Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

CONSTITUCIONAL

Indicaes:

Franciane de Ftima Marques - A Justia na Constituio (livro da examinadora)Jos Afonso da Silva Comentrio Contextual Constituio

Paulo Bonavides Curso de Direito Constitucional

I CONCEITO DE CONSTITUIO

a) sociolgico: um conceito emprico. Como a Constituio se insere na sociedade? No est preocupado com o texto da Constituio, mas sim com sua relevncia real para a sociedade.

b) Poltico: de acordo com Carl Shmitt, a constituio a deciso poltica fundamental, e.g., monarquia ou repblica, presidencialismo ou parlamentarismo, estado unitrio ou federao. O resto do contedo so apenas leis constitucionais.

c) Jurdico: a lei fundamental de determinada sociedade que estrutura o Estado, separa as funes estatais (poderes) e garante os direitos fundamentais. Tanto que a garantia de direitos e a separao de poderes estava estampada j no artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789.

d) Hans Kelsen: as normas jurdicas esto organizadas hierarquicamente. Esta hierarquia baseada na dinmica jurdica (modo de produo das normas). Para Kelsen, a hierarquia normativa no est baseada em valores, mas sim no modo de produo das normas. Assim, se a Constituio que determina como as outras normas sero feitas, ela deve ser considerada hierarquicamente superior. a norma fundamental positivada.

e) Canotilho: a Constituio o estatuto jurdico do poltico. Em outras palavras, significa dizer que a Constituio procura normatizar o fenmeno poltico.II PODER CONSTITUINTEa) Originrio: inicial (funda o Estado), ilimitado (no tem restrio de ordem anterior) e tem natureza poltica (ele cria o direito. No h direito sem ele). Ele inicial no sentido de romper com a ordem jurdica anterior. H de se salientar, porm, que o Poder Constituinte originrio no totalmente ilimitado, pois deve observar os limites sociais daquela fora que o move, e.g., quais as chances de proteo ao latifndio caso o MST tome o poder?). Alm disso, para a Defensoria Pblica deve-se afirmar que os direitos humanos so um limite ao Poder Constituinte originrio.b) Derivado: jurdico e limitado.

b.1) Reformador: possibilidade de emendar a Constituio, porm, deve respeitar os seguintes limites:* Iniciativa: Presidente da Repblica ou 1/3 dos Senadores ou mais da metade das assemblias legislativas estatuais.

* Qurum: votao em dois turnos, nas duas casas, com aprovao de 3/5.

* Procedimento: duas votaes em cada casa. No h sano e veto Presidencial.

* Reapresentao: a PEC no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa em que foi rejeitada.

* Circunstncias: no pode haver emenda durante estado de stio, estado de defesa e interveno federal.

* Vedaes Materiais: clusulas ptreas

* Durante as limitaes circunstanciais pode, ao menos, haver debate sobre a PEC?

O entendimento majoritrio que no pode haver sequer debate, eis que, para tanto, o ambiente deveria ser mais calmo.

c) Supra-Nacional

A noo rgida da soberania inaugurada no sculo XVI j no to aplicada nos dias atuais. Percebe-se a transnacionalidade em uma srie de assuntos, especialmente na proteo dos direitos humanos. Esta, por vezes, transcende as fronteiras nacionais. Na Europa, chegou-se ao estgio de se fazer uma Constituio da Comunidade Europia, tanto que vrios smbolos da soberania foram unificados: moeda, fronteiras, reserva de trabalho, etc. Se chegarem, realmente, a fazer essa Constituio, poder-se- falar em Constituinte Supra-Nacional.Clusulas Ptreas 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.1) Note que a vedao se d em relao deliberao tendente a diminuir. Ou seja, veda-se at a mera discusso sobre proposta que tenda a diminuir os direitos acima elencados. 2) Da mesma forma, no precisa haver um ataque indireto ao disposto no 4 do artigo 60 para que a PEC seja considerada atentatria s clusulas ptreas. Isso porque se exige apenas disposio tendente a diminuir a clusula.

3) Para a Defensoria Pblica, a clusula ptrea do inciso IV no se restringe apenas aos Direitos Individuais, abrangendo todos os Direitos Fundamentais (sociais, difusos e coletivos). Em favor dessa posio est o fato de que a C.F. no possui muita coerncia lgica.* possvel acrescentar algum item ao 4?

No, a clusula ptrea um pacto fundado entre o Poder Constituinte Originrio e as futuras geraes, de forma que o Poder Reformador no possui autorizao para alter-lo, ainda que tenda a aumentar seu rol. Para a Defensoria Pblica, contudo, existem clusulas ptreas implcitas, e.g., dignidade da pessoa humana, existncia da Defensoria Pblica, moralidade administrativa, etc.

Note, porm, a possibilidade de aumentar a abrangncia do que j consta no 4, e.g., a E.C 45 acrescentou alguns direitos ao art. 5, aumentando o rol de direitos individuais (celeridade processual, por exemplo). Dessa forma, pode-se falar que aumento (ainda que de forma indireta) os direitos erigidos clusula ptrea.

possvel revogar as clusulas ptreas por meio da dupla reviso?

Dupla reviso seria a revogao por Emenda Constitucional subordinada aprovao popular por referendo. Esta hiptese tambm NO admitida.

b.2) Decorrente: a possibilidade de auto constituio dos Estados-membros. Contudo, as Constituies Estaduais devem obedecer a Constituio Federal, e.g., art. 25 (competncias dos Estados); art. 126 (organizao dos Tribunais de Justia Estaduais). So autnticas limitaes autonomia dos Estados (princpios estabelecidos da Constituio Federal)III EFEITOS DA NOVA CONSTITUIO NA ORDEM JURDICA ANTERIOR1. Entrada em vigor de uma nova Constituio

Com a promulgao de uma nova Constituio, revoga-se a anterior. No h sobrevida para normas constitucionais anteriores vigente, mesmo quando compatveis. Pode ocorrer, porm, que as normas constitucionais permaneam com natureza de norma infraconstitucional (desconstitucionalizao), mas no Brasil no se adota essa teoria (Pedro Lenza fala que a C.E. de SP fez isso).

* Como se chama a retirada de normas da Constituio vigente para previso em lei ordinria?

No h um nome especfico, simplesmente a retirada da norma constitucional atual para previso em lei ordinria. Cuidado, porque isso no se confunde com desconstitucionalizao.

2. Repristinao

No h repristinao. Uma Constituio revogada no volta vigncia quando a revogadora tambm revogada. Ou seja, uma Constituio revogada revogada para sempre. Contudo, no se pode confundir repristinao constitucional com efeito repristinatrio, que um fenmeno do controle concentrado de constitucionalidade que se refere a normas infraconstitucionais.

3. No-Recepo

Quando surge uma nova Constituio, no h necessidade de se refazer todo o conjunto de normas infraconstitucionais. Aquilo que for compatvel com a nova ordem ser recepcionado. Quanto s incompatveis, h certa discusso acerca da natureza da no-recepo. Isso porque, pela doutrina civilista, revogao ocorre entre normas de mesma natureza, e.g., lei estadual revoga apenas lei estadual. Logo, essa doutrina entende que as normas infraconstitucionais perderiam validade, eficcia ou deixariam de existir, mas no seriam propriamente revogadas. Contudo, o STF entende possvel considerar a no-recepo uma espcie de revogao de normas.

* Atualizao

A Constituio de 1988 muito mais avanada e protetiva que a generalidade das normas presentes no ordenamento brasileiro, e.g., no CPP a priso regra, enquanto a liberdade exceo. Com o advento da nova Carta da Repblica muitos institutos tiveram que ser reinterpretados sob esse prisma libertrio e garantista. por isso que se diz que a recepo no um fenmeno axiologicamente neutro (no mecnico). Ela impe um novo espectro interpretativo, atualizando a norma recebida, por meio da interpretao!IV CLASSIFICAO DA CONSTITUIO

a) Escrita / Costumeira

Escrita: a constituio coligida. Os textos constitucionais so reunidos no mesmo documento, o que no se aplica C.F. de 88, j que h vrios tratados de Direitos Humanos esparsos e com natureza de norma constitucional.

Costumeira:

b) Mnima / Dirigente

O Constitucionalismo previa a limitao de poderes estatais por meio de documentos escritos. Pretendiam proteger os direitos individuais e se limitavam a isto. Disso advm a curta extenso das primeiras constituies. Por isso eram chamadas de mnimas.

Contudo, no resistiram evoluo da sociedade e, especialmente aps a segunda metade do sculo XX, as Constituies passaram a prever direitos sociais, estabelecendo normas programticas e trazendo vrias obrigaes ao Estado (promover sade, educao, esporte, etc). Da serem chamadas de dirigentes.

O grande problema que esse conceito de dirigente foi elaborado por Canotilho, que entendia que a Constituio Dirigente conduziria (dirigiria) Portugal ao Estado Socialista. Atualmente, o prprio professor reconhece que o conceito est ultrapassado, tendo em vista a falncia do modelo comunista.

c) Outorgada / Promulgada

A outorgada imposta pelos detentores do Poder. Nestes casos, comum, alis, falar-se em Carta Constitucional.

J a Constituio promulgada aquela cuja elaborao conta com alguma participao democrtica.

d) Rgida / Semi-rgida / Flexvel

A Constituio rgida somente pode ser modificada com procedimento mais difcil do que o utilizado para alterar a lei ordinria.

J a semi-rgida possui partes alterveis pelo procedimento de lei (flexvel) e outras trechos rgidos, e.g., Constituio de 1824.

Por fim, a flexvel pode ser modificada com o mesmo procedimento utilizado para alterar a lei.

Esta classificao tambm encontra-se ultrapassada, tendo em vista que h pases cuja Constituio pode ser facilmente alterada (formalmente flexvel), mas que dificilmente o (materialmente rgida), e.g., Inglaterra. Por outro lado, h pases em que a Constituio formalmente rgida, mas cujo texto constantemente alterado (materialmente flexvel), e.g., Brasil.

* Constituio Semntica

aquela que doura a plula da realidade. Estabelece direitos que no se efetivam.

* Constituio Plstica

Possui flexibilidade em sua interpretao.

* Sentimento Constitucional

uma Constituio estvel, legtima e que passa para a coletividade a idia de norma mais importante.

* Constituio Simblica

H duas maneiras de se analisar este conceito. Por uma leitura desfavorvel, teria o mesmo sentido de constituio semntica. J em uma anlise mais favorvel, indica os caminhos a serem tomados pela sociedade.

V HISTRICO DAS CONSTITUIES

07.12.08

Constituio de 1824 (Imperial)

- Outorgada pelo Imperador

- Semi-rgida (parte dos dispositivos era modificvel por lei ordinria)

- Previa 4 poderes (Judicirio, Legislativo, Executivo e Moderador, sendo que estes dois ltimos eram exercidos pelo Imperador). Ou seja, em caso de conflito entre Poderes, caberia ao Imperador (Moderador) resolv-lo.

