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1864 LIMITES DAS UNIVERSALIZAÇÃO: A QUESTÃO DA TARIFA DE TELEFONIA FIXA LIMITS OF UNIVERSALIZABILITY: THE FIXED TELEPHONE ISSUE Nadine Monteiro Borges Daniel Ganem Misse RESUMO A desestatização do setor de telecomunicações teve dois objetivos principais: a competição e a universalização. Entretanto, o aumento de tarifas e da assinatura básica na telefonia fixa são tidos como entrave à universalização em um ambiente em que não se conseguiu introduzir a competição. Os motivos para a manutenção da assinatura básica e dessas tarifas elevadas gerou importante celeuma que é apresentada em seus diversos extratos. A relação da ANATEL com o governo e os conflitos inerentes a essa relação, as posições de Carlos Ari Sundfeld (um dos idealizadores da Lei Geral de Telecomunicações), da Ouvidoria da ANATEL e da própria ANATEL, através de entrevistas, são ressaltados como modo de compreensão do problema em torno da tarifa de telefonia fixa e dos obstáculos à universalização desse serviço. PALAVRAS-CHAVES: UNIVERSALIZAÇÃO; COMPETIÇÃO; ANATEL; TELEFONIA FIXA; DIREITO DO CONSUMIDOR; TARIFAS. ABSTRACT The privatization of the telecommunications sector had two main objectives: competition and universalizability. However, the raise of tariffs and monthly fees of fixed telephones are considered a hindrance to universalizability in a non-competitive environment. The motivation for the maintenance of the monthly fees and high tariffs raised an important argument which is presented in various extracts. The relationship of ANATEL with the government and the inherent conflicts in that relationship; Carlos Ari Sundfeld positions (one of the conceivers of Lei Geral de Telecomunicações); ANATEL’s Hearing ; and the ANATEL position, obtained through interviews; These are ways of understanding the problems concerning the tariff of fixed telephones and the obstacles to the universalizability of that service. KEYWORDS: UNIVERSALIZABILITY; COMPETITION; ANATEL; FIXED TELEPHONE; CONSUMER LAW; TARIFFS. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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LIMITES DAS UNIVERSALIZAÇÃO: A QUESTÃO DA TARIFA DE TELEFONIA FIXA

LIMITS OF UNIVERSALIZABILITY: THE FIXED TELEPHONE ISSUE

Nadine Monteiro Borges Daniel Ganem Misse

RESUMO

A desestatização do setor de telecomunicações teve dois objetivos principais: a competição e a universalização. Entretanto, o aumento de tarifas e da assinatura básica na telefonia fixa são tidos como entrave à universalização em um ambiente em que não se conseguiu introduzir a competição. Os motivos para a manutenção da assinatura básica e dessas tarifas elevadas gerou importante celeuma que é apresentada em seus diversos extratos. A relação da ANATEL com o governo e os conflitos inerentes a essa relação, as posições de Carlos Ari Sundfeld (um dos idealizadores da Lei Geral de Telecomunicações), da Ouvidoria da ANATEL e da própria ANATEL, através de entrevistas, são ressaltados como modo de compreensão do problema em torno da tarifa de telefonia fixa e dos obstáculos à universalização desse serviço.

PALAVRAS-CHAVES: UNIVERSALIZAÇÃO; COMPETIÇÃO; ANATEL; TELEFONIA FIXA; DIREITO DO CONSUMIDOR; TARIFAS.

ABSTRACT

The privatization of the telecommunications sector had two main objectives: competition and universalizability. However, the raise of tariffs and monthly fees of fixed telephones are considered a hindrance to universalizability in a non-competitive environment. The motivation for the maintenance of the monthly fees and high tariffs raised an important argument which is presented in various extracts. The relationship of ANATEL with the government and the inherent conflicts in that relationship; Carlos Ari Sundfeld positions (one of the conceivers of Lei Geral de Telecomunicações); ANATEL’s Hearing ; and the ANATEL position, obtained through interviews; These are ways of understanding the problems concerning the tariff of fixed telephones and the obstacles to the universalizability of that service.

KEYWORDS: UNIVERSALIZABILITY; COMPETITION; ANATEL; FIXED TELEPHONE; CONSUMER LAW; TARIFFS.

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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1. Introdução.

O Plano Nacional de Desestatização[1] foi instituído pela Lei nº 8.031, de 1990 (revogada pela Lei nº 9.491, de 1997) e regulado pelo Decreto nº 2.594, de 1998. A lei nº 9.491/97 se aplicava à venda de certos ativos e de empresas controladas pela União Federal, bem como à concessão, permissão ou autorização de serviços públicos a entidades privadas não vinculadas à Administração Pública.

No campo das telecomunicações, em discursos oficiais, o Ministério das Comunicações, que em vários documentos[2] propunha a reestruturação do sistema de telecomunicações brasileiro, alertava para a característica estratégica desta infra-estrutura como elemento indutor da democratização da estrutura de poder do país, sendo vetor do aumento da competitividade da economia brasileira e do desenvolvimento social do país, proporcionando condições para a redução das desigualdades entre regiões e classes sociais.

Em entrevista[3] com o Conselheiro da ANATEL Antônio Domingos Teixeira Bedran, evidencia-se esse processo:

O processo de desestatização das empresas do sistema Telebrás foi precedido de um diagnóstico do setor. Vale dizer, o governo à época, e especialmente o Ministro Sérgio Motta, entendeu que deveria conhecer a realidade do setor de telecomunicações no Brasil e também do serviço postal e de radio-difusão. Mas a atuação ministerial foi centrada, num primeiro momento, em telecomunicações. Os investimentos do setor, a revitalização do próprio sistema telebrás para torná-lo atrativo aos investidores e foi feito um trabalho que teve o nome de PASTE [...].E esse PASTE então teve um diagnóstico. Com base nesse diagnóstico chegou-se à conclusão de que a gente teria que alterar primeiro o quadro constitucional, dando nova redação ao inciso XI do art.21 para permitir essa desestatização e que as empresas pudessem, mediante concessão, prestar esse serviço. E foi feita, então, uma Proposta de Emenda Constitucional que resultou na Emenda no 8 de agosto de 95. Ao mesmo tempo já se começou a trabalhar no projeto de lei geral de telecomunicações. Para tanto, foi contratado o escritório Carlos Ari Sundfeld e diversas empresas para tentarem dar um formato ou um modelo, como seria esse modelo, que está aí, agora implantado há cerca de quase 10 anos, e como esse modelo poderia dar certo. Mas antes desse modelo e para mostrar ao país que o governo queria realmente desestatizar o setor, e a infraestrutura deveria estar nas mãos da iniciativa privada, foi feita uma lei para permitir a licitação do serviço móvel celular na banda B. Essa foi a lei 9.295 de 96. Ela permitiu e aconteceu a competição entre as empresas estatais e as empresas privadas [...].

