

As situações em que são autorizadas constitucionalmente a

acumulação de cargos públicos ficariam excluídas da hipótese descrita no

parágrafo anterior, nos quais o recebimento conjunto do benefício com a

remuneração é perfeitamente possível, podendo o servidor possuir até duas

aposentadorias (art. 37, XVI c/c art. 40, $ 6º, ambos da CRFB/88).

XVI do art. 37 Vedada à acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

45

§ 6º do art. 40 Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

Portanto, a desaposentação é a manifestação de vontade do

Trabalhador, abrindo mão da aposentadoria atual com o objetivo de uma

aposentadoria mais benéfica, mais vantajosa. O desfazimento da aposentadoria

tem como efeito imediato, a renúncia aos efeitos patrimoniais, visto que, ao se

desaposentar, não receberá mais o benefício previdenciário decorrente da

aposentadoria renunciada.

.

2.2.2 - Amparo Jurídico da desaposentação

A desaposentação é matéria disciplinada na lei ordinária previdenciária,

ou seja, à luz da Lei nº 8.213/91, no caso do RGPS e na Lei nº 8.112/90, no caso

do RPPS. Wladimir Novaes lembra os princípios gerais de Direito Previdenciário

que se aplicam à desaposentação, são eles:

a) Solidariedade dentro de um regime: pensando na desaposentação

da aposentadoria proporcional para obtenção da integral, ou outras situações no

RGPS, é a solidariedade do regime financeiro de repartição simples que tornará

possível a renúncia e a nova aposentadoria.

b) Solidariedade dos regimes: é um princípio poucas vezes enunciado,

diz respeito a uma solidariedade entre os regimes.

c) Equilíbrio atuarial e financeiro: este princípio é fundamental. Os

regimes não podem ser prejudicados pela transferência dos encargos

previdenciários. O regime emissor terá de passar recursos para o regime receptor

Cabe ressaltar, que a desaposentação não possui previsão legal,

sendo assim, a pretensão é negada pelo INSS, cujas decisões são embasadas no

Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99,

sob o argumento de que o regulamento veda a renúncia à aposentadoria.

Entretanto, os estudiosos defendem que, se o ordenamento jurídico

não possui previsão legal sobre o tema, conseqüentemente não veda a

46

possibilidade da desaposentação. Vale ressaltar que, apesar de não haver

previsão legal, a desaposentação encontra amparo na doutrina e jurisprudência,

uma vez que não existe vedação no ordenamento jurídico. Assim sendo, a

matéria vem sendo objeto de vários questionamentos jurídicos no sentido de

proteger os segurados da inviolabilidade do ato jurídico perfeito que concedeu a

aposentadoria.

Nesse sentido, afirma Martinez (2009) que o Instituto da

desaposentação dispensa previsão legal, pois a inexistência da previsão legal se

dá porque ninguém havia cogitado esta hipótese antes, não porque o legislador a

vede.

.No entendimento de Ibrahim, o Poder Público ignora a correta

amplitude do princípio da Legalidade, pois apesar ser possível a Administração

Pública somente fazer o que a lei autoriza, ao administrado é possível tudo, desde

que não vedado pela lei. Ainda, no seu entendimento acerca do Princípio da

Legalidade aduz que:

Na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Poder Público, impondo os ditames legais aos administrados, traduz-se em evidente restrição, pois a Administração Pública somente poderá impor as restrições que estejam efetivamente previstas em lei. (IBRAHIM, 2011, p.68/ 69)

Assevera ainda Ibrahim acerca do princípio da legalidade, que a

vedação da desaposentação é que deveria constar em lei, a sua autorização é

presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou

constitucionais. No mesmo sentido posiciona Coelho (COELHO, 2000 apud

IBRAHIM, 2011, p. 69) dizendo:

Não bastasse, invocar o princípio da legalidade para deixar de reconhecer um direito público individual [à desaposentação] é relegar a um segundo plano os interesses do administrado; é elevar o referido princípio a um patamar que não ostenta o de sobrepor os direitos e garantias fundamentais outorgados pelo soberano Poder Constituinte de 1988 ao cidadão brasileiro, como, exempli gratia, o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, inscrito no inciso II do art. 5º da Lei Maior da Federação Brasileira.

47

Nesse passo, inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei que proíba o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade da administração mesmo em razão de ausência de autorização legal, pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos.

Ladenthin e Masotti são taxativas quando dizem que “não há qualquer

impedimento constitucional ou legal que impeça o segurado de renunciar sua

aposentadoria para obter nova aposentadoria, mais vantajosa” (2011, p.92).

Nesse sentido, asseveram que, em se tratando de um direito

fundamental social e pela busca de melhores condições financeiras aliada à

continuidade das contribuições sociais, o segurado tem direito a uma

aposentadoria digna, devendo, portanto, ser permitido acrescentar todo o tempo

trabalhado, pois o trabalho é que dignifica o homem.

Vale lembrar que, a Constituição Federal trouxe dentre os princípios

constitucionais, três importantes princípios que reforçam a necessidade de

amparo jurídico ao tema em questão:

O primeiro, O Valor Social do Trabalho, trazido em quatro momentos

na Constituição: O primeiro momento, no art. 1º, IV, o valor social do trabalho

aparece como um dos princípios fundamentais; O segundo momento, no art. 6º

dentro do título: ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’; O terceiro momento, no

art. 170, que trata sobre a valorização do trabalho dentro do título: “Da Ordem

Econômica e Financeira”; No quarto momento, no art. 193, destaca o primado do

trabalho como princípio inserido do Título VIII, capítulo I que salienta o trabalho

como sustentáculo para a Ordem Social.

Nesse contexto BALERA considera o valor social do trabalho, o

caminho para o alcance da justiça. É a expressão do autor: “algo real, concreto,

dotado de existência ativa, é colocado como valor por meio do qual a justiça será

encarnada na vida social”. (BALERA, apud LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.93).

48

Ainda no entendimento de Ladenthin e Masotti, que é o trabalho a

maior riqueza do homem, pois é através dele que o indivíduo tem garantido sua

independência material, espiritual e intelectual, que lhe retira do estado de miséria

e o conduz ao bem-estar e à justiça social.

Ressalta-se que os valores trazidos pela Constituição são princípios

evidentes, ou seja, norma admitida como principio, sendo que os aplicadores do

direito não podem afastá-las. Um princípio fundamental de grande relevância,

inserida no Texto constitucional, é a dignidade da pessoa humana, sendo mais do

que um princípio, é um valor supremo que é inerente ao ser humano, à sua

essência.

Tem-se ainda outro princípio de igual importância que é o princípio da

legalidade, previsto no do art. º 5º da Constituição Federal de forma implícita no

inciso II – principio da legalidade e liberdade de ação.

No entender de José Afonso da Silva, é um dos mais importantes

princípios do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter previsão da

liberdade de ação, dá fundamento jurídico às liberdades individuais

correlacionando liberdade e legalidade.

Nesse sentido, há um antagonismo existente na desaposentação,

enquanto direito constitucional e a proibição na Administração Pública; pois no

direito constitucional, pelo princípio do direito de ação, não há lei que proíba a

desaposentação; e, na Administração Pública é dado o direito de fazer ou deixar

de fazer somente aquilo que está disposto na lei estando obrigatoriamente

dependente do principio da legalidade, conforme art. 37 da Constituição Federal.

O princípio da legalidade confere ao cidadão o direito de liberdade de

escolha em busca de uma melhor proteção social, enquanto que à Administração

Pública, cabe o ato de administrar somente em conformidade com a lei.

2.2.4 - A Reversibilidade do Ato Jurídico da Desaposentação

49

Fábio Zambitte Ibrahim entende que a viabilidade da desaposentação

está limitada à análise de duas questões: a primeira, proteção ao segurado, que

acabaria por ser prejudicado, em tese, pela perda do seu benefício; e, segundo, a

questão do ato jurídico perfeito que foi materializado no ato da concessão do

benefício (IBRAHIM, 2011).

A reversibilidade ao ato da aposentadoria sustentada por esta pesquisa

teve como objetivo a busca por uma aposentadoria mais vantajosa, vinculada à

melhoria econômica de segurado, tendo como primazia o bem-estar do indivíduo

e não uma reversibilidade pura e simples da aposentadoria.