- Voto Censitrio

- No poderia ser modificada antes de 4 anos aps sua promulgao (limite temporal)

- Possua extenso rol de direitos e garantias, o que no significa que estes eram implementados.

- O imperador estava acima da Lei, no poderia ser responsabilizado de nenhuma forma (no era um Estado Constitucional de Direito).

- No aboliu a escravatura.

Constituio de 1891 (Republicana)

- Conferiu grande autonomia aos Estados (inspirada nos EUA)

- Previa responsabilidade do Presidente da Repblica (ao contrrio da Constituio anterior).

- Previa Braslia como Capital Federal

- Foi a primeira a prever clusulas ptreas e o Habeas Corpus.

Constituio de 1934

- Feita aps as revolues de 1930 e 1932.

- Foi a primeira a prever direitos sociais

- Reduziu a autonomia dos Estados

- Criou a Justia Eleitoral

Constituio de 1937 (Estado Novo Polaca)

- Jamais foi ratificada pelo Congresso Nacional, o que representou a consagrao de um regime ditatorial.

- A rigor, recebeu o nome de polaca, pois teria sido inspirada na Constituio Polonesa, contudo, o professor salienta que polaca era a alcunha das prostitutas poca, o que foi atribudo Constituio, tendo em vista sua ilegitimidade.

- Concentrava os poderes na Unio (a autonomia dos Estados deixou de existir).

Constituio de 1946 (Redemocratizao)

Aps a segunda guerra mundial, os Brasileiros comearam a perceber que o Estado de Getlio guardava semelhanas com o fascismo. Diante disso, iniciou-se um novo processo de democratizao que culminou na eleio de Jnio.

Ocorre que, por um erro de hermenutica constitucional, este acreditava que sua renncia (utilizada para realizar acordos polticos) seria um ato bilateral, isto , condicionado aprovao do Congresso. Ocorre que o ato era unilateral e Jnio perdeu o cargo. Diante disso, assumiria Joo Goulart, que se encontrava na China. Enquanto o vice-presidente no voltava, o Congresso emendou a Constituio instituinto o parlamentarismo (tanto que, at hoje, parlamentarismo visto como golpe no Brasil), contudo, esta modalidade de governo no foi aprovada no plebiscito realizado em 1963. Jango ento voltou ao poder, mas foi derrubado pelo regime militar.

Constituio de 1967

Para alguns, esta Constituio foi outorgada. Para outros no, pois, em tese, o Congresso ainda no havia fechado. Dessa Constituio, o que mais importou foi o Ato Institucional n 5, promulgado durante sua vigncia, aps o fechamento do Congresso (13.12.68). O A.I.5 permitia ao Presidente da Repblica realizar os seguintes atos:

- Decretar o recesso do CN

- Legislar sobre todas as matrias

- Decretar Interveno nos Estados e Municpios

- Cassar mandatos parlamentares e direitos polticos

- Determinar liberdade vigiada

- Proibir apreciao pelo Judicirio de atos fundamentados no A.I.5 (da ser to importante a inafastabilidade da Jurisdio prevista na Constituio de 88).

Constituio de 1969

- Foi, na verdade, uma emenda Constituio de 1967 que praticamente revogava esta em quase todo o seu teor.

- Outorgada

- Autoritria

- Inspirada na doutrina de segurana nacional.

- Cassou direitos individuais.

Sob sua vigncia foram criados:

Pacote de Abril 1977 (criou o Senador Binico)

E.C. 26 1985 (deu poderes constituintes ao Congresso Nacional. No foi propriamente uma convocao de assemblia constituinte, mas serviu para que fosse redigida a nova Constituio).

1988 (Constituio Cidad)

- Devolveu autonomia aos Estados

- Extenso catlogo de Direitos

- Promulgada e Democrtica

- Longa, detalhista e dirigente (vrias normas programticas).

VI NORMAS CONSTITUCIONAIS1. Conceito

Norma constitucional em sentido material aquela que trata de assunto constitucional. de natureza constitucional. J em sentido formal aquela que, embora esteja formalmente presente na Constituio, o assunto poderia ser tratado por Lei.

Contudo, saliente-se que o procedimento de alterao de uma norma formalmente constitucional exatamente igual ao das materialmente constitucionais.

2. Classificao Antiga

As normas constitucionais eram consideradas recomendaes aos Poderes Pblicos, isto , no se reconhecia a fora normativa das Constituies. As normas eram meros conselhos, a Constituio era uma carta de preceitos. Diante disso, as normas constitucionais se dividiam em:

- Auto-aplicveis (self executing)

- No auto-aplicveis (non self executing): eram diretrizes que poderiam ou no serem seguidas. Eram normas constitucionais sem fora normativa.

Essa porm, uma doutrina antiga. Hoje, reconhece-se a fora normativa de todas as normas constitucionais. Todas possuem eficcia, ainda que o grau varie.

H uma eficcia mnima em todas as normas Constitucionais:

- Todas servem de parmetro para a recepo constitucional.

- Todas servem de parmetro para o controle de constitucionalidade.

- Todas devem ser utilizadas na interpretao de leis ordinrias.

- Todas as normas constitucionais criam para o legislador a obrigao de editar leis regulamentadoras.

3. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

Em primeiro plano, deve-se distinguir eficcia de aplicabilidade.

Eficcia: espao aceitvel para a lei regulamentadora. Acontece que, quando a norma for de eficcia plena, o espao menor; se for de eficcia limitada, esse espao regulamentador maior, afinal, o legislador deve delinear quase toda a matria. A eficcia, portanto, diz respeito ao Poder Legislativo.

Aplicabilidade: a possibilidade de aplicao da norma constitucional com ou sem regulamentao. Refere-se aos Poderes Executivo e Judicirio. Diante disso, pode-se dizer que:

- Norma de Eficcia Plena: aplicabilidade Imediata (aplique a norma, com ou sem regulamentao).

- Norma de Eficcia Contida: aplicabilidade Imediata (embora o legislador tenha ampla margem para sua regulamentao, podendo, inclusive, limit-la (aplique com ou sem a lei regulamentadora).

- Norma de Eficcia Limitada: no possui aplicabilidade, afinal, para tanto, necessria a lei regulamentadora. No h como aplicar a lei (por isso, alis, foram criados o Mandado de Injuo e a Adin por omisso).

* Para a Defensoria Pblica, deve-se defender que o Judicirio pode aplicar a norma de eficcia limitada, mesmo sem lei regulamentadora.3.1. Aplicabilidade Imediata das Normas de Direitos Fundamentais

O 1 do artigo 5 dispe que as normas definidoras de direitos e garantias individuais tm aplicao imediata. Para o Professor isto no se refere eficcia plena, mas sim aplicabilidade plena, ou seja, Executivo e Judicirio devem fazer valer o direito, mesmo sem regulamentao. O Estado no pode se recusar a aplicar o direito ou a garantia individual com base na ausncia de norma regulamentadora. Alis, nesse aspecto o Judicirio possui at um espao de criao.

Quando no houver a norma regulamentadora est-se diante de uma lacuna tcnica. Somente nesta hiptese caber Adin por Omisso e Mandado de Injuno. No servem para forar a edio de lei sobre qualquer assunto, mas apenas quando houver ausncia de norma regulamentadora de uma norma constitucional de eficcia limitada.

4. Espcies

VII REGRAS X PRINCPIOS

Regras Constitucionais so normas que apresentam uma regulamentao concreta. Favorecem o juzo de subsuno do fato norma, isto , fica ntido o que se est proibindo, permitindo ou obrigando (modais denticos formas do dever-ser), e.g., o artigo 14, 1 e 2 da C.F. deixa bem claro quem pode, quem deve e quem est proibido de votar.

Note que as regras no podem coexistir com outras em sentido contrrio, afinal, ou algo proibido, ou permitido. Dessa forma, na hiptese de regras em sentido contrrio, resolve-se o conflito pelos mtodos tradicionais de soluo: critrio hierrquico, critrio temporal ou critrio de especialidade.

J os Princpios Constitucionais so mais abstratos. No h como determinar exatamente, por exemplo, o que o princpio da igualdade probe ou autoriza, ou seja, os modais denticos no so claros e precisos. Contudo, os princpios so de fundamental importncia, pois trazem os valores sociais mais importantes da Constituio (pauta axiolgica da Constituio). O que eles perdem em concretude, ganham em valorao. H que se ressaltar dois cuidados:

- Princpios no valem mais que regras. Ambos so normas constitucionais. Contudo, na Defensoria Pblica interessa dizer que a dignidade da pessoa humana o ponto mximo da Constituio. Nada pode contradit-lo.

- A doutrina brasileira mais conservadora sempre tratou os princpios como inferiores lei, tanto que, na LICC, os princpios gerais do Direito somente podem ser utilizados como fonte de direito quando a lei apresentar lacunas, isto , caso haja lei, o juiz no pode aplicar princpios. Essa ainda uma mentalidade forte na Magistratura, mas a postura oposta exigida pela Defensoria Pblica. Muitas vezes o Defensor depara-se com a dureza de uma norma antiga e a enfrenta justamente com base em princpios.

Atualmente, h o fenmeno da inflao principiolgica, isto , a doutrina elenca uma infinidade de princpios, o que acaba vulgarizando o instituto.

* Confronto entre princpios constitucionais

Princpios, ao contrrio das regras, no se anulam reciprocamente, ou seja, princpios de diversos sentidos podem coexistir de forma harmnica. No necessrio que apenas um prevalea, ambos devem ser aplicados. Caso no seja possvel, o confronto deve ser resolvido de outra maneira. Os princpios no se excluem, ambos permanecem no sistema, ainda que apenas um seja aplicado.

O conflito entre regras resolvido pelos mtodos clssicos de soluo de antinomias (especialidade, hierarquia e modernidade). J o conflito entre princpios encontra soluo pelo mtodo da ponderao, que consiste na atribuio de importncia a determinado princpio para a soluo de um determinado caso concreto. Um princpio deve prevalecer em face do outro, o que no significa que, em outro caso semelhante, a soluo deva ser a mesma. Vejamos os exemplos relacionados ao conflito liberdade de imprensa x privacidade:

Caso Chico Buarque: foi fotografado na beira do mar, beijando uma moa casada: neste caso, o professor entende que, ao beijar a moa em uma praia cheia de pessoas, o cantor renunciou privacidade. Logo, prevalece a liberdade de imprensa.

Caso Daniela Cicarelli: foi filmada fazendo sexo com o namorado a uma distncia de 100m da praia. Nesta hiptese, deve prevalecer o direito privacidade, j que o casal procurou se afastar da praia e a filmagem somente foi conseguida por meio de uma tele-objetiva extremamente potente.

VIII HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

12.01.091. Interpretao Legal

Atualmente, debate-se se os mtodos tradicionais de interpretao da lei (interpretao legal) servem para interpretar a constituio. Tais mtodos compreendem trs chaves:1. Quem Faz?

A interpretao levando em conta quem interpreta dividida em doutrinria, autntica e judicial.