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Um dos grandes motivos[4] para a reforma da telefonia era a implementação das metas e políticas previstas no PASTE[5], tais como, principalmente, o PGMU (Plano Geral de Metas de Universalização da telefonia), posteriormente implementado pela ANATEL.

Tinha-se, antes da desestatização do Sistema Telebrás, consciência do imenso potencial que tinha o mercado brasileiro, além da grande demanda que, por falta de oferta de linhas telefônica pelas empresas estatais, fazia com que o cidadão fosse compelido a comprar no mercado paralelo com grande ágio.

Seguindo o PASTE, promoveu-se, por meio do Plano Geral de Outorgas – PGO (Decreto 2.534/98), uma reestruturação do Sistema Telebrás e suas filiais, havendo, no STFC (Serviço Telefônico Fixo Comutado)[6], o reagrupamento em 4 Regiões: Região I – seria composta pelas empresas estatais dos estados do sudeste (exceto São Paulo), nordeste e norte (exceto Acre e Rondônia); Região II – teria as empresas estatais dos estados do sul, centro-oeste, Acre e Rondônia; Região III – abarcaria somente a Telesp, a estatal do Estado de São Paulo e; Região IV – seria nacional e estaria sob o controle da Embratel.

Essas regiões se tornaram fixas, segundo o artigo 7º do PGO, sendo que

Após a desestatização de que trata o art. 187 da Lei nº 9.472, de 1997, e de acordo com o disposto no art. 209 da mesma Lei, só serão admitidas transferências de concessão ou de controle societário que contribuam para a compatibilização das áreas de atuação com as Regiões definidas neste Plano Geral de Outorgas e para a unificação do controle societário das concessionárias atuantes em cada Região. (Decreto no 2.534/98, art. 7o).

No que concerne às companhias estatais de celular, estas foram separadas em 10 Áreas: Área 1 – São Paulo (capital); Área 2 – São Paulo (interior); Área 3 – RJ e ES; Área 4 – MG; Área 5 – PR, SC; Área 6 – RS; Área 7 – Centro-oeste, RO e AC; Área 8 – Norte (menos RO e AC) e MA; Área 9 – BA e SE e; Área 10 – AL, PE, PB, RN, CE e PI.

Quanto ao “órgão regulador”, primeiramente previsto pela Lei no 9.295/96 como Comissão Nacional de Comunicações e, posteriormente, com a Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/97), mudando de nomenclatura para ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), apesar de ter sido a segunda agência reguladora a ser criada no país, foi a primeira agência a ser instalada, em 5 de novembro de 1997.

Concebida para viabilizar o atual modelo das telecomunicações brasileiras e para exercer as atribuições de outorgar, regulamentar e fiscalizar esse importante setor de infra-estrutura, coube à ANATEL preparar todos os regulamentos que balizaram a “privatização” das empresas estatais e desenvolver a regulação subseqüente do setor.

Nesse sentido, temos a seguinte passagem da mesma entrevista com Conselheiro Antônio Domingos Teixeira Bedran, que acrescenta também os primeiros passos para a tentativa de criação de um ambiente concorrencial:

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A ANATEL nasce em 5 de novembro de 1997 e o mínimo de regulação para permitir não só a desestatização, mas como também a disputa pelo mercado. Num primeiro momento somente o mercado de longa distância. E para criar condições de novos entrantes, nós tivemos a licitação para as empresas-espelho, a GVT, a Vésper São Paulo e a Vésper Rio, e ao mesmo tempo abrimos o STFC para as empresas menores sob o regime da autorização, as chamadas “espelhinhos”.

Finalmente, em 29 de julho de 1998 foi realizado um dos maiores leilões[7] de privatização da história do capitalismo até então, onde, por mais de US$ 22 bilhões, foram vendidas as empresas que compunham o Sistema Telebrás. Ao todo, as empresas estrangeiras ficaram com cerca de 32% do mercado de telefonia fixa e com 80% das linhas de celulares do país. O BNDES ficou com participação grande nessas empresas, sendo o maior acionista da TNL PCS S/A. (Telemar), com cerca de 25% das ações, mas não possuindo capital votante[8].

Em seguida, foram constituídas quatro empresas-espelho (autorizadas) para atuar nas áreas de telefonia fixa e na longa distância. Tais empresas não estavam sujeitas às metas de universalização (só aplicadas às concessionárias) e surgem de maneira precária, atuando nas áreas e regiões onde havia clientes que proporcionariam maior retorno, não podendo utilizar a rede das concessionárias (embora esteja previsto na LGT) até que surja regulamento específico para tal, não servindo, assim, como alternativa para o monopólio na telefonia fixa, agora privado.

As quatro operadoras regionais (Brasil Telecom no Sul e Centro-oeste, Telefônica em São Paulo, Telemar no resto do Brasil e Embratel na Longa Distância) passam controlar suas regiões de forma monopolista, tendo metas a serem cumpridas até o fim de 2003 e ganhando “incentivos” da ANATEL caso antecipem esse cumprimento, tais como: autorização para explorar serviços de longa distância, Serviço Móvel Pessoal (celular), planos alternativos, serviços de valor adicionado, etc.

Excetuando-se a Brasil Telecom, todas as operadoras, inclusive a Embratel, anteciparam suas metas ainda em 2002, pois poderiam, então, obter mais ganhos com outros serviços mais rentáveis que o STFC. Sendo assim, a Embratel ganhou autorização para prestar STFC na modalidade local, a Telemar pôde lançar seu serviço móvel pessoal, a OI, e as operadoras ganharam autorização para prestar serviço de longa distância, quebrando o monopólio da Embratel[9]. Emerge, então, a nova batalha na telefonia, a interconexão, ou seja, tarifa de utilização da rede alheia para realizar uma chamada por outra operadora que não a detentora da rede, onde reside, até hoje, a maior parte dos lucros das empresas – cobrança pela utilização de suas redes.

O modelo brasileiro de desestatização da telefonia, para atrair investimentos na expansão e na universalização, vendeu não somente as empresas de telecomunicações, mas também toda a estrutura física (redes). Inclusive centros de pesquisa tecnológicos de ponta foram fechados, por não haver mais interesse em pesquisas na área pelas empresas após a desestatização[10]. Isso fez que com as empresas detivessem não só o monopólio na prestação dos serviços, mas também o monopólio na exploração

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econômica de suas redes, o que inviabilizou até hoje a introdução de outras empresas no mercado de telefonia fixa.

