TCC Inversão Do Ônus Da Prova- Correções Ortográficas e Acentuação (1)

8/17/2019 TCC Inversão Do Ônus Da Prova- Correções Ortográficas e Acentuação (1)

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FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG

MARIA ARMINDA SENE

PÓS GRADUAÇÃO EM PROCESSO DO TRABALHO

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

OSASCO2016


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FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG

MARIA ARMINDA SENE

PÓS GRADUAÇÃO EM PROCESSO DO TRABALHO

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

Trabalho de Curso apresentadoa Faculdade InternacionalSignorelli – FISIG comorequisito parcial para conclusãode pós graduação em processodo trabalho.

ORIENTADOR: PROFESSOR TADEU GALVÃO MAESSE

OSASCO2016


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AGRADECIMENTO

Em primeiro lugar quero agradecer ao meu Professor Orientador Tadeu

Galvão Maesse, por todo conhecimento transmitido, por todos os momentosde dúvida que pode me auxiliar da melhor maneira, toda paciência e dedicação

para a concretização deste trabalho.


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DEDICATÓRIA

Ao escrever uma dedicatória, vem diversas pessoas que de alguma forma

contribuíram para que eu pudesse compor este trabalho, porém, há pessoasque contribuíram para que eu pudesse chegar ate aqui e concluir com louvor

este curso. Com toda honra homenageio meu pai, Benedito, que não mediu

esforços, dedicando seu apoio psicológico e moral para a composição deste

trabalho. Dedico também a minha amada filha, Talita, que sempre puder contar

e que me presenteou com meu tão amado neto Eduardo. Sem vocês, esse

trabalho não teria sido concluído.


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SUMÁRIO RESUMO..................................................................................................................... 6

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1. A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ...................................................... 81.1. CONCEITO DE PROVA ................................................................................... 8

1.2. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA ................................................................ 9

1.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA .................................................. 10

1.4. OBJETO DA PROVA ..................................................................................... 13

1.4.2. Fatos que independem de provas ........................................................ 16

1.4.2.1. Fatos notórios ..................................................................................... 17

1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos ...................................... 18

1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são deconhecimento pessoal do juiz ........................................................................ 18

1.5 FINALIDADE DA PROVA ............................................................................... 19

1.6 MOMENTO E LUGAR DE PRODUÇÃO DA PROVA ..................................... 20

1.6.2. Prova documental .................................................................................. 22

1.6.3. Depoimento pessoal e confissão .......................................................... 23

1.6.4. Prova testemunhal ................................................................................. 24

1.6.5. Prova pericial .......................................................................................... 26

1.6.6. Inspeção judicial .................................................................................... 272. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA .......................................... 29

2.1. Breve histórico .............................................................................................. 29

2.2. Conceito do ônus da prova .......................................................................... 31

2.3. Ônus, obrigação ou dever ............................................................................ 32

2.3.1. Ônus e obrigação ................................................................................... 32

2.3.2. Ônus e dever .......................................................................................... 33

2.4. Ônus subjetivo e ônus objetivo ................................................................... 35

2.5. O ônus da prova na CLT e no CPC .............................................................. 373. A INVERSSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ......... 40

3.1. Princípio da aptidão para a prova ............................................................... 40

3.1.1. Princípio da aptidão da prova ............................................................... 40

3.1.2.Princípio in d ub io , pro o perário ............................................................. 43

3.1.3. Princípio da pré-constituição da prova ................................................ 46

3.2. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho ............................ 48

3.3. Momento de inversão do ônus da prova .................................................... 51

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 54BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................


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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo fundamental proceder à análisedoutrinária e jurisprudencial acerca da inversão do ônus da prova no processo

do trabalho, seu histórico evolutivo, conceituação doutrinária e legal, bem

como análise das principais implicações e problemáticas jurídicas instauradas.

Se tratando de inversão do ônus da prova, esta adquire grau de maior

relevância com o artigo 6º do inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor

que dispõe: “a facilitação de defesa de seus direitos inclusive c om a in ve rsão

do ônu s da pro va, a seu f avor, no pro cess o c ivi l , quando , a critério d o ju iz for

vero ssím il a alegação ou qu ando for ele h ipo ss ufic iente, segu nd o as regras

ordinárias de experiência”. Quanto a CLT, dispõe apenas que “a prova das

alegações in c umbindo à parte que as fizer” art., 818 da CLT. Complementando-

se essa orientação com a doutrina civilista, cumpre ao reclamante provar os

fatos constitutivos de seu direito e, à reclamada, os fatos constitutivos,

modificativos ou impeditivos do direito alegado pelo reclamante. O tema

justifica-se na importância da inversão do ônus da prova no Processo doTrabalho, tendo em vista ser este, alvo de críticas e dúvidas. A inversão do

ônus da prova no Processo do Trabalho visa também, estabelecer um

equilíbrio na relação entre empregado e empregador.

Palavras-chave: Inversão do ônus da prova no processo do trabalho.


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INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre o estudo do ônus da prova e de suas

implicações na seara do direito do trabalho. Este estudo é de suma

importância para a Ordem Jurídica nacional, pois muito se discute acerca do

caráter social e protetivo do direito do trabalho e do conflito deste com a ideia

de segurança jurídica que justifica a inversão do ônus da prova no processo

do trabalho.

Cabe então estudar a natureza, a real possibilidade da aplicação, os

limites, os parâmetros e demais facetas do instituto da prova, para assim o

definir de maneira clara e objetiva.

Para tanto, o presente estudo inicia pela abordagem sobre a prova no

processo trabalhista, trazendo seu conceito, natureza, princípios, objeto,

finalidade e momento de produção.

Após esta análise, no segundo capítulo, far-se-á um breve histórico

quanto a partição do ônus da prova entre os litigantes, assim como, das

relações entre este e o direito. Neste capítulo será transmito o conceito de

ônus da prova, abordando todas suas características, e ainda, a diferenciaçãoentre ônus, obrigação e dever, três institutos diversos, e que causam diversos

equívocos no processo.

Finalizando, far-se-á uma análise a cerca da inversão do ônus da prova,

instituto de extrema importância para o processo de forma geral. Neste

terceiro capítulo, serão apresentados os princípios da inversão do ônus da

prova e o correto momento para esta inversão, destacando as especificidades

de sua aplicação no direito do trabalho, apontando as suas peculiaridade,seus aspectos polêmicos e apresentando jurisprudências para análise.

Por fim, o presente trabalho se encerra com as considerações finais,

nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados.


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1. A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Em um processo para que o juiz possa declarar a procedência ou

improcedência de um pedido, ele deve examinar a questão sob dois aspectos que

estão intimamente interligados, mas que pode ser lógica e idealmente separados: o

direito e o fato.

De nada adianta alguém ter um direito em tese favorável, se não consegue

demonstrar que se encontra numa situação que permite incidência da norma.

É na fase do processo de conhecimento que são colhidas as provas que

esclarecerão o juiz para que possa proferir sua decisão.

A instrução da prova está regulada basicamente nos artigos 818 a 830 da

CLT. A prova é o conjunto de meios que são aplicados legalmente, para demonstrar

a existência dos atos jurídicos, tais como: confissão; atos processados em juízo;

documentos públicos e particulares; testemunhas; presunções; exames e vistorias;

arbitramento e inspeção judicial.

