Apelação Artigo 33 Da Lei 11

08/05/13 APELAÇÃO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

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APELAÇÃO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DES. PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DO ESTADO DO AMAZONAS.

Brilhando por luzes de Deus, ainda mesmo nas regiões em que a escuridade

aparentemente domina, o amor regenera e aprimora sempre... Podem

surgir criminosos de todas as procedências, gerando reações pelos delitos

em que estejam incursos, mas, enquanto existirem juízes compreensivos e

humanos, destacar-se-á o instituto correcional por cidadela do bem, onde

as vítimas da sombra retornem de novo à luz...” (Emmanuel, por Francisco

Cândido Xavier)

EMÉRITOS JULGADORES

DOUTO RELATOR:

RAZÕES DE APELAÇÃO

AUTOS:

REU:

Apelante:.

Apelado:.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

A respeitável sentença prolatada nos autos, condenou o apelante “a 05

anos de reclusão, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO,

POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, E MULTA DE

QUINHNETOS (500 dias multa(...), no valor unitário de 1/30 (um trinta

avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, (...), tendo sido

também negado o direito do réu APELAR EM LIBERDADE.

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Data vênia, a reforma da respeitável sentença se impõe, uma vez que os

fundamentos são por demais frágeis para amparar um mandamus

condenatório , como adiante veremos.

O apelante foi preso em flagrante na data de 27 de julho de 2010, pela

pratica do crime previsto nos artigos 33 da lei nº 11.343/2006, na CIDADE

DE MANAUS/AM, tendo em seu poder pasta básica de cocaína, alem de

inúmeros objetos utilizados no refino de drogas.

Ocorre, todavia, que a despeito de ter sido preso em flagrante, e tendo

confessado a posse e manuseio da droga, o representante do Parquet

Estadual pediu a condenação do réu nas penas do artigo 33 da lei de

tóxico, a defesa porem, alegando a confissão e os bons antecedentes do

réu, sua primariedade, e por preencher os requisitos previsto no artigo 33,

§ 4°, da referida lei, pediu a conversão da pena privativa de liberdade em

restritiva de direito como manda a lei.

Demais disso, externado pela própria vida pregressa do ora acusado, que

não oferece perigo a sociedade e a subservância à autoridade, bem como

ao Poder Judiciário.

Registre-se, por oportuno, que o apelante possui residência fixa, no

endereço constante dos autos. Demais disso, o apelante até antes de ser

privado de sua liberdade, exercia a profissão autônoma, sendo pessoa bem

quista, na comuna em que reside.

Assim, não consta nos autos, que o apelante responde nenhum tipo de

processo, inquérito ou até mesmo esta envolvido em algum tipo de

ocorrência policial, sendo primário e de bons antecedentes. Como dito,

não há razão para a não aplicação do que dispõe o artigo 33, § 4°, da lei

11.343/2006, exacerbando-se o magistrado na dosimetria da pena, o que

merece ser revista por este Egrégio Tribunal.

AD ARGUMENTANDUM TANCTUM:

Nota-se então que o réu, NÃO OPÔS NENHUMA RESISTENCIA, a sua

prisão, e nem deixou de esclarecer todos os fatos que lhe antecederam,

contribuindo assim para o esclarecimento do ocorrido, inclusive dando as

pistas necessárias para que pudessem chegar aos reais culpados e

criminosos.

Vale ressaltar que neste diapasão, o que dispõe o artigo 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em

penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons

antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre

organização criminosa.

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A parte final do citado dispositivo afirma que “desde que o agente seja

primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa”.

Como em anteriores manifestações, destaco que a Lei 11343/2006 criou a

figura do tráfico privilegiado que, tal como o homicídio privilegiado, por

exemplo, não é crime equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a

restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado).

Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê

a figura do "tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de

diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário e de bons

antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre


Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao

crime de homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime

hediondo.

Veja Excelência, também, a presença da figura do privilégio não foi

prevista (art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90).

Este argumento se funda nos precedentes do STJ e STF, nos parecendo

convincente o suficiente, sendo reforçada pela sistematização da norma e

da restrição carreada no próprio dispositivo: "vedada a conversão em pena

restritivas de direitos".

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art.

33, da Lei 11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de submeter-se a

uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança,

livramento condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de

reincidência específica) (CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES

TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa -

Procurador da República).

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de

fato existiu, pois inegável a apreensão do entorpecente com o réu, porem,

há de se levar em conta, as circunstancias atenuantes que como

imperativo legal, não põem deixar de ser aplicada na dosimetria da pena,

não sendo uma prerrogativa do magistrado, e sim um direito do apenado.

Não resta duvida, que o réu, o réu preenche os requisitos da lei

11.343/2006, art. 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em

penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons

antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre


Embora exista no texto da lei, a não concessão da liberdade, o STF, tem

decidido em sentido contrario, vejamos:



O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar

entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº

11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de

liberdade provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em

08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou

bem clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte:

Informativo nº 571 do STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal

de Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da

Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para

efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade

individual.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006,

que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da

liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34

a 37 desta Lei”.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº

11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à

concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal

(ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e

ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de

Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO

OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e

Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de

23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei

Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114,

2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o

Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca

da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS

CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos

polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168,

item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo

material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada

no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta

Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida

pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei

nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de

liberdade provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada

no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis

que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência

e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela

Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do

delito.



Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do

Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº

10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto,

está assim ementada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos

elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto

que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios

da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos

mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas

tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que

vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC

97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min.

CEZAR PELUSO - HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER

APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A

37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA

REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS

CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF

LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O

SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A

PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E

CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO

DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO

CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM

PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA

EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE

QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.”

(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei

de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS

GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG:

“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de

entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de

afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal

e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da

Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me

parece inquestionável.” (grifei)

[...]

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento

insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera

invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei

nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que

excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os

crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins.

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante



leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não

observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de

medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”,

garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi

negada nos autos do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da

comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse

mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de

soltura.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão

ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de

Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª

Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente

recomendável que o juiz que ao sentenciar o réu pela pratica prevista no

artigo 33 da lei 11.343/2006, deve levar em consideração os atenuantes,

previstos no § 4°, do mesmo diploma legal, o que não o fez o MM, ao

sentenciar o réu a pena mínima de cinco anos, e 500 dias multas.

DA ERRÔNEA APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33 da lei

11.343/2006.

Em respeito ao Princípio da Eventualidade, hodiernamente chamado a

integrar a lide em processos desta natureza, pugna a Defesa, em se

afastando a tese defensiva da desclassificação apresentada supra, seja

modificado o quantum da pena infligida ao apelante, porquanto fora

aplicada ferindo-se de morte os princípios constitucionais da

Proporcionalidade e da Individualização das Penas, além de ter

desatendido os critérios previstos no artigo 59 do Digesto Penal.

Vejam-se, Dignos Desembargadores, o comando sentencial, no que pertine

à aplicação da pena corporal ao apelante:

“Condenou o apelante “a 05 anos de reclusão, A SER CUMPRIDA

INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI

11.343/06, E MULTA DE QUINHNETOS (500 dias multa(...), no valor

unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos

fatos, (...), tendo sido também negado o direito do réu APELAR EM

LIBERDADE.”

Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente

reprovável, exigindo-se outra inteiramente diversa; seus antecedentes

criminais, vejo que é primário; as circunstâncias do crime foram próprias

do delito; a conduta social do réu, que deve ser tida como boa, ante a

ausência de elementos informativos; sua personalidade, que foi pouco

enfocada nos autos; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois

visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a

própria sociedade, em nada contribuiu para o crime.



Notem-se, Dignos Desembargadores, que o fato que motivou o

afastamento da reprimenda do mínimo previsto fora a NATUREZA DO

DELITO, o que, como se verifica, é ilegal, porquanto à margem do que

preceitua o artigo 59 do Digesto Penal. Neste dispositivo encontram-se os

critérios norteadores da aplicação da pena, dentre os quais não se

encontra a supra mencionada natureza do delito, fato que está a sinalizar

pela impropriedade da pena base imposta.

Ocorreu, a nosso sentir, uma valoração desprovida de fundamento, já que

a pena aplicada foi justificada a partir do próprio tipo penal e não com

base na conduta do agente e suas circunstâncias, penalizando-o com

base em tais elementos e não naqueles, objetivamente, auferidos do

caderno processual.

Ora Excelências, não poderia o Pretor “a quo” aplicar a pena mínima, sem

considerar o que dispõe o art. 33, § 4° da lei 11. 343/2006, sem

considerar os atenuantes, e a redução prevista no diploma legal, que

como disse alhures, e um direito do reu, e não um imperativo do

magistrado de piso.

A jurisprudência não destoa do entendimento ora defendido. Veja-se:

“A pena-base deve tender para o grau mínimo quando o acusado for

primário e de bons antecedentes” (TJMG, JM 128/336).

No mesmo sentido ainda:

“Pode a pena ser fixada acima do mínimo, com a só consideração das

circunstâncias judiciais; porém, nenhuma circunstância judicial pode ser

tomada como elemento de exacerbação, se não demonstrada a ocorrência

efetiva de um fato que a faça extrasar o conteúdo da resposta penal

cominada.” (TJSP, mv – RT 705/311).

DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO CONTIDO NO ARTIGO 33,

§ 4.º DA LEI 11.343/06

Em se desprestigiando a supra mencionada tese desclassificatória, veja-se

que o Legislador Ordinário, com a criação do novo parágrafo 4.º, do artigo

33, da Lei 11.343/06, trouxe para o mundo jurídico a possibilidade de

aplicação de um dispositivo que implica na diminuição da severa pena

prevista para o delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Da não afetação ao Princípio da Reserva Legal – Da Imperativa

Retroatividade da lei penal mais benéfica – Inteligência dos incisos XXXIX

e XL, do art. 5.º, da Constituição Federal e par. Único, do art. 2.º, do

Código Penal.

Na r. sentença ora guerreada, o Meritíssimo Juiz sentenciante, ao negar a

aplicação do benefício citado, faz longa digressão acerca de tal instituto,

consignando, afinal, que a aplicação da norma prevista no § 4.º, do artigo

33, da nova Lei de Tóxicos ofenderia o Princípio da Reserva Legal e, enfim,



que tal benesse não deve se aplicar em razão de que a novel legislação

tem ares de maior rigor na punição de traficantes, fato que conduziria a

uma interpretação mais severa de seu regramento, tornando-se inviável a

aplicação da causa de diminuição de pena em tela.