Doutrinria a intepretao feita por estudiosos do direito (professores, estudantes). Atualmente, os doutrinadores mais influentes no Brasil so Canotilho e Jorge Miranda. Para se ter uma idia da importncia desse mtodo interpretativo, basta lembrar que, em uma edio de seu Curso de Direito Constitucional, Jorge Miranda afirmou ser contra clusulas ptreas expressas, pois estas deveriam constar implicitamente na Constituio. Props ento a excluso dessas clusulas por meio de uma dupla reviso (votao no Legislativo + aprovao por referendo popular). Isso gerou intenso debate no Brasil chegando-se ao ponto do Presidente da Repblica cogitar uma mini-constituinte para retirar as clusulas ptras da Constituio (reforma poltica). Perplexo com a situao, Jorge Miranda, em uma nova edio de seu curso, afirmou expressamente que, clusulas ptras como as brasileiras, isto , que envolvem federao, voto, separao de poderes, jamais poderiam ser revogadas. Afirmou, ainda, no ser contra clusulas ptreas, mas somente contra clusulas ptreas expressas.

Judiciria a interpretao feita pelo Poder Judicirio. No se confunde com a interpretao feita por um juiz que d aula (esta doutrinria). Em outras palavras, a interpretao oficial do Poder Judicirio que se expressa na jurisprudncia. Antes entendia-se que a jurisprudncia possua carter meramente indicativo (no cogente), mas esse entendimento no prospera, afinal, atualmente h at uma Smula Vinculante. Alis, ainda que a Smula no seja vinculante, extremamente difcil postular algo que contrarie uma Smula ordinria. Afirma-se, assim, que estamos nos aproximando do sistema de precedentes.

Autntica a interpretao que provm do mesmo rgo legiferante. Da mesma fonte normativa. a lei que interpreta lei, o decreto que interpreta decreto. Todavia, a doutrina entende que a lei interpretativa aure sua fora do fato de ser lei, no por ser uma interpretao. O professor afirma, ento, que no h interpretao autntica da Constituio, afinal, por uma questo de hierarquia normativa, apenas uma nova Constituio interpretaria outra, o que impossvel (ou intil), afinal, uma nova Constituio revogaria a anterior. Nem por Emenda possvel fazer essa interpretao autntica.

* Interpretao Constitucional ltima: a interpretao da Corte Constitucional. No caso brasileiro, feita pelo STF. No se confunde com a interpretao autntica. O professor salienta que, no Brasil, a interpretao do Supremo no propriamente ltima, pois, ao contrrio do que ocorre nos EUA, a deciso do STF no vincula o Poder Legislativo.* Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio

Enquanto leis e cdigos so documentos tcnico-jurdicos e dizem respeito a setores especficos da vida social (setoriais), a Constituio um documento poltico de carter holstico. Por essa razo, a interpretao da Constituio no reservada essencialmente a quem lida com o Direito, isto , os formados em Direito. Ela pode ser interpretada por qualquer pessoa. o que se denomina sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Haberle inspirado em Carl Poper). Diante disso, no possvel afirmar que a interpretao feita pelo Judicirio a melhor.2. Qual o Mtodo?

O objetivo da interpretao a descoberta pela vontade do legislador (voluntas legislatoris interpretao subjetiva) ou da vontade da norma (voluntas legis interpretao objetiva)? Para o Professor, entende-se que visa buscar a vontade normativa, isto , a vontade verificvel a partir do texto da norma, o que se d por duas razes: a primeira, de cunho prtico, afinal, quase impossvel descobrir a vontade de cada um dos membros do Legislativo que votaram a norma.

Alm disso, a vontade de quem fez a norma no pode ser atualizada para se adequar s novas necessidades sociais. Acontece que essa atualizao da norma fundamental, tanto que hoje em dia se fala em mutao constitucional informal, que seria, grosso modo, a interpretao atualizada da Constituio

De acordo com a lio clssica de Savigny, a Constituio pode ser interpretada por meio dos seguintes mtodos:

a) Gramatical: procura surpreender o significado da norma a partir da estrutura lingustica na qual escrita. A doutrina fala mal da interpretao gramatica, mas isso preconceito, afinal, a identificao do smbolo lingustico o primeiro passo para se interpretar um texto. O problema aparece quando a interpretao pra apenas na interpretao gramatical.b) Histrica: feita para saber quais razes e dificuldades levaram as pessoas a conceber aquela norma, e.g., a Emenda Constitucional n 32 foi produzida em uma poca de derrama de medidas provisrias. Assim, tentou coibir o uso exagerado destas. Atualmente, fala-se em interpretao histrico-evolutiva, que o cotejo entre o momento histrico em que a norma foi produzida e o desenvolvimento scio-cultural.* Doutrina Progressista

Na Constituio estadunidense no existe norma expressa autorizando a Suprema Corte a realizar o controle de constitucionalidade. Tanto que este foi criado a frceps em 1803. Sob essa perspectiva, h quem questione como uma Corte formada por juzes no eleitos pode invalidar uma norma produzida pelo Poder Legislativo eleito. Incomodada com esses debates, os juristas americanos criaram a doutrina de auto-restrio, isto , a Suprema Corte s pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ltimo caso. O problema que a Constituio dos EUA mnima, logo, difcil enquadrar determinada inconstitucionalidade em seu conjunto principiolgico que data do sculo XIX.

Surgiu, ento, um movimento que prope uma leitura progressista da Constituio, isto , reler a Constituio para encontrar nela os fundamentos que autorizam a rejeio de leis ofensivas a direitos fundamentais. uma postura que busca um judicirio mais ativista.

Contudo, tal doutrina constantemente rechaada pela doutrina mais conservadora que entende no ser possvel essa interpretao ampliada da Constituio (Interpretativismo). Ou seja, querem manter a limitao de atuao da Suprema Corte: a interpretao s possvel quando a norma ofender o iderio do Sculo XIX.

Note que, no concurso da Defensoria Pblica, a posio mais aconselhada a dos progressistas, afinal, pretendem atualizar a Constituio (fazer uma leitura atualizada) a fim de implementar direitos fundamentais. Sob esse contexto, o Judicirio pode ser ativista na implementao de direitos sociais. A Defensoria Pblica progressista! NO interpretativista!

c) Lgica: visa evitar contradies na interpretao de duas normas.d) Sistemtica: a que reconhece que nenhuma norma isolada (nenhuma norma uma ilha). Elas devem ser analisadas dentro de um contexto.

Alm desses mtodos clssicos, o jurista Ihering prope um mtodo de Interpretao Teleolgica (finalstica): visa descobrir a finalidade da norma.

Fala-se, ainda, em Interpretao Topogrfica: procura descobrir o alcance de uma norma a partir do lugar em que ela foi colocada, e.g., o CNJ pode fiscalizar todo o Poder Judicirio, exceto o STF, pois este encontra-se em um inciso superior no artigo 92.3. Qual o Resultado?

Pode ser ampliativo ou restritivo.

Muitas vezes a norma pode no fazer o menor sentido caso no seja restringida, e.g., o artigo 29, 3, da Lei 9.805 prev uma norma penal explicativa na qual consta que crime contra a fauna silvestre aquele que atinge quaisquer outras espcies. Ora, se voc no restringir o alcance da norma, pode-se dizer que cachorro, rato e barata so animais silvestres.

Por vezes, o legislador fala menos do que pretende, e.g., o caput do artigo 5 menciona a garantia a direitos aos estrangeiros residentes no Brasil. Isso significa que os estrangeiros que estiverem de passagem no tero direitos? Evidentemente que no

No se acredita mais naquela mxima de que, caso a norma seja clara, no precisar de interpretao. A interpretao imprescindvel em qualquer norma!

Diante do exposto, verifica-se a possibilidade de se utilizar os mtodos de interpretao legal para interpretar a constituio. Vejamos, agora, os princpios especficos de interpretao constitucional:

2. Interpretao Constitucionala) Supremacia da Constituio: se o sistema jurdico hierarquicamente organizado, a Constituio encontra-se em seu pice. a norma mais importante do ordenamento jurdico, razo pela qual no pode ser interpretada a partir da lei, mas sim o contrrio (a lei deve ser interpretada a partir da Constituio).

* Interpretao Conforme Constituio

Isso leva interpretao conforme constituio, que , ao mesmo tempo, um princpio de hermenutica constitucional (deve-se interpretar a partir da C.F.), uma tcnica de controle de constitucionalidade, bem como um princpio de conservao das normas (presume-se a constitucionalidade de todos os atos normativos, mas uma presuno relativa). Significa que, se for possvel interpretar uma norma de duas maneiras, e uma delas agredir a Constituio, optar-se- pela outra, mesmo que seja menos bvia.

Exemplo: imagine uma lei que determina que todos os homens tm direito a um banheiro limpo em estdios de futebol.

Interpretao 1 Apenas os seres do gnero masculino possuem tal direito.

Interpretao 2 Homem deve ser entendido como espcie humana, logo, o direito tambm aplicvel s mulheres.

Adotando a interpretao conforme, evidente que a interpretao 1 deve ser desprezada. Dessa forma, em eventual ADIN, O STF julgaria improcedente a ao, afinal, no a norma que inconstitucional, mas sim a interpretao conferida a ela. Contudo, saliente-se que, caso no fosse possvel a segunda interpretao, a sim o STF julgaria procedente a ADIN.

Por essa razo que o efeito vinculante das decises constitucionais no se resume ao dipositivo. Os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes!

Isso, contudo, diferente da declarao parcial de inconstitucionalidade com reduo de texto. Este instituto se assemelha interpretao conforme, mas no idntico, afinal, nesta, eventual ao seria julgada improcedente, enquanto na declarao parcial, o pedido parcialmente procedente. O que se quer dizer que uma das aplicaes da norma, isto , um de seus efeitos inconstitucional, mas no a norma como um todo, e.g., quando da edio da CPMF, a Unio comeou a tributar a movimentao financeira entre estados-membros, o que vedado dada a imunidade tributria destes. Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade parcial desse efeito, restringindo a tributao movimentao financeira entre particulares.

b) Concordncia Prtica (Unidade Constitucional): no se pode interpretar uma norma constitucional contra outra norma constitucional. A interpretao deve ser harmnica. Excetuada a hiptese de Emenda Constitucional, no h contradio entre normas constitucionais (originrias). Todas devem ser interpretadas em harmonia, e.g., foi oferecida ADIN questionando o limite de deputados (8 e 70), o que ofenderia a soberania popular. Ocorre que ambas so normas constitucionais originrias, logo, no foi possvel declarar a inconstitucionalidade de uma em razo da outra.

Ocorre que, na Defensoria Pblica, deve-se sustentar que, mesmo uma norma originria que ofenda os Direitos Humanos pode ter sua inconstitucionalidade reconhecida.

c) Coloquialidade: a Constituio no um documento tcnico-jurdico, mas sim poltico. Muitas vezes a interpretao adequada somente pode ser feita de forma atcnica, e.g., a retroatividade benfica da lei penal somente atingiria o ru. Tecnicamente, ru aquele que est sendo processado, logo, a garantia no englobaria o mero indiciado.

d) Mxima Efetividade: opte pela soluo que mais aplique a Constituio. Se houver dvida sobre a eficcia de determinada norma (plena, contida, limitada), opte pela plena! a mxima efetividade dos Direitos Fundamentais.