1.1. CONCEITO DE PROVA

A palavra prova é originária do latim probatio, que, por sua vez, emana do

verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

Para Bezerra Leite1, o conceito de prova não é unívoco, refere-se para tanto

o conceito de prova quanto ao sentido filosófico, onde a prova serve para

estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, já na linguagem da

matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo, no

ponto de vista esportivo, a prova é a competição, no qual se busca umaclassificação, e por fim, na ciência jurídica processual, a palavra “prova” pode ser

empregado como meio de prova, ou seja, o modo pelo qual a parte intenta

evidenciar os fatos que deseja ao juiz, como forma de convencimento, de acordo

com os elementos presentes nos autos. É na fase do processo de conhecimento que

são colhidas as provas que esclarecerão o juiz para que possa proferir sua decisão.

Sendo portanto, a prova, o meio lícito de convencimento direcionado ao juiz,

para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato.1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 491 – 492.


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1.2. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

A natureza do instituto da prova gerou grandes debates doutrinários, no que

se refere a ser esta regida pelo direito material ou processual.

A primeira teoria que foi, durante muito tempo sustentada entendia que,

como ela muitas vezes preexistia ao processo, então não havia dúvida de que era

própria do direito material. A tese contrária entendia que o instituto da prova era

exclusivamente processualista2.

De acordo com Nascimento3 são cinco tendências que buscam a natureza

jurídica da prova: a) a prova é um fenômeno de direito material; b) a segunda PE a

teoria da prova como fenômeno de natureza mista, material e processual; c) aterceira teoria é a da natureza unicamente processual; d) a quarta teoria é a divisão

das normas sobre a prova em normas de direito material e direito processual: e) a

quinta, e última teoria, sustentam que a prova pertence ao direito judicial4.

Para Christovão Malta, as teorias citadas acima dizem respeito a natureza

das normas que regulam a prova e não o instituto da prova e, ainda ensina que a

prova é tanto estudada como conjunto de informações que as partes levam ao juiz

para que este forme seu conhecimento, como no sentido de que o juiz, formandosua convicção sobre os fatos debatidos na lide, conclui ter realmente ocorrido, isto é,

ter ficado provado. Assim emprega-se a palavra prova para designar a atividade das

partes, bem como ao resultado dessa atividade5.

A teoria mista, que entende ser a prova instituto tanto de direito material

como de direito processual, encontra guarida, no direito brasileiro, o doutrinador

Saad, que desta forma se manifesta sobre o assunto6:

Em primeiro lugar, cabe-nos frisar que o Direito Processual, mais do que

qualquer outro ramo do direito, estuda sistemática e profundamente o

instituto da prova para fixar suas finalidades, sua forma e seus fins.

Inobstante, nossa posição diante da matéria não é radical. No momento de

formação de um ato jurídico, criam as partes certas provas (que

2 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 27.3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29º Ed. 2014, p. 249.4

De acordo com Nascimento, direito judicial é aquele que busca uma relação jurídica existente entre a justiçaestatal e o indivíduo. NASCIMENTO,Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29º Ed. 2014, p.249.5 MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, 36º Ed. 2012, p. 383.6 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 343.


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qualificamos pré constituídas) tendentes a resguardar os direitos derivados

desse mesmo ato e dissipam dúvidas, no espírito de terceiros quanto a sua

autenticidade e isto antes de qualquer apreciação judicial. É ela útil num

eventual litígio submetido à Justiça. Tais considerações nos fazem concluir

que o instituo da prova interessa, a um só tempo, ao Direito Material e ao

Direito Processual.

Enquanto que Teixeira Filho defende a teoria que prega ter a prova natureza

exclusivamente processual baseando-se no fato que com o Código de Processo Civil

de 1973, tomou para si, o disciplinamento da matéria a respeito da prova, eliminando

a referência às leis materiais que eram aludidas no Codex de 19397.

Sob este aspecto, quando se tratar da utilização das normas pertinentes aprova que estão contidas no Código de Processo Civil, fato este que não causa

espanto eis que é falha a Consolidação do Trabalho (CLT) neste tópico, o

profissional do direito deve estar atento para que não haja uma má aplicação das

normas de processo civil no processo do trabalho, desta forma acarretando danos as

partes.

1.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA

O estudo dos princípios norteadores da prova ganha relevância na medida

em que sua finalidade é demonstrar a verdade no processo, contudo, para tanto não

basta uma interpretação superficial dos fatos é necessário um conhecimento

globalizado do sistema jurídico onde estão sendo produzidos os meios de prova a

fim de que o caso concreto seja devidamente solucionado, conforme ressalta o

doutrinador Nascimento8:

Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do

ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição

entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto

lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele.

7 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014.. p. 28.8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 613


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Nos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento9 a prova no processo do

trabalho sujeita-se aos princípios da necessidade da prova, unidade da prova,

lealdade ou probidade da prova, contradição, igualdade de oportunidades,

legalidade, imediação e obrigatoriedade da prova.

O princípio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse

das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando a simples

alegação, pois a prova deve ser base e a fonte da sentença; o juiz deve

julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta do

processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento

pessoal que do fato possa ter o juiz10.

Ao comentar o princípio da necessidade da prova Teixeira Filho entende que

deste princípio extrai-se a regra de que o juiz não deve decidir com base no seu

conhecimento pessoal dos fatos, salvo exceções, já que se encontra tangido pelo

dever legal da imparcialidade11.

Em relação ao princípio da unidade da prova, esclarece Nascimento12, que a

prova é apreciada em seu conjunto, e não isoladamente, em que pese aos diversos

meios de prova.Referente ao princípio da lealdade ou probidade da prova, entende - se que

as provas deverão ser obtidas com lealdade, conforme o inciso LVI do artigo 5º da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que preceitua que “são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. No tocante à

lealdade da prova, segundo o autor, esta decorre do inciso II, do artigo 14 do CPC.

Quanto ao princípio da contradição, Nascimento apenas se refere à

impugnação da prova, o que é ampliado por Teixeira Filha já que este vislumbra a

possibilidade da produção da contraprova13.

No que se refere ao princípio da igualdade de oportunidade, este assegura a

mesma oportunidade de oferecimento de provas pelas partes litigantes, desde que

observado o rito processual14. É um corolário do art. 125, I, do Código de Processo

Civil.

9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.10

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.11 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p.64.12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.13 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 64.14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.


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Relativo ao princípio da legalidade, Teixeira Filho15 preceitua que este

assegura que a lei subordinará a produção de provas a determinados requisitos

como tempo, lugar e meio de adequação, demonstrando assim, que as partes

submetem-se a uma rígida disciplina probatória.

O princípio da imediação prevê que a prova tem como destinatário final o juiz

e, mais, que esse pode intervir na instrução probatória sempre que sentir

necessidade16.

Por fim, o princípio da obrigatoriedade de prova, o qual causa real

divergência entre os doutrinadores Nascimento e Teixeira Filho. Nesse sentido,

Nascimento17 leciona:

...a prova é de interesse não só das partes mas também do Estado, que

quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo

Juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no

caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra

aquele que se omitiu a favor de quem solicitou.

Tal exegese deste princípio, para Teixeira Filho, é equivocada pois ensina

que não há obrigação de provar em juízo a verdade dos fatos, o que existe é umônus objetivo, portanto se não há obrigação não há que se falar em sanção

processual18.

O doutrinador Giglio toma como princípios da prova trabalhista aqueles que

informam a teoria da prova no Direito Processual Civil, prevalecendo, segundo ele, o

sistema do livre convencimento motivado. O Juiz do Trabalho, como o Juiz de

Direito, atenderá aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não

alegado pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante,fundamentar os despachos e sentenças19.

15

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 68 – 69.16 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 69.17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.18 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 70.19 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 16º Ed. 2011, p. 187.


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1.4. OBJETO DA PROVA

A prova tanto tem natureza processual, de ser apresentada no processo,

como é forma de demonstrar os negócios jurídicos praticados pelas partes. Sua

natureza é mista, pois a prova pode ser feita extrajudicialmente20.