Nesse sentido, Miro Teixeira, em entrevista publicada em Caderno Especial “Telefonia, 5 anos depois” de “O Globo” em 26/07/2003, à época Ministro das Comunicações, apontou que a telefonia fixa é efetivamente um monopólio, tendo ocorrido um erro na modelagem da privatização brasileira, pois instituiu monopólios regionais, não dando espaço para as empresas-espelho (autorizadas) competirem, por não poderem utilizar a rede das concessionárias (unbundling[11]), ou seja, por terem que criar uma estrutura própria.

Os dois pilares do novo modelo gerencial implementado nas telecomunicações brasileiras foram: a universalização e a competição. Com a quebra da desestatização do setor, conseguiu-se nos primeiros anos uma ampliação impressionante do número de terminais instalados, porém no que concerne à competição, a telefonia fixa local continuou sendo um monopólio, porém desta vez privado.

As tarifas e serviços de telefonia fixa sofreram aumento significativamente acima da inflação registrada no período e, começaram a surgir contestações judiciais contra a tarifação e a instituição da assinatura básica.

Por causa desse aumento nas tarifas, começou-se a questionar o modelo brasileiro de agências reguladoras, tendo surgido grande celeuma seja na doutrina, no meio político ou até mesmo no órgão fiscalizador interno da ANATEL, a Ouvidoria, acerca da validade ou não do aumento de preços, bem como da cobrança de tarifas na telefonia e da assinatura básica.

2. A ANATEL.

Como vimos, a ANATEL é um ente regulador que faz parte da Administração Pública Indireta, sendo, portanto, vinculada indiretamente ao Governo Federal, como qualquer autarquia.

É entidade considerada “independente” e encarregada de regulamentar e fiscalizar a prestação de serviços de telecomunicações. Sua implementação foi objeto de acordo específico na Organização Mundial do Comércio (OMC) e com a União Internacional de Telecomunizações (UIT), como conseqüência do intenso desenvolvimento tecnológico recente, e em obediência à disposição das Emendas Constitucionais nº 8 e 9, bem como à Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT).

É uma autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações, com ausência de subordinação hierárquica, criada pela LGT e regulamentada pelo Decreto nº 2.338/97, sendo autoridade administrativa independente e de suas decisões não cabendo recurso hierárquico impróprio, somente recurso junto ao Poder Judiciário.

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Representa o Poder Concedente e tem como atribuições regulamentar e fiscalizar os serviços de telecomunicações. Sua atuação é condicionada pelos princípios constitucionais que regem a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), tendo iniciado sua atividade regulatória em 05/11/1997, com a posse dos membros de seu Conselho Diretor. Sua extinção somente poderia ocorrer por lei específica e alteração Constitucional, por força das modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supracitadas.

A autonomia financeira das agências reguladoras é assegurada pelas taxas regulatórias. No caso dá ANATEL, dá-se pela administração do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL, cuja receita é composta de várias origens, inclusive por aquelas decorrentes do exercício do poder concedente. Já a autonomia orçamentária é assegurada através do envio de proposta de orçamento ao Ministério das Comunicações, ao qual está vinculada.

Criado pela Lei nº 5.070/66, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL) é definido como fundo de natureza contábil, destinado a prover recursos para cobrir as despesas na execução da fiscalização dos serviços de telecomunicações, desenvolver os meios e aperfeiçoar a técnica necessária a essa execução. Os recursos do FISTEL são, conforme determina a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), administrados pela Agência Nacional de Telecomunicações.

No campo da execução orçamentária, a agência não poderá sofrer limites na movimentação de seus valores e empenhos, o que é de suma importância para a execução do programa da autarquia, mas não impede os cortes gerais de verbas no exercício financeiro, desde que aprovados por lei.

O órgão superior da Agência é o Conselho Diretor, composto por cinco membros, todos com mandato de cinco anos, nomeados pelo Presidente da República em anos subseqüentes, cada um, com aprovação prévia pelo Senado Federal (CF, art. 52, III, “f”). Junto a esse órgão e não subordinado a ele, estão o Conselho Consultivo e a Ouvidoria da ANATEL. Estudaremos melhor esses órgãos mais à frente quando tratarmos do Regimento Interno da agência.

Em entrevista realizada na ANATEL com o Gerente Organizacional Sr. Hélio Lima Leal [12], definiu a “missão” da agência:

A missão da ANATEL é regular as telecomunicações no Brasil. Ela nasceu com dois pilares importantes: a universalização e a competição. Em seguida, surgiu um terceiro que é a qualidade, garantir a qualidade. Então, a ANATEL tem como princípio garantir os serviços de telecomunicações à sociedade brasileira, de forma universal, principalmente para aqueles serviços públicos, e com preços justos. Essa é a grande finalidade.

3. A Questão Tarifária.

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Como visto até aqui, a implementação do novo modelo de Estado gerencial tem como conseqüência a delegação de Poder Regulatório do Estado, de setores estratégicos da economia como o de telecomunicações, a entes da administração indireta que possam garantir a manutenção dos contratos de concessão.

No entanto, o que em um governo era praxe, em outro se tornou polêmica. Isso s deveu principalmente com relação à questão tarifária, que foi o primeiro ponto de tensão entre o atual governo (que se iniciou em 2003) e a ANATEL.

A seguir veremos como se deu essa relação com o governo e como se resolveu a tensão no que concerne às tarifas. Em seguida, estudaremos o ponto de vista da Ouvidoria da ANATEL com relação à questão tarifária. Por fim, analisaremos a posição de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara também acerca do tema.

3.1. A Relação com o Governo.

Inicialmente, surge um foco de confronto entre o Governo Federal e a ANATEL: o reajuste das tarifas de telefonia pelo IGP-DI, índice de preços que tem como um dos componentes o Dólar (que sofreu forte desvalorizado à época) e normalmente apresenta índices superiores ao IPC-A, oficialmente adotado pelo governo, conforme percebemos na tabela abaixo.

Mês/Ano

IPC-A

IGP-DI

05/2002 1.858,220000000 0,210% 219,070000000 1,106%

06/2002 1.866,020000000 0,420% 222,872000000 1,736%

07/2002 1.888,230000000 1,190% 227,441000000 2,050%

08/2002 1.900,500000000 0,650% 232,818000000 2,364%

09/2002 1.914,180000000 0,720% 238,973000000 2,644%

10/2002 1.939,260000000 1,310% 249,042000000 4,213%

11/2002 1.997,830000000 3,020% 263,580000000 5,838%

12/2002 2.039,780000000 2,100% 270,692000000 2,698%

01/2003 2.085,680000000 2,250% 276,578000000 2,174%

02/2003 2.118,430000000 1,570% 280,984000000 1,593%

03/2003 2.144,490000000 1,230% 285,640000000 1,657%

04/2003 2.165,290000000 0,970% 286,815000000 0,411%

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05/2003 2.178,500000000 0,610% 284,900000000 -0,668%

Total Acumulado de 05/2002 a 05/2003

17,236%

30,05%

Quadro Comparativo IPC-A/IGP-DI acumulado de maio de 2002 a maio de 2003.

