ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO

TRABALHO

Augusto César Leite de Carvalho

EVOLUÇÃO DA PROVA

ordália

prova oral

julgamentos ou

juízos de Deus

prova das águas amargas para suspeitas de adultérios (hebreus)

prova do ferro quente, na Antígona, de Sófocles

duelo judiciário (mulheres por representação) – fato e direito – até sec. XIV

predomínio

entre bárbaros

apesar de hindus,

egípcios da era

divina, gregos

(elevado conceito

do homem) e

romanos

conhecerem a

escrita

prova literalpredomínio

entre assírios

e babilônios

(escrita

cuneiforme),

medos e

persas

juramento

compurgadores

sinal da cruz e selo

escriturário

“Não era só nas questões pessoais que se admitia este gênero de prova, mas sim, em todas,mesmo naquelas que versavam sobre direito. Para prova desta verdade, apresenta EstiennePasquier um exemplo do tempo de Othon I, em que apareceu um pleito no qual se discutiase, na sucessão em linha reta, podia ter lugar a representação. Achando-se embaraçados osmais exímios jurisconsultos, entregou-se a decisão a dois esforçados combatentes. Oresultado foi ficar vitorioso o que combatia por aqueles que pretendiam suceder eestabelecer-se na Alemanha o direito de representação, o que teve lugar, segundo afirma aCrônica de Sigeberto, no ano 942” (Francisco Augusto das Neves e Castro)

OBJETO DA PROVA

O QUE SE PROVA? Provam-se os fatos

relevantes

pertinentes

controvertidos

O QUE NÃO SE PROVA? Fatos ...notórios(art. 334 CPC)

Prova-se o direito(art. 337 CPC)

estrangeiro

consuetudinário

estadual/municipal

coletivo (o.j. 36)

...confessados...incontroversos...presumidos...impossíveis

ÔN

US

DA

PR

OV

AFonte jurídica art. 818 CLT art. 333 CPC

fato constitutivo vs

fato impeditivo – ex. equiparação

salarial em cadeia (Sum 6, VI)

fato modificativo – ex. compensação

de jornada

fato extintivo – ex. pagamento

negativa indefinida prova impossível (de fato negativo)

exceções substanciais (provocação necessária)objeções ≠

ônus de produzir prova lícita princípio da

proporcionalidade

adoção de máximas da experiência (arts. 335 CPC e 852-D CLT)

LICITUDE DA PROVA

Art. 5º, XII CRFB - É inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

Lei 9.296/96regula interceptação telefônica, em sistema de informática ou telemática para o fim de investigação ou processo criminal

art. 10: tipifica como crime, prescrevendo pena, para queminterceptar comunicação telefônica sem autorização judicial oucom objetivos não autorizados em lei

teoria dos frutos da árvore envenenada

casuística

prova ilícita não contamina...mas

e-mail corporativo quebra de sigilo bancário

filmagem pelo empregador

O direito processual do trabalho se molda segundo o contexto do direito do trabalho,

porquanto, ao contrário do que ocorre segundo a lei física dos líquidos, no mundo

jurídico o continente se ajusta à forma do conteúdo (Mozart Victor Russomano)

ônus da prova é tema de...direito material e de direito processual

Chiovenda, Alfredo Buzaid, Coqueijo Costa, Moacyr Amaral Santos, Carlos Alberto Reis de Paula etc.

Norma de direito material: aptidão maior

do empregador para realizar a prova...

...da real jornada

(art. 74 da CLT)

... do real salário

(art. 464 da CLT)

ônus de pré-constituir prova

arts. 29, 62,I, 74, 2º, 195, 1º e 464 da CLT

NR 7 e NR 9 (sobre doenças ocupacionais)

autorização para descontos salariais – Súm. 342 TST

jornada de trabalho – Súmula 338 TST

salário-família – Súmula 254 do TST

resilição contratual – Súmula 212 TST

natureza da relação de trabalho

prova da justa causa

prova do dano moral (in re ipsa)