No processo do trabalho o objeto da prova é constituído, via de regra, pelos

fatos relevantes e controvertidos que não sejam notórios. Utiliza-se a aplicação

subsidiária do art. 334 do Código de Processo Civil, segundo o qual não dependem

de prova: a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados

pela parte contrária; c) os fatos admitidos, no processo, como incontroversos; d) os

fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.Como dito, o objeto da prova são os fatos (do latim “factum” , de “faceré” =

fazer, causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica

processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais), ou

atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), originadores do conflito

intersubjetivo de interesses. Nem todos os fatos são objetos, somente aqueles que

se relacionam com a lide e sobre eles haja controvérsia. Como destaca Vicente

Greco Filho21

, nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividadeprobatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo e que

suscitam o interesse da parte em demonstrá-lo; os fatos impertinentes, isto é, não

relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo Juiz, sob pena de se

desenvolver atividade desnecessária.

O Juiz, entrementes, não está obrigado a aplicar à espécie a norma legal em

que a parte assentou a sua pretensão; sendo assim, feita a prova do fato narrado, e

reconhecida a existência do direito, caberá ao julgado acolher o pedido, conquantoaté mesmo por fundamento jurídico diverso do apontado pela parte, sempre que,

evidentemente, este for o caso. Trata-se, aqui, de necessária e perfeitamente

admissível, adequação dos fatos à regra de direito positivo pertinente.

Por outras palavras, incumbirá sempre ao Juiz proceder à categorização

jurídica dos fatos, notadamente quando foram postos na inicial ou na contestação

sem qualquer técnica jurídica. O que ao Juiz não se permite é o inverso: admitir a

20 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.316.21 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual civil brasileiro. 23º ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.195.


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existência de fatos que não foram alegados, a pretexto de aplicar o dispositivo de lei,

ou norma jurídica, em que a parte apoiou o pedido.

Repita-se: “quod non est in actis, non est in mundo”; todavia, se depois de

proposta a ação algum outro fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito

surdir com eficácia para influir no julgamento do feito, deverá o Juiz tomá-lo em

consideração, por sua iniciativa ou a requerimento da parte interessada, no ensejo

da prolação da sentença de fundo (CPC, art. 462), verificando, contudo, para que

não resulte escoriado o princípio indeclinável do contraditório, que informa o

processo moderno22.

Esclareça-se, além do mais, que a apreciação de tais fatos, pelo Juiz, sóserá possível se as nova alegações da parte: a) se relacionarem a direito

superveniente; b) delas competir ao Juiz conhecer de ofício; ou c) por

expressa disposição legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e

Juízo (CPC, art. 303, I a III), como no caso de incompetência absoluta

(CPC, art. 113, “caput” ). Fora disso, qualquer outra alegação estará

fulminada pela preclusão temporal que decorrerá da perda do momento

oportuno para formulá-la23.

A prova quanto aos fatos pode ser direta ou indireta No primeiro caso se

demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos; no segundo, se põe em

evidência outro fato, a partir do qual, “por raciocínio lógico, se chega a uma

conclusão a respeito dos fatos dos autos”. A prova indireta é, por esse motivo,

também denominada de indiciária ou por presunção, sendo recomendável observar

que a sua produção somente deverá ser admitida na hipótese de não ser possível a

prova direta, cuja eficácia processual é superior 24.

Por fim, diante disso, compete ao juiz a obrigação de descobrir, por meio das

provas apresentadas no processo, a veracidade dos fatos alegados, para então,

aplicar a norma cabível.

22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010. p.517.23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.517.24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.518.


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1.4.1. Fatos controvertidos, relevantes e determinados

Como visto, os fatos são objetos da prova. No entanto, nem todos os fatos

devem ser provados. Os fatos suscetíveis de prova são os controvertidos, os

relevantes e os determinados.

No que se refere aos fatos suscetíveis de prova, que, se não há

controvérsia, basta a mera aplicação do direito. Quanto aos fatos relevantes, esses

devem ter conexão com a causa, podendo, desta forma influir na decisão. Já os

fatos determinados possuem características suficiente que os distinguem de outros

que lhe sejam semelhantes.

Conforme o entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho25, inexistindocontestação ao fato, esse se torna incontroverso, motivo pelo qual o problema se

resume a uma simples aplicação de direito. Os fatos relevantes, no entendimento do

autor, são os relacionados diretamente com a ação, os que se revestem de eficácia

para influenciar na decisão da causa. Por fim, o autor estabelece que os fatos

determinados são os individualizados, especificados, os que possuem

características capazes de diferenciá-los de quaisquer outros que com eles possam

se assemelhar.Para que um fato possa ser objeto de prova, é necessário também, que

esses apresentem os seguintes requisitos: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam

contestados; c) não sejam admitidos legalmente como verdadeiros; d) não esteja

proibida a prova quanto a eles; e) sejam admissíveis26.

No que tange à impugnação dos fatos, o artigo 302 do CPC27, consubstancia

o princípio doutrinal da eventualidade, dispondo:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos

narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não

impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que

a lei considerar da substância do ato;

25

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p.42-45.26 LOPEZ, Armando Porras apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed.São Paulo: LTr, 2014, p. 45.27 NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 12. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,p. 796.


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III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu

conjunto.

Entretanto, existem casos em que se deve utilizar com ressalva a presunçãode veracidade dos fatos não expressamente impugnados, conforme exemplifica

Manoel Antônio Teixeira Filho28:

Temos verificado, por exemplo, com certa frequência, o réu não se

pronunciar quanto à alegação do autor no sentido de que sua jornada diária

de trabalho excedia a ordinária, embora junte os cartões de ponto pelo qual

se constata que a jornada foi sempre ordinária, tal como fixada em lei.

Conquanto lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor não osimpugna.

Seria desarrazoado expor-se, na espécie mencionada, que a matéria

relativa à jornada extraordinária seria incontroversa, em face do réu não

haver contestado expressamente as alegações do autor; ora, bem, a junção

dos cartões de ponto pelo réu constituiu, sem dúvida, uma forma de

manifestação oposta às alegações expedidas pelo autor quanto a duração

da jornada de trabalho. Não se quer, com isto, insinuar que os aludidos

cartões se tornariam um meio de prova prevalecente, absoluto, mas sim que

a sua existência nos autos foi suficiente para configurar uma controvérsia

sobre a matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de trabalho

como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do

procedimento.

Assim, caberá ao juiz distinguir os fatos irrelevantes ou inúteis dos

relevantes, que interessam à solução da lide e que são suscetíveis de provas.

1.4.2. Fatos que independem de provas

Os fatos que independem de prova estão enumerados no artigo 33429 do

CPC, tratam-se de exceção à regra geral:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

28 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 41.29 NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 12. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,p. 839.


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II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Dessa forma, cumpre estabelecer brevemente os fundamentos das

exceções expressas.

1.4.2.1. Fatos notórios

Os fatos notórios são os de conhecimento comum, de uma determinada

comunidade ou de determinada região, num determinado lapso de tempo.

Para Adalberto Martins30:

O conhecimento notório não se confunde com conhecimento pessoal

(aquele derivado de observação pessoal), e tampouco coincide com o

conhecimento absoluto, bastando o conhecimento relativo. Contudo, não se

permite ao Juiz julgar com base em fatos de que tenha ciência pessoal e

que não constam dos autos, excepcionando-se aqueles que Couture

denomina ‘fatos evidentes’, e que ressaltam da experiência pessoal do

magistrado.

