PROCESSO PENAL II

Profª Leônia Bueno

2015-2

2. DA PROVA

2.1 - Teoria geral 3. DO ÔNUS

3.1 - Da prova3.2 - Da pesquisa da verdade real3.3 - Do livre convencimento3.4 - Procedimento probatório3.5 - Providências cautelares sobre a prova

A prova destina-se à convicção do Juiz

A prova deve constituir grande preocupação das partes e compreende os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos.

Provar significa fazer conhecer aos outros uma verdade conhecida por nós, (ISHIDA)

ÔNUS

O ônus da prova é o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. (ISHIDA)

Em que pese a distribuição do ônus de provar estar reconhecida legalmente, entendemos, em razão do princípio da presunção de inocência, que a defesa não possui ônus algum. Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em provar, caso a acusação não seja integralmente exitosa, ao final do processo, subsistindo dúvida, esta militará em favor do réu, cabendo ao juiz absolvê-lo.(TÁVORA)

RANGEL ao discorrer sobre a natureza jurídica do ônus da prova parece comungar com a ideia de TÁVORA ao atribuir o onus probandi unicamente, ao Ministério Público.

“... o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita em sua peça exordial”.

NATUREZA JURÍDICA DO ÔNUS DA PROVA

Para RANGEL a natureza jurídica do ônus da prova é uma faculdade jurídica.

Se o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita em sua peça exordial, entendemos que o ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica, ou seja, é a liberdade que tem o Ministério Público de utilizar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, a fim de demonstrar a veracidade dos fatos que alega, pois seu insucesso acarretará a absolvição do réu, mas não lhe trará consequências jurídicas. Distingue-se a faculdade jurídica do direito subjetivo, pois este é o direito de exigir de outrem uma prestação.

DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E FACULDADE

Ao direito subjetivo, corresponde uma obrigação.

À faculdade jurídica não há correspondente, pois é o campo de atuação livre do indivíduo, em que ele faz o que a lei manda ou deixa de fazer o que ela permite, com o escopo de satisfazer interesse legítimo.

O ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica.

DO ÔNUS DA PROVA E O PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ

• O art. 156 do CPP, com a redação que lhe deu a Lei 11.690/08, mantém o poder instrutório nas mãos do juiz, in verbis:

• “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

• I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas

• urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

• II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR) (sem grifos no original)

RANGEL critica a reforma trazida pela Lei 11.690/2008, nos seguintes moldes:

A reforma, nesse caso, adota o princípio inquisitivo, colocando o juiz no centro da colheita da prova em total afronta à Constituição da República, que adota o sistema acusatório (art. 129, I, CR). Por tal razão, o inc. I do art. 156 é inconstitucional.

Inobstante o inconformismo acima retratado, o artigo em comento não foi declarado inconstitucional.

Grande parte da doutrina considera que o artigo 156, I, do Código de Processo Penal com a nova redação dada pela Lei 11.690/2008 estribado na busca da verdade real, atenta contra os princípios da imparcialidade do juiz, da inércia da jurisdição, da presunção de inocência.

Concluindo o tema RANGEL se vale de um personagem de televisão (seriado “Justiça Final”, para ilustrar sua defesa acerca da inconstitucionalidade dos incisos I e II do Art. 156, CPP)

Portanto, não há que se aplicar, no processo penal, os poderes instrutórios do juiz como se faz no processo civil. Poder instrutório é um disfarce do sistema inquisitivo dentro do acusatório. Em outras palavras, é o Juiz Nicolas Marshall dando uma de democrata, no processo, e agindo como um carrasco, durante a noite.

BUSCA DA VERDADE REAL ATUALMENTE NÃO É TECNICAMENTE CORRETA.

BUSCA DA VERDADE PROCESSUAL É O QUE SE DEFENDE.

PRODUÇÃO ANTECIPADA: ABSOLVER OU CONDENAR O RÉU?

• A crença de que o juiz é um ser preocupado com os direitos do réu e, por isso, estaria praticando atos de ofício é falsa. Quando o juiz pratica atos de ofício em busca da prova é para condenar, até porque qualquer neófito sabe que se não há provas ou se há dúvida, o juiz tem que decidir em favor do réu. Todavia, em nome de um princípio (impulso oficial) o juiz sai em busca daquilo que irá justificar o que ele já decidiu: a condenação.

Pelo que se discutiu acima, nota-se a importância da prova.

Como se desenrola PROCEDIMENTO PROBATÓRIO é o nosso próximo tema.

o

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

• Procedimento probatório é o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à realização prática dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal.

FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

• a) proposição das provas (indicação pelas partes);

• b) admissão das provas (quando o juiz manifesta-se sobre sua admissibilidade);

• c) produção das provas (contradição feita pelas partes); e

• d) valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença).

PROPOSIÇÃO DA PROVA

Dá-se quando as partes indicam quais os meios de provas que vão utilizar no curso do processo para formar o convencimento do juiz. Normalmente, não que seja uma regra absoluta, o fazem através de suas manifestações iniciais, ou seja, o MP em sua denúncia oferece, já, o rol de testemunhas que prestarão depoimento em juízo; requer o exame pericial que entender cabível (exame de corpo de delito; exame grafotécnico; exame pericial complementar etc.), e a defesa, em sua resposta, pode agir do mesmo modo. Nada impede que fora dessa oportunidade possam as partes requerer algum meio de prova. A propositura das provas é ato das partes quando da postulação em juízo.

ADMISSÃO DAS PROVAS

É quando o juiz se manifesta sobre seu ingresso nos autos do processo, normalmente em seu despacho liminar positivo, ou seja, quando aceita a denúncia do MP e, posteriormente, recebe a resposta prévia da defesa técnica.

É neste momento que o juiz diz se a prova ingressa ou não nos autos do processo e, se for ilícita, não a admite. Se a admitir, sendo ilícita, nulo será o processo a partir do seu ingresso e deverá, posteriormente, ser desentranhada dos autos.

PRODUÇÃO DAS PROVAS

É o momento em que as partes exercerão o contraditório sobre os meios de provas que foram eleitos pelas partes. É o momento de maior tensão probatória em que as partes, dentro do justo processo, discutem a veracidade, a idoneidade, a credibilidade e a legalidade das provas.

Nesta fase, as provas que foram indicadas pelas partes são submetidas ao crivo do contraditório, pois a produção é exatamente a valoração, feita pelas partes, do material probatório.

VALORAÇÃO DAS PROVAS

É o ato derradeiro do procedimento probatório. É o momento em que o juiz exercerá o juízo crítico avaliativo sobre as provas a fim de fundamentar sua decisão.Se a prova ilícita, inadvertidamente, ingressou no processo, deve ser desentranhada.Se não o foi, não poderá o juiz fundamentar sua decisão com base nela e, mesmo assim, estará nulo o processo pelo seu ingresso.É quando o juiz valora as provas, apreciando-as e motivando sua decisão

ANTES DE PROSSEGUIRMOS ,CONVÉM ENTENDER O QUE SEJA

a) PROVA ILÍCITA, b) PROVA ILEGÍTIMA.

PARA TANTO VAMOS ESTUDAR OS PRINCÍPIOS PECULIARES DA PROVA

PRINCÍPIOS DA PROVA

• Princípio da Comunhão da Prova

• Princípio da Liberdade da Prova (limitações)

• Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

(prova ilícita, ilegítima e irregular)

PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA

Não há prova pertencente a uma das partes.

As provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça, pertencendo, na realidade, ao processo. (ISHIDA)

PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PROVA

O princípio da liberdade da prova é um consectário lógico do princípio da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, óbvio nos parece que tem toda a liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que for cabível. Assim, na busca da verdade, deve o juiz desenvolver as atividades necessárias, com o escopo de dar a cada um aquilo que, efetivamente, a ele pertence; porém, sua atuação encontra limites previstos em lei. (RANGEL)

A liberdade da prova, portanto, não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a verdade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito. (RANGEL)(coarctado=restringido)

A liberdade da prova não é absoluta, como afirma RANGEL, pois esbarra em limitações impostas pela Lei.

PROVA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA (certidão de casamento, certidão de óbito etc)

CRIME FALIMENTAR (declaração da falência)

PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

Art. 5º, LVI, CF.

Art. 157, CPP

Constituição Federal,

Art. 5º ....

(...)

LVI – São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A simples leitura do texto magno deixa claro que o que se veda é a obtenção por meio ilícito e não somente a prova ilícita, pois o direito não precisa dizer que veda o que é ilegal. Sua própria essência afasta aquilo que lhe é contrário. (RANGEL)

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Prova ilícita é aquela que viola a norma (princípios e regras) constitucional e a norma infraconstitucional. A sua utilização é proibida constitucionalmente (art. 5º, LVI, CF).