prova da condição de risco laboral – NR 7 e NR 9

violação dos direitos da personalidade

equiparação salarial – Súmula 6, VI e VIII TST

responsabilidade objetiva em acidente de trabalho

vale-transporte – cancelamento da OJ 215 da SBDI 1

PAPEL RESERVADO AO JUIZO livro sagrado de que melhor se conhecem as condiçõesem que foi escrito é o Corão. (...) Maomé escutava apalavra de Alá e ditava, por sua vez, aos escrivães. Emuma oportunidade (...), ao ditar ao escrivão Abdulah,Maomé deixou uma frase interrompida. O escrivão,instintivamente, sugeriu-lhe a conclusão. Distraído, oProfeta aceitou como palavra divina o que havia ditoAbdulah. Este fato escandalizou o escrivão, queabandonou o profeta e perdeu a fé. Estava enganado. Aorganização da frase, definitivamente, era umaresponsabilidade que a ele competia; era ele quem tinhaque corrigi-la com a coerência interna da língua escrita,com a gramática e a sintaxe, para acolher a fluidez de umpensamento que se expande à margem de toda língua antesde se fazer palavra, e de uma palavra particularmentefluida como a de um profeta. (Italo Calvino)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o

desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se

decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte

Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença

dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso

arguida a objeção pelo reclamado

Chiovenda (Instituições..., vol. 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 450) esclarece que,

diferentemente dos fatos modificativos e extintivos, os fatos constitutivos e os fatos

impeditivos se apresentam como condições de existência de uma relação jurídica.

Ilustrando com a hipótese em que um comprador reivindica a coisa adquirida e o réu afirma

que não falava sério ao propor a venda, diz Chiovenda sobre essas condições de existência

do direito:

“No exemplo aduzido (de uma venda) é normal, é regra que os dois contratantes possam

comprar e vender, que a coisa possa ser vendida; mas que precisamente aquelas duas

pessoas tenham vendido ou comprado aquela coisa, não é uma regra, não é um fato

constante da vida, mas um fato singular. Tem-se, por consequência, de provar os fatos

singulares específicos (constitutivos), não os fatos genéricos, constantes. A falta de um fato

normal, constante, habitualmente ocorrível, é uma anormalidade; a quem tiver interesse,

cumpre afirmá-la e prová-la (fato impeditivo)”.

Conforme Lopes da Costa (apud Valentin Carrion, Comentários..., 2011, p. 702), a lei,

quando prevê expressamente os fatos impeditivos, costuma dizer exceto se, a não ser que,

salvo se

Art

. 335

do C

PC Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz

aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que

ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o

exame pericial.A

rt. 852

-D d

aC

LT O juiz dirigirá o processo com liberdade para

determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante,

podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem

como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo

trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar,

especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção

de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de

pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo

tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do

Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser

o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos

coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e

de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do

Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente,

de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de

analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em

nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho

Sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada:

“[...] assim como não se pode utilizar qualquer fruto de

uma planta venenosa, assim também se impõe o repúdio

do ato inconstitucional, em todos os seus resultados,

ainda que indiretos; e, portanto, inadmissível, para a

jurisprudência mais recente, não apenas a prova direta

apreendida pela via principal, durante a busca e

apreensão, mas também qualquer outra prova (ainda que

circunstancial), cuja obtenção constitua um efeito

incidental ou leve à descoberta de crimes diversos e à

incriminação de outros indiciados, desde que atentatória

também aos direitos destes”

(Ada Pelegrini Grinover, em Liberdades Públicas e Processo Penal , 2ª edição, Ed. Revista dos

Tribunais, São Paulo-SP, 1982, pg. 126).

Sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada (no TST):

PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA

FONOGRAFODOCUMENTOSCÓPICA DENEGADO FALTA DE

AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INSTALAÇÃO DE ESCUTA

TELEFÔNICA INEXISTÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA. Estando as decisões

das instâncias ordinárias alicerçadas no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, que exige a

autorização judicial para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, não há que se falar

em cerceio de defesa, quando negado o pedido de prova pericial (exame

fonografodocumentoscópico) visando a confirmar a procedência da voz

gravada, se a escuta telefônica procedida pela Reclamada fez-se sem a

referida autorização. Acresça-se a isso o magistério do STF, que, intérprete máximo da

Constituição, aponta para a impossibilidade de admissão da escuta telefônica, sem autorização

judicial prévia, como meio de prova lícito. De fato, a ilicitude da forma como produzida a prova,

sem atenção à designação da lei, culminaria na contaminação de todos os atos processuais nela

lastreados, entre os quais a perícia fonografodocumentoscópica, figurando, aí, a indesejada

conseqüência preconizada pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits of the Poisonous

Tree). Recurso de revista não conhecido

(TST, 4a Turma, TST-RR-373356/97.0, Min. Ives Gandra, DJ 01/03/2002)

Sobre a privacidade da comunicação eletrônica (no TST):

PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA.

DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos

direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência,

constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente

pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal

ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da

proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-

se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de

comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de

computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço

eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a

que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em

princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador.

Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de

trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução

do serviço.

(TST, 1a Turma, RR - 613/2000-013-10-00, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10/06/2005)

sobre a quebra de sigilo para apuração de horas extras:

[...] 2. HORAS EXTRAS - PRETENSA PROVA ILÍCITA NÃO-

CONFIGURAÇÃO. Não constitui prova ilícita da prestação

de horas extras o fornecimento, pelo Reclamante, de cópia

das fitas da máquina registradora, que consigna os horários

de abertura e fechamento do caixa, pois o fato de conterem

nomes de clientes e operações financeiras realizadas não

configura quebra do sigilo bancário, já que trazem

informações esparsas, sem continuidade e de forma

incompleta, não comprometendo terceiros. Se o Banco exige

jornada suplementar e não paga, é lícito ao empregado utilizar

tais registros físicos de seu labor extraordinário. Revista não

conhecida.

(TST, 4a. Turma, RR-698861/00.6, Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 15/03/2002)

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados

o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A

não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera

presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode

ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista

em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída

uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da

prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo

a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a

prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o

princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção

favorável ao empregado.

SUM 342 DESCONTOS SALARIAIS – ART. 462 DA CLT

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia

e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência

odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou

de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus

trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o

disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de

coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

SUM 254 SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO

O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da

filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido,

salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a

receber a respectiva certidão.

Pro

gra

ma

de

Pre

ven

ção d

e R

isco

s A

mbie

nta

isNR 9 – PPRA – PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS

“Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboração e

implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam

trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais -

PPRA, visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da

antecipação, reconhecimento, avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos

ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em

consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais” (9.1.1).

participação dos trabalhadores na elaboração, na implantação e na execução do PPRA (9.1.2 e

9.4.2)

possibilidade de ampliação de parâmetros e diretrizes do PPRA mediante negociação coletiva

(9.1.4)

avaliação (ao menos) anual do PPRA (9.2.1)

participação da CIPA (9.2.2.1), quando existente, no âmbito da qual discute-se o PPRA

acesso disponível às autoridades (9.2.2.2)

adoção de medidas suficientes para a eliminação, a minimização ou o controle dos riscos

ambientais (9.3.5.1)

treinamento dos trabalhadores quando adotadas medidas de caráter coletivo (9.3.5.3)

utilização de EPI quando as medidas de proteção coletiva forem tecnicamente inviáveis,

insuficientes ou se encontrarem em fase de estudo, planejamento ou implantação (9.3.5.4)

controle sistemático das situações que apresentem exposição ocupacional acima dos níveis de

ação (9.3.6.2)

registro de dados disponível a trabalhadores e autoridades por no mínimo vinte anos

(9.3.8.1/3)

Pro

gra

ma

de

Co

ntr

ole

Méd

ico d

e S

aú

de

Ocu

pa

cion

alNR 7 – PCMSO – PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL

“Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboraçãoe implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitamtrabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de SaúdeOcupacional - PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde doconjunto dos seus trabalhadores” (7.1.1)

PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dosagravos à saúde relacionados ao trabalho” (7.2.3)

“além da abordagem clínica individual do trabalhador-paciente, as informaçõesgeradas devem ser tratadas no coletivo, ou seja, com uma abordagem dos gruposhomogêneos em relação aos riscos detectados na análise do ambiente de trabalho,usando-se os instrumentos da epidemiologia, como cálculo de taxas ou coeficientespara verificar se há locais de trabalho, setores, atividades, funções, horários, ou gruposde trabalhadores, com mais agravos à saúde do que outros” (nota do MTE ao 7.2.2).