O conceito de fato notório é relativo, pois, se uma das partes sobre ele não

tiver conhecimento ou se até mesmo o Juiz dele não conheça, é possível a produção

de provas sobre a própria existência da notoriedade do fato.

Por outro lado, também pode a parte a quem a notoriedade prejudica

produzir prova, não contra a notoriedade do fato, mas com o objetivo de demonstrar

sua inverdade, conforme explica Manoel Antônio Teixeira Filho31:

[...] embora a parte a quem a notoriedade prejudica não possa, em regra,

produzir prova quanto a não ser notório o fato, não se há como negar-lhe o

direito de demonstrar que o fato é inverídico, é preciso ter-se em mente que

a notoriedade nem sempre está, como deveria, assentada na verdade.

30 MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito processual do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. P.156.31 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 48.


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Dessa forma, é possível que um fato notório não seja verdadeiro, devendo

neste caso ser contestado. Se for contestado, deixará de ser notório e, portanto

deverá ser provado, conforme mencionado acima.

1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos

No que tange aos fatos confessados, não necessitam de prova pelo simples

fato de carecerem de controvérsia, não há mais o que se discutir quanto a

veracidade de um fato que a própria parte prejudicada declarou estar correto.

Para Teixeira Filho, fator incontroversos são32:

aqueles sobre os quais não se estabelecem debates entre os litigantes;

porque, pelo consentimento expresso ou pelo silêncio, são tidos como

verdadeiros, se o contrário não resultar no conjunto das provas.

Lembra Theodoro Júnior que quando se tratar de direitos indisponíveis, ou

os proveniente do estado da pessoa natural as parte não estão dispensadas da

produção de provas. Salienta-se que não é cabível a contestação por negação geral,

o réu deve responder cada item especificamente, ou seja, deve manifestar-secontrário a cada fato alegado33.

1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são

de conhecimento pessoal do juiz

Quanto aos fatos que a lei presume existente ou verdadeiros é oportuno

transcreve o que leciona Teixeira Filho34

: “... a par te invocadora da presunção legalde existência de veracidade do fato não está obrigada a prova o fato presumido,

mas, sim, o fato no qual a lei assenta a presunção”.

As presunções legais podem ser absolutas ou relativas, as primeiras não

admitem prova em contrário, sendo que quando se tratar de presunções relativas

esta será admitida.

32 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 5233 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010, p.416.34 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 52.


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1.5 FINALIDADE DA PROVA

Partindo-se das premissas já estabelecidas, é possível dizer que a prova

não tem por objeto a reconstrução dos fatos que servirão de supedâneo para a

incidência da regra jurídica abstrata que deverá ser concretizado na sentença que

reger o caso concreto.

Descartando essa possibilidade, torna-se necessário buscar a finalidade da

prova à luz das ideias contemporâneas sobre o conhecimento. Da pequena incursão

feita sobre alguns avanços na teoria do conhecimento pode-se extrair que a função

da prova é se prestar como peça de argumentação no diálogo judicial, elemento de

convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiadacom a proteção jurídica do órgão estatal.

A decisão judicial é legitimada pelo procedimento que a precede. São a

forma e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a decisão daí

emanada seja legitima e represente a manifestação de um Estado de Direito. E essa

legitimação se dá na proporção direta do grau de participação que se autoriza aos

sujeitos envolvidos nos conflitos para a formatação do convencimento judicial.

Assim é que essa participação se dá, em linhas genéricas, por intermédio dealegações e de comprovações; permite-se que as partes afirmem as situações de

fato e direito em suma, os fatos jurídicos que embasam suas pretensões ou suas

exceções, como consequência necessária, confere-se a elas a oportunidade de

comprovar, convencer ao magistrado que tais afirmações de fato são verossímeis. A

prova assume, então, um papel de argumento retórico, elenco de argumentação,

dirigido a convencer o magistrado de que a afirmação feita pela parte, no sentido de

que alguns fatos efetivamente ocorreram, merece crédito. A prova, então, assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei,

dirigindo, dentro dos parâmetros fixados pelos direitos e de critérios racionais, a

convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação feitas

no processo.

Trata-se de meio retórico porque antes de se destinar a reconstrução de

fatos (componentes ideal inatingível) destina-se a estabelecer o diálogo entre as

partes e o Estado- juiz, necessário para “fixação dos fatos controvertidos”35.

35 CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processocivil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV, p.30.


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que esse admite ou repele a prova proposta. Por último, vem o momento da

produção, que apenas ocorre se as provas forem admitidas.

Manoel Antônio Teixeira Filho39 acredita que a instrução se inicia no próprio

momento em que a petição inicial é ajuizada, tendo continuidade na primeira

audiência, quando o réu oferece a sua resposta, desenvolvendo-se e encerrando-se

na segunda. Crê o autor que a razão de se haver denominado de instrutória à

segunda audiência decorreu apenas do fato de que ela se destina,

preponderantemente, à coleta de provas, mas também, porque nela o princípio da

oralidade atua com maior eficácia.

Por fim, há outras correntes que entendem que existem dois momentos para

a produção da prova, ou seja, o momento da proposição da prova reside nadeterminação dos fatos a provar e indicação dos meios de prova. O momento da

admissão da prova diz respeito ao poder que o juiz tem de indeferir o inútil ou

impossível, ou que vise à demonstração de fatos por meios inadequados ou

inadmissíveis.

1.6.1. Meios de prova

Se as partes não celebrarem acordo, iniciar-se-á a instrução do processo

(art. 848 CLT).

Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não

especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda

a ação ou a defesa (art. 332 do CPC).

O Decreto nº 1.295, de 10-06-96, promulgou a Convenção Interamericana

sobre prova e informação acerca do direito estrangeiro.Os meios de prova para a instrução do processo são as espécies de provas

que serão produzidas em juízo. São meios de prova: o depoimento pessoal das

partes, as testemunhas, os documentos, as perícias e a inspeção judicial. O

depoimento pessoal é meio de prova e não prova. Prova é a confissão da parte por

intermédio do depoimento pessoal.

39 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 73.


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1.6.2. Prova documental

Theodoro Júnior define documento tanto no sentido lato quanto no sentido

estrito. No sentido latoe estrito, o documento40:

Não compreende apenas os escritos, mas todos e qualquer coisa que

transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os

desenhos, as fotografias, (...). Em sentido estrito cuida-se especificamente

dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado

através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.

Os documentos podem ser classificados como particulares ou públicos. Éconsiderado particular o documento que é produzido pelo interessado, sendo

totalmente escrito ou por ele assinado. São documentos públicos aqueles

constantes nos livros ou em notas oficiais, tais como a escritura registrada em seu

livro de tabelião41.

A função do documento consiste “em dar existência ou validade a alguns

atos jurídicos que não são considerados existentes sem a correspectiva

documentação, portanto, o documento funciona em alguns casos como requisito adsolemnitatemou ad substantiam Outras vezes, sua função é meramente processual,

independendo o ato da sua existência ou não42”.

A prova documental, em regra, deverá ser apresentada junto com a

reclamação trabalhista, como determina o artigo 787 da CLT, sendo que apenas

será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou ainda em cópia

perante o juiz ou tribunal (art. 830). Vale lembrar que os documentos que não sejam

fundamentais ao pedido e à contestação, podem ser apresentados em razões de

recurso43.

Juntados os documentos, em audiência, após a contestação, cada uma das

partes terá vista dos mesmos, cabendo razões finais ou requerimento de prazo para

produzir prova em contrário. Ressalta-se que a impugnação é apenas cabível

40 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p.442.41 MALTA, ChristóvãoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.30.42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 262.43 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 266.


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quando juntado o documento intempestivamente ou quando apresentar vícios

formais44.