Na verdade, segundo muitos especialistas afirmavam à época, no confronto entre o Ministério das Comunicações (Governo) e a ANATEL estavam em jogo, além da abusividade das tarifas, questões fundamentais provocadas pela privatização e que afetariam a soberania nacional, como o controle das tarifas públicas.

Para o ministro Miro Teixeira[13], a ANATEL não respeitava cláusulas contratuais como a do equilíbrio econômico-financeiro e da modicidade das tarifas, tendo o respaldo de diversos economistas que não viam a substituição do IGP-DI como quebra de contrato, vez que o reajuste outorgado pela ANATEL poderia sim promover um desequilíbrio em benefício das operadoras, protegendo-as do risco cambial, em detrimento dos consumidores e das metas contratuais de universalização dos serviços – quanto mais dispendiosos, menos democratizados.

O Ministério das Comunicações lembrava a Cláusula 11 do Contrato, que previa reajuste anual menor ou igual ao IGP-DI. E sublinhava que as agências deviam guardar independência não apenas em relação ao governo, mas também em relação às empresas e, além disso, deviam acatar o direito dos consumidores.

Em 12 de setembro de 2003, liminar concedida pela Justiça Federal mantinha decisão anterior do STJ de limitar os reajustes à variação do IPC-A, como índice substituto do IGP-DI, previsto nos contratos, para reajuste das tarifas de telefonia. O juiz aceitava a tese da abusividade da aplicação do IGP para atualizar o valor das tarifas e justificava sua decisão com o fato de tratar-se do índice que apresentara maior variação percentual em 2001 e 2002, não atendendo, portanto, à norma que assegura a modicidade tarifária.

Esse processo de crise culminou, como é sabido, com a saída do Presidente do Conselho Diretor da ANATEL, ainda em 2003, Luiz Guilherme Schymura de Oliveira[14], com mandato até 2005, empossado pelo governo anterior em 2002 por indicação de Armínio Fraga, então presidente do Banco Central, ao Presidente Fernando Henrique.

Simultaneamente, com a saída de Schymura, era indicado para a presidência da ANATEL o secretário do Ministério das Comunicações, Pedro Jaime Ziller de Araújo[15], com mandato de cerca de um ano, que restara dos três anos de exercício.

Por sua vez, o Ministro Chefe da Casa Civil, José Dirceu, prometia enviar ao Congresso dois projetos que apontavam para a necessidade de mudança nas funções das agências reguladoras[16].

Quanto à substituição de Schymura, provocou grande alvoroço entre os defensores do formato adotado para as agências, que as consideram órgãos de Estado, e não de

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governo, alegando que o governo teria quebrado a lista tríplice[17] e indicando alguém de fora da ANATEL para ser conselheiro e ocupar a presidência.

No entanto, a questão do reajuste das tarifas de telefonia não foi resolvida por Ziller, pois disse que seguiria o disposto no artigo 108 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), defendendo que os ganhos de produtividade das empresas sejam compartilhados com os usuários, tendo diminuído o índice de reajuste, porém mantendo o IGP-DI.

A solução só foi ocorrer em 2006 quando houve a renegociação dos contratos de concessão, havendo acordo entre a ANATEL e as prestadoras[18], em adotar um índice de inflação próprio para o setor, o Índice de Serviços de Telecomunicações – IST.

Entretanto, a solução pode ter vindo tarde demais, vez que segundo vários estudos, o Brasil possuiria já em 2007 a quarta maior tarifa de telefonia do mundo, estando no ranking dos que menos usa telefone (embora esteja entre os cinco maiores mercados de telefonia do mundo), na frente somente do Marrocos.[19]

Com a mudança na tarifação de pulsos para minutos pode haver uma redução ainda maior no consumo médio, vez que a franquia mínima inclusa na assinatura básica que continha cem pulsos (cerca de 400 minutos), foi reduzida para 200 minutos. Sendo que o valor do minuto de ligação é mais da metade do preço do pulso (que possuía 4 minutos).

A assinatura básica tem contribuído para a diminuição na inserção e utilização da telefonia no Brasil nos últimos anos. Muitas ações judiciais foram movidas questionando a sua legalidade[20], conforme veremos a seguir.

3.2. A visão de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara[21].

A priori, faz um apanhado das normas setoriais referentes à cobrança de assinatura mensal do STFC: art. 175, parágrafo único, incisos I ao IV, da CF[22]; art.15 da Lei no 8.987/95[23] (Lei de Concessões); Lei no 9.472/97[24] (LGT), arts. 103, §§ 1o ao 4o, 104, §§ 1o e 2o, 106 e 107; e o Contrato de Concessão de STFC – Anexo 3[25] (cláusulas 2 e 3).

Observa, em conseqüência, que a concessão e a permissão fazem parte do novo modelo de intervenção do Estado na prestação de serviços de telecomunicações, validado pelo art. 175, parágrafo único, inciso III, CF, pela Lei de Concessões (Lei no 8.987/95) e por lei específica, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/97).

Desta forma, atendendo à determinação da LGT (art. 103, §§ 3o e 4o), as tarifas de serviços de telefonia foram fixadas nos próprios contratos de concessão. De acordo com o modelo previsto contratualmente, foram criados diversos itens (“cesta”) tarifários[26], que correspondem a diversos aspectos da prestação do serviço ao usuário.

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Não obstante, surgiram diversas ações judiciais e críticas doutrinárias que alegavam que a cobrança de assinatura se tratava de prática abusiva ou de taxa ilegal.

A prática abusiva se daria por violação da Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seus arts. 6o, IV, 39, V, e 51, IV, como in verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

No que concerne à alegação de que a cobrança da assinatura básica seria uma taxa ilegal, dá-se pelo fato de que essa tarifa teria caráter de tributo, se enquadrando como taxa, necessitando expressa previsão legal específica (princípio da estrita legalidade tributária) para que fosse feita sua cobrança. Como a lei não prevê especificamente os elementos constitutivos deste componente da conta telefônica (fato gerador, valor, etc.), seria esta a razão da suposta ilegalidade.

Entretanto, para Sundfeld, a cobrança de assinatura mensal dos usuários de telefonia fixa é válida, pois é efetuada em conformidade com cláusula expressa do contrato de concessão do STFC (item 2.2 do Anexo 3), fazendo, a assinatura, parte da estrutura tarifária instituída pela ANATEL, nos termos do art. 103, §§ 3o e 4o, da LGT.

