Por Vinicius de Negreiros Caladoadvogado@viniciuscalado.com.br

Estrutura da apresentação1. Estratégias de defesa do Fornecedor1.1. Descaracterização da relação de consumo1.2. Excludentes de responsabilidade previstas no CDC1.3. Excludentes de responsabilidade não previstas 1.4. Solidariedade passiva e direito de regresso1.5. Riscos do desenvolvimento X riscos da atividade

2. Ônus da prova2.1. Regra geral do CPC2.2. Regra geral no CDC2.3. Ônus probatório do fornecedor2.4. Inversão do Ônus da prova

2.4.1. Controvérsias2.4.2. Profissionais liberais2.4.3. Ônus da prova e direito à informação

1.1. Descaracterização da relação de consumo

→ A estratégia inicial é descaracterização da relação jurídica de consumo. Sendo possível, deve-se postular a adoção da corrente finalista, cf. entendimento do STJ.

I.- Conforme entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte, o critério a ser adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido.

II.- Não há relação de consumo no caso dos autos, uma vez que o contrato firmado pelas partes constitui apenas instrumento para a facilitação das atividades comerciais do estabelecimento recorrido.(EXCERTOS - REsp 910799/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 24/08/2010, DJe 12/11/2010)

1.2. Excludentes de responsabilidade previstas no CDC

- Culpa exclusiva do consumidor;- Culpa exclusiva de terceiro;- Inexistência de defeito;- Não colocação do produto no mercado.

Art. 12, § 3° e Art. 14, § 3° do CDC→ Transcrição adiante.

1.2. Excludentes de responsabilidade previstas no CDC

Art. 12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14, § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

1.2. Excludentes de responsabilidade previstas no CDC. 1.2.1. Culpa exclusiva e culpa concorrente.

- Culpa exclusiva Culpa exclusiva

Exime a responsabilidade do fornecedor. O ônus da prova é do fornecedor.

“Cuida-se, na hipótese, de queda sofrida por passageiro de trem que trafegava com portas abertas. Não produzindo nenhuma prova convincente acerca da suposta "culpa exclusiva da vítima", responde a empresa-transportadora, cuja responsabilidade é objetiva, pelos danos decorrentes do acidente ferroviário.” (REsp 877.195/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 405)

1.2.1. Culpa exclusiva e culpa concorrente.

- Culpa concorrenteCulpa concorrente

→ Atenua a responsabilidade do fornecedor, sendo relevante para a fixação do valor da indenização.

“A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor . Art. 12, § 2º, III, do CDC.” (REsp 287.849/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 165)

1.2.2. Culpa exclusiva de terceiro

→ Deve ser pessoa efetivamente estranha a relação, sendo o comerciante solidariamente responsável nas hipóteses do art. 13 do CDC, com direito de regresso por parte do fabricante.

“Comerciante que não pode ser tido como terceiro estranho à relação de consumo. Não configuração de culpa exclusiva de terceiro.” “O comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser tidos como terceiros estranhos à relação de consumo.” (REsp 980.860/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 02/06/2009)

1.2.2. Culpa de terceiro e cerceamento de defesa

“1. Já decidiu a Corte que o Juiz pode e deve apreciar a necessidade da produção de prova. Todavia, configura cerceamento de defesa se o hospital é impedido de provar, na cobertura do art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, a culpa exclusiva de terceiro, no caso, a médica responsável pela cirurgia, que com ele não mantém relação de emprego. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 419.026/DF, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 21/02/2005, p. 169)

1.2.3. Inexistência de defeito

Deve-se produzir a prova de que no momento da colocação do produto no mercado o problema inexistia, inclusive com prova indireta e eventual caducidade.

“2. Não se tratando, in casu, de pacote turístico, hipótese em que a agência de viagens assume a responsabilidade de todo o roteiro da viagem contratada, e tendo, portanto, inexistido qualquer defeito na prestação de serviço pela empresa de viagens, posto que as passagens aéreas foram regularmente emitidas, incide, incontroversamente, as normas de exclusão de responsabilidade previstas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da empresa de viagens, ora recorrente.” (REsp 758.184/RR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 06/11/2006, p. 332)

1.2.4. Não colocação do produto no mercado.

Esta hipótese resume-se às situações de fornecimento de produtos, não se aplicando a prestação de serviços.

É a típica configuração de produtos piratas, falsificados, contrafeitos etc.

Caberá ao fornecedor a produção desta prova.