parâmetros e diretrizes que podem ser ampliados por negociação coletiva (7.1.2)

na terceirização, o PCMSO é imposto à empresa prestadora dos serviços, cabendo àtomadora auxiliar na sua elaboração e implantação e cobrá-lo (7.1.3)

obrigatoriedade dos exames admissional, periódicos, do retorno ao trabalho, demudança de função e demissional (7.4.1) – emissão do Atestado de Saúde Ocupacional(7.4.4.2/3)

manutenção dos registros por no mínimo vinte anos após o desligamento doempregado (7.4.5.1)

apresentação do relatório anual para discussão no âmbito da CIPA (7.4.6.2) edisponibilidade para o agente da inspeção do trabalho (7.4.6.3)

se verificada a exposição excessiva ao risco, mesmo sem sintomatologia, deve haver oafastamento do trabalhador (7.4.7) e emissão da CAT (7.4.8)

contraste entre art. 7º, XXVIII e art. 225, §3° da CF

Art. 7º São direitos dos trabalhadoresurbanos e rurais, além de outros quevisem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes detrabalho, a cargo do empregador, semexcluir a indenização a que este estáobrigado, quando incorrer em dolo ouculpa

Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, ficaobrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação dereparar o dano, independentemente deculpa, nos casos especificados em lei, ouquando a atividade normalmentedesenvolvida pelo autor do danoimplicar, por sua natureza, risco paraos direitos de outrem

Art. 225. Todos têm direito ao meioambiente ecologicamenteequilibrado, bem de uso comum dopovo e essencial à sadia qualidadede vida, impondo-se ao PoderPúblico e à coletividade o dever dedefendê-lo e preservá-lo para aspresentes e futuras gerações.

§ 3º - As condutas e atividadesconsideradas lesivas ao meioambiente sujeitarão os infratores,pessoas físicas ou jurídicas, asanções penais e administrativas,independentemente da obrigação dereparar os danos causados.

Prova da violação de direitos fundamentais no direito comparado:

STC 38/1981 do Tribunal Constitucional da Espanha: decidiu-se que quando uma decisão

ou prática empresarial encobre, segundo a alegação do empregado, uma conduta lesiva aos

direitos fundamentais, cabe ao empresário o ônus de provar que sua atuação obedece a

motivo razoável, estranho a todo propósito atentatório aos direitos fundamentais.

A remissão ao precedente da Corte Constitucional espanhola é de Diego Alvarez Alonso,

que explica: “Segundo a referida doutrina (ou jurisprudência constitucional), nos processos sobre

presumidas vulnerações empresariais dos direitos fundamentais devem ser aplicadas certas regras

sobre a distribuição da carga probatória que implicam uma certa alteração, modulação ou

„correção‟, em favor da posição do demandante, da regra geral (...) segundo a qual quem alega deve

provar. Com efeito, ao transferir-se para o empresário o ônus de provar que sua conduta é razoável e

alheia a toda intenção lesiva de direitos fundamentais, o trabalhador demandante vê reduzir-se a

carga probatória que lhe corresponderia [...]. Isso se justifica fundamentalmente pela dificuldade

que usualmente tem o trabalhador para demonstrar que por trás de uma concreta decisão

empresarial se esconde uma motivação anti-sindical, discriminatória ou lesiva de um direito

fundamental. Deve ter-se em conta que, freqüentemente, a vontade de obstruir ou sancionar o

exercício de um direito fundamental do trabalhador se mascara na alegação de razões ou pretextos

que pretendem justificar a conduta empresarial e que, por outra parte, o empregado se encontra em

clara desvantagem frente a seu empregador quanto às possibilidades de obtenção dos meios de

prova. Tendo-se isso em conta, se de fato recair inteiramente sobre o trabalhador o ônus de provar

robustamente que a decisão impugnada responde a um propósito discriminatório, se lhe estaria

condenando a uma autêntica prova diabólica, pois se exigiria dele uma prova de intenções que

resultaria praticamente impossível, dado que o empregador oculta deliberadamente os verdadeiros

motivos da medida adotada”

Precedente na jurisprudência nacional:

“Em circunstâncias nas quais o trabalhador é portador do vírus

HIV e o empregador tem ciência desse fato, o mero exercício

imotivado do direito potestativo da dispensa faz presumir

discriminação e arbitrariedade”. (TST, RR-1404/2001-113-15-

00.2, Min. Lélio Bentes)

Enunciado 2.III da 1a Jornada Direito Material e Processual do

Trabalho (Brasília, nov/2007):

“III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA

PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial

disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a

princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de

provar que agiu sob motivação lícita”.