Data máxima vênia, dignos Desembargadores, trago entendimento

doutrinario:

O implemento de tal causa de diminuição de pena está condicionado,

apenas, a alguns requisitos; todos inscritos na mesma norma que autoriza

a benesse. São eles: 1-que o agente seja primário e possua bons

antecedentes; 2- que o agente não se dedique às atividades criminosas e

que não seja integrante de organização criminosa. Situações que se

aplicam PERFEITAMENTE AO APELANTE.

Com relação ao primeiro requisito, é de se ver que realmente trata-se de

agente primário, circunstância, inclusive, reconhecida nos autos.

Vejam, ademais, Nobres Desembargadores, que incumbe ao Ministério

Público a prova acerca do não preenchimento dos requisitos supra

mencionados; ou seja, se o agente se dedica, exclusivamente, à prática

de atividades criminosas e se é integrante de organização criminosa, haja

vista que tais circunstâncias, se provadas, poderiam, inclusive, modificar a

imputação contida na exordial, na medida em que se identificasse a

existência de organização criminosa, seria o apelante denunciado,

também, pelo delito de associação para o tráfico, contido no artigo 35 da

lei em comento; o que não se deu in casu.

É imperioso salientar, que não há nenhum elemento nos autos que indique

seja o apelante integrante de Organização Criminosa ou se dedique à

prática de atividades criminosas.

De se ver, ao fim e ao cabo, que este é o entendimento deste Egrégio

Tribunal. Vejamos:

Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001

Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Data do acordão: 10/05/2007

Data da publicação: 25/05/2007

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E

MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO -

POSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI -

RETROATIVIDADE BENÉFICA. - Restando devidamente comprovado que o

acusado portou substância entorpecente para o interior da cadeia pública,

no intuito de repassá-la a detento, configurada a prática do crime previsto

no art. 12, com a majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº

6.368/76. - Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art.

33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir

de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.



Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES.

VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE

DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

Acórdão: Inteiro Teor

Trago ainda entendimento jurisprudencial:

Número do processo: 1.0024.08.123518-6/001(1) Númeração Única:

1235186-96.2008.8.13.0024

Processos associados: clique para pesquisar

Relator: Des.(a) MARIA CELESTE PORTO

Relator do Acórdão: Des.(a) PEDRO VERGARA

Data do Julgamento: 17/11/2009

Data da Publicação: 30/11/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

DO ARTIGO 33 §4º DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A

HEDIONDO - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO

DA REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENÇA - SURSIS CONCESSÃO

- IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 - RECURSO

DESPROVIDO. - A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º

da Lei 11.343/2006 apenas ameniza a punição do agente, quando for ele

primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas,

mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo, já

que o caráter hediondez advém da conduta tipificada no artigo 33 e seu

§1º da Lei supracitada, devendo portanto ser mantido o regime fechado

para o cumprimento da reprimenda. - Impossível a concessão do sursis aos

condenados por delito de tráfico de drogas, por expressa vedação legal do

artigo 44 da Lei nº. 11.343/06.

V.V.P.

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE

COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE PROBATÓRIA -

DESTINAÇÃO MERCANTIL - REGIME PRISIONAL - ALTERAÇÃO - SURSIS -

CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prova, no tráfico de

entorpecentes, deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo que se

desprezar depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros,

precisos, uniformes com a confissão extrajudicial, sem qualquer razão

concreta de suspeição e corroborados pelas demais provas produzidas nos

autos. Não sendo o crime de tráfico privilegiado hediondo, por equiparação

ao homicídio qualificado privilegiado, deve o regime ser fixado de acordo

com as regras do Código Penal. Não há vedação para concessão do sursis

ao crime de tráfico privilegiado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.123518-6/001 - COMARCA DE BELO

HORIZONTE - APELANTE(S): RAFAEL MÁRCIO MONTEIRO - APELADO(A)

(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª.

SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos

julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA



PARCIALMENTE A DESEMBARGADORA RELATORA.

Belo Horizonte, 17 de novembro de 2009.

DO VOTO DA EMINENTE RELATORA, TEMOS:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado Rafael Márcio

Monteiro contra r. sentença de f. 144-154/TJ, que o condenou como

incurso no art. 33,§ 4º c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06 às penas de 01

(um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, e 193 dias-multa, em regime

inicialmente fechado.

Inconformado, recorre, sustentando, nas razões de f. 158-172, requer a

absolvição pelo princípio da insignificância, ou desclassificação para o art.

28 da Lei 11.343/06 .

Contra-razões acostadas às f. 181-188.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento

do recurso defensivo (f. 198-204).

É o relatório.

Conheço do recurso, por preencher os pressupostos de sua

admissibilidade.

Segundo a denúncia, no dia 29/05/2008, por volta de 22:00 horas,

policiais militares, através de denúncia anônima, se dirigiram ao "Bar do

Real", na av. Presidente Antônio Carlos, nº 7267, bairro São José, em Belo

Horizonte, e, ao avistarem o indivíduo notificado na denuncia, viram o

mesmo dispensar uma embalagem ao solo, que se encontrava no bolso de

sua jaqueta, vindo a abordá-lo, e, na embalagem dispensada foram

encontrados 11 invólucros contendo cocaína e, ainda, foi apreendida em

poder do acusado R$ 232,00, proveniente da venda da mercadoria ilícita.