Nesse contexto, tem se que, a aposentadoria concedida é

conseqüência de um ato administrativo eficaz, válido e exeqüível, sendo

inatingível não cabendo a administração pública desfazer de forma aleatória,

discricionária. No entanto, o aposentado, na figura de administrado, pode

renunciar a esta prestação, pois, de acordo com o art. 5º da Constituição Federal,

é garantida a segurança jurídica do ato jurídico perfeito, somente ele, o

administrado, poderia fazê-lo ou desfazê-lo. Eis o que versa o inciso XXXVI do

art. 5º da Constituição Federal:

(...)XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; No mesmo artigo, no caput, dispões a Lei Maior que: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, (...), garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

O ato concessório da aposentadoria, após o cumprimento de todas as

etapas previstas na legislação, assume a condição de ato jurídico perfeito, sendo

então inalcançável por novas disposições legais. Eis o que afirma Bandeira de

Mello:

O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído. (MELLO, apud IBRAHIM, P.47)

50

Ibrahim afirma que denegar as prerrogativas do ato jurídico perfeito

seria o mesmo que afastar a segurança jurídica que envolve a materialização do

ato da aposentadoria, pois se assim fosse, o aposentado viveria em eterna

insegurança caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, mais

precisamente quando da revisão dos requisitos de elegibilidade previdenciários,

os quais são freqüentemente alterados, por questões atuariais.

2.2.4 – Viabilidade Atuarial

Adriane Ladenthin e Viviane Masotti trazem o seguinte

questionamento: “Será que haverá desequilíbrio financeiro e atuarial com a

desaposentação? O que seria equilíbrio financeiro e atuarial?”

André Luis Cazu diferencia estes dois institutos entendendo por

equilíbrio financeiro:

As reservas matemáticas efetivamente constituídas, para que sejam suficientes a garantir os ônus jurídicos das obrigações assumidas presentes e futuras; enquanto que equilíbrio atuarial seriam as idéias matemáticas, tais como taxas de contribuição, expectativa média de vida etc. (CAZU, apud LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.96).

Segundo Adriane Bramante e Viviane Massotti, equilíbrio financeiro e

atuarial foram questões introduzidas no texto Constitucional com a EC 20/98,

sendo atualmente utilizadas como “válvula de escape”, para a restrição de

direitos. Entendem ainda que, não há que se falar em desequilíbrio financeiro e

atuarial com a desaposentação, pois os segurados realizaram suas contribuições

e obtiveram a concessão da aposentadoria, sendo que com a continuidade da

atividade laboral, efetuam compulsoriamente o pagamento das contribuições,

cujos valores não previstos são vertidos ao sistema previdenciário. Ainda no

entendimento das estudiosas, a negativa à desaposentação não pode ser

justificada pelo equilíbrio financeiro e atuarial. Para confirmar, cita exemplos:

51

Primeiro exemplo: Um segurado que contribuiu mais de Vinte e cinco

anos e perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer nesta condição, não

havendo a concessão de benefício aos dependentes por falta de qualidade de

segurado neste caso, para quem ficam as contribuições por ele realizadas

durante todos estes anos? Outro exemplo: Outro segurado que acaba de filiar-se

ao RGPS e sofre acidente de trabalho e morre, sendo casado com uma esposa

de 23 anos de idade, por quantos anos sua dependente receberá o benefício do

segurado instituidor que contribuiu um único mês?

Os exemplos citados deixam claro que o desequilíbrio atuarial esteve

presente nas duas situações; na primeira, as contribuições contabilizadas ao

sistema geraram um fluxo financeiro positivo, uma vez que após tantos anos de

contribuição, o segurado não pode usufruir do benefício, pela perda da qualidade

de segurado; no segundo, ao contrário, gerou um fluxo financeiro negativo ao

sistema, pois não houvera contribuições suficientes em contrapartida ao

recebimento do benefício pela dependente.

A questão se torna polêmica no caso do aposentado que continua

trabalhando e contribui de forma compulsória, por força do art. 12, $4º da Lei

8.212/91. O empregador é obrigado a pagar o SAT (Seguro de Acidente de

Trabalho) que incide sobre o total das remunerações pagas aos seus

empregados, por força do art. 22, II da Lei 8.212/91. Se o empregado sofre um

acidente de trabalho, não teria direito a nenhum benefício em razão do acidente,

caso a incapacidade fosse superior a 15 dias. Se o sistema previdenciário é

solidário, neste caso a solidariedade serve somente para os outros segurados e

não para o aposentado que continua trabalhando, a lei neste caso o castiga,

permitindo-lhe apenas o salário-família e o serviço de reabilitação profissional.

Renato Follador e Elisangela Pereira trazem uma justificativa que

fundamenta tecnicamente a possibilidade atuarial da Desaposentação. Segundo

os autores, sendo a fórmula do fator previdenciário essencialmente atuarial, pois

permite que as contribuições efetivamente realizadas pelo segurado vão

formando uma espécie de capitalização virtual. As novas contribuições vertidas

após a aposentadoria formariam um excesso contributivo em relação ao benefício

52

em manutenção. Considerando que a fórmula do fator visa o equilíbrio financeiro

e atuarial, se o novo benefício for calculado dentro da fórmula (considerar idade,

tempo de contribuição e expectativa de sobrevida), não haveria prejuízo ao

sistema, pois o benefício irá corresponder efetivamente ao que contribuiu. Se não

for assim, as contribuições configurariam como imposto/taxa e não contribuição

social. Nesse sentido, os autores citados complementam: (FOLLADOR e

PEREIRA, apud LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.102).

Para se promover justiça atuarial, basta aplica o instrumento já disponível do fator previdenciário para se calcular o benefício adicional correspondente a estas contribuições. No momento do recálculo utilizando o fator previdenciário, a nova aposentadoria corresponderá rigorosamente o equilíbrio atuarial entre benefício e contribuições.

Nesse contexto conclui Adriane Bramante e Viviane Masotti,

que o aspecto econômico torna-se o maior problema a ser solucionado nesta

matéria, neste sentido, surge a seguinte polêmica: “Deve ou não haver devolução

dos valores havidos pelos segurados para permitir a desaposentação?”

As decisões são divergentes, uns entendem favoráveis e outros não.

As opiniões dos julgados são divergentes não havendo, portanto entendimento

pacífico neste campo.

2.2.5 – Da Restituição dos Valores Recebidos

A discussão sobre a devolução dos valores pagos a título de benefício

não foi a única preocupação dos doutrinadores e juristas. Outras idéias surgiram a

cerca de uma forma de compensar ao INSS, pensando até mesmo na

possibilidade de compensar o INSS com os proventos do novo benefício a ser

concedido, até mesmo como uma forma do INSS recuperar os prejuízos

causados aos cofres da previdência. Esta idéia baseava-se na possibilidade do

segurado se desaposentar e, com os proventos da nova aposentadoria, repor ao

INSS os valores já pagos a título da antiga aposentadoria.

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Se admitida a renúncia à aposentadoria, surge a questão de eventual

restituição dos valores recebidos pelo segurado durante todo o período em que

permaneceu como beneficiário.

Nesse sentido, são várias as manifestações da doutrina. Como por

exemplo, na opinião de Marina Vasques Duarte (DUARTE, apud IBRAHIM, 2011

p.60) que é favorável à restituição dos valores recebidos pelo segurado ao INSS,

alegando que a autarquia seria duplamente onerada quando da expedição da

certidão de tempo de contribuição, diz ser o mais justo que seja conferido o efeito

ex-tunc à desaposentação devendo o segurado restituir o que foi recebido durante

todo o período que esteve aposentado.

Nesse sentido, Ladenthin e Masotti relatam que o Superior Tribunal de

Justiça tem pacificado o entendimento acerca da não devolução dos valores

recebidos de boa-fé pelos segurados, com fundamento no caráter alimentar dos

benefícios previdenciários (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.101).

O benefício previdenciário está calcado no princípio da Irrepetibilidade

dos alimentos, não sendo possível cobrar-lhe a devolução dos valores recebidos

de boa-fé. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça no seguinte julgado:

Agravo Regimental. Recurso Especial. Processo Civil. Adicional de Inatividade. Antecipação de Tutela. Ação Julgada Improcedente. Devolução dos Valores Pagos. Impossibilidade. Verba Alimentar. 1. É assente o entendimento desta Corte de Justiça de que, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos e, sobretudo da boa-fé do beneficiário, não estão os benefícios de natureza alimentar, mormente o adicional de inatividade, sujeitos a devolução, quando legitimamente recebidos, em razão de decisão judicial. AgRg no REsp 887042 RJ- Processo 2006/0202860-0 Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Julgamento: 09/02/2010 Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA (Publicação: DJe 8/03/2010.JUSBRASIL, acesso em 13/03/13).

