PROCESSO ADMINISTRATIVO

5/6/2018 PROCESSO ADMINISTRATIVO - slidepdf.com

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Ato da rescisão unilateral do contrato e devido processolegal

POR NARA LETICIA BORSATTO Preliminarmente, tem-se por ato jurídico administrativo toda e qualquer declaraçãoemanada de autoridade administrativa competente no exercício de sua função, sobo regime de direito público, com o fim de resguardar, adquirir, transferir, modificar

ou extinguir direitos.O ato administrativo, independente do fim que colima, é ato unilateral e vinculado,que precisa, para ter a devida eficácia, emanar de autoridade à quem a lei atribuicompetência para tanto, ter finalidade que atenda ao interesse público, possuirforma escrita para qual deve ser dada a devida publicidade, conter os motivos quelevaram à sua criação e por fim, um objeto, o qual deve ser lícito e que constitui oefeito jurídico imediato que se pretende com o ato.Diferentemente do conceito utilizado no Direito Civil, no Direito Admin istrativo, é ocontrato conceituado como uma imposição unilateral de vontade, onde aadministração, geralmente após um procedimento licitatório impõe as cláusulas porela definidas e em caráter de imutabilidade, para que o contratante faça suaadesão.Está o contrato administrativo, sujeito à incidência de cláusulas exorbitantes, àsquais conferem à Administração Pública uma superioridade sobre o particular; àimposição de sanções, à fiscalização diária, dependendo do tipo do objeto docontrato; e por fim, à rescisão unilateral.A rescisão unilateral vai ocorrer quando a administração pública por motivo deilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razãodeinteresse público, decidir por fim ao contrato entabulado, antes que seu prazode vigência tenha extrapolado; sendo que, em qualquer dos três casos, necessáriase faz a devida justificação da conveniência e oportunidade, para que se atenda aoprincípio da transparência dos atos administrativos e se possa aferir da legalidadedo ato.Como todo ato administrativo, a rescisão também deverá trazer em seu bojo ospressupostos de fato e de direito, bem como a relação lógica entre eles, que levouo ente público a praticar o ato em questão.Por motivo de ilegalidade se dará a rescisão toda vez que se detectar que o

contrato foi celebrado sem observância da legislação em vigor, inclusive da Lei deLicitações e Contratos, vez que muitas vezes o contrato é entabulado sem prévioprocedimento licitatório. Os efeitos dessa rescisão operam-se ex tunc, preservando-se os terceiros de boa fé, posto não ter esta espécie de rescisão natureza punitiva.Será extinto o contrato, por inadimplemento do contratante, toda vez que ocorrerdescumprimento das cláusulas contratuais ou de letra de lei e esta preveja comopenalidade a ser aplicada, a rescisão unilateral do contrato (art. 78, incisos I a XII eXVII da Lei de Licitações).O inadimplemento pode se dar com culpa (o contratado age com imprudência,negligência ou imperícia), sem culpa (fato decorre de caso fortuito ou de forçamaior) ou por dolo (vontade consciente e dirigida de praticar ou causar as condutaselencadas na lei como passíveis de rescisão contratual). No primeiro e no terceirocaso, a Administração irá assumir o contrato da maneira que se encontrar e tomará

as demais providencias constantes do artigo 80 da Lei 8.666/93.Outro motivo que enseja a rescisão contratual unilateral é o interesse público,pautado na conveniência e na oportunidade, e mais, na transparência e notoriedadedo fato que gerou a rescisão e fez com que o poder público, por fator alheio à suavontade, perdesse o interesse na execução do contrato, não possui, portanto,natureza punitiva, mas o cunho de beneficiar a coletividade.Qualquer que seja o motivo que leve a Administração Pública a rescindirunilateralmente o contrato, o ato exige que seja observado o artigo 5º, LV da CF,que impõe que seja assegurado nos processos e atos administrativos ocontraditório e a ampla defesa (forma do ato de rescisão em sentido amplo), isto



porque, por ser ato vinculado, essa rescisão é passível de ataque pelo interessadoque não concorde com a decisão do agente público.O contraditório é oposição aos fatos apresentados por outrem, trazendo à tona oselementos que achar conveniente para tanto, em meio à ampla divulgação dosfatos, documentos e dados que lhe disserem respeito à questão. A ampla defesa, aoportunização de defesa técnica, por meio de advogado, que garanta ao Contratadotodos os meios, normas e provas necessários à sua participação no processo

administrativo.Destarte, ao verificar qualquer situação que lhe possibilite utilizar-se da rescisãounilateral do contrato, o administrador público deverá notificar o Contratado paraque possa tomar conhecimento dos fatos apontados como hábeis à rescindir seucontrato, e, de conseqüência, se defender dos mesmos apresentando razões de fatoe de direito, bem como produzir as provas que comprovem suas alegações,esclarecer fatos pendentes e prestar informações que se fizerem necessárias,durante todo o procedimento administrativo, por ser imposição constitucional dodevido processo legal.Se diferentemente agir, o agente público poderá ver seu ato rescisório atacado epassível de ser invalidado, via judicial, em Ação de Declaratória de Nulidade, vezque o Contratado que se sentir lesado pela administração, poderá se socorrer doJudiciário para ver seus direitos assegurados.