3. Questes Importantes

3.1. Proibio do Retrocesso X Reserva do Possvel

Imagine que, em uma determinada Comarca, o Ministrio Pblico ajuze diversas Aes Civis Pblicas para obrigar o Municpio a cuidar de certos direitos. Suponha que todas foram julgadas procedentes. O problema que o errio no cobriria tantos gastos.

A partir disso, constatou-se que existe um substrato econmico que precisa ser considerado quando da implementao de direitos. Em verdade, uma doutrina limitadora do ativismo judicial e, portanto, limitadora tambm atuao da Defensoria Pblica: h limites para a judicializao das polticas pblicas.

Essa doutrina, portanto, geralmente tem status conservador e invocada pelo Poder Pblico para justificar a no observncia a certos direitos. Ocorre que, como contra-partida, surgiu a doutrina da proibio do retrocesso em face da reserva do possvel, tambm chamada de entrincheiramento. Embora reconhea a razoabilizada da reserva do possvel, tal doutrina afirma que, ao se reconhecer certos direitos, o Governo no pode voltar atrs. A lei implementadora de direitos sociais no pode ser simplesmente abandonada, pois ganha um status de constitucionalmente protegida, adquire certa rigidez. A partir disso, a lei passa a ser uma interpretao vlida para a Constituio (excepciona a regra de que a Constituio Federal no pode ser lida luz da lei).3.2. Interpretao Tpica

Quando se fala em interpretao, d-se a entender que seria uma mera alterao de smbolos lingusticos (leio, traduzo para outro smbolo e falo que significa isso ou aquilo), mas a interpretao jurdica no se resume a isso. Por essa razo, concebeu-se a interpretao constitucional concreta, que seria a interpretao da constituio na medida em que esta aplicada.

Dentro dessa perspectiva de interpretao constitucional concreta, uma modalidade se destaca: a interpretao tpica.

Em sua clssica obra, Topik und Jurisprudenz (tpica e jurisprudncia), Viehweg afirma que o direito no nem uma cincia, tampouco um sistema. Na verdade, seria meramente uma tcnica de soluo de problemas: apresenta-se a questo e depois procura-se resolv-la com mximas da experincia, isto , pelas constataes lugar comum. Alis, da vem o nome da tcnica, pois, em grego, o conjunto de lugares comuns chamado topoi.

Dentro dessa perspectiva, o autor afirma que o Direito no pode solucionar determinado problema de acordo com o mtodo dedutivo (partir do mais geral para o especfico), tampouco pode se valer do mtodo indutivo (do mais especfico para o geral). Isto porque cada problema merece uma soluo encontrada naquelas mximas da experincia, podendo, inclusive, existir duas decises diferentes para casos idnticos (ou seja, no possvel valer-se do sistema de precedentes).

Essa obra provavelmente foi a mais influente na segunda metade do sculo XX, em termos de interpretao constitucional. que, muito embora no tenha sido acolhida, gerou intensos debates. Atualmente, voltou tona quando comeou-se a pensar na soluo para conflitos entre princpios constitucinais, afinal, tal como nas solues tpicas, quando h conflito entre princpios, a soluo varia, ainda que os fatos sejam semelhantes. Basta lembrar do exemplo Cicarelli x C.Buarque supramencionado. Veja que eram os mesmos conflitos que estavam em jogo, mas a situao foi diferente para cada caso. Em outras palavras, pode-se dizer que o mtodo de soluo de conflitos o mtodo tpico.

Outro exemplo de utilizao do mtodo tpico ocorre durante a prpria formulao da deciso do juiz: notrio que, ao se deparar com uma lide, o magistrado primeiramente resolve a questo com base em sua convico para, somente depois, fundament-la juridicamente.

evidente que o postulado principal da teoria tpica no venceu, afinal, hoje em dia resta evidente que o Direito um sistema no qual se aplicam os mtodos dedutivo-indutivo e o sistema de precedentes. Contudo, permanecem alguns postulados.

No STF a tpica entrou pela porta dos fundos, pois foi utilizada por Gilmar Mendes para declarar a constitucionalidade da medida provisria (a qual no tinha qualquer urgncia ou relevncia) editada para conferir status de Ministrio ao Presidente do Bacen e, assim, conced-lo foro por prerrogativa de funo. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes argumentou que, por uma soluo tpica, o STF aceitaria aquela Medida Provisria, mas que poderia no aceitar em casos futuros anlogos (francamente, ele julgou constitucional por uma razo poltica e acabou fundamentando a deciso na tpica).

3.3. Interpretao Principiolgica

Para a Defensoria Pblica deve-se sustentar a interpretao principiolgica, que a interpretao de qualquer norma inspirada pelos princpios constitucionais.

3.4. Neo-constitucionalismo

H um antigo debate: no momento em que decide a questo, o juiz aplica norma preexistente ou cria uma nova norma para o caso concreto? Essa segunda posio, interessante para o concurso da Defensoria, relaciona-se com a criao judicial do Direito, o que advm da:

- Fora normativa da Constituio

- Jurisdio Constitucional (possibilidade do Judicirio deixar de aplicar uma norma por entend-la ofensiva Constituio)

- Superao do positivismo estrito

Esses trs fatores, somados, do origem ao que a doutrina chama de neo-constitucionalismo.IX DIREITOS FUNDAMENTAIS1. Nomenclatura

Direitos Fundamentais possuem o mesmo significado de Direitos Naturais? Liberdades Pblicas? Direitos Humanos?

Os Direitos Naturais, em primeiro plano, possuam um carter divino. Posteriormente, ganharam uma roupagem racional (decorreriam da racionalidade humana). Seriam eternos, inerentes pessoa humana, imutveis e no pertenceriam a um estgio especfico de desenvolvimento da humanidade (ou seja, no so histricos).

Essa concepo sofreu um duro golpe com a edio do Cdigo Civil Napolenico, decorrente da desconfiana do Imperador em relao aos Juzes (que favoreceriam a elite), e que serviria para consolidar os direitos naturais em um documento. O positivismo ento se imps e passou a coroar os Direitos Fundamentais. importante notar, porm, que a maior parte daquele Cdigo Civil trata da propriedade, instituto que no representa nem um pouco a grandeza dos Direitos Fundamentais. Isso ocorreu porque, poca, a proteo propriedade era salutar para os editores da norma, o que demonstra que os Direitos Fundamentais so histricos sim!

Os Direitos Fundamentais tampouco se confundem com as liberdades pblicas, eis que estas representam apenas a primeira gerao daqueles.

Por sua vez, os Direitos Humanos, que ganham fora aps a segunda guerra, com a superao do positivismo estrito, retomam a temtica dos Direitos Naturais e com a ressalva de que, alm de regras, os princpios tambm integram a norma (neo-positivismo). Nesse contexto, os Direitos Humanos foram apresentados como valores tico-morais ligados dignidade da pessoa humana e referidos especialmente liberdade, igualdade e propriedade. No era, portanto, uma expresso sinnima de direitos fundamentais.

Ocorre que, quando os Direitos Humanos passaram a ser reconhecidos pela Constituio, ganharam a roupagem de Direitos Fundamentais. Estes, em outras palavras, so os direitos humanos positivados.

No Brasil, vale lembrar que a Constituio no segue uniformidade terminolgica. Dessa forma, so encontrados exemplos de Direitos Fundamentais onde deveria ter sido utilizado o termo Direito Humano. Contudo, no concurso da Defensoria pode-se utilizar Direitos Humanos como sinnimo de Direitos Fundamentais.

O artigo 5 foi uma tentativa de positivao dos Direitos Humanos, o problema que algum dos incidos no possui relao prpria com a temtica. Por isso, pode-se falar em Direitos Humanos em sentido material (relacionados com a dignidade humana) e os em sentido formal (simplesmente porque a C.F relacionou).

* Quando a Constituio elenca como clusulas ptreas os direitos e garantias individuais, isso significa que todo direito fundamental clusula ptrea?

Para a Defensoria Pblica sim! Os Direitos de todas as geraes so clusulas ptreas, em que pese a posio doutrinria que afirma que apenas os direitos fundamentais em sentido material seriam protegidos.

H, ainda, outra corrente que defende que a clusula ptrea abrangeria apenas os direitos individuais. Sob essa perspectiva, visando extender a garantia aos direitos sociais, a doutrina criou a figura dos Direitos Sociais de fruio individual, que seriam abrangidos pela clusula.

2. Fontes

So as Constituies e os Tratados. A lei no , exceto se estiver protegida constitucionalmente pela proibio ao retrocesso (controverso).

* Clusula de no-exclusividade

O artigo 5, 2 reconhece que, embora o rol de D.F. da C.F. extenso, no possvel dizer que apenas ali esto previstos direitos de tal classe. Por tal motivo, a Constituio reconhece outros direitos advindos de fontes diversas.

No Concurso da Defensoria Pblica aconselhvel adotar a posio de Piovesan / Komparato de que o 2 constitucionalizou os Tratados de Direitos Humanos aprovados pelo Congresso Nacional antes da E.C. 45 e, portanto, com qurum de lei ordinria. Isso porque o 2 conferiria a Constitucionalizao em sentido material aos Tratados, enquanto o 3 apenas os revestiria de constitucionalidade formal.

3. Geraes

1 Gerao: liberdades pblicas / direitos negativos. Serve para limitar o poder do Estado em interferir na liberdade individual. o postulado bsico do constitucionalismo, que procurou limitar tal poder justamente por intermdio da Constituio escrita. Tal gerao realciona-se com as Constituies mnimas.

2 Gerao: direitos sociais / prestaes positivas: relaciona-se com o incremento das obrigaes estatais (direitos sociais, educao, sade, etc) e derivam de momentos de grande convulso social, e.g., revoluo mexicana, russa, Constituio de Weimar, Constituio Brasileira de 34.

3 Gerao: direitos difusos e coletivos, meio ambiente, paz e desenvolvimento. Surgem aps a segunda guerra mundial com a noo de que o ser humano capaz de se auto- destruir (capacidade de auto-aniquilao).

Lembre que os direitos de uma gerao no substituem a de outra, nem significa que estes j foram implementados. Na realide, cumulam-se aos anteriores.4. Caractersticas

a) Proteo Reforada: indica a Constituio e os Tratados como fonte dos Direitos Fundamentais. Tambm resvala na idia de proteo internacional dos D.F.

b) Historiciedade: ao contrrio dos direitos naturais, os direitos fundamentais so vlidos para determinado momento da humanidade.

c) Universalidade: h duas acepes: 1) todas as pessoas so titulares de direitos fundamentais 2) os direitos humanos valem em todos os Estados, culturas, sociedades.