Outro fator que merece destaque é que o nosso sistema previdenciário

é de repartição simples e não de capitalização, não cabendo, porém, a

individualização da conta do segurado para calcular o valor a ser ressarcido ao

INSS quando da desaposentação. E assim lembra Renato Follador:

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A aposentadoria anterior recebida foi paga pelo segurado através das contribuições que ensejaram a primeira aposentadoria. Trata-se, pois, agora, de somente correlacionar um adicional, um plus, de benefício novo decorrente das contribuições a mais efetuadas no período de trabalho exercido e contribuído após a primeira aposentadoria. Então, há fonte de custeio (art. 195, $ 5º CF) capaz de justificar a concessão desse novo benefício, inviabilizando a restituição dos valores recebidos com a primeira aposentadoria (FOLLADOR, apud IBRAHIM, 2011, p.104).

Dessa forma, não há que se falar em devolução dos valores

recebidos pelo segurado enquanto aposentado, pois o ato administrativo de

concessão da aposentadoria foi eficaz produzindo efeitos que não tem razão de

se desfazer com a renúncia à aposentadoria.

2.3 - CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO

2.3.1- Requisitos Legais na Nova Aposentação

Como já salientado anteriormente, a desaposentação visa à renúncia

da aposentadoria para uma nova aposentadoria em busca de uma melhor

retribuição previdenciária.

Neste sentido, é conveniente esclarecer que é inaceitável, o segurado

desfazer-se da aposentadoria anterior para aproveitar-se do tempo de

contribuição anterior somado ao tempo posterior ao jubilamento, na tentativa de

obter enquadramento nas condições vigentes à época da aposentadoria anterior.

Assim é o entendimento de Fábio Zambitte que diz: (IBRAHIM, 2011, p. 78)

Qualquer tentativa de incrementar benefício já vigente com contribuições posteriores, dentro da mesma regra legal, ainda que posteriormente alterada ou revogada, implicaria reconhecer-se direito adquirido a regime jurídico passado, o que é naturalmente inaceitável.

Assim sendo, se o segurado optar pela desaposentação, as

contribuições anteriores acrescentadas às contribuições posteriores para cálculo

de uma nova aposentadoria, deverão ser obrigatoriamente submetidas às regras

atuais.

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Cabe ressaltar, que o entendimento visa à proteção do direito

adquirido do segurado quando da primeira aposentadoria, como exemplo:

imagina-se que se um segurado tivesse suas regras de aposentadoria

modificadas todas as vezes que surgisse nova regulamentação, que alterassem

as condições para se obter a aposentadoria, ficaria sempre numa situação

vulnerável mediante o surgimento de novas leis.

Com efeito, se o tempo de contribuições posteriores pudesse ser

aproveitado para uma nova aposentadoria nas condições relativas a leis

anteriores, levando-se em conta que as condições passadas eram mais

vantajosas para o segurado, poderiam provocar desequilíbrios atuariais, ferindo o

princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.

2.3.2 – Desaposentação na Prática

Na prática, o segurado interessado em renunciar à aposentadoria para

obter uma nova aposentadoria mais vantajosa, deve ter em mente os riscos da

ação, a possibilidade ou não de devolução do dinheiro e o tempo de espera pelo

processo. A característica básica para a desaposentação é a existência de

contribuições após a aposentadoria. Se houve a existência de contribuições após

a aposentadoria, o segurado, por meio da carta de concessão do benefício terá

demonstrada a data início do benefício ou DIB para mensurar o tempo de serviço

considerado na aposentadoria. De posse das informações, o segurado poderá

fazer o cálculo da nova renda, ou seja, o valor da nova aposentadoria.

O cálculo da nova aposentadoria, quando já se tem o tempo de

contribuição obtido na Carta de concessão da aposentadoria anterior, poderá ser

obtido no site da Previdência: www.previdenciasocial.gov.br.

Cabe frisar que o segurado com a desaposentação será submetido ao

regime jurídico atual. Atualmente, no regime RGPS, o benefício da nova

aposentadoria é o resultado da média aritmética simples dos maiores salários de

contribuição correspondente a 80% de todo o período contributivo (ou desde a

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competência 07/94 para os filiados antes da Lei 9.876/99 – Regra de Transição),

multiplicada pelo fator previdenciário, conforme art.29, I, da Lei 8.213/91.

Neste contexto, surge a seguinte questão: “É necessário pedido

administrativo para o ingresso de ação de desaposentação?” O pedido

administrativo no entendimento do Poder Judiciário é desnecessário, porém, para

que a parte (segurado, sujeito ativo do processo) ingresse com a ação judicial, é

preciso demonstrar que houve resistência da outra parte (ÍNSS, sujeito passivo do

processo) para que se instaure o interesse processual exigido pelo Código de

Processo Civil, art.3º como uma das condições da ação (LADENTHIN e

MASOTTI, 2011, p.135/138).

O entendimento da jurisprudência quando se ingressa com ação

judicial junto ao INSS, é que se houve contestação da autarquia em relação ao

mérito da causa.

Na prática, as autoras asseveram de que as ações de desaposentação

têm sido julgadas improcedentes sem mesmo citar a autarquia para contestar,

aplicando-se o art. 285-A do Código.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for

unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença

de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser

dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor

da anteriormente prolatada.

Nesse sentido, o pedido administrativo no caso da desaposentação

tem o propósito de colocar um termo inicial no processo para que a partir do

pedido administrativo passe a produzir efeitos, uma vez que se não houve citação

pela improcedência da ação, a citação somente ocorrerá se houver recurso de

apelação, que neste caso já se passaram vários meses.

Cabe ressaltar que o pedido administrativo tem o único propósito de

fixar uma data de início para produzir efeitos, devendo ser endereçado ao INSS

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em qualquer uma das agências da Previdência social, não sendo necessário ser

entregue na agência concessora do benefício.

Cabe frisar que o cálculo do novo benefício é fundamental antes de

decidir sobre a desaposentação, pois é por meio dele que será demonstrada a

vantagem financeira em se desaposentar. Os documentos necessários à

Propositura da Ação para instruir a petição inicial são: cópias das carteiras

profissionais; carta de concessão; CNIS (Cadastro Nacional de Informações

Sociais); Contagem do tempo atual; cálculo do novo benefício; extrato da renda

mensal atual e processo administrativo, se necessário.

A petição inicial para o pedido de desaposentação deve conter os

seguintes fundamentos: Valor Social do Trabalho; Dignidade da Pessoa Humana;

Princípio da Legalidade (art. 5.º, II da CF); conceito de desaposentação; as

contribuições vertidas sem percepção de nenhum benefício; o valor do excedente

atuarial com a continuidade das contribuições; doutrinas e jurisprudências

favoráveis e cálculo com o valor atual e novo valor demonstrando a vantagem na

desaposentação,

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CAPÍTULO III

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

Para ilustrar este trabalho, a pesquisa procurou juntos aos Tribunais,

decisões acerca do tema, que são importantes compartilhar com o leitor, no

sentido de melhor entender as decisões dos julgados. Neste sentido,

acrescentam Ladenthin e Masotti que as decisões de primeira instância são na

grande maioria improcedentes, pois os juízes têm entendido não caber a

desaposentação, sustentando que a renúncia feriria a Isonomia daqueles que

optaram por continuar em atividade ou condicionando a desaposentação à

devolução dos valores recebidos pelo segurado enquanto aposentado. Quanto

aos Tribunais Regionais Federais, os julgados divergem em cada região. Eis

algumas decisões desses Tribunais:

3.1- TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÁLCULO DA RMI: ART. 53, II, LEI 8.213/91. ELEVAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO PARA 100% (CEM POR CENTO) COM O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 53, inciso II, da Lei 8.213/91, ao disciplinar a sistemática de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço para o trabalhador, estabeleceu, para a apuração da renda mensal inicial, um percentual inicial de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, correspondente a 30 (trinta) anos de contribuição, acrescido do percentual de 6% (seis por cento) para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento). 2. A regra de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço prevista no art. 53 da Lei 8.213/91 somente se aplica em relação ao tempo de serviço já prestado pelo trabalhador no momento em que ele requereu o benefício na via administrativa, não se podendo considerar as contribuições referentes à atividade por ele exercida após a concessão do benefício para complementar o tempo de serviço anterior e transformar a sua aposentadoria de proporcional em integral.

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3. Não se trata do que doutrinariamente se denomina de "desaposentação", mas sim de mudança progressiva do coeficiente da aposentadoria proporcional deferida, até que ela seja paga de forma integral, inclusive com o adimplemento das diferenças pretéritas que o autor considera devidas. 4. Apelação desprovida. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (Numeração Única: 0021867-64.2003.4.01.3400, AC 2003.34.00.021875-0 / DF; APELAÇÃO CIVEL, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Órgão SEGUNDA TURMA, Publicação 10/12/2009 e- DJF1, p. 58 Data Decisão 11/11/2009). (TRF1, acesso em 17/03/2013).