1.3. Excludentes de responsabilidade não previstas no CDC

1.3.1. Caso fortuito e força maior“Segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível.” (REsp 685.662/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 323)

1.3.2. Prescrição

“A pretensão de indenização dos danos por experimentados pelo autor pode ser ajuizada durante o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hipótese o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.” (AgRg no Ag 1013943/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 30/09/2010)

1.3.3. Fato do príncipe Cumprimento do dever – ato lícito

1.4. Solidariedade passiva e direito de regresso

Em que pese a impossibilidade de denunciação da lide (art. 88 do CDC) é possível o direito de regresso contra quem efetivamente praticou o ato, seja quando ocorrer a solidariedade passiva por força de um litisconsórcio passivo (art. 7o., parágrafo único), seja quando o fornecedor for acionado por fazer parte da cadeia e, na verdade o ato fora praticado por outro fornecedor (Exemplo: Concessionária telefônica parceira).

1.5. Riscos do desenvolvimento X riscos da atividade

Inexiste expressa disposição sobre os chamados “riscos do desenvolvimento” que são aqueles em que o grau de conhecimento da ciência não permite que se tenha a consciência do problema na época de colocação do produto no mercado.

A discussão gira em torno do risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor. É o caso típico de medicamentos.

E.U. e sugestões da doutrina para fixação de prazo (10 anos)

2. Ônus da prova

→ A principal modificação processual no microssistema do CDC foi a inversão do ônus da prova.

→ O consumidor não fica dispensado de produzir provas em juízo.

2.1. Regra geral do CPCAssim, as regras do art. 333 do CPC devem ser observadas, devendo o consumidor produzir a prova do fato ocorrido, do dano sofrido e do nexo causal.

2.2. Regra geral no CDC

Responsabilidade objetiva – Art. 12 e art. 14 – independe de culpa – defesa restrita.

Responsabilidade subjetiva – Art. 14, parágrafo quarto – depende de culpa – maior dilação probatória.

2.3. Ônus probatório do fornecedor→ A conduta do fornecedor deve ser a de cumprir a

regra geral do art. 333 do CPC (1), e ainda, as especificadas nos art. 12 e 14, parágrafo terceiro do CDC (2), além de cumprir aquelas que forem determinadas por decisão judicial, cf. Art. 6o., VIII do CDC (3).

→ Assim, cabe ao fornecedor adotar uma postura mais ativa no tocante a produção da prova nas relações de consumo, sob pena de sua inércia ter como corolário uma indenização pelo simples fato de que poderia ter produzido prova em contrário, mas não o fez.

2.4. Inversão do Ônus da prova

2.4.1. Controvérsias sobre a matéria

→ PressupostosVerossimilhança ou hipossuficiência (econ., téc., legal)Decisão motivada – sob pena de violação ao art. 93, IX da

CF/88“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

2.4. Inversão do Ônus da prova

→ Momento da inversãoA polêmica: seria no saneamento do processo ou

sentença, e até no segundo grau de jurisdição?

Saneamento do processo – este seria o melhor momento, e segundo parte dos autores, o momento “correto”.

STJ entende ser possível a inversão na sentença - “Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento.” (REsp 422.778/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJ 27/08/2007, p. 220) Em sentido contrário

2.4. Inversão do ônus da provaContudo, há precedentes da própria Terceira Turma/STJ

em sentido contrário:

“não tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentença o pedido de inversão do ônus da prova. Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de provas no curso do processo” (REsp nº 195.760/PR, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 23/8/1999)

“E, verificando a necessidade da referida inversão nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC, cabe a ele determiná-la durante a instrução processual, visando garantir a ampla defesa e o contraditório para as partes” .(REsp nº 442.854/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighy, DJ de 7/4/03)

2.4. Inversão do ônus da prova

STF – Entende que esta questão deve ser apreciada pelo STJ

EMENTA: Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente ao caso; a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, que não enseja reexame em recurso extraordinário: incidência, mutatis mutandis, do princípio da Súmula 636. (AI 617306 AgR, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 21/06/2007, DJe-077 DIVULG 09-08-2007 PUBLIC 10-08-2007 DJ 10-08-2007 PP-00026 EMENT VOL-02284-07 PP-01252)

2.4.2. Inversão no caso dos profissionais liberais

Como a questão é processual não transforma a responsabilidade subjetiva do profissional liberal em responsabilidade objetiva.

“No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º).”

“Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstância concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.” (REsp 122505/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/1998, DJ 24/08/1998, p. 71)

2.4.3. Ônus da prova e direito à informação

Cobrança sem prévia informação do consumidor

“2. O art. 39, VI, do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor. Em conseqüência, não demonstrada a existência de tal autorização, é imprestável a cobrança, devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor.” (REsp 332.869/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2002, DJ 02/09/2002, p. 184)

Não Cumprimento do Dever de informar

Ementa: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 264)

Cumprimento do Dever de informar

III - Estando comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório, providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); I

(REsp 1051674/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 24/04/2009)

Obrigado!

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