* Multiculturalismo x Universalidade

Talvez o maior debate atual em tema de Direitos Humanos seja o conflito entre o princpio da Universalidade e o Multiculturalismo. Este defende que a imposio do modelo democrtico ocidental seria um resqucio do colonialismo e interferiria na auto-determinao das comunidades, e.g., justo interferir no modelo de governo do Ir afirmando que Igreja e Estado no se misturam? (lembre-se que, por anos, o povo Iraniano lutou justamente para que a a religio tomasse o poder). Por outro lado, correto deixar de interferir nos casos de clitoridectomia sob o pretexto de que isso interferiria em prticas consagradas pelas comunidades africanas? As relaes de gnero (homem/mulher) devem ter o mesmo perfil para diversas sociedades?). Uma comunidade indgena que tem o hbito de matar o segundo gmeo pode ser processada por homicdio/infanticdio.

A doutrina dominante entende que h limites a certas prticas e que, quando estas violarem direitos humanos, possvel a interveno internacional.

d) Cumulatividade: no h um rol fechado de direitos fundamentais. Pode acrescentar outros.

e) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so bens indisponveis, fora do comrcio. Todavia, isto no se confunde com a fruio dos mesmos, afinal, algum que tenha direito propriedade poder ceder esta, mas jamais ceder o direito de ter direito propriedade.

f) Limitabilidade: no h direitos absolutos, afinal, esta qualidade prpria daquilo que no se relaciona com nada e o Direito algo essencialmente relacional. Qualquer direito comporta restrio e limites, e.g., a C.F. autoriza a restrio a direitos fundamentais em casos de crise constitucional (estado de stio e de defesa). Tambm autoriza a pena de morte em caso de guerra.

OBS: Bobbio defendia que o direito a no ser torturado seria um direito absoluto.

g) Justiciabilidade: a possibilidade de levar ao Poder Judicirio demandas relacionadas aos Direitos Fundamentais. Normalmente exercido por meio de ACPs e Aes Populares. Aqui se insere o debate entre a reserva do possvel x proibio de retrocesso.5. Dimenses (eficcia)

Os Direitos Fundamentais possuem duas eficcias:

- Subjetiva: o meu direito corresponde ao dever de algum.

- Objetiva: foi reconhecida no caso Lth julgado pela Corte Constitucional alem. O caso teve origem, pois, na dcada de 50, o alemo Veit Harlan dirigiu um filme romntico. Ocorre que, poca do nazismo, o diretor havia retratato os judeus de forma odiosa em um filme. Diante disso, Eric Lthic Lth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os alemes decentes a no assistirem ao filme.

Evidentemente os investidores e o prprio cineasta tiveram um grande prejuzo e levaram o caso Justia, pleiteando uma reparao de danos com base no Cdigo Civil. Ganhou nas primeiras instncias, mas, ao ser provocada sobre o assunto, a Corte Constitucional inverteu o jogo a favor do boicotador (Lth). Em sua deciso, a corte entendeu que no possvel interpretar um dispositivo de direito privado sem levar em considerao que, de outro lado, h um princpio constitucional, no caso, a reparao de danos conflitava com a liberdade de expresso, sendo que esta prevaleceu.

A partir da deciso paradigmtica, os direitos fundamentais deixaram de ser uma mera classe de direitos e passaram a ser informadores do sistema jurdico. Tambm constatou-se que nem sempre o Estado que lesa um direito fundamental (eficcia vertical), mas que os particulares tambm podem faz-los (horizontal).

Ou seja, a partir do caso Lth constatou-se que todos (Estado e particulares) devem respeitar os Direitos Fundamentais. Da mesma forma, o Estado est obrigado a proteger tais direitos (deveres de proteo).* Eficcia Irradiante

A eficcia horizontal (entre particulares) tambm conhecida como eficcia irradiante, a qual impe que os Direitos Fundamentais limitam a autonomia da vontade, e.g., casso do arremeso de anes: mesmo que anes consintam em serem arremessados, por meio de um canho, em um espetculo circense, tal evento dever ser proibido, por atentar dignidade humana., e.g., 2. Nem com a justificativa candente de que, no pas de origem eles no comiam, possvel aceitar que os bolivianos sejam escravizados em So Paulo. Nem essa justificativa e a anuncia dos escravos possibilita a violao a direitos fundamentais.

* Eficcia Imediata

Em que pese ter sido decidido no caso Lth que os direitos fundamentais somente podem ser aplicados por meio de lei (eficcia mediata), atualmente no se cogita adotar tal postulado. Basta lembrar o que ocorreria se o Defensor Pblico dependesse da edio de determinadas leis para fazer valer os direitos fundamentais da populao. Justamente por isso, no concurso, deve-se defender a eficcia imediata dos direitos fundamentais, o que se escora no 1 do artigo 5.

* Deveres de Proteo

Da eficcia horizontal dos direitos humanos, surge para o Estado o dever de proteo dos direitos fundamentais, mesmo aqueles ameaados por particulares.

- Caso Aborto I

Este caso deve ser recebido com certa ressalva em relao ao concurso da Defensoria. Em 1974, permitiram o aborto na Alemanha, nos 4 primeiros meses de gestao, sem qualquer justificativa. At ento a antiga lei apenas permitia o aborto nos casos de proteo vida e sade da mulher (no Brasil, s a vida), de violncia, planejamento familiar (precisava demonstrar miserabilidade). Era uma lei descriminalizadora, portanto. Surpreendentemente, a deciso da Corte Constitucional Alem, em 1975, reconheceu a inconstitucionalidade dessa lei. Isso porque tanto o feto quanto a me possuem direitos fundamentais. A lei, at ento, trazia um certo equilbrio, pois previa poucas excees que permitiam a violao de direitos fundamentais do feto. Essa deciso importante, pois fixou os deveres de proteo, inclusive no mbito penal.

O Estado no tem liberdade de descriminalizar um comportamento se a criminalizao visava proteger direitos fundamentais. Note que essa concepo rompe com paradigmas populares de que o direito penal seria um mal em si. Alis, Haberle chega a afirmar que o critrio de proteo aos direitos fundamentais a proteo penal. E mais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a no aplicao da lei penal para uma pessoa que violou um direito humano uma nova ofensa aos direitos humanos. Tanto que o Brasil foi condenado no caso Damio Gimenez (deficiente mental morto com sinais de tortura, mas agentes no foram processados no Brasil).

Em relao Defensoria Pblica, deve-se ter em mente que a Instituio feminista e que, portanto, favorvel ao aborto. Logo, no se pode falar que o crime de aborto seria um bem. Tampouco pode-se afirmar que o direito penal necessrio...

Essa lio da Corte Alem consagrou uma releitura do princpio da proporcionalidade. Os deveres de proteo no prescindem de qualquer meio que seja imprescindvel, includas as sanes penais. No caso Aborto I, uma lei descrimininalizadora foi considerada institucional! Ento o princpio da proporcionalidade fica acrescido de um novo elemento.

* Elementos da Proporcionalidade

- Necessidade

A proporcionalidade estuda o espao de interveno do Estado. Percebe-se que o Estado no pode atuar sempre por capricho, sempre h alguma limitao. Ele sempre tem que atuar em situaes nas quais a restrio a algum direito ou liberdade seja necessria.

- Adequao

Essa atuao, todavia, no pode ser feita por qualquer meio (no pode criar priso perptua). Da vem o elemento adequao.

- Proibio de Excesso

Ainda que atue adequadamente, o Estado no pode se exceder (ubermassverbot)

- Proporcionalidade em sentido estrito

Tambm chamada de justa medida, o exerccio realizado

- Proibio da proteo insuficiente

o quinto elemento includo pela corte Alem, mas que no de aceitao geral na doutrina brasileira. Todavia, crucial para os Defensores que demandam implementao de polticas pblicas e tambm invocado a contrario senso quando o Defensor defende algum criminalmente.

* Proporcionalidade como regra

A proporcionalidade sempre qualificada como princpio, o que derivaria da obra de Alexy. Contudo, ao observar a verso traduzida desta, constata-se que o autor no menciona a proporcionalidade como princpio, mas sim como regra. muito mais uma tcnica, um mtodo, do que um princpio.

* Razoabilidade x Proporcionalidade

H um debate na doutrina brasileira sobre se a proporcionalidade o mesmo que razoabilidade. Na verdade, a proporcionalidade advm da doutrina alem, enquanto a razoabilidade provm da doutrina norte-americana.

O professor entende que a razoabilidade se assemelha proporcionalidade em sentido estrito. Logo, a proporcionalidade tem uma acepo mais ampla.

6. Direitos x Garantias

Direitos so situaes de vantagem. As garantias so mecanismos de proteo destas situaes de vantagem. Essa proteo assume mltiplas formas e pode ser exercida em situaes e lugares diversos, e.g., a liberdade um direito fundamental. A reserva de lei (ningum obrigado a fazer algo, seno em virtude de lei) uma garantia de liberdade.

As garantias podem ser extrajudiciais e judiciais. Podem ser, tambm, institucionais.

O Direito de petio uma garantia fundamental, mas no de tipo judicial, pois o direito de peticionar se deduz face a todos os Poderes, no somente em relao ao Judicirio. Por outro lado, o direito de ao uma garantia judicial (pode-se procurar a jurisdio sempre que h uma ameaa ou leso a direito).

As institucionais so situaes reconhecidas pela Constituio que servem, embora indiretamente, para proteo de direitos fundamentais, e.g., famlia, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, foras armadas. Veja que no acaso que essas instituies constumam ser apresentadas nas Constituies seguidas da expresso instituio permanente, justamente por ter essa funo de garantia.

bvio que nos interessa mais o estudo das garantias judiciais, especialmente a classe dos remdios constitucionais.

7. Remdios Constitucionais

Hbeas Corpus

Hbeas Data

Mandado de Injuno

Ao Popular

Mandado de Segurana (Individual e Coletivo)

7.1. Caractersticas

- Previso Constitucional

A primeira caracterstica que faz de uma ao um remdio a previso constitucional, o que faz delas clusulas ptreas, afinal, servem para defender direitos fundamentais.

- Tipicidade

Cada um serve para uma finalidade: se o Direito individual sob ameaa for a liberdade de ir e vir, o remdio ser o Hbeas Corpus. Se for o direito de obter informao a seu respeito em bancos de dados pblicos, o remdio ser o Hbeas Data. Se a pretenso pela regulamentao de direitos fundamentais o remdio indicado ser o mandado de injuno. Se for o direito de interferir nos negcios pblicos para preservar o meio ambiente, patrimnio histrico, etc, a ao popular. O Mandado de Segurana o remdio subsidirio. (cabe se no couber nenhum dos outros)

No concurso, atentar para questes do tipo: habeas data tem carter personalssimo, terceira pessoa no pode faz-lo, porm, h situaes justificadoras, e.g., os dados so de algum j falecido e o sucessor quer alter-los. O professor entende que o sucessor no pode, j que personalssimo. Porm, poderia impetrar Mandado de Segurana.