São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (art. 157, CPP), pois adotamos a teoria dos frutosda árvore envenenada. (TÁVORA)

A vedação quanto às provas ilícitas vem consagrada no art. 5°, inc. LVI da CF. Em doutrina, faz-se a distinção entre provas ilícitas, que são aquelas que violam o direito material (CP, legislação penal extravagante e princípios constitucionais penais) e ilegítimas, que desatendem o direito processual (CPP, legislação processual extravagante e princípios processuais constitucionais). Contudo, não se fez tal distinção na legislação, de sorte que as provas ilícitas são entendidas como aquelas obtidas em violação às normas constitucionais e infraconstitucionais, englobando-se os princípios. (TÁVORA)

Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.

ilícita,

ilegítima e

irregular

Prova

São provas ilícitas as obtidas com violação ao domicílio (cf. art. 5º, XI, da CRFB) ou ao sigilo das comunicações telefônicas, sem ordem Judicial (cf. art. 5º, XII, da CRFB c/c art. 1º da Lei nº 9.296/96); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (cf. art. 5º, III, da CRFB).

São provas ilegítimas, v.g., as obtidas com violação ao disposto no art. 207 c/c 210 c/c 226 c/c § 2º do art. 243, todos do CPP.

São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram colhidas com infringência das formalidades legais existentes.

É importante salientar que o STF tem admitido a possibilidade de emprego de provas ilícitas em benefício do réu (pro reo), por força do princípio da proporcionalidade. Contudo, não se tem admitido o emprego da prova ilícita em benefício da acusação (pro societate).

Como afirmado anteriormente, a jurisprudência do STF, admite a utilização das provas ilícitas em benefício do réu; a despeito de algumas manifestações doutrinárias (Fernando Capez) sustentando a possibilidade de, excepcionalmente, serem utilizadas provas ilícitas em benefício da acusação.

Esta tese não é acolhida pela nossa jurisprudência.(TÁVORA)

E SE A VALORAÇÃO CONSIDERAR AS PROVAS ILÍCITAS?

Se a valoração for feita com base em provas ilícitas ou ilegítimas, haverá declaração de nulidade da sentença pelo órgão ad quem competente para apreciar o recurso.

E SE A PROVA ILÍCITA FOI ADMITIDA NO PROCESSO?

• Se a prova ilícita, inadvertidamente, ingressou no processo, deve ser desentranhada.

• Se não o foi, não poderá o juiz fundamentar sua decisão com base nela e, mesmo assim, estará nulo o processo pelo seu ingresso.

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

• Outra questão dilemática nesse tema, afirma Antônio Alberto Machado, é o problema da chamada prova ilícita por derivação.

• Tal ocorre quando uma prova produzida por meio ILEGAL acaba indicando outras provas que, por sua vez, poderiam ser produzidas legalmente. (MACHADO)

Este entendimento é o da teoria dos frutos da árvore envenenada,

criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os

seus frutos.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, QUE ERA TRATADO EM SEDE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL, HOJE ESTÁ ABRIGADA NO § 1º DO ART. 157, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Luiz Flávio Gomes leciona:

Entendem-se como provas ilícitas por derivação aquelas provas adquiridas em conformidade com o ordenamento jurídico e de forma lícita, porém a sua origem derivou de uma informação obtida de prova ilicitamente colhida; com isso, a prova lícita acaba se tornando imprópria e inadequada para ser utilizada no processo.

Luiz Flávio Gomes traz como exemplo a confissão obtida por meio de tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada , pois decorreu de uma prova ilícita. Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro; aliás, é este o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal (HC 69.912-0; HC 73.351; HC 72.588). http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110523180210456

O Supremo Tribunal Federal, em acórdãos recentes, tem desenvolvido a tese de que, se a interceptação telefônica feita ao arrepio da Lei (nº 9.296/96) não foi o único meio de prova de que se valeu a polícia para a colheita das informações necessárias à elucidação do fato-crime, havendo, assim, outras fontes de prova, independentementeda interceptação, não há que se falar em contaminação.

Cria-se, desta forma, a teoria da prova absolutamente independente (PAI). Positivada no § 1º do art. 157, CPP

Prova absolutamente independente (independent source limitation): Se existirem nos autos do processo provas outras, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há que se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, não havendo relação de dependência ou vinculação, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais. Com a nova redação dada ao artigo 157 do CPP, a prova ilícita sequer deve ser admitida a entrar nos Autos, contudo, caso isto ocorra, deve ser desentranhada e posteriormente destruída, com o acompanhamento facultativo das partes (§3.°, do artigo 157 do CPP). Assim sendo, não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e as demais, o sistema de contaminação não se efetiva (§1.° do artigo 157 do CPP). http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110523180210456

Existem outras teorias justificando ou não a utilização dessa modalidade de prova (ilícita por derivação) como:

Descoberta inevitável (inevitable discovery): Se a prova, que circunstancialmente decorre da prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal. A prova ilícita que deu ensejo a descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existência da ilicitude, não terá o condão de contaminá-la (ex: declarações de testemunha descoberta por meio de interceptação ilícita, contudo, diversas outras provas desvinculadas da interceptação citam esta pessoa).