A materialidade vem comprovada pelo laudo de constatação, f. 20, e

definitivo, f. 70.

O acusado, ouvido na fase policial, confirmou que as drogas apreendidas

realmente foram por ele dispensadas, porém não lhes pertencia, vez que

Ludgero lhe pediu para guardá-las, bem como a quantia de R$ 200,00.

Negou que estivesse vendendo droga no local (f. 10).

No mesmo sentido foi o seu interrogatório na fase judicial, f. 131, porém,

modificou um pouco a versão, dizendo que a droga era de Ludgero e que

"já tinha devolvido a droga para Ludigero", sendo que guardou a droga e

que não sabia de nada. E o dinheiro apreendido era fruto de seu trabalho,

não sabendo sequer dizer que o local onde foi preso era ponto de tráfico

de drogas.

Porém, os policiais responsáveis pela prisão, confirmaram que receberam

denúncia anônima, na qual havia a descrição do indivíduo que estava

traficando, que foram idênticas às características do acusado, sendo que

viram ele dispensar a droga quando da chegada da Polícia e, ainda,

afirmaram que o bar onde estava é tido como ponto de tráfico de drogas

(Hely Januário de Souza, f. 133, e Jefferson Batista, f . 134).

Alegaram ainda os milicianos que quando da abordagem, o acusado lhes

disse que a droga foi lhe repassada por outra pessoa, tendo ainda

confessando a sua mercancia.

Ante os depoimentos dos policiais, em consonância com a confissão extra-

judicial do acusado, que assumiu ali que guardava a droga para o indivíduo

Ludgero, sabendo que tinha fins mercantis, o que também configura o



tráfico, não se pode levar em consideração a negativa em juízo do réu de

que a droga já tinha sido devolvida a Ludgero.

Desta forma, ante a existência da confissão inicial, aliada aos depoimentos

dos policiais que viram o réu dispensar a droga, bem como o local onde foi

feito a abordagem, tido como ponto de tráfico de drogas, não vejo como

prosperar o pleito absolutório trazido pela defesa.

Ademais, as palavras dos policiais são de crucial importância, desde,

lógico, que estejam em harmonia com o conjunto probatório, o que se

verifica in casu, não se podendo retirar sua credibilidade.

Neste sentido:

"APELAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SUFICIÊNCIA DA

MATERIALIDADE DELITIVA E DO CONJUNTO DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS

EXISTENTE NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE

PROBATÓRIA - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - IMPOSSIBILIDADE. Em

se tratando de tráfico de drogas, os depoimentos de policiais que

realizaram a diligência e apreenderam a droga, destinada ao comércio

clandestino, merecem credibilidade como qualquer outro, notadamente se

corroborados pelas demais provas dos autos. É imprópria a imposição de

regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de

cumprimento de pena, constantes do Código Penal e da Lei de Execução

Penal, recepcionados pela Constituição Federal. Recurso conhecido e

parcialmente provido." (TMG - Ap. 1.0481.05.045149-3/001 - Rel. Des.

PAULO CÉZAR DIAS - j. 29/11/2005)

A jurisprudência é tranqüila no sentido de que para caracterizar o crime de

tráfico ilícito de substância entorpecente, não é imprescindível que o

agente chegue a comercializá-la, bastando, tão-somente a possua,

guarde ou a tenha em depósito, com finalidade mercantil, mormente

quando se trata de quantidade avultosa, o que, no caso não o é, porém é

considerável, se tratando de 11 papelotes de cocaína, demonstrando a

sua finalidade de venda.

Confira:

"Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o

fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da

mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,

consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para

comercialização" (RT- 714/357).

"Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um

juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente

comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o

agente envolvido" (RT- 729/542).

Assim, a condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida que se

impõe, devendo ser levado em consideração os depoimentos dos policiais,

que não têm interesse no deslinde da causa, apenas contribuem com sua

função de prevenir a ocorrência do crime, sendo impossível se acolher o

pleito desclassificatório.

E, por fim, inaplicável na espécie o princípio da insignificância, posto que,

como bem já dito no v. acórdão citado nas razões de apelação, onde

consta voto desta Relatora, vê-se claramente que não sou adepta da

aplicação do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas,

posto que nestes tipos de delitos é contumaz os traficantes não trazerem



consigo quantidade considerável de droga, por dois motivos: para não

serem presos e enquadrados pelo tráfico, e para não ter maiores perdas

com a apreensão da droga.

Assim, em se tratando de delito de tráfico de drogas, se torna inaplicável

o princípio da insignificância.

Todavia, por entender que o tráfico privilegiado não é crime hediondo, em

equiparação ao homicídio qualificado privilegiado, fixo o regime de acordo

com as normas do art. 33 do CP, ou seja, o aberto, por ser o réu primário

e as circunstâncias judiciais favoráveis, restando a pena inferior a quatro

anos.

Incabível a substituição da pena no crime de tráfico da lei 11.343/06, por

expressa vedação legal prevista no art. 44 da citada Lei.