Nota-se, que não há amparo legal na decisão acima. Se o pedido

principal da ação foi de revisão do benefício com a inclusão do tempo posterior à

aposentadoria para aumento do coeficiente do cálculo, portanto, necessário se faz

observar qual foi o pedido principal da ação (LADENTHIM e MASOTTI, 2011,

p.111).

3.2 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL A 2ª REGIÃO.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a

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jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Agravo interno Desprovido. (Relator: Juiz Federal Convocado: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. Decisão: Acórdão, Origem: TRF-2, Classe: Apelação/Reexame Necessário 459143, Processo 200851018043420, Data decisão: 25/11/2009, Fonte: DJU, Data: 15/01/2010, p.100/101). (TRF2, acesso em 17/03/2013)

Esta decisão foi calcada nos precedentes do Superior Tribunal de

Justiça que já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a

obrigação de devolução de parcela.

3.3 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. ARTIGO 285-A DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO. - A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido contrário, que permaneça usufruindo benefício que não mais deseja. - Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo. - A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade. - Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus da Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado. - A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. - O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária, imperando o princípio da solidariedade. - O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à desaposentação. - Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipótese admitida,

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implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária. - Matéria preliminar a que se conhece parcialmente, rejeitando-a na parte conhecida. No mérito, apelação à qual se nega provimento. (UF: SP, Órgão Julgador: Oitava Turma, Data do Julgamento: 02/08/2010, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 AC 200961050080330 Data: 18/08/2010, p.598, Relator: Juíza Convocada Márcia Hoffmann). (TRF3, acesso em 17/03/2013).

A decisão acima não admitiu a desaposentação, com fundamento no

art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91, ainda que se admitisse a desaposentação, o

segurado teria que restituir à Autarquia, os valores recebidos na aposentadoria

3.4 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). 4. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado. Decisão: (...) por maioria, dar parcial provimento ao apelo (...). (Acórdão, Classe: AC – Apelação Cível, Processo: 20087110003905-7, UF/RS, Data da decisão: 10/12/2009, órgão Julgador: 6ª Turma, Fonte: DE 12/01/2010, Relator: CELSO KIPPER). (TRF4, acesso em 17/03/2013).

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O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quase unânime, entende

cabível a renúncia da aposentadoria. Quanto à restituição das parcelas, entende

necessária a devolução com fundamento no art. 18º, $ 2º da Lei 8.213/91.

3.5 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL MESMO APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA PARA FINS DE OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 18, PARÁGRAFO 2º, DA LEI 8.213/91. ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE APENAS COM A RESTITUIÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDO. DEVER DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REMESSA OFICIAL E RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDOS. 1. A continuidade da atividade laborativa pelo segurado, após a concessão do benefício de aposentadoria, inclusive com o pagamento de contribuições previdenciárias, não lhe assegura, por falta de amparo legal, o direito à renúncia do benefício para a obtenção de outro da mesma natureza. 2. O aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novos benefícios previdenciários, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando for o caso, nos termos do art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. 3. A aposentadoria concedida é típico ato jurídico perfeito, praticado, à época, com a observância da legislação vigente e atendendo aos critérios por ela fixados. A desconstituição desse ato somente é possível com a comprovação da existência de nulidade, o que não se verificou no caso presente. 4. Ao requerer a jubilação, o segurado aceitou as regras peculiares ao benefício, que, de forma legal, consumou-se, não podendo haver, assim, amparo à postulação em tela, mesmo constatando-se o retorno ou a permanência na atividade. 5. Essa matéria já foi analisada, inclusive, pelo Pleno desta Corte Regional, que se manifestou no sentido de que o segurado que em seu favor, aposentadoria proporcional não poderá pretender a concessão de novo benefício com a renúncia ao benefício, opção livremente manifestada e consubstanciada em ato jurídico perfeito (TRF5, Pleno, EINFAC 513.284-RN, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, por unanimidade, julgado em 25.01.2012). 6. O pedido somente seria cabível se a demandante, ao requerer a desaposentação, visando a (re) utilização do tempo de serviço nela já empregado, promovesse a devolução de todos os valores percebidos a título de proventos da aposentadoria que gozou. Precedente: TRF5, Segunda Turma, EDAMS 79896/01/PB. Data da decisão: 19/07/2005. 7. O pagamento das contribuições previdenciárias após a aposentadoria é exigência legal, conforme determinam as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, mas não geram direito a nova prestação

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previdenciária, exceto as previstas na legislação, nem terá reflexo na renda mensal do benefício em manutenção. Precedente: TRF4, Quinta Turma, AC 2000.71.00.001818-5/RS, Relator Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, DJU 07.04.09. 8. Provimento da Remessa Oficial e do Recurso de Apelação. Origem: Tribunal Regional Federal - 5ª Região, Classe: Apelação / Reexame Necessário - APELREEX22906/SE Número do Processo: 00069861920114058500 Código do Documento: 300361, Data do Julgamento: 26/06/2012, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, PUBLICAÇÕES, Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 28/06/2012 - Página 343, DECISÃO: UNÂNIME. (TRF5, acesso em 17/03/2013).

Nota-se que a decisão acima não é favorável no sentido de aproveitar

as contribuições posteriores à aposentadoria ao aposentado que pretenda

permanecer em atividade ou a ela retornar. A hipótese seria cabível somente se o

pedido da demandante, ao requerer a desaposentação, visando a (re) utilização

do tempo de serviço nela já empregado, promovesse a devolução de todos os

valores percebidos a título de proventos da aposentadoria que gozou.

Precedente: TRF5, Segunda Turma, EDAMS 79896/01/PB. Data da decisão:

19/07/2005.

Conforme os julgados acima transcritos e, nas pesquisas realizadas,

conclui-se que na grande maioria, os Tribunais Regionais Federais são favoráveis

à desaposentação, desde que as parcelas recebidas pela aposentadoria anterior

à desaposentação sejam restituídas para que, ao retornar à condição anterior,

possa usufruir de novo recálculo visando um novo benefício.

No entanto, a situação no Superior Tribunal de Justiça é um pouco

diferente, pois a questão encontra-se quase pacificada, os julgados são

favoráveis à renúncia, sem a devolução das parcelas. Eis alguns julgados:

3.6 – POSICIONAMENTOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO

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DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. [...] Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200100698560 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 328101, Relato r(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sigla do órgão: STJ, Órgão julgador: SEXTA TURMA, Fonte: DJE DATA: 20/10/2008. (LADENTHIM E MASOTTI, 2011, p.120). (STJ, acesso em 17/03/2013).

Na decisão acima, m se tratando de renúncia à aposentadoria, não

deve haver devolução dos valores recebidos pelo segurado, visto que pelo caráter

alimentar dos benefícios e a continuidade das contribuições após a

aposentadoria, sem qualquer contrapartida, devem permear o direito à renúncia,

com efeito, ex nunc, sem necessidade de restituir ao sistema. Entendem ainda

que, se a renúncia se der entre regimes diferentes a Lei 9.796/99 permite a

compensação financeira entre os regimes, não havendo necessidade da

devolução das parcelas. (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.120). .

Nesse sentido, assevera o Ministro Paulo Galloti, em seu voto no

julgamento do Recurso Especial 557.231/RS, Dje de 16/06/2008:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA

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APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. 1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. 2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213 /1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício. 3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar. 4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor. 6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria. 7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar- se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia. 8. Recurso especial provido. Resp 557231 RS, Processo: 2003/0132304-4, Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI Julgamento: 07/04/2008, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicação: DJ 16.06.2008 p. 1

Os acórdãos acima citados podem ser utilizados como paradigma para

embasar admissibilidade de outros recursos que versarem sobre a mesma

matéria.

3.7 – POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

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Vide pronunciamento recente, no julgamento do Recurso Extraordinário

381.367, cujo relator é o Ministro marco Aurélio, tendo votado favoravelmente à

questão (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, P.122)

“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos 500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social”, afirmou. “A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior.” (STF, acesso em 17/03/2013).

Sobre o julgamento do recurso acima: “Apesar do voto

favorável, o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos, interrompendo o

julgamento, tornando o desfecho da questão sem data prevista” (LADENTHIN e

MASOTTI, 2011, P.122).

Esta pesquisa constatou que até o presente momento, ainda não se

tem notícia do desfecho da questão sobre o julgamento do recurso acima. (Ver

texto sobre a matéria na íntegra anexo a este trabalho sob o título

REPERCUSSÃO GERAL EM DESAPOSENTAÇÃO.