O artigo 399 do Código de Processo Civil prevê que o juiz poderá, em

qualquer tempo ou grau de jurisdição, requisitar as repartições: a) as certidões

necessárias à prova das alegações das partes; b) os procedimentos administrativos

nos casos em que forem interessados a União, Estado, Município ou as respectivas

entidades da administração pública indireta.

Lembra Teixeira Filho45 que a arguição de falsidade do documento, seja ela

material ou ideológica, incumbe a parte que a fizer; quando se tratar de contestação

à assinatura o ônus será da parte que produziu o documento, em qualquer das

hipóteses o Juiz do Trabalho pode tomar a iniciativa de determinar a realização doconsequente exame pericial.

1.6.3. Depoimento pessoal e confissão

Para Gabriel Saad46, o depoimento pessoal é “a declaração feita pela parte –

Reclamante ou Reclamada – sobre os fatos relacionados com o litígio que deu

origem ao processo”. Conforme o disposto no artigo 820 da CLT, é obrigatório o comparecimento

das partes à primeira audiência. Só assim é possível se tentar a conciliação. Se esta

não ocorrer, o juiz inquirirá as partes e as testemunhas47.

A sanção decorrente do não comparecimento em juízo é a confissão (art.

342, § 2º do CPC). Tal consequência consiste em admitir como verdadeiros os fatos

contrários ao interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário48.

Na Justiça do Trabalho, segundo o art. 844 da CLT, “o não comparecimentodo reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não

comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria

de fato”.

A confissão é, na verdade, uma declaração que pode ser feita por qualquer

das partes. Na confissão, qualquer uma das partes pode reconhecer, total ou

44

MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, 36 ed. 2012, p. 388.45 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 82.46 SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 440.47 SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho.São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 581.48 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51 ed. 2010, p. 432.


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a) instrumentárias, que asseguram com a sua presença e assinatura a

verdade dos atos jurídicos, colaborando na formação da prova literal pré-

constituída. São, na classificação de Maletesta, as ante factum; b) judiciais, que depõem em juízo acerca dos fatos (relevantes) da ação.

Correspondem, portanto, às in facto a que se referiu Maletesta;

c) oculares ou auriculares, que depõem segundo os fatos que

presenciaram ou de que tiveram notícia, respectivamente. Estas últimas são

conhecidas testemunhas “por ouvir dizer”;

d) originárias e referidas, conforme tenham sido indicadas pelas partes

ou mencionadas por outras testemunhas, em suas declarações,

respectivamente;

e) idôneas e inidôneas, segundo seja o valor de seu depoimento, sendo

que as segundas são afetadas por algum vício ou defeito capaz de lhes tirar

ou diminuir a credibilidade.

Conforme dispõe o artigo 412 do CPC, toda testemunha intimada tem o

dever de testemunhar. Caso não cumpra essa regra, poderá ser conduzida ao juízo.

Esse dever da testemunha está ligado ao dever de concorrer para a realização do

direito objetivo e para a pacificação das partes, sendo que seu dever se dá perante o

Estado e não perante as partes53.

O artigo 440 do CPC prevê o indeferimento da inquirição de testemunhas

quando a prova versar sobre fatos já provados por documento ou por exame pericial.

Manoel Antônio Teixeira Filho54 expressa que no Processo Civil as partes

deverão depositar em cartório, dez dias antes da audiência, o rol de testemunhas.

Esse depósito não serve apenas para intimá-las pois, na maioria dos casos, as

testemunhas já estão devidamente convidadas pela parte, mas principalmente para

que a parte contrária tenha conhecimento da prova testemunhal que irá ser

produzida. Sabendo anteriormente a qualificação das testemunhas, poderá, se for o

caso, contraditá-las, produzindo inclusive provas da impugnação.

Na justiça do trabalho, as testemunhas devem comparecer à audiência

independentemente de notificação (art. 825 da CLT), o simples convite da parte é o

que basta para que se vejam obrigadas a comparece para depor. No entanto, caso

não compareçam à audiência serão notificadas pelo juízo e se mesmo assim não

53 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 445.54 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 327.


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atenderem a notificação serão conduzidas coercitivamente. As testemunhas

impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento

na audiência, tendo fundamento na incapacidade, no impedimento ou na

suspeição55.

Contudo, a prova testemunhal deve ser utilizada com cuidado, pois a

possibilidade de erro na decisão fundada em testemunho de má fé sempre existe.

No entanto, a má fé nem sempre impede a verdade, pois em muitos casos a

testemunha não sabe ou não tem meio de revelar a verdade, sendo importante

ressaltar que a testemunha nem sempre comunica a verdade objetiva, e sim a

verdade de suas próprias percepções e do seu processo, pesando toda sorte de

defeitos em sua informação56.

1.6.5. Prova pericial

A perícia deve ser encarada sob dois aspectos: como a atuação de um

técnico na revelação de determinados fatos e como o depoimento especializado de

um profissional sobre esses mesmos fatos e, neste caso, contendo uma

‘apreciação’, um ‘parecer .

Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo juiz,

que fixará o prazo para entrega do laudo. As partes poderão indicar um

assistente, cujo laudo deverá ser apresentado no mesmo prazo assinado

pelo perito. Segundo o artigo 424, incisos I e II do Código de Processo Civil,

em caso de não possuir conhecimento técnico ou científico ou se deixar de

cumprir o encargo no prazo determinado o perito ou assistente poderá ser

substituído57.

Segundo Teixeira Filho a prova pericial abrange três modalidades: exames,

vistorias e avaliações, explicando que58:

Os exames consistem em perícias sobre documentos, pessoas ou contas;

as vistorias constituem a inspeção ocular de coisas ou móveis ou imóveis,

através de peritos; as avaliações constituem a fixação da qualidade ou

55 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 441-443.56 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 438.57 THEODOROJÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 480.58 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 327.


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quantidade de coisas, serviços, ou fatos e estimativa dos respectivos

valores.

Theodoro Júnior

59

leciona que a perícia só pode ser admitida quando aapuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de

convencimento. “Somente haverá perícia, portanto, quando o exame do fato

probando depender de conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova, ainda,

tiver utilidade, diante dos elementos disponíveis para exame.”

Na apreciação da prova pericial o juiz apenas está adstrito ao princípio da

persuasão racional, como ensina Teixeira Filho60:

Consequência concreta desse princípio é a faculdade que ao magistrado a

lei defere de não ficar adstrito ao laudo pericial, podendo construir o seu

convencimento com outro elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art.

436), desde que indique, na sentença, os motivos que o levaram a assim

decidir (CPC, art. 131). Correta, por assim, a difundida afirmação de que o

parecer não transita em julgado (‘dictumexpertorumnunquamtransit in

reamiudcatam’).

O requerimento da perícia deve ser feito na petição inicial ou nacontestação. No processo trabalhista as perícias mais frequentes dizem respeito a

insalubridade, periculosidade, comissões, equiparações salariais, acidentes de

trabalho e moléstias profissionais61.

1.6.6. Inspeção judicial

Para Teixeira Filho

62

, inspeção judicial é o ato pelo qual o juiz, no curso doprocesso, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, e com o objetivo de buscar

esclarecimentos acerca de fatos relevantes para a decisão da causa, examina,

diretamente, em juízo ou no local em que se encontrem, pessoas ou coisas,

utilizando-se, para isso, de suas percepções sensoriais comuns.

Se o objeto da inspeção for pessoa ou coisa móvel, ocorrerá no juízo, mas o

juiz irá ao local onde se encontra a pessoa ou coisa quando entender necessário,

59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 479.60 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 373.61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 265.62 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 382.