Indubitável resta a imprescindibilidade da observância do princípio do contraditórioe da ampla defesa na rescisão unilateral do Contrato, até para se apurar se oContratado terá direito à indenização e à que título, posto que na maioria dasvezes, a Administração Pública tem o dever de indenizá-lo pelos prejuízosdecorrentes da rescisão contratual.Dessa forma, desde que não tenha dado azo à rescisão e que tenha agido de boafé, o Contratado fará jus indenização, com base no § 2º do artigo 78, da Lei deLicitações e Contratos. Essa indenização poderá consistir no pagamento do valorcorresponde à execução do contrato até a data de rescisão, em danos emergentese lucros cessantes, e custo desmobilização; como também, em revisão da garantiaofertada por ocasião de sua contratação (caução, seguro-garantia ou fiançabancária).Agindo o contratado de má-fé, deverá ser indenizado pelos serviços que efetuouentre a data do último pagamento e a da rescisão, podendo nesse caso, aAdministração Pública recolher a garantia contratual, mas mesmo esseremanescente do contrato, a ser pago ao Contratado será denominado deindenização.Nesse diapasão, tem-se que caso não seja observado o princípio do contraditório eda ampla defesa, a rescisão, que estará viciada em sua forma, por não obedecer aoelemento forma, consubstanciado no processo administrativo, poderá ser atacadavia Judicial pelo Contratado que se viu lesado e será certamente declarada nula poreste, não podendo o ente público se furtar de responder ao processo.Em se observando a determinação constitucional, uma vez dada a oportunidade doContratado expor suas razões, e desde que a Administração Pública leve-as emconta, o máximo que poderá ocorrer, é que haja um desentendimento ou falta deacordo no tocante ao quantum indenizatório e que tal impasse venha a sersubmetido ao crivo do Judiciário, mas nunca o ataque ao ato rescisório em si, mas

se este o for, dificilmente será anulado pelo Magistrado.A verdade é que a rescisão unilateral, como a própria nominação já diz é atounilateral e não necessita da interferência do Contratado, mas, por outro lado,como a Administração Pública é norteada por vários princípios e um deles é o datransparência e publicidade dos atos, recomendável que esses princípios sejamobservados, até como medida de segurança do Poder Público.Portanto, ainda que tenha o citado ato caráter unilateral, e que a conveniência eoportunidade estejam adstritas à autoridade pública, em caráter discricionário, odevido processo legal deve ser instaurado, vez que por afetar interesses doContratado e de terceiros, impõe-se, de conseqüência, o devido processo legal nos



termos do artigo 5º, LV da CF/88, onde se garanta uma decisão motivada e queconsiga transpor a realidade não só ao Contratado, mas à todos administrados.O devido processo legal, a publicidade e a transparência nos atos administrativossão meios de controle e de segurança para Administração Pública e causa deconfiabilidade dos cidadãos sem seus governantes. Se o ato unilateral da rescisão édireito da Administração Pública, o devido processo legal é direito do cidadão.Bibliografia

BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. M anual de Direito Administrativo. BeloHorizonte: Fórum, 2005.DI PIETRO; et al. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5. ed. ver. ampl.São Paulo: Malheiros, 2005.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:Saraiva, 1993.JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 11. ed. SãoPaulo: Dialética, 2005.LEAL, Rogério. O ato administrativo e relação jurídica administrativa. A&C Revistade Direito Administrativo e Constitucional , Curitiba, a. 2, n. 7, p. 228, 2002.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev.Atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.

Rescisão de contrato administrativohttp://jus.uol.com.br/revista/texto/460Publicado em 11/2000

Leon Frejda Szklarowsky

O descumprimento, total ou parcial do contrato, acarreta a rescisão, com as conseqüências, previstas, no contrato, na lei

ou no regulamento. A inexecução do contrato produz conseqüências de ordem, civil, administrativa, penal, trabalhista, fiscal,

cumulativamente ou não. Cada uma das partes - contratante ou contratado - responde pelas conseqüências de sua inexecução, que

poderá ser total ou parcial. É perfeitamente possível a responsabilização pessoal dos administradores da Administração direta e indireta

e das pessoas jurídicas, que participam da administração pública ou simplesmente são por esta controladas direta ou indiretamente, por

atos lesivos ao patrimônio público, sujeitando-se obviamente, se for o caso, à incidência da Lei de Improbidade Administrativa. O

contrato administrativo deve ser fiscalizado, pari passu, pela Administração Pública, que designará um representante. Um terceiro

poderá ser contratado, para assisti-lo e subsidiá-lo de informações. O TCU recomenda que esta contratação se realize, por meio de

licitação. Não obstante, tal contratação poderá ter a licitação dispensada ou declarad a inexigível, alicerçada nas hipóteses legais

permissíveis. Acrescente-se que o contratado deverá também manter um preposto no local da obra ou do serviço, o qual deverá ser

aceito pela Administração, para representá-lo na execução do contrato.

A rescisão poderá ocorrer: por ato unilateral da Administração; amigavelmente, acordando as partes, se conveniente para

a Administração e reduzida a termo a ocorrência e, finalmente, por determinação judicial.