3.8 – POSICIONAMENTOS DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO -

TNU

A Turma Nacional de Uniformização tem julgado sobre a

desaposentação, porém entende que é incabível a renúncia sem a devolução das

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parcelas, com fundamento no art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91, mesmo sabendo que

seu entendimento diverge do entendimento majoritário do STJ, assim mantém

suas decisões.

3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS

É certo que as divergências são constantes em todas as disciplinas do

Direito, visto que cada estudioso entende determinado assunto de forma

diferente, as manifestações não são iguais para assuntos do mesmo tema.

Nesse sentido, esta monografia apresenta alguns posicionamentos dos

tribunais a respeito da matéria; uns favoráveis à desaposentação, outros

desfavoráveis. Cumpre ressaltar que sem lei regulamentando a matéria, as ações

vão continuar tramitando nos tribunais e as divergências continuarão a existir.

Ladenthin e Masotti (2010, p. 104/106) apresentam as seguintes

decisões favoráveis à concessão da desaposentação:

3.9.1 – Jurisprudência - Entendimentos Favoráveis “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA DA AÇÃO. DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. HIPÓTESE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO NO SERVIÇO PÚBLICO (ART. 202, PARÁGRAFO SEGUNDO, DA CF/88). SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA. DIREITO DO SEGURADO. 1. Sendo a natureza da ação declaratória e condenatória, o rótulo conferido, no caso, não impede a prestação jurisdicional por se encontrarem presentes os pressupostos processuais. Princípio da Fungibilidade. 2. Os benefícios previdenciários são direitos personalíssimos e, como tal, por sua natureza, irrenunciáveis, uma vez que constituem fonte de subsistência. A previsão, pois, na legislação previdenciária (art. 58, parágrafo segundo, do Decreto 2.172/97), de ser o ato concessório de aposentadoria irreversível e irrenunciável só vem a atender à própria natureza do direito em questão. Contudo, há que se distinguir a renúncia pura e simples da renúncia que possui, também, a natureza de opção e que permite ao segurado obter uma vantagem em sua fonte de sobrevivência. 3. Na situação em exame, a renúncia da aposentadoria previdenciária irá possibilitar à parte autora contar o

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tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária, não havendo, pois, em respeito à finalidade do próprio instituto da aposentadoria no contexto social, como negar o direito à renúncia e, conseqüentemente, ao recebimento da certidão de tempo de serviço. (TRF 5ª R. AC n. 133529- CE. 98.05.09283-6 Relator Juiz Araken Mariz) (TRF5, acesso em 17/03/2013).

A decisão ora transcrita teve julgamento publicado no Diário Oficial da

Justiça em 26/06/1998. Referida decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal,

tornou-se um importante precedente para o instituto da desaposentação, que à

época tratou especificamente da renúncia a benefício do RGPS para o RGPS,

cujo objetivo foi de levar para o serviço público o tempo trabalhado no regime

Geral.

Cabe frisar que a discussão em busca de uma aposentadoria

vantajosa já vem de longo tempo, ou seja, mais de 12 anos.

Outra decisão favorável proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em

Mandado de Segurança, cujo pedido principal foi a desaposentação do RGPS

para o RGPS.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso provido (RMS 14624/RS. Ministro Hélio Qualia Barbosa – 6ª T. DJ 15.08.2005, p. 362 RSTJ vol.196 p.605). (STJ, acesso em 17/03/2013).

Segundo o julgado, a questão do direito à renúncia é pacífica,

considerando tratar-se de um direito patrimonial disponível. Eis a decisão atual

proferida pelo STJ favorável à desaposentação:

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“É pacífico, no âmbito deste e. Superior Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual é possível a renúncia da aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime, seja em regime diverso.” (STJ. AgRg no Resp. 1.184.410 SC, DJ 29/04/2010. Min. Félix Fischer) (STJ, acesso em 7/03/2013).

Assim, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça tem

pacificado o entendiment1o de que a renúncia à aposentadoria é possível em

ambos os regimes. Os doutrinadores do direito Administrativo vêem a renúncia

como uma das modalidades de desfazimento do ato administrativo, desde que

seja da vontade do titular do direito. Acrescentam ainda os estudiosos, alguns

acórdãos em favor da desaposentação.

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - DESAPOSENTAÇÃO (DESCONSTITUIÇÃO OU RENÚNCIA DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA) - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE JURÍDICO-LEGAL - DIREITO EMINENTEMENTE PATRIMONIAL - EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA AVERBAÇÃO PERANTE OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO FINANCEIRA NO PLANO DOS SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA. - A pretensão direito segurados à desaposentação (desconstituição, renúncia ou cancelamento a pedido de aposentadoria previdenciária) não encontra qualquer óbice de direito, em que pese não regulado expressamente em lei. - Nessa estrita medida, o direito material à concessão e manutenção de benefício previdenciário, constituído pela implementação de todos os requisitos necessários e bastantes para tanto, apesar de não poder constituir objeto de cessão (art. 114, da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991), pode, sim, ser renunciado pelo beneficiário (segurado ou dependente), até mesmo ante seu caráter eminentemente patrimonial e, em derivação, disponível. Precedentes da jurisprudência dos Tribunais Federais da 1ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões e do E. STJ. - Além da contagem recíproca de tempo de serviço/contribuição constituir figura jurídica de há muito prevista no Direito Positivo pátrio (v.g., Lei n.º 6.226, de 14.07.1975), hodiernamente é, aliás, preconizado na própria Constituição Federal, especificamente no seu novel art. 202, § 9º, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998. Antes mesmo da promulgação da EC n.º 20, de 15.12.1998, o art. 94, da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991, já era explícito, também, ao estatuir que, nos casos de contagem recíproca de tempo de serviço, "os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente". - Ademais, a Lei n.º 9.796, de 05.05.1999, regulando o novel preceito do art. 202, § 9º, da Constituição Federal, disciplina, de

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modo específico e detido, toda a sistemática da aludida compensação ao dispor sobre o acertamento financeiro realizável entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria. - Como a compensação financeira opera-se, de modo lícito, no plano dos sistemas de previdência oficiais, descabido é determinar-se compensação, entre o segurado e a Previdência Social, das contribuições realizadas com as prestações pagas. - Com o cancelamento do benefício previdenciário a pedido do segurado, deve o órgão público mantenedor expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, a qual pode, então, ser utilizada, inclusive, para concessão de benefício sob outro sistema previdenciário, eventualmente mais vantajoso para o segurado. - Apelação do autor parcialmente provida e desprovida a apelação do INSS e o reexame necessário. Relator (a): Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Classe AC – Apelação Cível – 303565, Processo: 99951010785029 RJ 1999.51.01.078502-9 Julgamento:11/06/2003 Órgão Julgador:SEXTA TURMA Publicação:DJU - Data::07/04/2004 - Página::44. (STJ, acesso em 17/03/2013).

Da mesma forma, entenderam os Relatores Juízes nos julgamentos

aos recursos - Apelação Cível, transcritos a seguir: (IBRAHIM, 2011)

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. Inexiste lei que obste a renúncia à aposentadoria. Instrução Normativa não pode regulamentar o que não se encontra previsto em lei. - No caso, a matéria referente ao cancelamento da aposentadoria do impetrante deve se pautar pelo princípio da razoabilidade. - Verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e a inocorrência de prejuízo para o Estado ou para o particular, com a renúncia ao benefício, bem como a presença de fortes motivos pessoais para o reconhecimento do pedido de cancelamento da aposentadoria, eis que o INSS a concedeu de forma provisória, o que implicará fortes prejuízos ao segurado, se não for confirmada a final. Processo:

Processo: MAS – Apelação em Mandado de Segurança – 48664, Processo 200251015076400 RJ 2002.51.01.507640-0 Relator (a): Desembargador Federal FERNANDO MARQUES Julgamento: 20/05/2003 Órgão Julgador:QUARTA TURMA Publicação: DJU - Data::04/08/2003 - Página::192 PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA.

1. O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria. 2. Sendo legítimo o direito de renúncia, seus

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efeitos tem início a partir da sua postulação. 3. Apelação e remessa improvidas.. (AC 01000325204, 1ª Região, 1ª Turma, DJ 06-04-2000, PG: 73, Rel: Juiz Luciano Tolentino do Amaral).

CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA COM CANCELAMENTO DE APOSENTADORIA - LEI Nº 8.112/90 (ART. 103, I - REDAÇÃO ANTERIOR À EC 20/98). I - A Constituição (art. 40, § 3º, com a redação anterior à EC 20/98) prescrevia que "o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade". II - A Lei nº 8.112/90 é expressa em que "contar-se-á apenas para o efeito de aposentadoria e disponibilidade o tempo prestado aos entes públicos citados e que o tempo em que o servidor esteve aposentado será contado apenas para nova aposentadoria". III - Possibilidade de renúncia a aposentadoria previdenciária anterior, com conseqüente contagem do tempo de serviço, pertinente após cancelamento para obtenção de aposentadoria pelo Regime Jurídico Único. IV - Remessa Oficial improvida. (REO NUM: 01000747408 REG: 01 TURMA: 02 DJ: 31-05-2001 PG: 212 REL: JUIZA ASSUSETE MAGALHÃES) PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. É possível a renúncia à aposentadoria, eis que se trata de um direito patrimonial disponível, não existindo lei que vede tal possibilidade. 2. Não pode o Poder Público contrapor-se à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado. 3. Não há prejuízo à Autarquia Previdenciária pelo fato de indenizar sistema diverso em razão de contagem recíproca, vez que já recebeu contribuições do segurado por mais de 30 anos e ainda ficará dispensado de continuar pagando proventos de aposentadoria. 4. Apelação e remessa oficial improvidas (AC NUM: 421147 REG: 04 TURMA: 05 DJ: 09/08/2001 REL: JUIZ SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA)

"PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as

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2. Recurso especial provido. (REsp 1113682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 26/04/2010).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO- CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO- OBRIGATORIEDADE. 1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça. 2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes. 3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrência da preclusão. 4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1107638/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009)

Em tempos atuais, o que se espera da Administração Pública é o

reconhecimento das prerrogativas de seus segurados. Nesta hipótese, o ideal

seria a legislação prever a revisão do benefício original, em razão do novo

período contributivo, o que evitaria tantas ações na justiça.

3.9.2 – Jurisprudência – Entendimentos Desfavoráveis

Um dos argumentos contrários à desaposentação se prende ao contido

no art. 181-B do Dec. 3048/99 que diz:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

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Nesse sentido, Ladenthin e Masotti afirmam que o regulamento não

pode extrapolar o limite da Lei. Se a lei é omissa quanto à irrenunciabilidade dos

benefícios, não pode um decreto impor tal vedação. Eis uma das decisões

desfavoráveis à desaposentação:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS LEGAIS. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

Alegação contida nos embargos de que o acórdão não teria sido específico em que ponto do DEC. 3.048/99, em sua redação original que: “saldo nos casos de aposentadoria por invalidez, o retorno do aposentado à atividade não prejudica o recebimento de sua aposentadoria, que será mantida no seu valor integral. Não se pode ainda desconsiderar o que estabelece o art. 96, III da Lei 8.213/91, que estabelece que não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro. Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que, permitir-se a desaposentação, deveria acarretar, no mínimo, a devolução ao INSS de todos os valores recebidos em razão do benefício que se pretende cancelar. EDAMS 20018200005211701, Desembargador Federal Petrucio Ferreira, TRF5 – Segundaturma 05/08/2005). (TRF, acesso em 17/03/2013.)

Por fim, tem se que a única saída para a solução das questões sobre a

desaposentação seria a regulamentação da matéria, enquanto isso não acontece,

fica a cargo do Poder Judiciário o julgamento das ações.

Há diversos projetos de Lei tramitando na Justiça e outros que já foram

totalmente vetados. Em 2008, o Senado Federal aprovou um projeto de Lei que

permitia a desaposentação, sendo vetado pelo Presidente Luis Inácio Lula da

Silva.

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CONCLUSÃO

Na conclusão do presente trabalho, cujo objetivo geral da pesquisa se

norteou na seguinte questão-problema: O Instituto da Desaposentação seria o

caminho para os aposentados que ainda continuam contribuindo para a

Previdência? E, partindo do pressuposto de que ainda não há uma previsão legal

para o Instituto da Desaposentação e que, há nos Tribunais diversas ações

ajuizadas aguardando julgamento, nos restou confirmada esta hipótese, pois até o

presente momento, não há no ordenamento jurídico brasileiro, previsão expressa

acerca da desaposentação.

Entretanto, e até que haja regulamentação da matéria, a

desaposentação seria, por vias judiciais, o caminho para aqueles segurados que

se aposentaram tanto no Regime Geral de Previdência (RGPS) como no Regime

Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) e continuam no mercado

de trabalho por motivos diversos, como por exemplo: benefício reduzido em

função do fator previdenciário, aposentadoria precoce em virtude de elevação na

expectativa de vida do brasileiro, aprovação em concurso público após

aposentadoria no regime RGPS etc.

É fato contestável, a situação dos aposentados que continuam no

mercado de trabalho e compulsoriamente continuam contribuindo para a

previdência, pois fere um dos princípios específicos da Previdência Social, que é

o princípio do caráter contributivo, não respeitando a contraprestação das

contribuições devidas pelos segurados após a aposentadoria.

A situação descrita é o caso de muitos brasileiros que necessitam

continuar trabalhando para complementar a renda e manter o padrão de vida.

Nessa situação de retorno ao mercado de trabalho, são obrigados a contribuir

para o sistema, que, além de terem um benefício reduzido ainda continuam

contribuindo sem que tenham direito aos benefícios como qualquer outro

segurado que contribui. Assim surge a única possibilidade, a renúncia da

aposentadoria, assim denominada desaposentação.

75

Assim sendo, tem se que a desaposentação é a manifestação de

vontade do trabalhador, que abre mão da aposentadoria atual com o objetivo de

uma aposentadoria mais benéfica, mais vantajosa. Cabe aqui mencionar, que o

desfazimento da aposentadoria tem como efeito imediato, a renúncia aos efeitos

patrimoniais, visto que, ao se desaposentar, não receberá mais o benefício

previdenciário decorrente da aposentadoria renunciada.

Neste contexto, é de fundamental importância que o segurado antes de

ingressar com a ação judicial, tenha feito o cálculo da nova aposentadoria, para

fins de obter a informação, se o novo benefício será mais vantajoso e se irá

compensar o desgaste de uma ação na justiça.

Para tal, este trabalho compartilha com os envolvidos nessa situação, a

possibilidade de conhecer de uma maneira geral do que se trata esse novo

instituto jurídico: a desaposentação, pois é cada vez mais comum um aposentado

retornar ao trabalho e questionar o porquê da não majoração de seu benefício,

visto que contribuiu para o INSS e a legislação ainda não trata do assunto.

Entretanto, os estudiosos defendem que, se o ordenamento jurídico

não possui previsão legal sobre o tema, conseqüentemente não veda a

possibilidade da desaposentação. Vale ressaltar que, apesar de não haver

previsão legal para a desaposentação, também não existe vedação, encontrando

amparo na doutrina e jurisprudência. Assim sendo, a matéria vem sendo objeto de

vários questionamentos jurídicos, no sentido de proteger os segurados da

inviolabilidade do ato jurídico perfeito que concedeu a aposentadoria.

Diante da inexistência da previsão legal da desaposentação, o Instituto

Nacional de Seguro Social não reconhece na via administrativa o pedido de

renúncia à aposentadoria, cujas decisões são embasadas no Regulamento da

Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, sob o argumento

de que o regulamento veda a renúncia à aposentadoria, cabendo ao segurado

interessado buscar o judiciário visando à efetivação do seu direito.

Muito embora o instituto da desaposentação não possuir previsão legal

expressa, e ainda existir divergência quanto a sua admissibilidade, mesmo assim,

76

o que se espera dos órgãos Julgadores, é a aplicação do entendimento mais

favorável ao segurado, uma vez que o instituto tem como objetivo, a busca por um

benefício mais vantajoso financeiramente sem, contudo contrariar de forma

alguma preceitos legais e constitucionais, pois não há violação à Constituição

Federal, cujo principal objetivo é preservar os direitos individuais e coletivos, não

sendo admitida a imposição de desvantagem ao trabalhador. A Administração

Pública no indeferimento do pedido de desaposentação por não ter previsão legal

expressa, estaria infringindo preceitos constitucionais, pois não existe previsão

legal que proíba esse instituto.

Com a desaposentação, surgem alguns questionamentos, como:

“Deve ou não haver devolução dos valores havidos pelos segurados para permitir

a desaposentação?” Haverá desequilíbrio financeiro e atuarial com a

desaposentação?