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quando não puderem ser trazidas ao juízo ou ainda, quando for importante

reconstruir os fatos63.

Com o intuito de evitar confusões entre a inspeção e a perícia, é cabível

explanar sobre a diferença existente entre ambas. No exame pericial, o juiz atribui ao

perito o dever de examinar pessoal, coisas ou lugares, enquanto que na inspeção

judicial é o juiz que diretamente vem examinar estas pessoas, coisas ou lugares e

colhe dados para formar sua convicção.

Segundo o entendimento de Pontes de Miranda64, o objeto da inspeção

judicial pode ser pessoa ou coisa, que pode ser propriedade e posse ou só pertença

a alguém:

Quanto às pessoas, quaisquer podem ser sujeitas a inspecionamento se

isso é de interesse para se decidir a causa. A coisa pode ser de propriedade

e de posse, ou só de posse, ou mesmo só de tença de alguém. Se há

provas evidentes, o que se há de entender é o que o juiz indefira o

requerimento, ou se abstenha de inspetar, porque aí não há interesse à

decisão da causa.

A inspeção judicial pode se dar, no caso de utilização no processotrabalhista, para investigar denúncia do reclamante no sentido de que a reclamada

mantém documentos assinados em branco em determinado lugar. O juiz, presente

as partes, se o desejarem, pode dirigir-se pessoalmente à empresa e ali apurar se é

verdade o que o reclamante alega65.

63 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 382.64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 503.65 MALTA, ChristóvãoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.69.


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2. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

2.1. Breve histórico

Ao se estudar a prova sobre o aspecto histórico, verifica-se ser antiga a

preocupação quanto à participação do ônus da prova entre os litigantes;

A respeito do assunto comenta Teixeira Filho66:

Na antiguidade, AulusGellius (“NoctesAtticae”, livro XIV, cap. II), inspirando-

se em seu mestre, o filósofo Favorinos (Apoiados nos ensinamentos de

Catalão), afirmava que se as provas produzidas não convencessem, dever-

se-ia decidir a favorito litigante mais probo; na hipótese de ambos

possuírem a mesma reputação, adecisão deveria propender em favor do

réu. Tratava-se como se vê, de um critério de natureza complementar

(somente incidiria se a prova não fosse suasória), que se assentava na

honorabilidade das partes. O subjetivismo de que era provido; contudo

revela a validade desse critério.

Foi no Direito Romano que se concebeu a regra – sempre ônus probandi ei

incumbitquidicit, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem diz, afirma ou age. Assim

se dispôs, porque quem ingressava primeiro em juízo era o autor,

consequentemente, como era ele quem afirmava, o ônus probandi lhe era atribuído.

Desta forma, o encargo da prova não se transferia ao réu, mesmo que este negasse

os fatos alegados pelo autor 67.

No entanto, tal construção doutrinária não estava correta, pois em alguns

casos, a alegação feita pelo réu envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou

extinguir o direito do autor. Em função disso, reconheceu-se que a resposta do réucontinha, ou poderia conter, também uma afirmação. Desta forma, sempre que isso

ocorresse o ônus da prova seria atribuído ao réu68.

Posteriormente, os glosadores manuseando os textos romanos baseados

em Paulus elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória calcado em

66 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 103.67 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 103.68 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 103.


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duas regras fundamentais afirmatia non negantiincumbitprobatioe negativa non sunt

probanda69

.

Desde então, empenhou-se a doutrina em pôr à frente, na elaboração de

critérios voltados à distribuição desse ônus, se a prova era positiva ou negativa, pois

se sustentava ser impossível a segunda70.

Entende Manoel Antônio Teixeira Filho71, que esta atitude constitui a grande

característica do Direito medieval, que se infiltrou em parte do Direito português

antigo e acabou por repercutir no Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, que

no seu art. 209, § 1º, estatui que “Se o réu, na contestação, negar o fato alegado

pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova”.

Em seguida, a doutrina passou a extrair outra interpretação dos textosromanos, estabelecendo que o ônus da prova incumbia ao autor. No entanto, tal

regra não era absoluta, sendo que ao réu se deslocava esse encargo toda vez que,

ao negar a situação jurídica narrada pelo autor, a ele opusesse uma outra72.

Desta forma, foi sob essa nova orientação que se edificou a teoria clássica

do encargo da prova, que segundo o entendimento de Moacyr Amaral

Santos73“incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência de um

fato do qual pretenda induzir uma relação de direito”. A teoria moderna, a propósito da partição do ônus da prova é baseada na

distinção básica entre os fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos,

orientada pelas lições de Giuseppe Chiovenda74.

Conforme seu entendimento75, cabe ao autor provar os fatos constitutivos,

isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos. O réu

deve provar os fatos impeditivos, ou seja, a falta daqueles fatos que normalmente

concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito quelhes é natural. Ao réu igualmente incumbe a prova dos fatos extintivos que cessam

uma vontade da lei e consequentemente a expectativa de um bem.

69 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho.10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.70 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.71 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.72 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104-105.73

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 105.74 CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.Campinas: Bookseller, 1998. p.451.75 CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.Campinas: Bookseller, 1998. p.451.


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Desta forma, acredita o autor 76 que, “deve respeitar -se à igualdade das

partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre

as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos

que ela pretende considerados pelo juiz”.

2.2. Conceito do ônus da prova

O ônus da prova é, sem dúvida, um tema de grande importância no

processo trabalhista, no qual a sua distribuição nem sempre atende as necessidades

da parte hipossuficiente.

Neste sentido, o ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte paraproduzir uma prova, sendo que uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz,

como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência

do fato que a prova se destina a demonstrar 77.

Carlos Alberto Reis de Paula78 comenta a respeito do ônus processual:

O ônus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de

vontade, ou uma faculdade para tutelar ou não um interesse próprio, pela

produção de um certo efeito jurídico. Pelo ônus caracteriza-se uma situação

jurídica criada pela liberdade que concede à parte ordenar a própria

conduta: o sujeito do ônus tem a opção de escolher entre a realização do

fato e a inatividade, que lhe trará resultado desfavorável.

Desta forma, a parte tem o ônus de provar o que deseja, para assim ver a

sua pretensão acolhida pelo Estado juiz.

Acompanhando este entendimento, Humberto Theodoro Júnior

79

explica“que o ônus da prova consiste na conduta processual exigida da parte para que a

verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz”.

Conclui-se, portanto que o ônus da prova traduz-se pelo dever de provar. No

entanto, tal dever é no sentido de interesse e necessidade de fornecer a prova

destinada à formação da convicção quanto aos fatos alegados pelas partes.

76CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.

Campinas: Bookseller, 1998. p.448.77 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 422.78 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr,2º Ed. 2010, p. 28.79 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 51 ed. 2010.


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32

2.3. Ônus, obrigação ou dever

2.3.1. Ônus e obrigação

Não há, a rigor, uma obrigação lega de provar; tão somente, um ônus.

Cumpre, então, que se distinga um do outro.

Segundo Carnelutti80:

A diferença entre ônus e obrigação se funda na sanção diversa a quem não

cumpre determinado ato; existe obrigação quando a inatividade dá lugar a

uma sanção jurídica (execução ou pena); se. Ao contrário, a abstenção, em

relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse

mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus.

O “ônus probandi ” se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos

narrados em Juízo; daí por que a lei fixou, objetivamente, e com base nesse

interesse, os critérios relativos à distribuição desse encargo processual.

Tanto é verdadeiro que o ônus da prova não constitui uma obrigação, que,

em certos casos, mesmo que a parte dele não tenha se desincumbido, poderá teracolhida a sua pretensão, que tinha como pressuposto o fato que deixou de provar:

isso poderia ocorrer, por exemplo, na hipótese de a parte contrária,

inadvertidamente, produzir, em benefício da outra, a prova que a esta competia.