A rescisão unilateral do contrato advém da primazia que lhe fornece o inciso II do artigo 58. Todavia, este comando é

temperado por alguns princípios, de suma importância: rescisão unilateral, somente com permissão legal, nos casos especificad os, no

inciso I do artigo 79 (incisos I a XII, XVII e XVIII do artig o 78); ampla defesa e o contraditório; por meio de documento escrito; rígida

submissão às formalidades legais; motivação, que compreende a fundamentação legal e os motivos que alicerçam a prática desse ato.

O inciso XVIII do artigo 78 foi acrescentado pela Lei 9854/99. A inexecução do contrato pode ocorrer por variadas razões, distinguindo -



se a culpa do contratado ou do contratante, a determinação deste, o fato do príncipe, a força maior, o caso fortuito etc. O p rojeto de lei

aprovado, no Congresso, facultava a rescisão, a requerimento do contratado, nos casos enumerados nos incisos XII a XVII, sem que

tenha havido culpa do contratado, ou por fato da Administração; todavia, esse dispositivo foi vetado, de sorte que, na hipóte se de

infração cometida pela Administração ou sem culpa do contratado, a rescisão terá que ser feita, judicialmente. Data maxima venia, as

razões do veto presidencial a esses dispositivos não convencem absolutamente, porque a rescisão judicial, se houver, será mai s

onerosa e demandará mais tempo, para sua solução, do que a que ocorreria, no âmbito administrativo, forrada de todas as garantias,

para ambos os lados. A rescisão deve ser obrigatoriamente motivada nos autos do processo, proporcionando -se o contraditório e a

ampla defesa ( art. 5º, LV,. da CF). A defesa, porém, não é prévia, como no caso das sanções (artigo 87). Isto por que a defesa prévia

não se harmoniza com o princípio da continuidade exigida pela Administração Pública, tanto que o artigo 80 a autoriza prosseguir a obra

ou o serviço, por execução direta ou indireta, e, no caso de concordata, assumir o controle de determinadas atividades de serviços

essenciais. Contudo, existem opiniões contrárias a esse entendimento. A lei, não obstante, mitigando o rigor desse princípio - rescisão

unilateral - autoriza que a contratada justifique o atraso e a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento No caso de lentidão, na

execução do contrato, caberá ao contratante demonstrar que a obra, o serviço ou o fornecimento não se concluirão no prazo acertado.

Todos estes atos deverão formalizar-se por escrito.

Ocorrida a rescisão, se o contratado demonstrar que lhe cabe razão, a situação voltará ao status quo ante. Se impossível,

terá este direito à indenização ou ao ressarcimento por perdas e danos. Na hipótese do inciso XII, não basta o interesse público, para

permitir a rescisão, por ato unilateral da Administração. É preciso, mais. O legislador exige que o interesse público seja de alta

relevância e de amplo conhecimento público, ou seja, de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não extinção

poderá importar em lesão irreparável à contratante. Este ato deve ser justificado e ordenado, no processo administrativo a qu e se refere

o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a Administração contratante. O interesse público, porém, não se superpõe aos

direitos e garantias fundamentais nem pode conduzir a uma interpretação que macule o direito em favor do Estado todo poderoso . A lei

autoriza a rescisão amigável, condicionada à conveniência da Administração e à aquiescência das partes.

A rescisão unilateral operada pela Administração gera a seu favor algumas conseqüências, sem prejuízo das sanções

legais e contratuais: assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio, em vista do

princípio da continuidade dos serviços públicos e da executoriedade de seus atos; ocupação e utilização do local, instalações,

equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, nec essários à sua continuidade; execução da garantia

contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores referentes à multa e às indenizações que lhes são devidas. Se essa

garantia não for suficiente, far -se-á a execução, pelo restante, de conformi dade com a Lei 6830/80, como dívida ativa não tributária, em

se tratando de crédito da União, Estados, DF, Municípios e suas autarquias. As demais entidades cobrarão sua dívida, pela via

processual comum; retenção dos créditos decorrentes do contrato, até o limite dos prejuízos que houver causado à contratante. Se a

rescisão ocorrer, sem culpa do contratado, este terá direito à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados, e ainda à

devolução da garantia, pela autoridade que a solicitou e aos pagamentos devidos pela execução do contrato até o momento da

rescisão, porque não se admite o enriquecimento ilícito, e também ao pagamento do custo de desmobilização, se for o caso. Não se

exclui a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, se preenchidos os pressupostos legais.



CONTRATO ADMINISTRATIVO

Autor: Gerusa Andrea Moreira

1. CONCEITO As relações habituais que, em decorrência da lei, de cláusulas

contratuais e, ainda, do objeto da relação jurídica, colocam a Administração emposição jurídica peculiar em favor da satisfação de um interesse público, são oschamados contratos administrativos, firmados pela Administração Pública e regidospela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 8.666/93.

