DIREITO CONSTITUCIONAL

INTRODUÇÃOO Estado Constitucional Democrático ficava incompleto se não assegurasse um mínimo de garantia e de sanções.

A ideia de protecção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional, tem como antecedente a ideia de “Defesa do Estado”

Defesa do Estado – Complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger a existência jurídica e prática dos Estados.

1Agostinho Dias - n.º 10865 e Gentil Amado - n.º 2056

1. A LÓGICA DA FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DOS ACTOS JURÍDICO-PÚBLICOS


Actos jurídico- públicos

São manifestações da vontade funcional da pessoa colectiva (AR, Governo,

Tribunais, CMV) que através do respectivo órgão a produz, com base num

conjunto próprio de características

“A defesa da Constituição – Direito Constitucional - assenta numa vertente

de normalidade, que se desenrola na regularidade do quotidiano das

instituições jurídico-públicas.

In Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, 2009, Vol. I, pág.1340

A fiscalização da constitucionalidade garante a conformidade dos actos jurídico-públicos- primários e secundários - , com a Constituição

• actos primários – leis e tratados internacionais• actos secundários – Regulamentos e despachos normativos


CRITÉRIOS GLOBAISDA FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE

• Natureza do órgão• Política• Jurisdicional

Cf. A natureza do órgão. Podemos ainda sub-diferenciar em “comum e especializada”

• Número de órgãos intervenientes• Singular• Plural

• Tipo e extensão dos actos sindicáveis• Por acção – art.º 277 da CRP• Por omissão – art.º 283 da CRP


• Momento do controlo• Preventiva – art.º 278 da CRP• Sucessiva – art.º 281 da CRP

• Via processual• Principal – cf o processo seja a título próprio• Incidental – cf. O processo seja “enxertado” num outro processo

• Forma processual escolhida• Via da acção – cf a actividade seja o objectivo do processo iniciado• Via da excepção – cf a actividade apareça como pressuposto ou condição prévia da intervenção final do tribunal (deve ser resolvida antes da questão material-decisão)


• Interesses processuais prevalentes• Subjectiva – defender a Constituição para chegar a protecção da colectividade• Objectiva – protecção de posições individuais

• Circunstâncias envolventes do controlo• Abstracta – exame da constitucionalidade desligada da eventual aplicação a situação de vida – sem interesse em saber se está o acto sob análise a ser aplicado – art.º 281 da CRP• Concreta - aplicação concreta do direito ou a situação da vida do tribunal – art.º 280 da CRP

• Tipo de decisão a proferir• Declarativa – a decisão certifica a existente• Constitutiva – a decisão reelabora a realidade constitucional pré-existente à intervenção da fiscalização


2. OS PRINCIPAIS MODELOS DA FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controlo da constitucionalidade dos actos jurídico-públicos não é positivado através de uma teorização ou conceito único.

A análise das experiências, históricas ou comparadas, da ordem jurídica internacional, permite uma sistematização de três principais modelos, na fiscalização da constitucionalidade dos actos jurídico-públicos.


2.1 - Fiscalização judicial difusa ou modelo norte-americano.

A noção de “higher law” – lei superior - transfere-se para a Constituição e desaparece da soberania do órgão legislativo ordinário.“um corpo criador do direito que está subordinado a outro corpo criador do direito não pode ser soberano” - Corwin.

Separação da doutrina britânica da soberania do Parlamento.

Não basta afirmar a superioridade da Constituição perante a lei – é necessário “judicial review” – faculdade judicial de controlo da inconstitucionalidade das leis

Assenta em três termos:• Poder de fiscalização atribuído a todos os órgãos judiciais – qualquer juiz;• Possibilidade recurso para mais alto tribunal com jurisdição no caso concreto;• Desaplicação no caso concreto da norma considerada inconstitucional.


2.2 - Fiscalização judicial concentrada ou modelo austríaco

Foi consagrada na Constituição Austríaca de 1 de Outubro de 1920

Assenta na intervenção do poder judicial

Um único órgão de controlo – Tribunal Constitucional, de jurisdição especializada e nível único.

Controlo da Constitucionalidade ocorre através dos processos judiciais em qualquer tribunal – provoca a suspensão do processo até à decisão do TC

Os tribunais a quo não podem pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade


2.3 - Fiscalização política ou modelo francêsProtagonizada por órgãos de feição político-legislativa, contrariamente aos modelos anteriores

Modelo adoptado por reacção à experiência liberal de conotação do poder jurisdicional com o “Ancien Régime”

Assenta em duas perspectivas:• Fiscalização política por órgão comum – órgão constitucional único já existente e com outras competências constitucionais (experiência liberal na Europa e, noutros pressupostos, a experiência dos Estados socialistas - Ex-URSS)• Fiscalização política por órgão específico – Direito Constitucional Francês – IV e actual V República. Poder de controlo da constitucionalidade “entregue” a um órgão especialmente competente para o efeito, sem característica de judicatura


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

CARL SCHMITT - Defendeu fiscalização política por órgão comum. Só esta podia agir preventivamente ao contrário da fiscalização judicial que intervinha apenas ex post factum

HANS KELSEN – Defendeu a fiscalização judicial concentrada –modelo austríaco já atrás referido

Com o aperfeiçoamento do Estado de Direito – primado da Lei sobre o Estado – esta polémica deixou de fazer sentido.O próprio modelo francês evoluiu para uma aproximação ao modelo judicial

A opção entre um modelo judicial difuso ou concentrado, dentro das exigências do princípio do Estado de Direito, é livre, relevando apenas o sistema jurídico e a força do poder judicial


3. A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS

Percurso em Portugal até à Constituição de 1976Três períodos distintos:• Período monárquico liberal – abrange três textos constitucionais monárquicos – Constituições de 1822, 1826 e 1838 – marcados pelo modelo de fiscalização política e parlamentar.