Porém, concedo-lhes os benefícios do sursis, por não haver vedação no

art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devendo as condições serem fixadas pelo

juízo da execução penal, em audiência admonitória, pelo prazo de dois

anos.

Com estas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para

alterar o regime prisional e conceder o sursis.

Expeça-se alvará de soltura se por al não estiver preso.

É como voto.

Custas ex lege.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Coloco-me de acordo com a eminente Desembargadora Relatora que

manteve a condenação do apelante nas sanções do artigo 33 parágrafo 4º

c/c o artigo 40 inciso III da Lei 11.343/06, afastando a tese absolutória e

desclassificatória.

Ouso divergir entretanto do seu judicioso voto, no que pertine à alteração

do regime prisional do apelante para o aberto, ao fundamento de que a

figura do artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006, denominado tráfico

privilegiado, não é crime equiparado ao hediondo, não se aplicando a

restrição contida na Lei 8.072/90 e quanto a concessão do sursis.

A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da Lei

11.343/2006 apenas ameniza a punição do agente, quando for ele

primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas,

mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo, já

que o caráter hediondez advém da conduta tipificada no artigo 33 e seu

§1º da Lei supracitada.

As figuras delitivas que fogem à caracterização de equiparados a

hediondos são aquelas insertas no artigo 33 §2º e §3º da Lei de Drogas,

em face da exclusão das vedações de benefícios encontradas no artigo

44, da mesma lei.

Nesse sentido, são as lições de Guilherme de Souza Nucci, senão vejamos:

"(...) o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para

o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações

criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art.

33, caput e §1º, que são consideradas similares a infrações penais

hediondas, conforme se pode observar pelas proibições enumeradas no

art. 44 da Lei 11.343/06 (...)" (in Lei Penais e Processuais Penais

Comentadas, 2ª ed. RT, 2007, p. 330).



Esta egrégia Câmara já se manifestou neste sentido:

"EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO - CRIME HEDIONDO - REGIME

FECHADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A redução de pena

prevista no § 4º da Lei 11.343/06 não retira o caráter hediondo do crime

de tráfico, o que faz com que seu regime seja também o inicialmente

fechado" (Apelação nº 1.0024.07.513511-1/001 - Relator parcialmente

vencido Des. Alexandre Victor de Carvalho - d.j 29.03.2008).

O regime de cumprimento da reprimenda aplicada ao apelante pela infração

ao disposto no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006, pelas razões

apresentadas, deve ser o fechado.

No que pertine a concessão do sursis, ressalto inicialmente que me

reposicionei recentemente quanto a possibilidade ou não de concessão do

mesmo.

Como já mencionado acima, a condenação nas sanções do artigo 33

parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não retira o caráter hediondo do delito.

Além disso, o artigo 44 da Lei 11.343/06 veda de forma expressa a

concessão do benefício em análise aos que praticaram o delito do artigo

33 caput ou 33 parágrafo 4º da referida lei.

O privilégio do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas

possibilita que a reprimenda seja reduzida num quantum de 1/6 (um sexto)

a 2/3 (dois terços), contudo, a tipificação da conduta delituosa continua

sendo a de tráfico de drogas.

Desta forma, a conduta praticada pelo apelante, continua sendo a de

tráfico, delito hediondo como acima já explicitado, independentemente se

ocorreu a redução da reprimenda ou não, devido o reconhecimento do

privilégio, o que afasta a possibilidade de concessão do benefício

pleiteado.

Neste sentido:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, § 4º,

DA LEI 11.343/06 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR RESTRITIVA DE DIREITOS E 'SURSIS' - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO

NO ACÓRDÃO EMBARGADO - OMISSÃO - OCORRÊNCIA - BENEFÍCIOS

VEDADOS PELA LEI DE TÓXICOS - EXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À

CONCESSÃO - INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 E DO ARTIGO 44 DA

LEI 11.343/06 - REGIME PRISIONAL - EXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NA

DECISÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL" (Embargos Declaratórios nº

1.0713.08.078193-1/002, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres - TJMG -, data

da publicação 31/08/09).

"TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO, RESISTÊNCIA E PORTE DE

ARMA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA

TOXICOLÓGICA. PROVIDÊNCIA DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO.

PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONJUNTO PROBATÓRIO. NÃO AUTORIA.

CONDENAÇÃO DA CO-RÉ TACIANA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO.

VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. RESTANTE DAS

CONDENAÇÕES MANTIDAS. TESES DEFENSIVAS NÃO DEMONSTRADAS.

TRÁFICO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §

4°, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU

CONCESSÃO DE 'SURSIS'. VEDAÇÃO LEGAL. ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO AO CO-RÉU TIAGO.



CRIME NÃO TIPIFICADO COMO HEDIONDO. DELITO DE RESISTÊNCIA.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA

DE HUDSON. CONCESSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AOS ASSISTIDOS

PELA DEFENSORIA PÚBLICA. LEI ESTADUAL Nº 14.939/03. - Impossível a

diminuição da pena em razão das atenuantes a patamar inferior ao mínimo

legal, conforme entendimento sumulado no verbete nº 231 do STJ. - Não

há falar em substituição da pena ou 'sursis' em razão da vedação expressa

prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06" (Apelação Criminal nº

1.0024.08.080147-5/001, Rel. Des. Herculano Rodrigues - TJMG -, data da

publicação 17/08/09).