A Lei menciona diversas figuras da Administração (direta e indireta)como entidades sujeitas à aplicação da Lei de Licitações, quando houvernecessidade em firmar contratações. Assim, na intenção de firmar ajuste comparticular ou com outra entidade da Administração, para a consecução de interessepúblico, e ainda, nos moldes ditados pela Administração, esta seguirá as regras

dispostas no referido diploma legal, qualificando tal ajuste como contratoadministrativo, tendo em vista a posição privilegiada da Administração. Porém, não obstante tais ajustes configurarem a Administração posição

jurídica privilegiada, não lhe retira a natureza de contrato consensual, é o queensina Hely Lopes Meirelles, em sua obra.Licitação e Contrato Administrativo, Ouseja, o contrato administrativo não configura relação em que subsistem vantagensapenas ao Poder Público. Se assim o fosse, não haveriam interessados em firmarajustes com a Administração Pública.

Nesse sentido, Francis-Paul Benoit, citado por Celso Antonio Bandeira deMello, aduz que ³Não é por isso que se deva menosprezar o interesse do particularcontratante. Aliás, se procedesse desta maneira, é perfeitamente evidente que

Administração não encontraria contratantes´. É o caso do direito do contratante amanutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos,assim como a devida contraprestação, ou seja, a equivalência entre a prestações darelação, bem como a reciprocidade das obrigações. (BÉNOÎT, Francis-Paul. Lê DroitAdministratif Français, Dalloz, 1968, p. 588).

De outra forma, para o ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira deMello, assim como outros doutrinadores por este citado, a rotulação ³contratoadministrativo´ induz a uma interpretação imprópria. Isso porque, o Poder Público,em razão de suas prerrogativas e funções, tem a disponibilidade sobre o serviçopúblico e a utilização de um bem público. Ainda, existem poderes e proteções quelhe são inerentes independentes de estarem previstos contratualmente, assimcomo a possibilidade da Administração em alterar o contrato por motivo de

interesse público. Desse modo, conferindo-lhe posição distinta do µacordo devontades¶ presente nos contratos gerais e, por esse motivo, residindo à rotulaçãoimprópria dos chamados ³contratos administrativos´. Até mesmo porque, ospoderes reconhecidos a Administração nestes contratos nada mais são do que atosunilaterais, próprios da competência pública. De toda forma, para evitar confusões indevidas, o autor mencionado utiliza amesma terminologia já utilizada na doutrina para rotular as relações em que ³porforça da lei, de cláusulas contratuais ou do objeto da relação jurídica situem aAdministração em posição jurídica peculiar em prol da satisfação de um interesse



administrativo´. A partir das conceituações trazidas pela doutrina mencionada, bem como outras,percebe-se que, o que tipifica, essencialmente, o contrato administrativodistinguindo-o do contrato da esfera privada é a supremacia do poder público emrelação ao privado, para conferir as condições iniciais do ajuste. Essa é a já ditaposição privilegiada da Administração na relação estabelecida. Da mesma forma, a

finalidade de interesse público é outra peculiaridade sempre presente nos contratosfirmados pelo Poder Público, conferindo à Administração todas as suasprerrogativas e pressupostos necessários a sua atuação. 2. INTERESSE PÚBLICO

Como mencionado na conceituação dos contratos administrativos, ointeresse público é a razão essencial dos ajustes travados pela AdministraçãoPública com particulares, ou outros entes da Administração, na busca pelaconsecução de determinado objeto, seja ele uma compra, prestação de serviços ououtra necessidade inerente à realização do bem comum. Portanto, mais dorelevante, é necessário trazer a baila o que se entende por interesse público, a fimde esclarecer alguns mitos de sua qualificação.

A priori, a expressão interesse público, para a tradição jurídica éidentificado como o interesse de todos, ou o interesse do Estado. No entanto, faz-se necessário esclarecer essa afirmativa.

Quando mencionamos que o interesse público é o interesse do todo,importa salientar que esse ³todo´ não esta dissociado do interesse de cada um.Isso porque, o interesse do todo é uma manifestação do interesse das partes. É asegurança do indivíduo como partícipe de uma sociedade, de ter seus interessesreconhecidos e assegurados.

Tal afirmativa é válida, tendo em vista que não poderá haver um interessepúblico que seja discrepante do interesse de cada um, que seja semelhante ao detodos os membros da sociedade. Contudo, não obstante tal afirmativa, é possívelhaverem situações em que o interesse público seja discordante de um dadointeresse particular. É o caso da desapropriação, em que o indivíduo terá interessepessoal de não sofrer desapropriação, no entanto, diante de um interesse dacoletividade, como a criação de uma escola, hospital ou uma liberação de rua, ointeresse público poderá vir a ser utilizado em seu desfavor. Isso não retira anecessidade para as partes (como indivíduo) na existência do instituto dadesapropriação, como o exemplo citado. Dessa forma, resta evidente que o que nãopode acontecer é que o interesse público seja contrário ao conjunto de interessesdos indivíduos quando considerados como partes de uma coletividade/sociedade.