A explicação que dá concernente à abusividade na cobrança da assinatura básica é que:

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O conceito de abusividade previsto no Código de Defesa do Consumidor é um conceito indeterminado. Porém, é possível afirmar que ele se aplica para relações envolvendo fornecedores e consumidores que não apresentem justificativa econômica ou comercial razoáveis. E isso não se faz presente no modelo de cobrança da telefonia fixa. Deveras, a estipulação de valor mínimo pelo uso de um serviço ou consumo de um produto constitui prática comercial freqüente adotada no campo privado, sendo também muito adotada em relação a serviços de titularidade estatal. Além do mais, as peculiaridades do serviço justificam a cobrança de um valor fico mensalmente, independentemente da originação de chamadas locais. A cobrança é necessária para amortizar os altos custos de manutenção das redes locais de telefonia fixa. Tudo isso leva à conclusão de que a fórmula adotada na regulamentação do STFC local não é abusiva. (SUNDFELD & CÂMARA, 2006, p. 635).

Por fim, no que se refere a essa tarifa ter caráter de tributo (taxa), explica que:

A Lei Geral de Telecomunicações é clara ao instituir o modelo tarifário como contraprestação a ser cobrada pelos serviços de telecomunicações prestados em regime público (categoria em que se insere a telefonia local). Seu caráter facultativo (a telefonia não é um serviço de fruição obrigatória) e o fato de ser prestado por uma empresa privada (concessionária) deixam evidente que não existe obstáculo jurídico à instituição de cobrança por meio de tarifa. Ademais, a assinatura é cobrada em função de efetiva prestação de serviço de telefonia fixa, que ocorre independentemente da originação de chamadas locais. Faz parte do serviço [...] a manutenção de toda a rede física de telefonia local [...]. Por fim, [...] não há que se falar em incidência do princípio da estrita legalidade tributária sobre a matéria. É perfeitamente válida a previsão desse item tarifário em cláusula do contrato de concessão, como determina a lei específica do setor (Lei no 9.472/97, art. 103, §§ 3o e 4o). (SUNDFELD & CÂMARA, 2006, p. 636).

3.3. A posição da Ouvidoria da ANATEL[27].

Além das tarifas telefônicas serem reajustadas pelo IGP-DI (hoje substituído pelo IST), que, como vimos na tabela anterior, era, por muitas vezes, bem maior que o índice oficial de inflação (IPC-A), os Contratos de Concessão firmados em 1998 também permitiam que as concessionárias escolhessem, a seu arbítrio, itens da cesta telefônica, como assinatura básica, por exemplo, para reajustes até 9% acima do IGP-DI, através do dispositivo denominado “Fator de Excursão”[28].

Por força de tal dispositivo, nos primeiros anos após a privatização, o item da cesta telefônica sobre o qual incidiu o reajuste acima dos índices do IGP-DI foi, sistematicamente, a assinatura básica[29], por escolha das concessionárias. [...] Por

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outro lado, para não ultrapassar a média do índice oficial, o item da cesta sobre o qual incidiu o reajuste inferior ao IGP-DI, foi, sistematicamente, a habilitação, por escolha dos empresários.Essa desigualdade, que foi aceita e homologada pela ANATEL, acabou por criar uma enorme distorção no valor da assinatura básica em relação aos demais itens. [...] Recorde-se que a assinatura básica da telefonia fixa em 1998 era da ordem de R$ 13,00, hoje esta assinatura básica está na casa dos R$ 40,00. Absorvendo um reajuste de cerca de 200%, enquanto a inflação do período foi, segundo o IPCA, de aproximadamente 83%. (Ouvidoria ANATEL - Relatório Analítico de dezembro de 2007, pp. 16-17).

Pode-se dizer que houve uma inversão do sistema de autofinanciamento e dos subsídios cruzados[30], fazendo com que a telefonia local encarecesse e a assinatura básica, se tornasse um impasse para aqueles que querem obter um telefone fixo, ou seja, para a sua universalização (democratização), devido ao Fator de Excursão.

Em 2006, após a revisão dos contratos de concessão, o Fator de Excursão teve o seu limite reduzido de 9% para 5% atenuando o problema, porém mantendo o modelo.

Apenas para efeito de raciocínio, [...] a assinatura básica [somente ela] de 40 milhões de acessos da telefonia fixa, ao custo mensal de 40 reais (com impostos), retira da sociedade brasileira algo em torno de 1,6 bilhões de reais todo mês e algo em torno de 20 bilhões de reais ao ano. [...] Cada uma das três grandes concessionárias detém o controle de, pelo menos, uma grande prestadora de telefonia móvel, que, por sua vez, replica a concentração de rendas, cada vez mais. (Ouvidoria ANATEL - Relatório Analítico de dezembro de 2007, p. 18).

Seria justo reivindicar a redução do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), porém, realizado isoladamente, “sem uma revisão da taxa de lucro, seria a repetição do desequilíbrio entre os interesses do Capital, do Estado e do Consumidor”.

A causa dessa distorção está nos contratos de concessão, não tendo a ANATEL competência para descumpri-lo. No entanto, zelar por tal contrato e elaborar relatórios que justificam as tarifas pela debilidade financeira[31] das empresas do setor sem buscar mecanismos de compensação ou pelo menos divulgação poderia configurar uma captura do regulador pelo regulado.

3.4. A posição de alguns entrevistados na ANATEL.

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Em entrevistas realizadas por nós junto à sede da ANATEL, enfatizamos várias vezes a questão tarifária como um problema a ser combatido em prol da universalização dos serviços de telecomunicações.

Na posição do Conselheiro Bedran[32], por exemplo, os impostos seriam o grande problema que oneraria a assinatura básica, devendo-se mexer na estrutura tarifária:

O STFC é quase todo hoje pós-pago, enquanto que na plataforma do SMP 80% a 82% é representativo de pré-pago, é o cartão, e 18% ou 19% apenas do pós-pago, ao contrário do STFC. E essa assinatura fez parte, desde a lei 4.117 de 1962, o velho Código Brasileiro de Telecomunicações, e ela também tornou-se onerosa não só pelo seu valor, mas como também os tributos. Uma assinatura básica que hoje está 42 reais, sem os impostos cairia para 22 ou pra 27. E nós tentamos colocar o serviço do telefone social, mas não deu certo, e há um projeto de lei no Senado, de iniciativa do governo, tentando socializar o serviço telefônico de tal modo que ele pudesse chegar mais barato na casa do assinante. Hoje, segundo estatísticas do IBGE, 12% ou 13% dos domicílios do Brasil só têm celular. E realmente é cara a assinatura, mas teríamos que mexer na estrutura tarifária.