Nesse contexto tem se que o aspecto econômico torna-se o maior

problema a ser solucionado nesta matéria. Relativamente ao

desequilíbrio financeiro e atuarial, esta pesquisa concluiu com base no

entendimento de alguns estudiosos sobre o assunto, que é viável a possibilidade

atuarial da Desaposentação, pois, se a fórmula do fator previdenciário é

essencialmente atuarial (considera idade, tempo de contribuição e expectativa de

sobrevida), as contribuições efetivamente realizadas pelo segurado vão formando

uma espécie de capitalização virtual. As novas contribuições que são vertidas

após a aposentadoria formariam um excesso contributivo em relação ao benefício

em manutenção. Se o novo benefício for calculado dentro da fórmula, não haveria

prejuízo ao sistema, pois o benefício irá corresponder efetivamente ao que

contribuiu. De mais a mais, as novas contribuições vertidas se de nada valer para

o segurado, configurariam como imposto/taxa e não contribuição social.

Ademais, conclui-se com este trabalho que a desaposentação não

passa de um mero recálculo de benefício que visa tornar mais vantajosa a renda

mensal do aposentado. Desse modo, se houvesse a regulamentação por parte da

administração pública, minimizaria o impacto das ações na justiça, sendo os

77

casos enquadrados tratados administrativamente sem nenhum entrave judicial, a

não ser os que fugissem à regra.

Nesse sentido, esta pesquisa verificou que são várias as

manifestações da doutrina e jurisprudência. Uns manifestam favoráveis à

restituição dos valores recebidos pelo segurado ao INSS, inclusive que seja

conferido o efeito ex-tunc à desaposentação devendo o segurado restituir o que

foi recebido durante todo o período que esteve aposentado. Há entendimento

contrário do Superior Tribunal de Justiça que “o benefício previdenciário está

calcado no princípio da Irrepetibilidade dos alimentos, não sendo possível cobrar-

lhe a devolução dos valores recebidos de boa-fé”.

Para os casos de aposentados que continuam no mercado trabalho e

compulsoriamente contribuindo mensalmente para o sistema e não queiram optar

pela desaposentação, esta pesquisa não encontrou resposta a não ser a

esperança de que a Administração Pública reconheça as prerrogativas de seus

segurados. Nesta hipótese, o ideal seria a legislação prever a revisão do benefício

original, em razão do novo período contributivo, o que evitaria tantas ações na

justiça.

Não obstante a questão da desaposentação se dar somente por vias

judiciais, os entendimentos sobre o tema são variados e controversos de forma

que alguns tribunais entendem favoráveis à desaposentação e outros não. Foram

abordados os posicionamentos dos Tribunais sobre esse assunto.

Jurisprudências foram analisadas, tanto dos TRFs, do STJ como do STF, e foram

encontradas decisões em diversos sentidos. Assim, alguns Tribunais Regionais

Federais entendem pela devolução dos valores pagos à título de benefício e

outros entendem que não é necessário.

Em que pese haver divergência nos Tribunais Regionais quanto à

possibilidade da desaposentação e a devolução dos valores recebidos com a

aposentadoria renunciada, o STJ é favorável à desaposentação, inclusive pela

não devolução dos valore percebidos enquanto perdurou a aposentadoria pelo

período anterior.

78

Agora nos resta aguardar o posicionamento concreto do STF –

Supremo Tribunal Federal, pois reconheceu a existência de repercussão geral

quanto à validade da desaposentação, por meio do Recurso Extraordinário

número 661256 e Recurso Especial nº 381.367/RS. Ocorre que o julgamento

sobre a matéria encontra-se suspensa, apesar de mantida a repercussão geral

acerca do assunto.

Em que pese ter um voto favorável no Recurso Extraordinário nº

381367 no STF, o que se espera do Poder Judiciário é o seu reconhecimento

para a regularização da situação dos segurados da previdência social que

permanecem em atividade e contribuindo para o INSS após a jubilação.

Em razão disso, esta pesquisa tem caráter de continuidade. O

propósito é não cessar o assunto, mas dar continuidade a esse interessante tema,

cada vez mais necessário se faz seu aprofundamento, até que se encontre uma

solução razoável e aceitável no âmbito jurídico a partir do aperfeiçoamento das

leis em benefício da sociedade.

79

BIBLIOGRAFIA

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BRASIL. Lei nº 8.212/91, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre a organização da

Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Atualizada

até Dezembro/2012. Publicação consolidada determinada pelo art. 12 da Lei

9.528/97 de Dezembro de 1997.

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Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Atualizada até

Setembro/2011.

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contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera

dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá

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82

ANEXOS

STF DÁ REPERCUSSÃO GERAL PARA A DESAPOSENTAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu nesta sexta-feira (9 de dezembro)

a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada em recurso

em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do

qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria

integral, pela renúncia ao primeiro benefício e o recálculo das contribuições

recolhidas após a primeira jubilação. A matéria é discutida no Recurso

Extraordinário (RE) 661256, de relatoria do ministro Ayres Britto.

Agora com a repercussão geral, o STF tem novamente nas mãos o poder de

decidir sobre um pesado impacto nos cofres da Previdência Social. Isto porque o

Brasil tem hoje, por baixo, em torno de 70 mil ações de segurados que lutam na

Justiça para obter o direito a trocar a aposentadoria – a chamada

desaposentação. Há atualmente 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e

contribuem para a Previdência. Caso o STF reconheça o direito ao recálculo dos

benefícios, o impacto poderá chegar a R$ 3 bilhões, segundo dados do próprio

INSS.

Os advogados previdenciários comemoram a decisão. “Com a repercussão geral,

o próximo passo é levar o processo a julgamento no plenário. Também funciona

como uma unificação, assim como ocorreu com a revisão do teto. Na verdade,

agora todos os processos em andamento ficam esperando a decisão do STF que,

independentemente do resultado, deverá ser seguida por todos e até pelo INSS.

Só esperamos que venha uma boa notícia para o segurado”, explica o advogado

Sérgio Pimenta, da Comissão de Seguridade da OAB do Rio de Janeiro.

A mesma opinião é compartilhada pelo mestre em Direito Previdenciário pela

PUC de SP e membro da Comissão de Seguridade Social da OAB de São Paulo,

o advogado Theodoro Vicente Agostinho. Ele explica que a desaposentação visa

aprimorar e concretizar a proteção individual, não tendo o condão de afetar

qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a

83

desvantagem econômica de quem quer que seja. “É fato, que, por meio da

desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas

divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, buscando

uma condição de vida mais digna. Por isso, esta notícia é importante e boa para

os trabalhadores aposentados e os que estão para se aposentar”.

Segundo o ministro Ayres Britto, a controvérsia constitucional está submetida ao

crivo da Suprema Corte também no RE 381367, cujo julgamento foi suspenso em

setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No

referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/97, a qual

estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus

a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa

atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando

empregado”.

Mas o que é a desaposentação?

O advogado Sérgio Martins Pimenta, da Comissão de Seguridade Social da OAB

do Rio de Janeiro, explica que desaposentação é o ato voluntário do segurado

que pleiteia o cancelamento de sua aposentadoria visando a concessão de uma

outra mais vantajosa. “Na prática, isto significa que ao cancelar o primeiro

benefício o segurado terá computado na segunda aposentadoria todas as

contribuições realizadas após a primeira – ou seja, o período trabalhado com

novas contribuições para a Previdência Social servirá para melhorar o valor da

aposentadoria”, acrescenta.

Segundo ele, isso acontece quando o segurado se aposenta e volta a trabalhar

para complementar sua renda e, assim, passa a contribuir novamente com o

INSS. Portanto, quem se aposentou e continuou trabalhando pode conseguir

aumentar seu benefício. Com a desaposentação, a idéia é que o segurado possa

renunciar à primeira aposentadoria para que seja feito um cálculo, somando-se o

valor acumulado com as novas contribuições recolhidas para o INSS.

84

A desaposentação não é um instituto novo no Direito. Na verdade, ganhou maior

ênfase com a extinção do pecúlio – em novembro de 1995 – quando os

segurados atentaram para o fato de que não estavam mais recebendo de volta as

contribuições realizadas após a aposentadoria. (AC Comunicação).

STF reconhece repercussão geral em desaposentação

Por Rogério Barbosa

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de

repercussão geral da discussão sobre a validade jurídica do instituto da

desaposentação. A prática, que consiste na renúncia do primeiro benefício

recebido para que as contribuições recolhidas após a aposentadoria sejam

incluídas em um novo cálculo têm abarrotado juizados e varas federais.

Além do recurso que teve a repercussão geral reconhecida nesta sexta-feira, um

outro que também está submetido ao crivo da Suprema Corte, e foi suspenso em

setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, também

discute a constitucionalidade da desaposentação.