- Regras Processuais Prprias

So regras diferenciadas que tendem a favorecer, ao mximo, o acesso ao Poder Judicirio, e.g., o HC subverte qualquer critrio de legitimao. H o paciente, a autoridade coatora impetrada e o impetrante, o qual no precisa ter qualquer vnculo com o paciente, e.g., 2. se a Receita Federal exigir um tributo indevido, o MS ser impetrado contra o Delegado que imps o Tributo, no contra a Receita. Alm disso, a autoridade no oferecer uma resposta impetrao, mas sim informaes. Alm disso, ela no tem legitimidade para recorrer. Ela recorre como terceiro interessado, e.g., 3., na ao popular h iseno de custas e nus de sucumbncia, salvo se agir de m-f.

- Carter Mandamental da Deciso

Pede-se uma ordem de hc, impetra um mandado de segurana. O provimento judicial nesses casos sempre auto-executvel. No se submete a qualquer outro procedimento, exceto a Ao Popular, que no tem esse carter mandamental.

* Ao Civil Pblica no possui carter de remdio constitucional, pois possui o escopo muito amplo (no visa proteger apenas direitos fundamentais), alm de no possuir algumas dessas caractersticas peculiares acima elencadas)

7.2. Classes

Ou seriam direito de defesa (devido processo legal, propriedade) ou direito prestaes (direito sade). H, ainda, quem defenda uma terceira classe: direito de participao (voto).

H uma doutrina, muito prxima doutrina da eficcia das normas constitucionais (embora no se confundam), que distingue os direitos fundamentais de natureza social em duas classes: a) direitos de prestao diretos b) direitos de prestao indiretos.

No artigo 221 da Constituio h um elenco de normas de eficcia limitada, contudo, tal artigo permite ao leitor verificar um mnimo esboo da regulamentao. Por isso, os direitos de prestao diretos se qualificam pela possibilidade de judicializao com base apenas naquele arqutipo mnimo previsto na Constituio.

Direitos prestao indiretos: em outras oportunidades a Constituio lacnica, meramente enunciativa, e.g., direito ao esporte. A sua judicializao somente ser possvel aps a elaborao de leis.

Como Defensores Pblicos deve-se sempre sustentar a possibilidade de judicializao e efetividade desses direitos sociais, ainda que no haja lei.

8. Direito de Resistncia

Para a Defensoria Pblica h uma garantia constitucional implcita que o direito de resistir opresso. uma justificante para atuaes contra a opresso. talvez o que mais se aproxime da idia do direito natural.

9. Teoria da Imanncia

H vrias concepes, mas o professor entende que ela estabelece limites para os limites aos direitos fundamentais. Na aula passada vimos que nenhum direito fundamental absoluto. Porm, at onde pode ir a limitao? As restries a esses direitos jamais podem desfigur-los.

10. Garantia do Mnimo Existencial

No h uniformidade dogmtica sobre o que seria um mnimo existencial, mas entende-se que seria um correlato do direito vida. um mnimo de condies de sade, alimentao, vesturio, que so exigncias para a sobrevivncia do ser humano.

Esse mnimo pode, inclusive, ser demandado face ao Estado. A Constituio exemplifica alguns mnimos existenciais, e.g., salrio mnimo (201 e 203).

* Custeio de Medicamentos de Alto Custo

Judicializa-se o pedido para que o Estado fornea o medicamento. A corrente contrria afirma que, em caso de provimento, o recurso ser retirado de um local (tratamento de crianas com cncer, preveno tuberculose) e o juiz ter que sopesar onde o recurso deve ser mantido.

Na Defensoria Pblica deve-se defender que o Estado deve pagar e ponto.

* possvel processar criminalmente pessoas que, na vigncia da ditadura militar, atuaram contra os Direitos Humanos (torturadores)?

Note que esses crimes foram praticados quando o Brasil ainda no havia adotado os Tratados que prevm a imprescritibilidade dos crimes contra os Direitos Humanos. Para a Defensoria, deve-se defender a imprescritibilidade dos crimes contra os direitos humanos e a invalidade de leis de anistia (no porque o Governo Militar editou uma lei de anistia em seus ltimos dias que isso conferiria impunidade aos torturadores). Alm disso, a imprescritibilidade de um crime contra a humanidade no necessitaria de ato expresso decorrente de tratado internacional.

X - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Teoria da Inconstitucionalidade

Inconstitucional o que ofende a Constituio. No precisa ser uma norma. A inconstitucionalidade pode ser material (fazer algo contra a Constituio) ou at uma omisso (no fazer algo que a Constituio mandava). Para o concurso, interessa a inconstitucionalidade normativa (leis que contrariem a Constituio ou ausncia de leis que deveriam ter sido feitas).

Jorge Miranda defende que, se uma norma consegue contrariar toda a Constituio, no se trata de inconstitucionalidade, mas sim de uma revoluo. Portanto, no controle importante destacar qual norma constitucional est sendo ofendida. o chamado parmetro de (in)constitucionalidade. O STF tambm chama de bloco de constitucionalidade.

Todas as normas constitucionais servem para isso, sejam regras ou princpios (at os implcitos). O que no serve de parmetro para o controle de constitucionalidade o prembulo da Constituio. Por outro lado, o ADCT serve.

H um debate sobre se os tratados internacionais integram o bloco de constitucionalidade. Na Defensoria, deve-se responder que integram, independentemente de formalizao nos termos do pargrafo terceiro do artigo 5. Alis, pode-se ir alm, afirmando que os Direitos Humanos servem de parmetro de constitucionalidade (o STF ainda no chegou a tanto).

Se h a norma parmetro, necessrio a norma objeto, que aquela que se est questionando a constitucionalidade. o objeto do controle. Ao lado disso, temos as razes da inconstitucionalidade. H trs tipos de inconstitucionalidade:

a) Material (substantiva): h uma contrariedade de contedo entre a norma e a Constituio.

b) Formal: o procedimento de feitura da norma desatendeu a Constituio.

c) Orgnica: o problema o vcio de competncia. No h uma contrariedade de contedo, nem de procedimento, mas o ente federado que editou a norma no poderia faz-lo, e.g., era competncia da Unio, mas o Municpio editou. Alguns autores unificam essa modalidade com a inconstitucionalidade formal.

Existe uma presuno de constitucionalidade. Presume-se que todas so constitucionais at prova em contrrio ( uma presuno relativa, portanto). As normas constitucionais originrias possuem presuno absoluta.

Na Defensoria Pblica, defende-se que, mesmo as normas originrias, quando atentatrias a Direitos Humanos, podem sofrer controle de constitucionalidade.

2. Necessidades

a) Proteo da Supremacia Constitucional:

b) Proteo da Rigidez Constitucional:

c) Proteo do Pacto Federativo: o arranjo constitucional de competncia entre os entes federados.

d) Proteo dos Direitos Fundamentais: historicamente o controle de constitucionalidade surgiu para a proteo do pacto federativo, contudo, o vis que mais nos interessa o controle de constitucionalidade como mecanismo de proteo dos direitos fundamentais.

3. Histrico

O controle moderno de constitucionalidade surgiu nos EUA, em 1803, no julgamento Marbury x Madison. Deu origem ao controle de constitucionalidade do caso concreto. A melhor definio de Jorge Miranda: o controle de constitucionalidade do caso concreto a autorizao excepcional para que o juiz deixe de aplicar a lei ao julgar um caso. , portanto, uma autorizao para desaplicao da lei.

Esse modelo foi um dos modelos adotados pelo Brasil. Ou seja, qualquer juiz, ao resolver qualquer situao, pode, de ofcio, deixar de aplicar a lei por entend-la inconstitucional.

O modelo americano tambm criou o judicial review, que a possibilidade do Poder Judicirio, mas isso questionado (juzes no so eleitos e invalidam trabalho de quem foi eleito; no h previso legal). Na Europa jamais se aceitou que essa prerrogativa fosse dada aos juzes. L desenvolveram dois mtodos diferenciados, ambos de controle poltico de Constitucionalidade:

Mtodo Francs: permite que o Conselho Constitucional, antes que a lei se aperfeioe, se pronuncie sobre sua constitucionalidade ou no. Se entender constitucional, nenhum juiz poder decidir em contrrio.

Mtodo Austraco: um rgo poltico chamado de Tribunal Constitucional (cuidado, um rgo poltico) provocado para se pronunciar sobre a constituicionalidade da lei. Tambm no permitido aos juzes. O mximo que se alcanou foi o acidente de constitucionalidade, adotado na Alemanha, que a possibilidade do juiz remeter o caso que entender inconstitucional Corte Constitucional.

Portanto, so trs maneiras de controlar a constitucionalidade das normas.

No julgamento de um caso concreto, preventivamente, ou posteriormente (por um rgo poltico).

No Brasil, optou-se por todas. H o controle preventivo, no caso concreto e o controle concentrado (austraco). Os trs modelos so seguidos no Brasil.

4. Controle Preventivo

principalmente poltico. No judicial, pois o Judicirio no interfere no procedimento de elaborao de uma norma. exercido pela Comisso de Constituio e Justia das Casas Legislativas, o Plenrio e o prprio Presidente das Casas Legislativas pode se recusar a distribuir um projeto de lei que seja inconstitucional.

Significa evitar que uma norma inconstitucional ingresse no sistema. O Presidente da Repblica tambm exerce esse controle ao vetar um projeto de lei. Pode ser por contrariedade (veto poltico) ou por inconstitucionalidade (veto jurdico).

O Judicirio s atua nesse controle de forma excepcional (nica hiptese): quando a tramitao de um projeto normativo desatender as exigncias constitucionais (no legais, nem regimentais), um parlamentar (portanto, uma legitimidade exclusiva) pode impetrar um Mandado de Segurana no STF para corrigir a questo. H um ponto de interseco interessante: clusulas ptreas. Isso porque a Constituio fala em no ser permitida sequer a deliberao de projeto tendente a abolir clusulas ptras. Para saber se o projeto tende a abolir, o STF pode at fazer uma anlise do contedo do projeto, mas uma medida excepcionalssima.

5. Controle Repressivo

Pode ser:

a) Difuso

o controle do caso concreto (modelo norte-americano), tambm chamado de controle incidental.

Pode ser realizado incidentalmente por qualquer juiz. A caracterstica essencial desse controle que h necessidade de se levar ao Judicirio uma controvrsia concreta. No se pode pleitear o exame abstrato de uma possvel inconstitucionalidade, e.g., imagine um Tributo inconstitucional. Pode-se ir ao Judicirio para que ele o desobrigue do pagamento do pedido. Para julgar esse pedido, o juiz dever analisar a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo. No se pede diretamente a declarao de inconstitucionalidade! O pedido jamais pode se referir questo inconstitucional.

Em outras palavras, a inconstitucionalidade situa-se na causa de pedir. A inconstitucionalidade justamente a causa de pedir remota (fundamentao jurdica). No integra o pedido, tampouco a causa de pedir prxima (fundamentao ftica).