Também para o Assessor Parlamanter da ANATEL, Sr. Edvaldo Miron da Silva[33], os tributos seriam a principal causa das altas tarifas telefônicas, pois “as Telecomunicações são tributadas assim como é tributado o cigarro, a bebida, carro de luxo. 43,5% do valor cobrado em qualquer conta telefônica são tributos”.

No entanto, quando perguntado por que proporcionalmente, incluindo tributos, a luz, que é um serviço público que exige muito mais investimento, é mais barata que o telefone, responde Silva que

“os custo que nós temos são bastante elevados e têm uma série de influências. Você descartando os tributos que são iguais para todos, tem-se também encargos trabalhistas, encargos sociais, etc. Tudo isso faz com que esse custo se eleve. Mas eu não tenho como analisar comparando com outro setor. Acho que a única coisa que vai fazer baixar preços é a concorrência. [...] Uma questão que explica o elevado custo das telecomunicações hoje em dia, também, se deve ao fato de que existe uma rede única. Há várias redes, mas acaba se fechando num única rede no final para o usuário. Se tivermos outras redes paralelas que possam prestar o serviço, como por exemplo a rede de TV por assinatura, ou a própria proposta do governo em se ter uma empresa somente para implantar a banda larga em todo o país – uma rede pública.

4. Conclusão.

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A desestatização do setor de telefonia surge com objetivos claros de universalização e implementação de um ambiente concorrencial em um sistema marcado pela pouca disponibilidade de terminais telefônicos, ante a demanda existente, e a ausência de competição.

Nos primeiros anos após a reestruturação e desestatização do setor, percebemos uma ampliação sem precedentes no número de terminais telefônicos instalados, embora não se tenha conseguido implementar um ambiente concorrencial.

Entretanto, conforme podemos depreender de informações constantes do site da ANATEL[34], o número de acessos na telefonia fixa em serviço se estabilizou e começou até mesmo a se reduzir ao longo dos anos.

Dos fatores que mais pesaram para essa diminuição no número de acessos no STFC, temos como determinante o valor das tarifas telefônicas, incluindo a assinatura básica.

A universalização que em um primeiro momento pareceu estar sendo alcançada na telefonia fixa, findou sendo limitada pelos aumentos nas tarifas e na assinatura básica. A atuação da agência reguladora em permitir tais aumentos sem qualquer tipo de proposição de revisão e até mesmo defendendo as empresas, através do argumento da manutenção dos dispositivos dos contratos de concessão, reforçou por um longo período o aumento das tarifas pelo IGP-DI.

Entretanto, como vimos, ambos os entrevistados concordaram que outra principal causa para as altas tarifas na telefonia são os tributos. Não atribuindo à ANATEL, aos contratos de concessão ou ao modelo de privatização que instituiu monopólios naturais qualquer ligação com a questão tarifária, como o fez a Ouvidoria da ANATEL em seu relatório de 2007.

Desta forma, para que possamos conceber a possibilidade de universalização da telefonia fixa no Brasil, teremos sempre que avaliar os impactos das tarifas e da assinatura básica, buscando dispositivos que possam ajudar na inversão de tais impactos como a concorrência. Vemos como saída para a busca pela universalização, portanto, a abertura das redes privadas (torná-las públicas), ou criar uma rede pública nova (projeto que está sendo estudado pelo governo para levar banda-larga a todo o país), ou ainda estimular a competição através de financiamento para novos entrantes comprometidos no mercado.

5. Referências Bibliográficas.

ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. RJ: Forense, 2003.

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_____. ANATEL. Documento de Encaminhamento da Lei Geral de Telcomunicações comentando-a. Brasília, 2003.

_____. Decreto no 2.534/98 – Plano Geral de Outorgas. Disponível em: www.presidencia.gov.br.

_____. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.presidencia.gov.br.

_____. Lei 8.987/1995 - Lei de Concessões. Disponível em: www.presidencia.gov.br.

_____. Lei 9.472/97 - Lei Geral de Telecomunicações. Disponível em: www.presidencia.gov.br.

_____. Contrato de Concessão de STFC – Anexo 3. Disponível em: www.anatel.gov.br.

_____. Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: www.presidencia.gov.br.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle - Cadernos MARE da reforma do estado v. 1. BrasÌlia: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997.

_____Exposição no Senado sobre a Reforma da Administração Pública - Cadernos MARE da reforma do estado v. 3. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997.

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COUTINHO, Diogo. Privatização, Regulação e o Desafio da Universalização do Serviço Público no Brasil. In FARIA, José Eduardo (org.). Regulação, Direito e Democracia. SP: Editora Fundação Perseu Abramo, 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari & CÂMARA, Jacintho Arruda. O Poder Normativo das Agências em Matéria Tarifária e a Legalidade: o Caso da Assinatura do Serviço Telefônico. In ARAGÃO, Alxandre Santos. (coord.). O Poder Normativo das Agências Reguladoras. RJ: Forense, 2006.

TAVARES, Paulo Henrique Gomes. Políticas de Telecomunicações: as dimensões de exclusão-inclusão social entre os serviços de telecomunicações de interesse coletivo. RJ: UFRJ, Dissertação de Mestrado, 2001.

[1] O Plano Nacional de Desestatização previa a atuação de um Conselho Nacional de Desestatização (CND), composto por Ministros de Estado, subordinados diretamente ao Presidente da República, sendo o órgão superior responsável pela condução do processo de privatização de acordo com a lei nº 9.491/97. Em conformidade com esta lei, o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) também tem papel ativo como Gestor do Fundo Nacional de Desestatização, fornecendo apoio administrativo e operacional ao CND, contratando consultorias e serviços especializados necessários à execução das “privatizações”.

[2] Dentre os quais o de maior relevância que resultou na Lei Geral de Telecomunicações: “Documento de Encaminhamento da Lei Geral de Telcomunicações comentando-a”.

[3] Entrevista colhida em Brasília na data de 05/12/2007 no SAS, Quadra 6 - Bloco H - 9º andar - Gabinete do Conselheiro.

[4] De acordo com o “Documento de Encaminhamento da Lei Geral de Telcominicações comentando-a”.

[5] O PASTE – Programa de Recuperação e Ampliação do Sistema de Telecomunicações e do Sistema Postal – detalha os projetos de investimento no setor no período 1995-1999 e estima sua extensão até 2003, financiados com recursos provenientes essencialmente da iniciativa privada, totalizando no período R$75 Bilhões.

[6] Decreto no 2.534/98 (PGO), “Art. 1o, § 1º: Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia”.

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[7] Na maioria dos “processos de privatização”, a venda do controle acionário das empresas estatais foi feita através de leilão em bolsas de valores, nos moldes da Lei de Licitações - Lei n.º 8.666, de 1993.