Ainda no mesmo sentido, faz-se necessário esclarecer a identificação dointeresse público como sendo um interesse do Estado. Isso não se perfaz de todo

certo. O que ocorre na verdade é que, o Estado, como legitimado a ser sujeito deinteresse público, quando em um Estado Democrático de Direito, desenvolve afunção de realização dos interesses públicos, é o instrumento destes. Portanto, tal função somente é atribuída ao Estado, tendo em vista este ser oresponsável pela atividade pública, reconhecendo-se que o ³conceito de interessepúblico é anterior ao conceito de interesse do Estado´.Contudo, isso não significaque o Estado não poderá ser titular de interesses privados. Isso pode acontecerquando bens e empreendimentos são confiscados pela União. É o caso dasempresas confiscadas pelo Estado durante o período não-democrático da nossa



História. Empresas sem nenhuma relação com interesse público passaram a seremgeridas pelo Estado. Ressalta-se, também, a situação da herança vacante,disciplinada no Código Civil Brasileiro de 2002 (art. 1819 a 1823), na qual o Estadopassa a ser titular de bens, afastado de qualquer interesse público.

Dessa forma percebe-se que não é pelo fato do Estado ser oinstrumento de realização dos interesses públicos que, todo interesse do Estado

será público, o que se tem é uma presunção de que o será. Nesse sentido, cumpre dizer que ao Estado não é permitido buscar a

satisfação de interesses próprios como os particulares. É por isso que existe todo oaparato do direito administrativo, com seus institutos ± como o contratoadministrativo -, designando a forma de atuação do Estado, seja na realização dobem comum, interesse público, seja em razão do interesse do aparato estatal.

Em vista disso, ao falarmos µinteresse público¶ significa dizer,principalmente no que tange os contratos administrativos, ³... interesse resultantedo conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quandoconsiderados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simplesfato de o serem´. 3. CONTRATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO ESTRITO 3.1 QUAIS SÃO ELES? Não são somente os princípios da supremacia do interesse público e a finalidade deinteresse público que distinguem os contratos administrativos dos privados. Acláusula da pacta sunt servanda ± por meio da qual as partes se obrigam a cumpriro convencionado fielmente - ao contrário dos contratos regidos pelo direito privadoou regime contratual comum, não se manifesta nos contratos celebrados pelaAdministração, ao menos em alguns casos.

Isso porque, a Administração Pública exerce o poder de alterarunilateralmente os contratos em que fizer parte, assim como outras peculiaridadesincompatíveis com o regime de direito privado.

Tal situação demonstra-se clara nos contratos de concessão de serviços,firmados pela Administração ± única a ter disponibilidade sobre o serviço público ea utilização de um bem público ± por meio do qual um dado particular poderáexercer a exploração de determinado serviço público. Se o regime contratualcomum fosse aplicado aos contratos de concessão, a Administração não teriadisponibilidade de alterá-los diante de fatos supervenientes, como por exemplo, naconcessão do serviço de transporte público cláusulas relativas a trajetos, forma decobrança dos usuários ou pontos de parada não poderiam ser adequadas aointeresse público, quando necessário.

Desse modo, defronte tais necessidades, restou evidente odesenvolvimento de regime típico aos contratos administrativos, no qualreconhecesse ao Poder Público seus poderes em alterar o contrato de formaunilateral, como outras prerrogativas que adiante serão vistas.

Tendo em vista as considerações acima, para Carlos Ari Sundfeld, saberquais são os contratos administrativos em sentido estrito, em um aspecto apenasteórico, teria como resposta: ³são aqueles contendo, implícita ou explicitamentecláusulas que, num contrato de direito privado, seriam impossíveis, inválidas ou



impróprias, porque informadas pelo princípio da autoridade´. Não obstante, para melhor esclarecer o assunto, cumpre verificar como

foi tratado no direito brasileiro. O mesmo doutrinador traz a baila à questão da atribuição legislativa da

União em dispor sobre as normas concernentes aos contratos administrativos, é ose retira do contido no art. 22, XXVII da Constituição da República:

³Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...).

XXVII ± normas gerais de licitação e contratação, em todas asmodalidades, para a Administração pública, direta e indireta, incluídas as

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferasde governo, e empresas sob seu controle ³;

Assim como compete a União legislar sobre as questões concernentes aodireito civil e comercial, conforme Carlos Ari Sundfeld, lógico seria atribuir -lhecompetência para tratar sobre as regras que implicam aos contratosadministrativos. Isto é, cumpre ao mesmo ente que legisla sobre as regras dodireito contratual comum, legislar sobre as regras dos contratos específicos, ouseja, os administrativos.

No entanto, observar-se que a União dispõe apenas sobre as regras

gerais aplicadas aos contratos administrativos, tal competência foi exercida pormeio da criação da Lei nº 8.666/93 que disciplina as licitações e os contratosfirmados pelo Poder Público. Resta, então, saber quais são os contratosadministrativos, regidos pela Lei de Licitações.

O art. 1º do referido diploma legal dispôs que os contratos administrativosseriam aqueles pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações,esclarecendo no seu art. 6º o que entende por cada um deles. Vejamos:

³Art. 6° Para fins desta Lei, considera-se:

I ± Obra ± toda construção, reforma, fabricação, recuperação ouampliação, realizada por execução direta ou indireta; II ± Serviço ± toda atividade destinada a obter determinada utilidade deinteresse para a Administração, tais como: demolição, conserto,instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro outrabalhos técnicos-profissionais; III ± Compra ± toda aquisição remuneração de bens para fornecimento



de uma só vez ou parceladamente; IV ± Alienação ± toda transferência de domínio de bens para a terceiros; (...)´

Apesar de não disciplinado no referido artigo, as permissões econcessões também estão submetidas às regras aplicadas aos contratosadministrativos, de acordo com o art. 124 da Lei de Licitações. O que não poderiadeixar de ser, visto ser a concessão o mais típico contrato administrativo.