Uma sentena judicial possui trs partes (relatrio, fundamentao e dispositivo). O dispositivo refere-se ao pedido e justamente esta parte da sentena que transita em julgado e produz coisa julgada material (alcana terceiros). As razes pelas quais o juiz decidiu daquela maneira no fazem coisa julgada e tampouco alcanam terceiros. Por isso, nesta modalidade de controle de constitucionalidade o efeito sempre inter partes.

A sentena judicial composta de trs partes: relatrio, motivao e dispositivo. Ora, o dispositivo, em razo do p. da congruncia, deve se referir ao pedido, no pode ir alm ou aqum e somente ele produz coisa julgada material (eficcia da deciso perante terceiros). Dessa forma, se a questo de constitucionalidade no est no pedido, no poder produzir efeitos perante terceiros, razo pela qual a eficcia se limita s partes, ainda que seja o STF decidindo uma questo de constitucionalidade no caso concreto. O nico mecanismo que o STF tem para estender esses efeitos a comunicao para que o Senado, em deciso poltica, suspenda os efeitos da lei dali para frente (prospectiva). No h meios para compelir o Senado a faz-lo.

No caso concreto, portanto, o controle de constitucionalidade a faculdade que qualquer juiz tem em desaplicar a lei na resoluo de determinado caso, por entend-la inconstitucional. Pode faz-lo por provocao ou por ofcio. Contudo, neste caso, o pedido da causa no pode se referir questo constitucional. Pede-se um bem da vida qualquer, ou opor-se a terceiro, lastreando a pretenso na inconstitucionalidade (a questo constitucional ser a causa da pedir remota).

Nem por ao declaratria incidental possvel fazer constar no dispositivo da sentena do controle difuso, uma deciso sobre constitucionalidade da lei, exceto no caso do STF.

* Abstratizao dos Efeitos do Controle de Inconstitucionalidade no Caso Concreto

O problema que o STF decidiu em um Hbeas Corpus pela inconstitucionalidade do artigo que proibia a progresso de regime nos crimes hediondos. Foi, portanto, uma deciso no caso concreto, com efeito inter partes. Isso levou um aumento absurdo na demanda das instncias superiores pleiteando a progresso do regime. Alis, conta a lenda que determinado juiz chegou a fixar um cartaz no cartrio afirmando que a deciso incidental do STF no vincularia a sua deciso.

Diante disso, Gilmar Mendes sustentou que, . No houve deliberao do STF reconhecendo isso, pois seria levar os limites da mutao constitucional informal longe demais. A Constituio clara ao dizer que esse papel incumbe ao Senado, no cabe ao STF.

A questo ficou prejudicada, pois a lei foi modificada. Alm disso, o STF tem um instrumento mais gil para vincular suas reiteradas decises nos casos concretos: Smula Vinculante.

Todavia, no concurso da Defensoria no se pode ser dogmtico. Ora, se h uma deciso do STF trazendo um precedente de que o assistido no pode ser processado, evidente que essa deciso derrogaria a Constituio.

* Princpio/Clusula de Reserva do Plenrio

Embora os juzes possam declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, os Desembargadores no o podem. Isso porque somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial, podem os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei. Isso significa que a questo chegar ao rgo fracionrio, que debater a questo e, se entender uma inconstitucionalidade, remeter ao rgo especial ou ao plenrio, sobrestando o feito.

H duas excees:

- Se o TJ j se manifestou por seu pleno ou rgo especial.

- Se o STF j se manifestou.

O fato que os Desembargadores no aplicam a reserva de plenrio: i) a reserva de plenrio dependeria de requerimento das partes. No, no depende! simplesmente um assunto sobre o qual as Turmas no possuem competncia. ii) no se declarou a inconstitucionalidade de uma lei, mas simplesmente deixaram de aplicar no caso concreto: ora, a declarao de inconstitucionalidade justamente a no aplicao da lei no caso concreto.

H, alis, uma Smula Vinculante reforando a idia da reserva de plenrio.

Para a Defensoria, bom considerar a possibilidade de pleitear a liberdade do assistido enquanto a questo submete-se ao rgo especial (pode demorar anos, o ru no pode ficar preso enquanto isso).

b) Concentrado

Tambm pode ser abstrato (modelo austraco), tambm chamado de controle concentrado ou fechado. nesse segundo controle que se situam as aes de constitucionalidade: ADIN, ADPF, ADECON.

No Brasil, o controle concentrado exercido por um rgo poltico dentro do Poder Judicirio. Alguns legitimados recebem a atribuio de propor ao Tribunal Constitucional uma demanda, cujo objetivo especfico verificar a (in) constitucionalidade de um diploma normativo. Em outras palavras, quando o objeto da ao for especificamente a declarao de (in) constitucionalidade da norma, fala-se em controle abstrato.

Isso nos leva concluso de que controle concentrado e abstrato no so sinnimos. Isso porque algumas das aes de controle concentrado no possuem por objetivo exclusivo a declarao de (in)constitucionalidade. Em algumas delas, pede-se uma providncia lastreada no reconhecimento da inconstitucionalidade. Portanto, um controle do caso concreto, e.g, Ao Interventiva: o pedido a interveno, o fundamento a inconstitucionalidade perpetrada pelo Estado. uma ao do controle concentrado no caso concreto. E.g.2. na ADPF cabe para evitar ou sanar ofensa a preceito fundamental por ato do Poder Pblico. O pedido evitar ou reparar leso a direito fundamental. O fundamento a violao do preceito por ato inconstitucional.

Portanto, o controle pode ser concentrado-abstrato ou concentrado no caso concreto (Ao Direta Interventiva e ADPF, art. 1, caput, da Lei. 9.882).

5.1. Caractersticas Comuns s Aes do Controle Concentrado

a) Todas elas levam a processos objetivos

Aqui se fala em jurisdio constitucional, distinguindo-a da jurisdio comum, na qual h substituio das partes pela jurisdio (o Judicirio toma o assunto para ele e resolve).

Diante disso, constata-se que o processo do controle concentrado no possui partes em sentido material. Ningum est defendendo interesse prprio ou substituindo algum, por isso, alis, a doutrina fala em Fiscalizao de Constitucionalidade, no ao de constitucionalidade.

Diante disso, as garantias constitucionais do processo comum no so aplicveis. No existe contraditrio, ampla defesa, interveno de terceiros, ao rescisria, duplo grau de jurisdio e a recorribilidade restrita. Exemplificando:

- Na ADI atua o AGU, cujo papel defender a constitucionalidade da lei. Isso no seria uma espcie de contraditrio? No, primeiro porque o AGU s atua na ADI por ao. Alm disso, o seu papel no de parte, mas sim de curadoria (curador da presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos). Tanto que, mesmo que ele entenda inconstitucional, ele deve defender a constitucionalidade da lei.

- A presuno de constitucionalidade relativa, exceto se a norma for da Constituio originria, pois ali se presume absolutamente a constitucionalidade, MENOS NO CONCURSO DA DEFENSORIA PBLICA, pois neste aconselhvel defender a inconstitucionalidade de uma norma originria que viole direitos fundamentais.

- Ora, mas se no se admite interveno de terceiros, o que a figura do amicus curiae? Essa figura diz respeito a uma entidade representativa que tem por funo colaborar com a Corte no julgamento de determinado.

- Todavia, parte da doutrina defenda que seja um assistente facultativo (e a seria uma hiptese de interveno de terceiros). O professor entende que no assistente, pois no tem prerrogativas processuais que eventuais intervenientes teriam, e.g., se no for admitido, no cabe recurso.

- Apenas dois recursos so admitidos: i) agravo em caso de indeferimento da inicial (no agravo de instrumento). ii) embargos de declarao.

- No cabe ao rescisria.

* Pode haver litisconsrcio nessas aes?

Pode! Quando dois legitimados ajuzam juntos a ao.

b) Legitimao

o rol do art. 103 da C.F:

I) Legitimados Universais

- Presidente da Repblica

- Mesa do Senado

- Mesa da Cmara

- Partido Poltico com Representao no Congresso Nacional

- Procurador Geral da Repblica

- Conselho Federal da OAB

Podem propor qualquer ao.

II) Legitimados Interessados

- Governador de Estado ou do D.F.

- Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Distrital

- Entidade de classe de mbito nacional

- Confederao Sindical

Necessitam demonstrar pertinncia temtica.

* O Governador de SP pode propor uma ADIN contra uma lei do Estado do Maranho?

Sim, desde que demonstre que aquela lei afeta os interesses da populao de seu Estado. Isso pertinncia temtica.

* H necessidade de advogado para que os legitimados proponham essas aes?

No concurso deve-se defender que sim, pois o advogado essencial administrao da Justia (a corrente contrria defende que estas aes no so de administrao da Justia).

c) Vigora o princpio do pedido

O Tribunal somente se pronunciar sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade que tenha integrado o pedido do autor. Isso uma aplicao do princpio da inrcia. Se pediu inconstitucionalidade do artigo X, o STF somente pode se manifestar sobre ele. H duas excees ao princpio do pedido:

* Inconstitucionalidade por Arrastamento

uma exceo ao princpio do pedido, pois permite ampliar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade para normas dependentes, e.g., legitimado pediu a declarao de inconstitucionalidade do art. 1, mas o art. 2 um complemento de aplicao do primeiro (na hiptese do artigo anterior, proceder-se-, desta ou daquela maneira).

* Repristinao e Efeito Repristinatrio

Repristinao a volta vigncia de uma norma revogada, pela subseqente revogao da norma revogadora. No permitida em nosso ordenamento, salvo se a terceira norma assim o autorizar expressamente.

L1 revogada pela L2

L3 revoga L2

L1 no volta vigncia. Exceto se a L3 prever.

Esse fenmeno tambm no se aplica s Constituies. Porm, existe o efeito repristinatrio, que o reconhecimento de que uma norma inconstitucional desde a sua origem, e.g., a L2 uma norma inconstitucional desde a sua origem, isto , nulo, logo, no produz efeitos vlidos, nem mesmo o efeito de revogar a lei anterior. Implicitamente, o Judicirio manda aplicar a Lei anterior, pois esta no foi revogada.

O problema se a lei antiga trouxer, tambm, um vcio de inconstitucionalidade. o chamado efeito repristinatrio indesejado. nus do autor da ao pedir a declarao de inconstitucionalidade dessa lei que seria objeto do efeito repristinatrio, sob pena do STF no conhecer a ao (no analiso a inconstitucionalidade da L2, pois isso levaria aplicao da L1 que tambm tem um vcio de inconstitucionalidade). Porm, em alguns julgados, o STF entendeu, por arrastamento, se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei anterior.

Diante disso, nota-se que o pedido do autor nessas aes deve ser fechado. Contudo, a causa de pedir aberta: o autor pede a inconstitucionalidade por vcio de procedimento. O STF analisa e constata que no houve vcio de procedimento, mas sim ofensa moralidade, declarando, mesmo assim, a inconstitucionalidade. Ou seja, o STF no fica adstrito aos motivos pedidos pelo autor.