Ressalte-se ainda, como já referido acima, que adotei o entendimento

explicitado recentemente, posto que, anteriormente, me manifestei no

sentido da possibilidade da concessão do sursis, se presentes se

encontravam os requisitos do artigo 77 do Código Penal, todavia, revendo

meu posicionamento, e, analisando novamente o tema, conclui que como a

substituição da pena corporal por restritivas de direitos encontra vedação

legal quando se trata do delito em análise, a concessão da suspensão

condicional da pena também tem óbice no texto da lei.

Ante o exposto, rendendo vênia a Des. Relatora, NEGO PROVIMENTO ao

recurso, para manter o regime fechado de cumprimento de pena, conforme

estabelecido na sentença hostilizada e denegar a concessão do sursis

pelos fundamentos expostos acima.

É como voto.

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

De acordo com o Revisor.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA PARCIALMENTE A

DESEMBARGADORA RELATORA.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.08.123518-6/001

________________________________________

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS

RESTRITIVAS DE DIREITO

De se ver, por fim, que no caso em tela é possível a aplicação de penas

restritivas de direito em substituição à pena privativa de liberdade

aplicada, já que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pelo

artigo 44 e seguintes do Digesto Penal.

Nem se diga a respeito da impossibilidade de implemento de tal

substituição por outros motivos, vez que a lei 8.072/90, estatuto jurídico

que regiam a conduta do agente ao tempo do fato, não proíbem,

expressamente, a concessão de semelhante benesse.

Notem, ainda, dignos Desembargadores, que o, data venia, capenga

fundamento utilizado para impedir tal substituição, a saber, que a lei

8.072/90 vedava a progressão de regime e por isso vedaria,

implicitamente, a substituição anunciada, já não tem razão de subsistir,

dada a modificação na lei dos crimes hediondos, que passa a permitir,

senão obrigar, que aja progressão nos regimes de cumprimento de penas.



Este o entendimento do Direito Pretoriano:

“Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001

Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Relator do Acordão: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

Data do acordão: 10/05/2007

Data da publicação: 25/05/2007

Inteiro Teor: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE

ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -

CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE

DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI - RETROATIVIDADE BENÉFICA. -

Restando devidamente comprovado que o acusado portou substância

entorpecente para o interior da cadeia pública, no intuito de repassá-la a

detento, configurada a prática do crime previsto no art. 12, com a

majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº 6.368/76. -

Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº

11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir de molde a

alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0433.06.187027-8/001 - COMARCA DE MONTES

CLAROS - APELANTE(S): CLAUDINEI VIEIRA SOARES - APELADO(A)(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª. SRª.

DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls.,

na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à

unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO

MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR

RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

Belo Horizonte, 10 de maio de 2007.

DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

VOTO

Claudinei Vieira Soares e Alexsandra Leal Almeida, devidamente

qualificados nos autos, foram condenados pela prática do crime previsto

no art. 12 c/c art. 18, inc. IV, ambos da Lei nº 6.368/76, tendo cada um

recebido a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida no regime

inicialmente fechado, e 65 (sessenta e cinco) dias-multa, à razão unitária

mínima.



Inconformado, o acusado Claudinei Vieira Soares apela, alegando não

haver prova de que tenha praticado o tráfico de entorpecentes, razão por

que pede a desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei nº

6.368/76. Alternativamente, pede a diminuição da pena aplicada, em face

da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 111/112).

Há contra-razões, às fls. 113/118, gizando o acerto da decisão recorrida.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 122/124, opina no

sentido do provimento parcial do recurso, para que seja reduzida a pena

aplicada ao apelante, tanto pelo decote da majorante contida no art. 18,

inciso IV, da Lei nº 6.368/76, que não encontra previsão na nova Lei de

Tóxicos, quanto pela redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº

11.343/06.

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos legais de

admissibilidade.

Narram os autos que, em 9 de junho de 2006, durante o horário de visitas

aos detentos da cadeia pública de Montes Claros/MG, os denunciados

foram presos em flagrante, trazendo consigo elevada quantidade de

substância entorpecente que seria entregue a detentos. Claudinei, ora

apelante, portava um tablete de "maconha" pesando cerca de 55g

(cinqüenta e cinco gramas), no bolso de sua bermuda. Alexsandra trazia

consigo outro tablete de "maconha" pesando cerca de 28g (vinte e oito

gramas), no interior de sua genitália.

A materialidade restou positivada no auto de apreensão de fls. 12, laudo

de constatação de fls. 21/22 e laudo toxicológico de fls. 41.

A autoria, por sua vez, também restou devidamente comprovada, como se

vê dos depoimentos prestados pelas testemunhas Nivalmendes Alves

Ramos (fls. 2 e 67), José Avelino Leite Júnior (fls. 3 e 66) e José Moacir

Pereira Araújo (fls. 5 e 65).

Embora a Defesa de Claudinei negue a autoria do tráfico em sede recursal,

depreende-se dos autos que o apelante vestia duas bermudas, ao entrar

na cadeia pública para visitar seu irmão, tendo guardado o tablete de

"maconha" no bolso da bermuda de baixo, obviamente no intuito de melhor

escondê-la.