Contaminação expurgada ou conexão atenuada: É possível que o vínculo entre a prova ilícita e a derivada seja tão tênue ou superficial que acabe não havendo contaminação. Neste caso, a ausência do vínculo não é absoluto, ele de fato existe, porém, acaba sendo tão irrelevante que se preserva a integridade da prova derivada. Em que pese ser esta sub teoria uma mitigação da teoria principal, no Brasil, sua administração pode levar, por vias obliquas, a colocar na tabula rasa o principio constitucional da vedação da prova ilícita, já que a prova derivada é espécie deste gênero. No mais, as exceções trazidas pelo §1.° do artigo 157 do CPP não traz guarida a esta sub teoria.

Boa-fé: Objetiva evitar o reconhecimento da ilicitude da prova caso os agentes de policia ou da persecução penal como um todo, tenham atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro. A boa-fé, como se abstrai, não pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A ausência de dolo por parte do agente não ilide a contaminação, posto que está a se exigir não somente a boa-fé subjetiva, mas também a objetiva, que é o atendimento da lei na produção do conjunto probatório.

Como afirmado anteriormente, o procedimento probatório se divide em quatro fases.

a)Proposição (indicação pelas partes);b)Admissão das provas (quando o juiz manifesta-se

sobre sua admissibilidade);c) Produção das provas (contradição feita pelas

partes); ed)Valoração das provas (apreciação pelo juiz da

sentença).

Proposta, admitida e produzida a prova, chega-se ao momento de sua valoração.

Para que o juiz decida qual a prova mais convincente, utiliza o sistema de valoração das provas que consiste num conjunto de regras que definem como o juiz deve atribuir valor às provas apresentadas no processo.

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS

• Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz;

• Sistema das regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada;

• Sistema da livre convicção ou da persuasão racional.

Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz;

Neste sistema, o legislador impõe ao magistrado toda a responsabilidade pela avaliação das provas, dando a ele liberdade para decidir de acordo, única e exclusivamente, com a sua consciência. O magistrado não está obrigado a fundamentar sua decisão, pois pode valer-se da experiência pessoal que tem, bem como das provas que estão ou não nos autos do processo. O juiz decide de acordo com sua convicção íntima.O fundamento da sentença é a certeza moral do juiz.

NO TRIBUNAL DO JÚRI O SISTEMA É DA ÍNTIMA CONVICÇÃO .

OS JURADOS NÃO PRECISAM FUNDAMENTAR.

PODEM, INCLUSIVE JULGAR CONTRA AS PROVAS

Sistema das regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada;

O sistema das regras legais ou da certeza moral do legislador ou, ainda, chamado de prova tarifada, significa dizer que todas as provas têm seu valor prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era ou não comprovadora dos fatos, objeto do caso penal.

EX.: A CONFISSÃO É A RAINHA DAS PROVAS.

.

A adoção do sistema do livre convencimento é expressão da vontade do legislador, que dá ao juiz liberdade de agir de acordo com as provas que se encontram nos autos, pois, se não estão nos autos, não existem no mundo. É o sistema adotado entre nós.Quem atribui valor da prova é o juiz.

Sistema da livre convicção motivada ou da persuasão racional

3.5 - PROVIDÊNCIAS CAUTELARES SOBRE A PROVA

As provas cautelares são aquelas colhidas mediante cumprimento de ordem judicial de natureza cautelar, tais como: mandado de busca e apreensão, quebra de sigilo fiscal e bancário, interceptação telefônica etc

Provas cautelares são aquelas informadas pelo binômio: periculum in mora e fumus boni iuris, autorizando sua adoção com o escopo de assegurar o curso do inquérito a fim de que possa o MP oferecer denúncia. Exemplos: busca e apreensão; interceptaçãotelefônica; medidas assecuratórias (art. 125 do CPP).