CUIDADO: isso no acontece nas aes em geral. Em regra, o juiz se vincula causa de pedir.

Ocorre que, se o autor no indicar um fundamento plausvel, a ao ser inepta, mesmo que o fundamento indicado seja rejeitado.

d) Possibilidade de Concesso de Liminar

Todas as aes permitem a concesso de liminar. Porm, as leis de regncia das aes impem um limite: no podem ser concedidas pelo relator, mas sim pelo plenrio do STF, em voto de maioria absoluta.

e) A deciso produz efeitos comuns

Exceto a ADIN interventiva, a ADIN por omisso e a figura do ADPF no caso concreto. Agora, a ADIN por ao, a ADC e a ADPF do 1 produzem os seguintes efeitos comuns (presentes desde a concesso da liminar):

- Eficcia geral (erga omnes): alcana todo mundo. No se restringe s partes.

- Eficcia vinculante: todos os rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo (Administrao Pblica) so obrigados a acatar a deciso do STF

O efeito vinculante gera a possibilidade de oferecimento da reclamao constitucional (relacionada dentre as competncias do STF cabe para preservao das competncias do STF e da autoridade de suas decises).

A natureza jurdica da reclamao muito controvertida: i) meio autnomo de impugnao ii) direito de petio.

A diferena dos efeitos erga omnes para o efeito vinculante a presteza da deciso. Ora, se um juiz decide contra a deciso do STF que tem apenas efeitos erga omnes, recorre-se para o TJ, STJ, e assim sucessivamente. Agora, se ela tiver efeito vinculante, oferece-se a reclamao judicial ( um atalho).

A deciso, porm, no vincula o Poder Legislativo (pode produzir outra norma inconstitucional do mesmo sentido).

Alis, o prprio STF no alvo do efeito vinculante quando declarar a constitucionalidade de uma lei, afinal, por mudanas fticas e sociais, o STF pode entender, futuramente, pela inconstitucionalidade da norma.

* Eficcia Transcendente dos Motivos Determinantes da Deciso

Ao contrrio do que acontece nas decises em geral, nas quais a eficcia perante a terceiros restringe-se ao dispositivo, no caso das decises dessas aes, tanto o dispositivo como a fundamentao so vinculantes (Eficcia Determinante dos Motivos da Deciso).

Exemplo: se o STF declarou a inconstitucionalidade da lei de um Estado, esta deciso alcanar a lei de outro Estado que possua os mesmos defeitos. o Dever de Conformao s Decises do STF (acho que a mesma coisa da abstratizao do controle difuso)* Discusso Obter Dictum

s vezes os Ministros comentam ou fazem digresses sobre algo. Isso no vincula!

* Modulao dos Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade

As aes de inconstitucionalidade so imprescritveis. possvel, portanto, que determinada norma no seja inconstitucional desde a origem. Uma norma pode vigorar por 20 anos e, do nada, uma deciso do STF pode declar-la inconstitucional gerando caos jurdico, eis que todos os atos realizados sob sua gide restariam nulos.

Para evitar isso, o STF pode modular os efeitos de uma declarao de inconstitucionalidade. Ela pode at ser pro futuro (declarar uma inconstitucionalidade que s valer a partir de 2010).

Kelsen falava que o Tribunal Constitucional seria um legislador negativo, a partir do momento em que invalidaria a produo legislativa. Acontece que, a partir do momento em que o STF pode brincar com a eficcia da norma, esta funo se aproxima do legislador positivo.

Porm, Kelsen entendia que a inconstitucionalidade era uma hiptese de anulao da norma (ou seja, seria vlida at que fosse anulada). No Brasil, porm, seguimos a doutrina norte-americana, que defende a nulidade, desde a origem, da norma inconstitucional (por isso a sentena declaratria de inconstitucionalidade). A partir do momento em que se autoriza a declarao de inconstitucionalidade em um momento determinado, essa sentena ganha contornos de sentena constitutiva-negativa (ela est em vigor h 10 anos, mas ser inconstitucional a partir do ano que vem ele no est declarando a nulidade da norma, mas sim anulando!) Logo, no mais possvel entender que inconstitucionalidade o mesmo que nulidade! possvel, alis, que haja declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade. Ou seja, uma norma inconstitucional, mas no pode ser resolvida por acdo. Precisa de uma nova lei. Logo, ela declarada inconstitucional, mas permanece em vigor at que o legislador produza outra. Geralmente estas decises so seguidas de um apelo ao legislador, para que produza a nova norma.f) Possuem o mesmo rito

Na Adin, o legitimado prope a ao, que distribuda a um relator que pode indeferi-la de plano ou no (cabe agravo). No havendo o indeferimento, ele colher informaes das autoridades que fizeram o ato normativo. Se for uma ADIN por ao, colher o parecer do AGU. O parecer do PRG dar um parecer livre (ao contrrio do AGU, mesmo que o PGR tenha proposto a ao).

* Cabe audincia em uma ADIN?

Cabe! A dilao probatria pode ser ampla (testemunhas, peritos, etc).

* Hermenutica Refrigerada

Os fatos sociais interferem no juzo de inconstitucionalidade. O controle de constitucionalidade no um mero juzo de comparao entre a lei e a Constituio

Tanto que o STF pode declarar uma norma ainda constitucional, ou em processo de constitucionalizao. Em outras palavras, embora haja uma clara inconstitucionalidade, o STF pode postergar essa declarao, em razo de fatos sociais.* O que prevalece? Coisa julgada ou efeito vinculante de uma deciso no controle abstrato de constitucionalidade?

A doutrina tradicional indica que coisa julgada no pode ser tolhida, a no ser pelo emprego da ao rescisria. Porm, cada vez mais se fala na relativizao dos efeitos da coisa julgada, sendo que uma das hipteses de relativizao seria essa do efeito vinculante no controle abstrato, e.g., deciso transitada em julgado considerando tributo inconstitucional. No ano seguinte, o STF entende que o tributo constitucional. Se prevalece a coisa julgada, o autor ser beneficiado perante seus concorrentes. Nessa linha, seria possvel ajuizar ao rescisria com lastro na deciso do STF. Porm, se no for mais possvel a ao rescisria (coisa julgada firme), h quem entenda que deciso vinculante deve prevalecer, pois traz um efeito rescisrio, mas com eficcia ex nunc, isto , a proteo da coisa julgada vai at o momento em que a deciso publicada.

Na Defensoria Pblica pode-se defender que a coisa julgada favorvel ao ru no pode ser mitigada, ainda que seja lastreada em uma lei inconstitucional.

5.2. Ao Declaratria de Constitucionalidade

A ADIN e a ADC so dplices. Quando surgiu a ADC, causou polmica, pois seria uma ao que contrariasse a presuno de constitucionalidade da leis e atos normativos. Pra que uma ao que confirmasse a presuno? Todavia, a poca do surgimento da ADC coincide com a poca das privatizaes, momento no qual havia muita divergncia entre a constitucionalidade das leis de privatizaes, sendo que alguns juzes as declaravam constitucionais e outros inconstitucionais.

Atualmente, os legitimados so os mesmos, mas somente cabe ADC na legislao federal. O trmite igual, mas no h a presena do AGU, pois no precisa sustentar a constitucionalidade da norma.

Pode ser que haja a propositura de uma ADIN e uma ADC sobre a mesma norma. Nesse caso deve haver um julgamento conjunto. A Lei 9.868 determina que o julgamento da primeira ser o julgamento da segunda. Se uma ADIN for julgada procedente, a ADC ser improcedente e vice-versa. Da serem chamadas de ao de carter dplice. aquela na qual o defendente (ru) pode deduzir sua pretenso contra o autor, sem necessidade de reconveno.

Desse carter dplice, a doutrina extrai que, aquilo que est previsto para a ADIN, tambm cabe para a ADC, independentemente de ordem expressa, e.g., cabimento do amicus curiae.

Essa discusso importante em razo de uma caracterstica das cautelares proferidas na ADC. Em todas as aes do controle abstrato admite-se a cautelar. Na ADC a cautelar implicar na suspenso de todos os processos sobre aquele assunto, pelo prazo de 6 meses. Muitos defendem que essa possibilidade seja tambm aplicada ADIN.

5.3. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental

Divide-se em duas aes, a prevista no caput do art. 1 (preventiva) da Lei 9.882, e outra prevista no 1 (reparatria) do mesmo artigo.

A prevista no caput possui uma finalidade especfica: evitar ou reparar a leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. um controle do caso concreto. J no 1 h o controle abstrato: permite-se a propositura da ADPF para cobrir lacunas deixadas pela ADIN.

Isto porque a ADIN possui uma limitao relevante em seu campo material. Quando cabe uma ADIN? Cabe em face de uma lei nacional ou federal, genrica e abstrata, vigente, editada posteriormente ao parmetro de controle (C.F. 88), ou em face de uma lei (em sentido amplo) ou ato normativo estadual ou distrital no exerccio de competncia estadual. Em outras palavras, o objeto da ADIN lei nacional, federal, estadual ou distrital (no exerccio da competncia estadual), em vigor aps o parmetro de controle.

Logo, ficam de fora do campo material da ADIN: leis municipais e as leis distritais de tipo municipal. Alm disso, as normas editadas antes da Constituio de 88 (no se admite o controle de constitucionalidade superveniente). A ADPF surgiu justamente para suprir essa lacuna.

Legitimao e tramitao igual a da ADIN, exceto pela no atuao do AGU. Todavia, a ADPF uma ao subsidiria, pois somente cabe quando no houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. Se couber ADIN, HC, MS, etc, no se prope ADPF.

Nem a Constituio nem a Lei definem o que seja preceito fundamental. A jurisprudncia do STF entendia que preceito fundamental era aquilo que o STF considerava como preceito fundamental. Posteriormente, na ADPF 33, Gilmar Mendes sustentou que os preceitos fundamentais so os direitos e garantias individuais, clusulas ptreas e os princpios constitucionais sensveis.

No ambiente da Defensoria Pblica, deve-se conceituar os preceitos fundamentais de forma mais generosa, incluindo os direitos sociais.

O art. 10 da Lei determina a comunicao s autoridades responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. H uma corrente que entende que o STF atuaria com um poder normativo autnomo, interpretando o preceito fundamental.

No concurso, deve-se defender que o art. 5, 2 equipara os tratados de direitos humanos a normas constitucionais e que, portanto, existem preceitos fundamentais tambm nesses tratados internacionais.

5.4. Controle Constitucional da Omisso

A Constituio tem muitas lacunas, pois o Constituinte relegou a matria para deliberao infraconstitucional, at pela grande quantidade de normas de eficcia limitada. Diante disso, h uma grande quantidade de normas pendentes de regulamentao.

A ADIN por omisso e o mandado de injuno se prestam, portanto, a sindicar a no-regulamentao de normas de eficcia limitada. um instrumento para forar a edio de leis, quando a Constituio exigir.5.4.1. ADIN por Omisso

o controle concentrado da omisso. Implica em uma mera cientificao do rgo competente para que o