Neste outro, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/1997, que estabeleceu

que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em

atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma

da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao

salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

“Considerando que o recurso (aquele suspenso) foi interposto anteriormente ao

advento do instituto da repercussão geral, tenho como oportuna a submissão do

presente caso ao Plenário Virtual, a fim de que o entendimento a ser fixado pelo

STF possa nortear as decisões dos tribunais do país nos numerosos casos que

envolvem a controvérsia”, destacou o ministro Ayres Britto ao defender a

repercussão geral da matéria em debate no RE que teve a repercussão geral

reconhecida hoje.

85

Os advogados previdenciários comemoraram a decisão. "Com a repercussão

geral, o próximo passo é levar o processo a julgamento no Plenário. Também

funciona como uma unificação, assim como ocorreu com a revisão do teto. Na

verdade, agora todos os processos em andamento ficam esperando a decisão do

STF que, independentemente do resultado, deverá ser seguida por todos e até

pelo INSS. Só esperamos que venha uma boa notícia para o segurado", diz o

advogado Sérgio Pimenta, da Comissão de Seguridade da OAB do Rio de

Janeiro.

A mesma opinião é compartilhada pelo mestre em Direito Previdenciário pela

PUC de SP e membro da Comissão de Seguridade Social da OAB de São Paulo,

o advogado Theodoro Vicente Agostinho. Ele explica que a desaposentação

visa a aprimorar e concretizar a proteção individual, não tendo o condão de afetar

qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a

desvantagem econômica de quem quer que seja. "É fato, que, por meio da

desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas

divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, buscando

uma condição de vida mais digna. Por isso, esta notícia é importante e boa para

os trabalhadores aposentados e os que estão para se aposentar".

Segundo o especialista em Direito Previdenciário Humberto Tommasi, esse

julgamento abrirá um forte precedente para os processos de desaposentação que

hoje tramitam na Justiça. “É esperado que esta ação que chegou ao STF receba

votos favoráveis da maioria dos ministros do Supremo, pois isso representaria

uma oportunidade de os segurados conseguirem uma aposentadoria melhor caso

tenham continuado trabalhando depois de se aposentarem”, afirma.

Tommasi adverte, entretanto, que antes do pedido da desaposentação, é

necessário e imprescindível, por cautela, fazer uma simulação do valor que o

segurado passará a receber com a nova aposentadoria. Os valores obtidos com a

desaposentação e fixação de nova aposentadoria variam caso a caso. Em

algumas das ações, pode haver majoração do valor do benefício em até 60%.

Impacto

O STF tem novamente nas mãos o poder de decidir sobre um pesado impacto

86

nos cofres da Previdência Social. Isso porque o Brasil tem hoje cerca de 70 mil

ações de segurados que lutam na Justiça para obter o direito a trocar a

aposentadoria, pela chamada desaposentação. Há atualmente 500 mil

aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdência. Caso o

STF reconheça o direito ao recálculo dos benefícios, o impacto poderá chegar a

R$ 3 bilhões, segundo dados do próprio INSS.

Desaposentação

O advogado Sérgio Martins Pimenta, da Comissão de Seguridade Social da

OAB do Rio de Janeiro, explica que desaposentação é o ato voluntário do

segurado que pleiteia o cancelamento de sua aposentadoria visando a concessão

de uma outra mais vantajosa. "Na prática, isso significa que, ao cancelar o

primeiro benefício, o segurado terá computado na segunda aposentadoria todas

as contribuições realizadas após a primeira, ou seja, o período trabalhado com

novas contribuições para a Previdência Social servirá para melhorar o valor da

aposentadoria", acrescenta.

Segundo ele, isso acontece quando o segurado se aposenta e volta a trabalhar

para complementar sua renda e, assim, passa a contribuir novamente com o

INSS. Portanto, quem se aposentou e continuou trabalhando pode conseguir

aumentar seu benefício. Com a desaposentação, a idéia é que o segurado possa

renunciar à primeira aposentadoria para que seja feito um cálculo, somando-se o

valor acumulado com as novas contribuições recolhidas para o INSS.

A desaposentação não é um instituto novo no Direito. Na verdade, ganhou maior

ênfase com a extinção do pecúlio, em novembro de 1995, quando os segurados

atentaram para o fato de que não estavam mais recebendo de volta as

contribuições recolhidas após a aposentadoria.

Nas mãos do STF

No recurso que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional

debatida, o INSS questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça que

reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua

aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para

isso tivesse que devolver os valores já recebidos. O autor da ação inicial, que

87

reclama na Justiça o recálculo do benefício, aposentou-se em 1992, após mais de

27 anos de contribuição, mas continuou trabalhando e conta atualmente com mais

de 35 anos de atividade remunerada com recolhimento à Previdência.

Ao tentar judicialmente a conversão de seu benefício em aposentadoria integral, o

aposentado teve seu pedido negado na primeira instância, decisão esta

reformada em segundo grau e no STJ. Para o INSS, o reconhecimento do

recálculo do benefício, sem a devolução dos valores recebidos, fere o princípio do

equilíbrio atuarial e financeiro previsto na Constituição no artigo 195, caput e

parágrafo 5º, e artigo 201, caput), além de contrariar o caput e o inciso 36 do

artigo 5º, segundo o qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito.

No Recurso Extraordinário 381.367, que já havia começado a ser julgado no STF,

de relatoria do ministro Marco Aurélio e que trata de matéria constitucional

idêntica, aposentadas do Rio Grande do Sul que retornaram à atividade buscam o

direito ao recálculo dos benefícios que lhe são pagos pelo INSS, uma vez que

voltaram a contribuir para a Previdência Social normalmente, mas a lei só lhes

garante o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional. As autoras

alegam que a referida norma prevista na Lei 9.528/1997 fere o disposto no artigo

201, parágrafo 11, da Constituição Federal, segundo o qual “os ganhos habituais

do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de

contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos

e na forma da lei”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário do STF em setembro do ano

passado, quando o relator votou pelo reconhecimento do direito. Para o ministro

Marco Aurélio, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à

atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em

contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as

novas contribuições feitas. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de

vista.

RE 661.256

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2011 (Acesso em 18/03/2013)

88

ÍNDICE

RESUMO..............................................................................................................5

METODOLOGIA. .................................................................................................6

SUMÁRIO. ...........................................................................................................7

INTRODUÇÃO.....................................................................................................9

CAPÍTULO I

SEGURIDADE SOCIAL. ...................................................................................12

1.1 – PREVIDÊNCIA SOCIAL. ..........................................................................13

1.2- HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASIL....................................15

1.2.1–Regras Transitórias definidas pela EC nº 20 de 15/12/98. .................19

1.3 - REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ATUAIS. ................................................22

1.4 - RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS. ............................................24

1.4.1 - Segurado Obrigatório. ........................................................................ 24

1.4.2 – Segurado Facultativo. ........................................................................ 26

1.5 – APOSENTADORIA, NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO. .28

1.5.1 – Espécies de Aposentadoria no RGPS. ...............................................29

1.5.2 – Espécies de Aposentadoria no RPPS. ...............................................32

CAPÍTULO II

INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO. .............................................................34

2.1 – DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE.34

2.2 – DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO. .....................................................................................................42

2.2.1 - Conceito de desaposentação. ............................................................ 43

2.2.2 - Amparo Jurídico da desaposentação. .................................................45

2.2.3 - A reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria. ........................ 48

2.2.4 - Viabilidade atuarial. ...............................................................................50

2.2.5 - Das restituições dos valores recebidos. ........................................... 52

2.3 - CONSEQÛENCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO. ................. .54

2.3.1 - Requisitos Legais na Nova Aposentação. ..........................................54

2.3.2 – Desaposentação na Prática. .............................................................. 55

CAPÍTULO III

89

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS. ...........................................................58 3.1 – TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO. .................................................58 3.2 – TRIBUNAL REGIONAL DA 2ª REGIÃO. .................................................59 3.3 – TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO. .................................................60 3.4 – TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO. .................................................61 3.5 – TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª REGIÃO. .................................................62 3.6 – POSICIONAMENTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. .................63 3.7 – POSICIONAMENTO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ......................65 3.8 – POSICIONAMENTO TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. .......66 3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS. .................................................67 3.9.1- Jurisprudência – Entendimentos Favoráveis. ....................................67 3.9.2- Jurisprudência – Entendimentos Desfavoráveis. ..............................72 CONCLUSÃO. ..................................................................................................74

BIBLIOGRAFIA. ...............................................................................................79

ANEXOS

Textos – STF reconhece repercussão geral em desaposentação............82