[8] Informações obtidas no site da ANATEL: http://www.anatel.gov.br/

[9] No ano de 2004, a Embratel, adquirida no leilão de privatização pela MCI, gigante de telecomunicações dos E.U.A. que quebrou em 2001 e passando a ser controlada por várias empresas, foi posta à venda, tendo como principais interessados as Concessionárias de Telefonia Brasil Telecom, Telefônica e Telemar, que, segundo rumores, teriam combinado em dividi-la pelos três, o que geraria um monopólio em nível nacional. Após pressão governamental, a Embratel acabou por ser adquirida pela TELMEX (Empresa de Telefonia do México), gerando um impasse, pois como a TELMEX poderia se tornar acionista da MCI, o que foi proibido por autoridades concorrenciais norte-americanas. Inclusive, empresas brasileiras e dos E.U.A. começaram a questionar se teria havido favorecimento na venda da Embratel à TELMEX, para que esta pudesse se tornar acionista da MCI, prejudicando outros interessados e cerceando a concorrência. No entanto, a discussão acerca da validade ou não da venda da Embratel à TELMEX findou com o reconhecimento da aquisição pelas autoridades nacionais.

[10] Segundo o Relatório Analítico de dezembro de 2007 elaborado pela Ouvidoria da ANATEL, sob coordenação do Ouvidor Aristóteles dos Santos, referindo-se ao modelo de desestatização adotado pelo setor: “Na época, propúnhamos uma empresa nacional com controle privado, com real capacidade de realizar investimentos no Brasil e no exterior, com parcerias acadêmicas na ciência e na pesquisa, afinada com as potencialidades da nossa indústria, gerando mais empregos nacionais, competindo e prestando os serviços que a nossa sociedade necessita, a preços justos. [...]Chegamos a sugerir a constituição de uma empresa nacional que disponibilizaria apenas de infra-estrutura, sem disputar serviços. Não fomos ouvidos. Hoje, os reguladores mais modernos do mundo apostam nesta fórmula, como a melhor forma de afastar o fantasma do monopólio e de assegurar a competição nos seus países. Acreditamos que, hoje, das pessoas que atuam no setor, ninguém mais tem dúvidas do equívoco cometido pelo governo da época ao retalhar o Sistema Telebrás, um sistema íntegro e compatível, para vendê-lo em fatias. Era um dos maiores sistemas de telecomunicações do mundo. Alertas não faltaram. Praticamente, ninguém no mundo fatiou as suas empresas, estatais ou não. [...]Quando o sistema estatal brasileiro de telecomunicações tinha apenas 12 milhões de terminais, o nosso parque industrial era constituído de mais de 200 empresas fornecendo produtos competitivos e atuando com tecnologia de ponta. O parque industrial do Brasil de hoje, mesmo com um mercado de mais de 150 milhões de acessos em operação, sequer dispõe de 30 indústrias operando”. (pp. 32-33). Para mais informações acerca das perdas industriais e no desenvolvimento tecnológico e de pesquisa no setor de telecomunicações, cf. TAVARES, Paulo Henrique Gomes. Políticas de Telecomunicações: as dimensões de exclusão-inclusão social entre os serviços de telecomunicações de interesse coletivo. RJ: UFRJ, Dissertação de Mestrado, 2001.

[11] Obriga uma empresa a abrir suas facilidades de acesso local para que um concorrente possa utilizar sua rede física. Trata-se de medida destinada a forçar a

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competição por redução da capacidade de domínio do mercado geralmente detida por provedores originalmente monopolistas.

[12] Entrevista colhida em Brasília na data de 06/12/2007 no SAS, Quadra 6 - Bloco H - 6º andar.

[13] Em entrevista publicada em Caderno Especial “Telefonia, 5 anos depois” de “O Globo” em 26/07/2003.

[14] Período à frente da Presidência do Conselho Diretor: 02/05/2002 a 08/11/2003. Fonte: www.anatel.gov.br.

[15] Período à frente da Presidência do Conselho Diretor: 07/01/2004 a 06/11/2004. Em 2003, tomou posse no Ministério das Comunicações como secretário de Telecomunicações, permanecendo no cargo até 7 de dezembro, quando foi nomeado presidente e conselheiro da Anatel. Após um ano como presidente, continuou seu mandato como conselheiro da Agência. Fonte: www.anatel.gov.br.

[16] Por fim enviou somente um projeto de lei, trata-se do PL 3337/2004, que tem por objetivo estabelecer uma Lei Geral das Agências Reguladoras. Há também dois Projetos de Emenda Constitucional no Senado, a PEC 81/2004, que traça princípios básicos comuns às agências reguladoras, e a PEC 71/2007, que trata a possibilidade de um controle exercido pelo Senado sobre as agências.

[17] Era muito comum até então que a nomeação fosse indicada pela ANATEL ao Ministério das Comunicações por meio de uma lista tríplice de técnicos renomados de dentro da agência mesmo. O Governo Lula teria respeitado essa lista em alguns casos, como o da nomeação de Antônio Domingos Teixeira Bedran, nosso entrevistado. Entretanto, na vaga que falta ser preenchida no Conselho Diretor, hoje em dia, há rumores de que a indicação virá novamente de fora da lista tríplice apresentada pela agência. Fonte: Periódico Eletrônico “Telecom On Line”, de 11/06/08, acessado em 16/06/08. URL: http://www.telecomonline.com.br/v01/noticias/costa-levara-a-lula-preocupacao-com-nomeacao-do-5o-conselheiro-da-anatel

[18] O IST, que deve refletir as variações de despesas das prestadoras da melhor forma possível (A cada dois anos os pesos das despesas das concessionárias e das autorizadas serão atualizados e a cada três anos será verificada a relevância das despesas e dos índices de preços utilizados, os quais poderão ser mudados nas revisões do Índice), será composto de outros índices de preços existentes. Entre os seus principais formadores estão o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), com 44%, e o Índice de Preços por Atacado – Oferta Global/ Máquinas e Equipamentos Industriais (IPA-OG/Máquinas), com 32%. A seleção dos índices que compõem o IST foi realizada em um trabalho conjunto com o IBGE, por convênio firmado em 14 de outubro de 2005. Fonte: Assessoria de Imprensa – ANATEL, 23/11/2005; www.anatel.gov.br.

[19] Estudo feito pelo Banco Merrill Lynch, publicado no “Caderno de Economia” de “O Globo”, de 28/10/2007, que incluiu 50 países, segundo o qual o Brasil utilizaria, em média de minutos falados por mês, 79 minutos, ou seja, nove minutos menos que o Peru.