De outro lado, a distinção que a doutrina tem feito entre ônus perfeito e ônus

imperfeito pode ser considerada correta; pois no primeiro caso, se a parte dele não

se desincumbe terá, contra si, consequência jurídicas prejudiciais, quando deixa de

interpor recurso da sentença que lhe foi desfavorável; no segundo, todavia, nemsempre a incúria ou a inércia da parte, quanto à produção da prova que lhe

competia, trar-lhe-á consequências danosas. E aqui se encaixa, perfeitamente, o

exemplo que mencionamos há pouco, acerca do fato de uma parte acabar por

produzir, desastradamente, determinada prova em favor da outra.

80 CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processocivil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV,p. 94-95


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2.3.2. Ônus e dever

Para Miranda a diferença entre dever e ônus está em que81:

.(a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação

jurídico entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do

interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si

mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio

onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não

ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da

prova diz respeito, de perto, à pretensão à tutela jurídica.

Inexiste, portanto, também um dever de provar, seja em face da parte

contrário, seja perante o próprio Juiz. Há, sim, mero ônus, em virtude do qual a parte

que dele não se desincumbiu corre o risco (“ Alea iudiciorum” ) de não ver acolhida a

sua pretensão, que se fundamentava na existência do fato cuja prova deixou de

produzir.

A necessidade de provar, pois, não emerge de uma obrigação ou de um

dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu

interesse em ver admitidos como verdadeiros, pela sentença, os fatos que

constituem o pressuposto da pretensão “in iudicio deducta”82.

Sem razão, embora tenha afirmado que o “ônus probandi ” se articula com a

necessidade de a parte provar para vencer na cauda, conclui ser possível

reconhecer-se, aí, uma imposição e uma sanção de ordem processual.

Ponto que deve ser apreciado durante o estudo do ônus da prova, é o quediz respeito a diferença entre ônus e dever, pois como sustenta Almeida, esta

discussão doutrinária é relevante tendo em vista serem as regras relativas à

produção da prova estabelecidas em função do interesse dos litigantes.

Ainda nas palavras de Carlos Alberto Reis de Paula que traduz-se

apropriadamente ônus probandi para dever, necessidade de provar, o que não

81 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 322.82 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 322.


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implica que esta ideia de ver seja equivalente à obrigação, tendo como pressuposto

a ideia de dever jurídico, assim83:

Não se trata de um dever jurídico. Mesmo porque não existe um direito que

lhe seja correlato, nem propriamente qualquer sanção pelo seu não

cumprimento. Trata-se apenas dever no sentido de interesse, de

necessidade, necessidade de produzir a prova para formar-se a convicção

do juiz a respeito dos fatos alegados.

Miranda estabelece a diferença entre dever e ônus, baseado no

entendimento de que é interesse da própria parte ver os fatos que alegou serem

admitidos como verdadeiros84:

.(a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação

jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do

interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si

mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio

onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não

ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da

prova diz respeito, de perto à pretensão à tutela jurídica.

Nas palavras de Machado Júnior 85:

Ônus probatório não é um dever, equivalente a uma obrigação, uma vez

que não existe um direito correspondente ou a aplicação de uma ação

decorrente, mesmo porque, não tenha a parte se desincumbido dessa

necessidade probatória, sua pretensão, pode ser acolhida, quando, por

exemplo, a parte contrária produziu a prova que inicialmente lhe incumbia.

Para Teixeira86, ônus e dever diferem porque no primeiro não há a obrigação

no sentido jurídico que caracteriza o segundo, explica o autor:

83 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr,2º Ed. 2010, p. 28..84

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 253.85 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. . 3. ed. São Paulo:LTR, 2001, p. 89.86TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 110


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Ao dever jurídico vincula-se uma sanção externa, positiva, pois existe uma

cominação ou ameaça legal de uma pena. No ônus da prova há uma

incumbência, um encargo. O conceito não contém a ideia de pena e, por

consequência, nada é cominado juridicamente a quem não prova.

Segundo Malta, ônus da prova não é mesmo que dever de provar, e

nenhuma parte tem esse dever 87:

A prova é ônus ou encargo no sentido de condição para atingir-se o

resultado que se deseja na lide. Quem está onerado com a prova deve

produzi-la para que o processo possa ser decidido a seu favor, mas senão a

produzir não sofrerá penalidades como quem descumpre certas obrigações,nem pode ser compelido a provar; apenas a matéria de fato, em princípio, é

considerada pelo juiz como correspondente à versão da parte contrária.

A necessidade de provar pois não emerge de uma obrigação ou de um

dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu interesse

em ver admitidos como verdadeira, pela sentença, os fatos que constituem o

pressuposto da pretensão in iudicio deducta88 .

2.4. Ônus subjetivo e ônus objetivo

A doutrina faz uma divisão entre ônus da prova subjetivo e ônus da prova

objetivo. O ônus da prova subjetivo decorre do artigo 333 do Código de Processo

Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente à CLT, recaindo sobre o autor o

ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o ônus de provar os fatos

extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Alberto Reis de Paula89:

Para tanto, parte-se da premissa que as partes, quando comparecem a

juízo, têm interesses diversos, e o maior interessado que o juiz se convença

da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento

dele como verdadeiro. Esse interesse da prova passa a ser uma

87MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, LTr, 36 ed. 2012, p. 133.88TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 110.89PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2ºEd. 2010, p. 116.


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necessidade para que o litigante obtenha êxito, pelo que procurará valer-se

dos meios que a lei permita usar para persuadir o julgador na instrução do

processo. Nesse sentido é que se fala em ônus subjetivo da prova, também

denominado ônus formal por José Carlos Barbosa Moreira.

Destarte, o ônus da prova objetivo está atrelado à atividade jurisdicional, e

se o conjunto probatório produzido na instrução processual for insuficiente para a

formação do convencimento do julgador, ou ainda, se este permanecer em dúvida

irredutível sobre a realidade dos fatos, o magistrado não poderá se desincumbir de

sua tarefa de julgar sem proferir uma sentença favorável a uma das partes.

Desse modo, diante de uma instrução probatória precária para fins de

formação de um juízo sólido que substancie a decisão da lide, o magistrado deve

distribuir os riscos, estabelecendo critérios os quais os litigantes devem suportar,

arcando com as consequências de não haverem produzido as provas necessárias

em relação aos fatos que lhe seriam favoráveis.

Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes

envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência

causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.

Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos

litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em

busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 765 da CLT, o qual

assevera o juízo pode determinar a produção de provas de ofício diante da falta de

elementos satisfatórios.

Desse modo, falamos em ônus da prova objetivo. Nessa perspectiva é o

ensinamento de Teixeira Filho90:

A objetividade, assim, se relaciona à distribuição da carga da prova, feita

por lei, e não à pessoa do Juiz: e em que pese essa participação legal do

ônus tenha como destinatários os litigantes, nem por isso se pode afirmar

que ele seja subjetivo.

Importante ressaltar que no viés objetivo, pouco importa quem produziu a

prova, já que pelo princípio da aquisição da prova pelo processo, uma vez

90 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 111.


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apresentada a prova, esta passa a pertencer ao processo e não aos litigantes,

possibilitando o seu proveito por qualquer um deles.

Diante disto, pode-se concluir que o ônus da prova objetivo é aquele

distribuído pela lei, diante de um conjunto probatório precário e da falta dos demais

elementos necessários para a formação de um juízo sólido diante da lide instaurada.