Data venia, não é crível que o apelante estivesse trazendo consigo

substância entorpecente para consumo próprio, sobretudo um tablete de

"maconha" pesando quase 60g, ao visitar um detento na cadeia pública.

Seria um risco evidente e, pior, totalmente desnecessário, pois é sabido

que os visitantes são revistados antes de adentrarem na prisão.

Ademais, contrariando a tese sustentada pela Defesa está a narrativa do

próprio apelante, em seu interrogatório judicial, quando confirmou que



entregaria a droga a um detento, abstendo-se, no entanto, de revelar seu

nome (fls. 53/54).

Dessa forma, restou comprovada a prática delitiva, sendo inviável a

desclassificação almejada pelo apelante.

Por outro lado, observa-se que, no curso do processo a que responde o

apelante, entrou em vigor a Lei nº 11.343/06 que, embora estabeleça

pena mínima mais elevada para a infração de tráfico de entorpecentes,

que passou a ser de 5 anos de reclusão, trouxe, também, uma causa de

diminuição de um sexto a dois terços, se o agente for primário, portador

de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem

integre organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Ora, consoante o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica

expresso no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e no art. 5º, inc.

XL, da Constituição da República, aplicam-se, desde já, as disposições

contidas na Lei nº 11.343/06, mesmo aos fatos ocorridos sob a égide da

lei anterior, na parte em que a nova legislação for mais benéfica, como no

caso em tela.

Como salienta ROGÉRIO SANCHES CUNHA, na obra intitulada "Nova Lei de

Tóxicos Comentada", coordenada por Luiz Flávio Gomes, "tratando-se de

inovação benéfica para o réu, deve retroagir para alcançar os fatos

pretéritos, ainda que em fase de execução (art. 2º, parágrafo único, do

CP)" (Obra citada, 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 165).

Assim, é de rigor que a pena imposta ao apelante seja diminuída e,

considerando ter ele como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59

do Código Penal, conforme analisado pelo douto sentenciante, o redutor

aplicado deve ser o de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, a decotação da majorante contida no art. 18, inciso IV, da

Lei nº 6.368/76 (se qualquer dos autos de preparação, execução ou

consumação ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimentos

penais), defendida pelo douto Procurador de Justiça, não merece

prosperar.

Isso porque tal hipótese majorante também se faz presente na Lei nº

11.343/06, em seu art. 40, inciso III, com a seguinte redação: "As penas

previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois

terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou

imediações de estabelecimentos prisionais, (...)".

Assim, não há que se cogitar em sua retirada da condenação.

Pois bem, refazendo os cálculos da sanção fixada ao apelante, reduzo-lhe

a pena-base em dois terços, que corresponde a 2 anos e 15 dias-multa;

totalizando 1 ano de reclusão e 35 dias-multa. Aumento-a de um sexto

(art.18, IV, da Lei nº 6.368/76), ou seja, de 2 meses e 5 dias-multa,

concretizando-a em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 40



(quarenta) dias-multa.

Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo à co-ré

Alexsandra Leal Almeida os efeitos deste julgado, aplicando-lhe a causa

especial de diminuição da pena, para reduzir sua reprimenda ao quantum

fixado ao apelante, tendo em vista a igualdade de seus montantes,

circunstâncias judiciais e não envolvimento com atividades ou

organizações criminosas, mantidos os regimes determinados em primeira

instância.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena

aplicada ao apelante, estendendo seus efeitos à sentenciada Alexsandra,

nos moldes deste voto, mantendo, no mais, a v. sentença recorrida.

Custas, ex lege.

O SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Claudinei Vieira Soares,

contra r. sentença de 1º grau, que o condenou como incurso no art. 12

c/c 18, lV, da Lei 6368/76.

Inconformado com a decisão proferida, requer o apelante a

desclassificação do delito capitulado na denúncia, para aquele capitulado

no art. 16 da Lei 6.363/76, adequando-se o caso à Lei 11.343/2006, nos

pontos favoráveis ao apelante, eis que não há elemento suficiente a

ensejar a condenação do acusado como traficante.

Em suas contra-razões, o órgão ministerial manifestou-se pelo

improvimento do recurso.

A douta Procuradoria opinou pelo parcial provimento.

É o breve relatório.

Analisando os presentes autos, entendo que a sentença de 1º grau deve

ser mantida, ainda que a Lei nº 11.343/06 tenha previsto redução de pena

a condenado que esteja na mesma situação dos réus.

É que o legislador através da nova lei de tóxicos procurou aumentar as

penas para agravar a situação das pessoas envolvidas com o tráfico de

drogas, em posição de liderança. Tanto é que a pena mínima cominada ao

delito de tráfico, agora capitulado em seu art. 33, é de 5 anos, ao

contrário do que previa a Lei. 6 363/76, que estabelecia a pena mínima de

3 anos de reclusão.

Em razão dessa exasperação da pena, houve também, por outro lado,



duas novas situações: a 1ª, o art. 33, § 4º, a permitir a redução da pena

de 1/6 a 2/3, e a 2ª prevista no art 40, que aumenta a pena de 1/6 a 2/3,

quando for o caso de delito praticado nas imediações ou dependências de

estabelecimentos prisionais.