Ressalta-se, ainda, que a Lei prevê em seu art. 62, § 3 º outros contratosque também são regidos de acordo com as normas aplicadas aos contratosdiscriminados no art. 1º. São os contratos de seguro, de financiamento, de locaçãoe aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direitoprivado.

Importa transcrevermos o conteúdo do § 3º do art. 62: ³Art. 62. (...)

(...)

§3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demaisnormas gerais, no que couber: I ± aos contratos de seguro, financiamento, de locação em que o PoderPúblico seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,predominantemente, por norma de direito privado; II ± aos contratos em que a Administração for parte, como usuária deserviço público.´

Ora, se se aplica por inteiro o regime do Direito Público, aos contratosem que predomina as regras de direito privado, nos parece que tais contratospassarão a serem sujeitos ao regime administrativo. Assim, nas palavras de CarlosAri Sundfeld:

³De qualquer modo, a norma é clara: os contratos da Administração,listados ou não nos arts. 1º e 62, §3º, ficaram sujeitos ao regime típicodo contrato administrativo em sentido estrito.



Com isso, o estatuto terminou por adotar o critério subjetivo paraindicação dos contratos administrativos em sentido estrito. Para ele, são contratosadministrativos em sentido estrito, independentemente de seu objeto, todos os quetenham como parte uma pessoa jurídica de direito público (administração direta,autarquias e fundações governamentais públicas) ou alguém que lhe faça asvezes.´´.

Portanto, diante da caracterização dos contratos administrativos emsentido estrito, reconhecendo que este regime possui peculiaridades distintas doscontratos regidos pelo direito comum, necessário entender quais são suasprerrogativas.

3.2 PECULIARIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CLÁUSULASEXORBITANTES

Diante dos poderes inerentes a Administração na gerência do interessepúblico, ao travar os chamados contratos administrativos, algumas prerrogativaslhe são próprias, pertencentes ao direito administrativo, e distinguindo-os doscontratos privados.

Por prerrogativa pode-se entender tratar-se de um privilégio, umavantagem. Assim, em outras palavras, prerrogativa é uma faculdade que seassegura a uma dada pessoa de poder fazer certas coisas.

O Poder Público possui prerrogativas ou privilégios contratuais que lhesão próprios, exclusivos. São exclusivos na medida em que inexistem no mundodas relações privadas.

Sobre o assunto, Celso Antonio Bandeira de Mello aduz:

³Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração ficaautorizada ± respeitado o objeto do contrato ± a determinar modificações nasprestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, aacompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor sançõesestipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato sponte própria se o interesse público demandar.´

A partir das palavras do doutrinador citado cumpre dizer que asprerrogativas do Poder Público são peculiaridades presentes, sejam elas explícitasou implícitas, em todo o contrato travado com a Administração. Em geral, sãochamadas de cláusulas exorbitantes, e decorrem de lei ou de princípios próprios ao

Direito Público, que regem a atividade administrativa. São chamadas de cláusulasexorbitantes justamente porque se constituem em privilégios que não sãoadmitidos nas relações de direito privado. Tais privilégios, se existentes numcontrato de direito privado, são tidos, no plano jurídico, como nulos ou de nenhumefeito jurídico.

Cumpre mencionar aqui que Marçal Justen Filho entende que, tratar asprerrogativas da Administração Pública apenas às cláusulas parece restritivodemais, visto que as prerrogativas derivam, justamente, da sua função perante os



administrados. As cláusulas exorbitantes refletem-se por meio de diversas prerrogativas

da Administração, no entanto, destacam-se algumas delas: ³a possibilidade dealteração e rescisão unilateral do contrato, no equilíbrio econômico-financeiro, narevisão de preços e tarifas, na impossibilidade de exceção de contrato nãocumprido, no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela

Administração.´ Diante das cláusulas mencionadas, necessário tecer alguns comentários

de cada uma delas.

3.1.1 Alteração e Rescisão Unilateral

A possibilidade de alteração unilateral retrata um dos deveres-poderes

da Administração, mediante o qual, na intenção de realização de um interessepúblico, lhe é permitido intervir no contrato estabelecido, inserindo as modificaçõesnecessárias e adequadas, pelos motivos que lhe deram causa.

Ressalta-se, contudo, que tais modificações não podem se dar de formafacultativa. Cumpre a Administração interceder unilateralmente nos contratosfirmados somente no que tange as chamadas cláusulas regulamentares ou deserviços. É o que ensina Hely Lopes Meireles:

³A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisãounilateral do contrato administrativo é inerente à Administração e pode ser exercidomesmo que nenhuma cláusula expressa o consigne. Mas a alteração só pode atingiras denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, aquelas que

dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução.´

A possibilidade de a Administração alterar cláusulas relacionadas aoobjeto do contrato ou do seu modo de execução decorre do dever de atendimentoadequado às necessidades de interesse público. Assim, diante do desenvolvimentotecnológico, cumpre a Administração trazer a sociedade e ao bem estar social as ³mutações do progresso.´

Ainda, a alteração e rescisão unilateral não dependem de cláusulaexpressa para se concretizarem. De toda a forma, a Lei de Licitações disciplina emseus art.s 65, 77 a 80 as hipóteses em que a Administração poderá exercer de taisprerrogativas.