2.5. O ônus da prova na CLT e no CPC

A questão do ônus da prova no Processo do Trabalho está prevista no artigo

818, da CLT, “[...] a prova das alegações incumbe à parte que as fizer [...]”91. Nesse

sentido, em regra, o ônus da prova no processo do trabalho é de quem alegou osfatos.

A questão também é abordada no Processo Civil, no artigo 333 do CPC, que

diz92:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo

do direito do autor.

Contudo, observa-se que o artigo 333, do CPC, prevê a igualdade formal

das partes, desconsiderando qualquer particularidade socioeconômica que as

tornem desiguais, de modo que devem provar os fatos que alegam, independente de

quem seja o autor ou o réu.

Nesse sentido é o ensinamento de Manoel Antônio Teixeira Filho93:

Nada mais lógico e justo tenha o processo civil distribuído, desta forma, o

ônus objetivo da prova entre os litigantes, sabendo-se que partiu do

pressuposto da igualdade formal que os caracteriza. Deste modo, e porque

formalmente colocados em um plano de isonomia jurídica, ao autor

incumbirá a prova dos fatos que alegou, como condição necessária à

incidência, em seu benefício, da vontade concreta da lei que ampara a sua

91

BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º mai. 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em:. Acesso em 8 de Março de 2016.92BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 jan 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em 08 de Março de 2016.93TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 111.


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pretensão deduzida em Juízo, do mesmo modo como o réu se atribuirá esse

encargo processual sempre que opuser um fato capaz de modificar, impedir

ou extinguir o direito do autor, pois, conforme vimos, “réus in

excipiendofitactor ”.

Observa-se ainda, que as normas da CLT não são no todo compatíveis com

as do CPC. Assim, seria inaplicável, in casu, o artigo 769, da CLT: “Nos casos

omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do

trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título94”.

A subsidiariedade do processo civil em relação ao processo do trabalho, só

deve ser invocada em caso de omissão deste, e se o dispositivo não for

incompatível. A análise deve ser feita caso a caso, pois as consequências no

processo civil são diferentes das do processo trabalhista.

Considerando a dinâmica do direito processual trabalhista e a distribuição do

ônus probandi, e, ainda, observando os princípios específicos da seara trabalhista,

inaplicável seria a norma do artigo 333 do Código de Processo Civil no processo

trabalhista, uma vez que a CLT não é omissa.

Nesse sentido é o ensinamento do jurista Manoel Antônio Teixeira Filho95:

A CLT ao estatuir, no art. 818, que “A prova das alegações incumbe à parte

que as fizer”, demonstra, à evidência plena, que possui dicção expressa e

específica sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete

– a pretexto de que o art. 769, do mesmo texto, o permite – incursione pelos

domínios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter

supletivo, o critério consubstanciado no art. 333 e incisos. Não seria

equivocado asseverar-se, portanto, que tais incursões são irrefletidas, pois

não se têm dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omissãoda CLT.

Temos que majoritariamente aos doutrinadores defendem a aplicação

subsidiaria do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho. Nesse sentido Reis de

Paula afirma que96:

94BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º mai. 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em:<

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em 08 de Março de 2016.95TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 112 – 113.96PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, ,2º Ed. 2010, p. 130.


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Chega-se à conclusão de que o art. 333 não colide com o disposto no art.

818 da CLT. De outra sorte, não está contido obrigatoriamente no

dispositivo consolidado, podendo ser aplicado subsidiariamente. Essaaplicação subsidiária está condicionada ao ajuste às especificidades do

direito processual do trabalho.

Nessa perspectiva, temos que a norma do artigo 818 da CLT, por ser de

grande simplicidade, também é mais ampla e abstrata do que a do artigo 333 do

CPC que, em seus termos, funda-se no Princípio da Igualdade entre as partes.

Contudo, já se pacificou nos tribunais a possibilidade de aplicação subsidiária do

artigo 333 do Código de Processo Civil no processo trabalhista, desde que com as

adequações necessárias.


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3. A INVERSSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO

TRABALHO

3.1. Princípio da aptidão para a prova

A inversão do ônus da prova é sempre possível, desde que haja a incidência

de alguns dos seguintes princípios: princípio da aptidão para a prova, princípio in

dubio pro operário, princípio da pré-constituição da prova97.

Desta forma, é importante breve comentário acerca de tais princípios.

3.1.1. Princípio da aptidão da prova

Entende-se, pelo princípio da aptidão para a prova, que será detentor do

ônus da prova a parte que demonstrar estar mais apta à sua produção98.

Expressa ainda, que cabe ao juízo a justa composição da lide, sendo que as

partes têm o ônus de auxiliar o juiz a conhecer os fatos. Nada mais justo que a parte

que tenha maior facilidade em contribuir possua obrigação maior com o escopo da

jurisdição do que a menos favorecida nesse aspecto99.

A utilização deste princípio como fundamento à inversão da prova ganha

sustento inclusive por Carnelutti100 que expressa:

[...] à convivência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente

em situação de dá-la, e assim com base numa regra de experiência, a qual

estabelece qual das duas partes estejam em condições melhor para

fornecer a prova de um fato. Unicamente assim o ônus da prova constitui

um instrumento para alcançar o escopo do processo, que é, não a simples

composição, mas a justa composição da lide: por isso recai sobre a parte

que pode levar mais útil contribuição à convicção do juiz; e por isso, onde

esta convicção deve formar-se na falta da prova, isto é, onde o juiz deve

97 VIANA, Márcio Túlio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo dotrabalho. São Paulo: LTR, 2º Ed. 2010, p. 139. O professor, entre os princípios e regras alinha também aspresunções e máximas de experiência e a aplicação dos princípios do Direito do Trabalho.98 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.

145.99 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTR,2º Ed. 2010, p. 140.100 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.145.


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abandonar uma afirmação só porque a parte não a provou, oferece a

probabilidade máxima da coincidência desta convicção com a verdade.

Pode-se observar sua aplicação no processo trabalhista, pelo exemplo dadopor César Machado Júnior 101:

Já tivemos ocasião de aplicar semelhante regra no julgamento de uma ação

trabalhista movida por um professor da rede particular de ensino contra sua

ex-empregadora, uma escola de curso pré-vestibular, quando se discutia o

número de alunos em casa sala onde eram ministradas as aulas, já que

existia precisão em convenção coletiva de um adicional ao salário,

dependendo da quantidade de alunos. Ora, detendo, no caso citado, aempregadora toda a documentação referente aos seus alunos matriculados,

muito mais apta a produzir a prova requerida, não só pelos diários de

classe, como por outros documentos, como pagamentos e mensalidades,

etc. e, em sendo assim, da empregadora o ônus processual de demonstra o

fato controvertido.

Por fim, Carlos Alberto Reis de Paula102 conclui que:

Indiscutivelmente o princípio será aplicado todas as vezes em que o

empregado não pode fazer a prova a não ser através de documento ou

coisa que a parte contrária detém. Partindo do princípio da boa fé, que

informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que o

documento, por seu conteúdo, for comum às partes, haverá também a

inversão do ônus da prova, competindo ao empregador colacioná-lo, sob

pena de serem admitidas como verdadeiras as alegações feitas pelo

empregado.

Assim, o princípio da aptidão, na inversão do ônus da prova elimina os

conflitos mediante critérios justos, objetivo do processo. Será aplicado sempre que o

empregado não puder fazer prova a não ser através de documentos ou coisa que a

parte contrária detém.

Como visto, no contexto probatório, à fragilidade probante daquele a quem

incumbiria, a princípio, dar a prova em juízo, pode torna-lo hipossuficiente, a qual

101 MACH

TCC Inversão Do Ônus Da Prova- Correções Ortográficas e Acentuação (1)

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