Ora, sendo diferentes as penas previstas para o crime nas legislações

antiga e nova, não se pode aplicar a redução prevista na norma que

aumentou a pena em obediência à tese de aproveitar ao réu benefício

posterior à condenação, justamente porque o critério observado para a

fixação da pena teve em vista norma que era mais favorável ao réu, ou

seja, norma que previa pena mínima aquém da nova norma.

Ocorre, porém que tenho decidido em casos como este que é possível

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde

que atendido o disposto no art. 44, inciso l, do CP.

Com efeito, não há vedação para a substituição da pena privativa de

liberdade pela restritiva de direito, pois, a partir do momento em que o

Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional o § 1º, art. 2º, da Lei

nº 8.072/90, respeita-se quanto ao sistema de aplicação de pena e o

respectivo cumprimento o que está estatuído no Código Penal.

A situação de primariedade e de bons antecedentes do apelante está

devidamente comprovada nos autos, pelo que substituo a pena por duas

restritivas de direito, uma de limitação de fim de semana, na forma do art.

48 do CP, e outra de prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas, cujo cumprimento será acompanhado pelo Juízo da Execução.

Custas, na forma da Lei.

O SR. DES. HERCULANO RODRIGUES

VOTO

Após atenta análise dos autos, estou a acompanhar os votos precedentes

para confirmar a condenação do apelante nas sanções do art. 12 c/c o

art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, tal como abraçada na r. sentença,

complementada pela brilhante análise feita pela em. Relatora.

No tocante à divergência trazida pelo douto Revisor, tenho voto médio

para definir a questão.

A em. Relatora, acolhendo o Parecer da Procuradoria de Justiça, deu

parcial provimento ao recurso para acolher em favor do apelante a causa

de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, operando a

redução no percentual de 2/3 (dois terços), da reprimenda originalmente

imposta (04 anos).

Após, aumentou em 1/6 (um sexto) a pena, atenta ao disposto no art. 40,



III, da mesma Lei nº 11.343/06, que reproduziu os termos da causa de

aumento prevista no art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, relativo ao tráfico

praticado nas dependências de estabelecimento prisional.

Já o douto Revisor, entendendo inaplicáveis a causa de diminuição

mencionada e o novo percentual trazido para o crime praticado no interior

de estabelecimento prisional, manteve a pena dosada na sentença, mas

operou sua substituição por medidas restritivas de direito, (limitação de

final de semana e prestação de serviços a comunidade), na forma do art.

44, I, do Código Penal.

Embora entenda possível a aplicação da causa de diminuição prevista no

art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aos crimes cometidos na vigência de lei

anterior, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica,

no presente caso, observo que o dispositivo em tela veda a substituição

da pena, situação esta que, a meu aviso, mostra-se desfavorável ao

recorrente.

A sentença fixou a pena-base em 03 (três) anos, aumentando-a em 1/3

(um terço) em razão do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76. No entanto, o art.

40, III, da nova lei, que traz a mesma norma, fixa o aumento de apenas

1/6 (um sexto), fração esta que deve prevalecer, em face do disposto no

art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Assim, deve a pena concretizar-se em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de

reclusão, mantido o regime prisional, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no valor

unitário mínimo, em razão do disposto no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06,

divergindo, neste ponto, do em. Revisor.

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da nova

Lei Antitóxicos em razão de o mesmo vedar a substituição da pena,

possibilidade esta que se mostra possível em face do "quantum" dosado e

das circunstâncias judiciais analisadas na sentença, e também por ser

mais favorável ao réu que a diminuição de pena preconizada, divergindo,

neste ponto, da douta Relatora.

Estendo os efeitos do julgado à co-ré não recorrente, Alexsandra Leal

Almeida, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para considerar Claudinei

Vieira Soares como incurso nas sanções do art. 12 c/c art. 18, IV, da Lei

nº 6.368/76, apenando-o com 03 (três) anos e 06 (seis) meses de

reclusão, no regime inicialmente fechado, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no

valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por duas

restritivas de direito, consistentes em limitação de final de semana e

prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser

designada pelo Juízo da Execução.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES.

VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE



DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0433.06.187027-8/001”

Acaso se entenda ser impossível a aplicação dao causa de diminuição de

pena prevista no citado § 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 ou, ainda,

se se chegar ao entendimento de que tal aplicação é prejudicial ao

apelante, em virtude do quantum da pena aplicada, deve-se, por

imperativo legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de

direito.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o apelante pugna pela Reforma da r. Decisão

prolatada pelo Juiz monocrático, para que:

 Seja acolhida in totum a presente apelação, e sejam revistas os

termos da r. sentença condenatória.

 SUPLETIVAMENTE:

Seja aplicada, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da

Lei 11.343/2006, a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do

artigo 33, da Lei 11.343/2006, se não cabível a substituição da pena

privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

 A redução da pena pecuniária, em face de ser o apelante pobre

nos termos da lei, e não ter condições de arcar com tal ônus.

"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e

desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte,

corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva).

REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE

DEFERIMENTO.

Cecilia Ruiz

Enviado por Cecilia Ruiz em 25/08/2011Reeditado em 25/08/2011Código do texto: T3182503

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