Todavia, não obstante o poder de alteração unilateral da Administração,não poderá deixar de cumprir as disposições constitucionais que concedem o direitoao contraditório e a ampla defesa. Assim, diante da necessidade de rescindir,unilateralmente, o contrato firmado com particular, a Administração deverárespeitar o devido processo Administrativo, comunicando o interessado dos motivosa rescisão e oportunizando-o de apresentar defesa.

3.1.2 Equilíbrio econômico O Equilíbrio Econômico-financeiro dos contratos firmados pela Poder



Público, também chamado de equação econômico-financeira é o ajuste inicialtravado entre a Administração e o contratado. Ocorrendo alterações contratuaisque impliquem em um desbalanceamento desta equação, cumpre a Administraçãoadequar as condições a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro darelação.

Essa recomposição é prevista na Lei de Licitações nas situações em que

ocorra alteração de prazo contratual, nos termos do inciso I, § 1º do art. 57; noscasos em que a Administração utiliza sua prerrogativa de alterar unilateralmente ocontrato, dentro dos limites estabelecidos na Lei, em conformidade com o dispostonos §§ 1º e 2º do art. 58, bem como em circunstâncias em que a recomposiçãodecorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém, de conseqüênciasincalculáveis, conforme disposto na alínea "d" do art. 65, sendo necessária ademonstração da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro, para que o contratadopossa se beneficiar de qualquer um dos referidos artigos.

Ainda, cumpre observar que reequilíbrio da equação econômico-financeira dos contratos somente é permitida quando o desequilíbrio ocorrer após oinício da vigência do contrato, motivo pela qual a Lei estabelece as hipóteses derevisão contratual a fim de obter o equilíbrio econômico-financeiro nas condições

inicialmente pactuadas, restringindo-se a possibilidade de revisão da equaçãoeconômico-financeira dos contratos administrativos às hipóteses contidas no textolegal.

3.1.3 Reajustamento de preços e tarifas O reajustamento de preços, ou simplesmente, reajuste de preços, é a

atualização do valor inicialmente pactuado em decorrência de alteraçõesmercadológicas que repercutam no contrato, como por exemplo o custo execução eremuneração. Portanto, pode-se traduzir por reajuste de preços a atualização dovalor do contrato, relacionados a elevação do custo de consecução de seu objeto,diante do curso normal da economia. ³É uma forma de corrigir os efeitos ruinososda inflação´.

O reajuste de preços está previsto na Lei de Licitações no inciso I, art.40, pelo qual disciplina que deve retratar a variação efetiva do custo de produção,desde a data da apresentação da proposta até a data do adimplemento de cadaparcela. Tal reajuste se dará com base em índices previamente fixados no contratoe somente poderá ocorrer após transcorridos 12 (doze) meses, a contar da data deapresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Vê-se, portanto, que o reajuste de preços é uma faculdade concedida aAdministração para evitar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro dopacto inicial. Porém, cumpre salientar que o reajuste é instituto diverso da revisão.Isso porque, o reajuste é cláusula do contrato, previamente estabelecida, quedispõe sobre a necessidade de alteração dos preços decorrido o período de 12

meses, conforme dito anteriormente. Isto é, para ocorrer o reajuste de preços faz-se necessário à previsão no instrumento contratual. De maneira diversa ocorre coma revisão, que poderá ser manifestada independente de cláusula prevista, mas, nahipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de efeitosincalculáveis, conforme prevê a alínea ³d´, inc. II, do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Desse modo, se o contrato não contemplar previsão de reajuste e se nãotiver ocorrido nenhuma das hipóteses apontadas no art. 65, II, "d", ou no § 5º domesmo dispositivo, qual seja, a superveniência ou majoração de tributos ouencargos legais, de comprovada repercussão nos preços, a revisão também não



será possível e, portanto, os preços permanecerão imodificáveis. Sobre o assunto, Arnold Wald aduz:

³Justifica-se, numa matéria que tem sido objeto de relativamente poucos estudos,fazer a distinção, nem sempre muito clara, nem na praxe administrativa, nemmesmo nos tribunais, entre a correção monetária e a imprevisão. Há entre ambasuma diferença de origem, de fundamento e de grau. Enquanto a imprevisãosurgiu ex lege, a correção pode ser legal ou convencional. A primeira se contentapara a concessão de reajustamento com a variação dos salários, dos materiais oudo custo de vida, prevista ou imprevista, desde que a oscilação ultrapasse umapercentagem mínima fixada contratual ou legalmente. A segunda, ao contrário,exige um fato imprevisível pelas partes que tenha abalado a estrutura econômicado contrato. Enfim, a correção monetária convencional ou legal é dadaindependentemente das condições específicas do contrato, enquanto, ao contrário,em tese, a teoria da imprevisão somente concede o reajustamento quando o exatocumprimento do contrato implica em tornar insolvente o contratante particular.´