Provas não repetíveis são aquelas que não se renovam em juízo, tais como:exame pericial, exceto o complementar; auto de exame cadavérico; exame de corpo de delito. São provas realizadas apenas na fase de inquérito. Nesse caso poderá o juizfundar sua decisão nessas provas.

provas antecipadas, que são aquelas realizadas na fase do inquéritovisando a preservar o objeto de prova que seria colhido no curso do processo, mas quediante de um fato urgente pode prejudicar sua colheita, pois quando da instauração doprocesso poderá não mais existir

A É PRESO E TORTURADO. MEDIANTE TORTURA INFORMA QUE NÃO SABE QUEM COMETEU O CRIME MAS QUE B SABE.AUTORIZEAÇÃO PARA INTERROGAR B E B AFIRMA QUE C MATOU. O INTERROGATÓRIO DE JOÃO SÓ FOI OBTIDA POR CAUSA DA TORTURA QUE CONDUZIU A PROVA. A SEGUNDA É PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO TODA VEZ QUE HOUVER NEXO.

POSITIVOU TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO CRIADO PELA CORTE NORTE AMERICANA. EX PRESO NOS EUA PRESO E TORTURADO. TRIBUNAL DETERMINA SOLTURA. O INDIVIDUO VOLTA DEPOIS E CONFESSA. FOI CONDENADO COM BASE NA SEGUNDA CONFISSAO. A SUPREMA CORTE RECONHECEU QUE EXISTE UM VINCULO ENTRE A PRIMEIRA E A SEGUNDA MAS O VINCULO E MUITO TENUE E DESSA FORMA FOI ADMITIDA O USO DA PROVA DERIVADA PORQUE QUANDO O NEXO FOR TENUE OU NÃO EXISTIR A PROVA ILICITA SERÁ ACEITA.PEDE

PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PROVA ILICITA]CASO DAS FARMACIAS. RESTRIÇÕES PROPORCAO IDEAL ENTRE O NUMERO DE POPULACAO E NUMERO DE FARMACIA. TEORIA DA PROPORCIONALIDADE POSSOUI TRES ELEMENTOS ADEQUAÇÃO NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. TODOS DEVEM ESTAR PRESENTES. A PROP SIGNIFICA NO EMBATE ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS DEVE SER ANALISADO QUAL A QE DEVE TER MAIS PREVALENCIA. PEDOFILO PROCESSADO AS PROVAS FPROVA ILICITA.ORAM OBTIDAS ILICITAS SE TIRAR AS PROVAS VAI SER ABSOLVIDA. DEVE SER USADO O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE QUANDO O VALOR FOR MAIS ALTO. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. CONDENAR O PEDÓFILO AINDA QUE TENHA SIDO UTILZADA A

FOI POSITIVADA QUAL TEORIA NO ART. 157§ 1º , SALVO SE NÃO EVIDENCIADO – DÁ IDEIA DA FONTE INDEPENDENTE, POREM O § 2º FALA EM FONTE INDEPENDENTE. ASSIM O § 1º POSITIVA A TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE

NOVIDADE DO CONCEITO DA PROVA ILICITA. ANTES DA REFORMA O CONCEITO ERA OBTIDA COM VIOLAÇÃO DE REGRA DE DIREITO MATERIAL E SE CONTRAPUNHA A ILEGITIMA QUE IA CONTRA O PROCESSO.NÃO HÁ DIFERENÇA COM A NOVA REDAÇÃO. PELO CONCEITO DA LEI.

A TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO FOI POSITIVADO NO NOSSO SISTEMA DEVE SER ENTENDIDO CONCEITO DE PROVA DERIVADA. UM VINCULO QUE LIGA A PROVA SE FOR TENUE OU INEXISTENTE E POSSIVEL USAR A PROVA DERIVADA § 1º TEORIA POSITIVADA.

PROVA ILICITA POR DERIVAÇÃO - NOVIDADES1. O CODIGO POSITIVOU E DESCREVEU, ANTES SÓ PELA DOUTRINA E

JURISPRUDENCIA O TF RECONHECIA MAS NÃO HAVIA GARANTIA NA LEI.2. RECONHECIMENTO DE QUE A PROVA ILICITA ORIGINARIA E DERIVADA

DEVEM SER DESENTRANHADAS 3. RECONHECE HIPOTESE DE USO DA PROVA ILICITA:A) ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA DERIVADA – TEORIA DO NEXO CAUSAL

ATENUADO – TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE – TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. NA LEGISLAÇÃO FOI POSITIVADA A TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE.

BIBLIOGRAFIA

ISHIDA, Valter Kenji. Processo Penal.MACHADO, Antonio Alberto. Curso de Processo PenalRANGEL, Paulo. Direito Processual Penal.

TÁVORA, Nestor. Código de Processo Penal para Concursos.