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[20] A redução e a extinção da assinatura básica “tem sido tema recorrente no pleito da sociedade e dos órgãos de defesa dos direitos do consumidor. Subscrevem este pleito, as câmaras de vereadores, as assembléias legislativas, as entidades de classe, as associações de moradores e até mesmo uma respeitável parcela do Congresso Nacional, onde se discute uma série de emendas e projetos de lei contrários à manutenção da assinatura básica atual”. Fonte: Relatório Analítico de dezembro de 2007 elaborado pela Ouvidoria da ANATEL, sob coordenação do Ouvidor Aristóteles dos Santos – www.anatel.gov.br.

[21] SUNDFELD, Carlos Ari & CÂMARA, Jacintho Arruda. O Poder Normativo das Agências em Matéria Tarifária e a Legalidade: o Caso da Assinatura do Serviço Telefônico. In ARAGÃO, Alxandre Santos. (coord.). O Poder Normativo das Agências Reguladoras. RJ: Forense, 2006.

[22] Dispõe que compete ao Poder Público prestar serviços públicos diretamente ou por concessão ou permissão, sendo que a lei disporá sobre o regime da concessão ou permissão, os direitos do usuário, a política tarifária e a obrigação de manter o serviço adequado.

[23] O art. 15 trata dos critérios a serem considerados no julgamento da licitação: “I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas”.

[24] Lei no 9.472/97: “Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários; § 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei; § 3° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação; § 4° Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.

Art. 104. Transcorridos ao menos três anos da celebração do contrato, a Agência poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária.

§ 1° No regime a que se refere o caput, a concessionária poderá determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à Agência com antecedência de sete dias de sua vigência; § 2° Ocorrendo aumento arbitrário dos lucros ou práticas prejudiciais à competição, a Agência restabelecerá o regime tarifário anterior, sem prejuízo das sanções cabíveis.

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Art. 106. A concessionária poderá cobrar tarifa inferior à fixada desde que a redução se baseie em critério objetivo e favoreça indistintamente todos os usuários, vedado o abuso do poder econômico.

Art. 107. Os descontos de tarifa somente serão admitidos quando extensíveis a todos os usuários que se enquadrem nas condições, precisas e isonômicas, para sua fruição”.

[25] Contrato de Concessão de STFC – Anexo 3: “2. Acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC. 2.1. Para o acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado, a Prestadora local poderá cobrar Tarifa de Habilitação, cujo valor é limitado a R$ 80,00 (oitenta reais), conforme definido na Portaria n.o 508, de 16.10.1997, do Ministro de Estado das Comunicações; 2.2. Para a manutenção do direito de uso as Prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura, segundo tabela abaixo, conforme Portarias nos 217 e 226, ambas de 03.04.1997, do Ministro de Estado das Comunicações. [...] 2.2.1. A assinatura do STFC local inclui uma franquia de 90 pulsos. 2.3. A mudança de endereço de assinante habilitado poderá ser cobrada, sendo o valor limitado a R$ 62,40 (sessenta e dois reais e quarenta centavos). 3. A utilização do STFC. 3.1. STFC local. [...] 3.1.2. O STFC local será tarifado: a) pelo método Karlsson Acrescido – KA – 240 (multimedição), onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso em relação ao início da chamada; b) pelo Método de Medição Simples, onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada atendida, independentemente de sua duração. [...] 3.1.3. A unidade de tarifação do STFC Local é o Pulso, cujo valor médio estabelecido pela Portaria no 226, de 03.04.1997, do Ministro de Estado das Comunicações, é de R$ 0,058”.

[26] Integram a “cesta” tarifária do STFC destinado ao uso público em geral: tarifa de habilitação; tarifa de assinatura mensal; e o pulso.

[27] Quando tratamos da visão da Ouvidoria da ANATEL, nos referimos ao “Relatório Analítico de dezembro de 2007”, elaborado por esse órgão.

[28] Reajuste individual de item da cesta telefônica acima do índice apurado.

[29] Culminando com um valor de assinatura básica inviável socialmente para a maioria da população brasileira que, ao final e por intermédio desse valor, assegura cerca de 50% do faturamento das concessionárias.

[30] O autofinanciamento (aquisição de determinada quantidade de ações da operadora quando do ingresso do cidadão no serviço) e os subsídios cruzados (cobrança de tarifas altas em serviços de longa distância para subsidiar as ligações locais e as feitas de telefones públicos) faziam com que os preços da ligação local fossem subsidiados, ou seja, tivessem um valor baixo, assim como a tarifa básica residencial. Após a substituição desse modelo a tarifa local aumentou mais de 500% e a assinatura mais de 1.000%. Já a ligação de Longa Distância, que servia de subsídio cruzado com a local para baratear esta, teve seu preço bastante reduzido.

[31] Segundo esse mesmo relatório da Ouvidoria, a explicação dada para as altas tarifas de telefonia vindo da área técnica de serviços públicos da Agência é de que “tem realizado estudos e palestras segundo os quais, desde a privatização até o momento, os

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resultados econômico-financeiros das concessionárias, frente aos investimentos realizados, têm se revelado deficitários. Somente a partir deste ano (2007) - atenua a área técnica - vislumbram-se alguns sinais de superávit. Por ocasião de tais afirmações, tanto a Ouvidoria, quanto o Ministério Público Federal têm reagido contrariamente a tais conclusões. Em que pese o respeito que temos perante àqueles que esposam a tese da área técnica, é nosso dever sugerir prudência na incorporação dessas conclusões, diante do risco delas acabarem se configurando como um dos contornos que nortearão a iminente revisão dos contratos de concessão. Principalmente porque aquela tese se reveste de uma grande contradição, quando a cotejamos com a realidade evidenciada através das contundentes demonstrações de expansão econômica destes grupos, de amplo conhecimento, tanto das autoridades como da própria sociedade. Além disso, é sabido que a Anatel não detém os dados relativos aos custos das concessionárias. Cabe lembrar que, após dez anos de existência, a Anatel ainda não tomou as medidas necessárias para efetivar o aguardado compromisso de implementar o Modelo de Custos”. (Ouvidoria ANATEL - Relatório Analítico de dezembro de 2007, p. 19).

[32] Entrevista colhida em Brasília na data de 05/12/2007 no SAS, Quadra 6 - Bloco H - 9º andar - Gabinete do Conselheiro.

[33] Entrevista colhida na Sede da ANATEL em Brasília na data de 07/12/2007 no SAS, Quadra 6 - Bloco H - 4º andar

[34] Trata-se de tabela com informações de instalação de telefones fixos e móveis na série histórica de 1990 a 2006, constante no site da ANATEL (www.anatel.gov.br) e que não pudemos transpor para este artigo por problemas de formatação no momento do envio.