3.1.4 Exceção do Contrato não Cumprido A exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimplenti

contractus, usada freqüentemente nos contratos privados, não se aplica, a prioriem relação à Administração. Somente o Poder Público, como parte da relaçãocontratual, poderá exercer a faculdade de cessar o contrato quando a outra partenão cumprir com sua obrigação. O particular, ao contratar com a Administração,não poderá exercer de tal faculdade visto o princípio da continuidade do serviçopúblico, ou seja, diante de atraso da contraprestação da Administração, ocontratado não poderá rescindir o contrato ou paralisar sua execução No entanto, aAdministração não poderá submeter o contratado a prejuízos insuportáveis emfunção da falta de pagamento. Assim, diante de situação insustentável, é permitidoao particular paralisar a consecução do objeto. Frisa-se, no entanto, que apossibilidade de aplicar aexceptio é somente da Administração.

3.1.5 Controle do Contrato Outro poder peculiar a Administração é a possibilidade de controlar o

perfeito andamento do contrato, ou seja, da consecução do objeto avençado.Conforme ensina Hely Lopes Meireles, ao Poder Público é permitido fiscalizar,supervisionar, intervir e acompanhar a execução do contrato.

Salutar mencionar que desse controle não retira do particular o direito deexecutar o avençado nos conformes pactuados no instrumento de contrato. Cumprea Administração, por meio do seu poder de controle, verificar se o contratado estáagindo para o alcance do objeto contratado. A Administração poderá intervir paraassegurar a continuidade do serviço ao verificar algum evento estranho queparalise ou retarde a execução do objeto.

De um modo geral, o poder de controle do contrato tem função de zelarpela ³...exatidão dos trabalhos, dando orientação conveniente e impondo asmodificações que o interesse público exigir.´

3.1.6 Aplicação de Penalidades Contratuais Prevista na Lei de Licitações, inc. IV do art. 58, a aplicação de sanções pela

inexecução total ou parcial do contrato é também uma prerrogativa do PoderPúblico. Diferente do que ocorre nos contratos privados, diante de hipótese de



inexecução do contrato, é permitido nos contratos administrativo que uma daspartes ± o Poder Público ± imponha sanção à outra parte, independente deintervenção judiciária.

Tal prerrogativa deriva da possibilidade da Administração em controlaros contratos firmados por ela. Isso porque, diante de falta por parte do particular,cabe a Administração penalizá-lo de alguma forma.

Assim, se o contratado, por exemplo, atrasar a consecução do objeto, deforma injustificada, estará sujeito a aplicação de multa pela Administração, nosmoldes previstos no contrato e/ou instrumento convocatório que antecedeu.

Tais penalidades estão previstas no art. 87 da Lei de Licitações, são elas:a advertência, a multa, a suspensão temporária em contratar com a Administraçãoe a declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público. 3.3 INTERPRETAÇÃO DOS CONTATOS ADMINISTRATIVOS

Hely Lopes Meirelles ensina que na tarefa de ³interpretação do contrato

administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as doDireito Público, suplementadas pelas do Direito Privado (Lei nº 8.666, de 1993, art.54), e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós.´

Ressalta-se, da assertiva acima, que o atendimento ao interesse público éfinalidade de toda contratação firmada pelo Pode Público, portanto, nainterpretação destes, não poderá afastar-se da premissa precípua de tal ajuste.Assim sendo, nesses contratos não há como interpretar suas cláusulas voltadas aatender interesses individuais do contratado, este é o princípio fundamental voltadoà interpretação dos contratos avençados com a Administração.

No entanto, restam outras peculiaridades imprescindíveis a interpretaçãodesses contratos, como o direito da Administração em alterar cláusulasregulamentares a fim de atender o melhor interesse público e a necessidade demanutenção do equilíbrio econômico-financeiro pactuado inicialmente entre aspartes. Ainda, o direito a reciprocidade e equivalência dos direitos e obrigações,com o devido comprometimento da Administração em compensar a supremacia dointeresse público com vantagens econômicas em prol do contratado.

Por fim, quanto a interpretação dos contratos administrativos, valemencionar que os termos do edital e/ou convite que o vincularem, bem como seusanexos, mesmo não transcritos farão parte do instrumento de contrato, nãopodendo afastá-los ou contrariar suas disposições. CONCLUSÃO

Pode-se concluir que os contratos Administrativos tem comocaracterística o comprometimento com o interesse público. Os contratos firmadospelo Poder Público que lhes confere prerrogativas próprias que os distingue doDireito Comum.

Observa-se, no entanto, que a finalidade de interesse público deve estarpresente em todosos contratos avençados pela Administração, como sedemonstrou durante todo o trabalho deverão ter como finalidade a consecução deum interesse público.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 14ª ed.São Paulo: Malheiros, 2001, p. 557 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. SãoPaulo: Malheiros, 1999, p. 175 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed., São Paulo:

Malheiros, 1995, p. 204. JUSTEN FILHO, Marçal. ³Conceito de Interesse Público e a µPersonalização¶do Direito Administrativo´. Artigo publico na Revista Trimestral de DireitoPúblico ± 26, p. 117

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