• Política – porque os tribunais eram exteriores à actividade de fiscalização• Parlamentar – porque o respeito da conformidade das leis com a Constituição incumbia ao parlamento

• Período republicano liberal – Constituição de 1911 – onde se aplicou a fiscalização judicial difusa, por influência do modelo americano• Período autoritário – Constituição de 1933 – Não fecha a porta à fiscalização judicial, embora reduzida e a fiscalização política parlamentar, totalmente ineficaz


3.1 - Fiscalização da constitucionalidade em Portugal após a Constituição de 1976

• Sistema misto

• Incorpora elementos dos principais modelos atrás referidos

• Exclui quaisquer elementos próprios da fiscalização política

• Tem acoplado, sistema de fiscalização da legalidade reforçada, discutível, com o propósito de indirectamente consolidar a efectividade da Constituição, através das leis reforçadas – Art.º 280 – 2 – a) da CRP


3.2 - O sistema de fiscalização da constitucionalidade em Portugal, de acordo com a CRP

• Sistema jurisdicional – a fiscalização da constitucionalidade está cometida a órgãos de soberania que se inserem nos Tribunais

• Sistema difuso e concentrado – a fiscalização é atribuída aos Tribunais em geral e ao TC, especificamente

• Sistema preventivo e sucessivo - a fiscalização incide tanto no procedimento de elaboração, como fundamentalmente nos actos jurídico-públicos já concluídos

• Sistema de fiscalização da inconstitucionalidade por acção e por omissão


3.3 - COINCIDÊNCIA DO PARÂMETRO COM O BLOCO DA CONSTITUCIONALIDADE

• A formulação em dois lugares distintos, do princípio da constitucionalidade

• Art.º 3 – n.º 3, da CRP – Princípios Fundamentais• Art.º 277 – n.º 1, da CRP – Garantia e Revisão da Constituição

• A faculdade atribuída aos Tribunais – Art.º 204, da CRP

• A faculdade atribuída ao TC – Art,º 223 – n.º 1, da CRP

Obs: Nem sempre existe uma sobreposição exacta do parâmetro com o bloco da constitucionalidade


ACTOS E FONTES NORMATIVAS SUJEITAS À FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADEA preocupação de alargar a possibilidade da fiscalização da constitucionalidade “cria” uma lista bastante lata de actos e fontes normativas sujeitas à fiscalização da constitucionalidade

• Actos jurídico-públicos normativos • Internos – estaduais, regionais e locais• Internacionais – convenções internacionais regularmente ratificadas• jurisdicionais – aprovação do regulamento dos tribunais arbitrais

• actos jurídico-públicos não normativos – leis-medida e as leis individuais e concretas

• fontes normativas espontâneas – costumes em geral, internacionais e internos

• fontes normativas privadas – convenções colectivas de trabalho ou normas internas de entidades privadas


Nem todos os actos que possam ser inconstitucionais se submetem ao exame da constitucionalidade, não sendo por isso um sistema protector da efectividade da Constituição, na sua globalidade:

• actos políticos, sem carácter normativo

• actos administrativos, sem carácter normativo

• actos jurisdicionais, sem carácter normativo:

• interpretação pelos Tribunais de disposições constitucionais• preenchimento de lacunas, na ausência de norma aplicável e elaborada• Assunção pelos Tribunais de poderes normativos que não têm

todos eles por não serem actos jurídico-públicos normativos


A ausência de fiscalização da constitucionalidade, nestes casos, pode ser atenuada com:

• nos actos administrativos não normativos – parâmetro da constitucionalidade deve encontrar-se como parcela do principio da juridicidade

• nos actos jurisdicionais não normativos – parâmetro da constitucionalidade não pode ser afastado da fiscalização que os tribunais superiores podem realizar sobre os actos dos tribunais inferiores

• nos actos políticos não normativos – não existe efeito atenuador porque nenhum outro mecanismo cumulativo de aferição da sua juridicidade, como o contencioso administrativo ou os recursos jurisdicionais

O sistema constitucional português reserva a intervenção invalidatória para os órgãos jurisdicionais.

Isto não quer dizer …

Que os “órgãos de fiscalização política” não possam afectar a vigência dos actos, recorrendo nomeadamente a sua revogação


4. TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DA FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE

Tarefa facilitada pela LTC ter alinhado disposições que são comuns a tipos de fiscalização, com uma inequívoca vocação geral.

Componentes do Direito Constitucional Processual:• Normas e princípios constitucionais – tribunais e à fiscalização da constitucionalidade• A LTC – diploma estruturante da organização, funcionamento e do processo do TC• Diplomas legislativos genericamente reguladores da organização e funcionamento dos diversos Tribunais, com evidência para o CPC


• Princípios processuais• Princípio do pedido – Art. 51, n.º 5, da LTC• Princípio do contraditório – Art.º 54, da LTC• Princípio da fundamentação – Art. 205, n.º 1, da CRP

• Fases processuais – Art. 48 e Art. 69, da LTC• Articulados iniciais• Apreciação liminar• Discussão e julgamento

• Natureza processual constitucional


Os diversos processos de fiscalização tornam o sistema português um sistema misto, público e privado de fiscalização:

• Prevalece um interesse público, no acesso essencialmente público - na proibição geral da desistência dos processos de fiscalização sucessiva – Art.º 53, da LTC Art.º 278, da CRP e, emcertos casos, a obrigatoriedade do Ministério Público apresentar recursos de inconstitucionalidade – Art.º 280 – n.º 5, da CRP

• Prevalece um interesse privado quando a legitimidade processual se restringe às partes e os efeitos se limitam ao caso julgado

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