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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PRISÕES CAUTELARES E SEUS REMEDIOS
CONSTITUCIONAIS
Por: Gabriel Melo de Oliveira
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PRISÕES CAUTELARES E SEUS REMÉDIOS
CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada à Faculdade de Direito
Candido Mendes – A Vez do Mestre como requisito
parcial para a obtenção do título Especialista em
Direito Penal e Processual Penal.
Por: Gabriel Melo de Oliveira
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AGRADECIMENTOS
Aos meus professores e colegas do
curso de pós-graduação em Direito e
Processo Penal do Instituto A Vez do
Mestre por compartilharem de seus
conhecimentos.
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DEDICATÓRIA
A pequena Maria Clara, que a partir de sua concepção me fez enxergar horizontes e desfrutar sentimentos jamais imaginados. Ao meu pai e minha mãe, alicerces dar minha vida, cujo amor e respeito serão eternos. Aos meus irmãos que sempre estiveram do meu lodo compartilhando carinho e alegrias.
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RESUMO
Neste trabalho discorrer-se-á sobre as prisões cautelares e os caminhos
cabíveis para cessar a restrição à liberdade de locomoção, estabelecendo uma
correlação entre o princípio constitucional e o direito de punir estatal de forma a
fixar limites considerados aceitáveis de convivência harmônica entre preceitos
constitucionais aparentemente díspares, quais sejam, a presunção de
inocência e a custódia de pessoas em função de delitos, antes que surja a
sentença penal condenatória transitada em julgado.
Palavras-chave: prisões cautelares, presunção de inocência, princípio,
constituição, processo penal, direito penal.
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METODOLOGIA
Para este estudo foi necessário buscas nos mais variados gêneros de
materiais disponíveis para análise do tema objeto deste trabalho.
Logo, essencial se faz a análise das legislações pertinentes ao tema da
monografia em questão, dissecando normas constitucionais e suas garantias
fundamentais, assim como o conjunto de leis que envolvem a matéria penal,
sendo estes o Código Penal, Processual Penal e Leis extravagantes
pertinentes ao tema estudado.
Não podemos deixar de destacar a importância de doutrinadores e seus
manuscritos, compartilhando de seus singelos conhecimentos, confrontando
teorias e pensamentos, pois o direito proporciona debates de grandes
esclarecimentos e relevância.
Destacaremos oportunamente o posicionamento de nossos Tribunais
Superiores referente à matéria abordada durante o estudo apresentado, assim
como posições de nossos magistrados.
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SUMÁRIO INTRODUÇÃO...................................................................................................08 CAPÍTULO I - Prisões Cautelares.....................................................................10 1.1 - Espécies E Disciplina Geral.......................................................................12 1.2 - Da Prisão Em Flagrante Delito..................................................................14 1.3 - Da Prisão Preventiva.................................................................................16 1.3.1 - Garantia Da Ordem Pública....................................................................18 1.3.2 - Garantia Da Ordem Econômica..............................................................22 1.3.3 - Conveniência Da Instrução Criminal......................................................24 1.3.4 - Garantia Da Aplicação Da Lei Penal......................................................25 1.4 - Considerações Extras................................................................................26 CAPÍTULO II - Da Prisão Temporária...............................................................27 2.1 - Prisão Resultante De Pronúncia E Decorrente De Sentença Penal.........30 Capítulo III - Presunção De Inocência E Prisões Nos Tribunais Superiores....31 CONCLUSÃO....................................................................................................36 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA........................................................................39 FOLHA DE AVALIAÇÃO....................................................................................41
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INTRODUÇÃO
O objetivo desse estudo visa demonstrar que a medida coercitiva de
restringir a liberdade de locomoção em nosso país, antes mesmo de uma
decisão definitiva, coaduna com o modelo de exceção cada vez mais aplicada,
e a regra comum sendo menos utilizada em detrimento daquela.
Nos dias atuais a cidade do Rio de Janeiro vem passando por grandes
transformações com relação à política de segurança pública, a implementação
de Unidades Pacificadoras e a inclusão social de áreas antes abandonadas
pelo poder público, com o apoio da população fluminense por uma legislação
penal mais dura e exigindo sua aplicabilidade, coibindo a sensação de
impunidade que paira por nossa cidade.
Porém, nós, profissionais do Direito, não devemos deixar nos levar por
esse capricho, e exigir que princípios fundamentais sejam defendidos e
aplicados em sede das prisões cautelares, para assim afastar o pensamento
que só indivíduos menos afortunados são penalizados.
O direito penal e a privação de liberdade têm de ser aplicada de forma
subsidiária, ou seja, como ultima medida de penalização do indivíduo, pois
nosso país encontra-se com o sistema carcerário defasado, falido, e até
ultrapassado, tendo seu objetivo função oposta à sua proposta, que é a
ressocialização.
A partir dos dados alarmantes com que nos deparamos, percebe-se
que a dificuldade de alocar os detentos em um local com o mínimo de
dignidade e segurança, torna a prisão cautelar até pior do que a pena. Os
presídios, de longe, não são um lugar de correção, mas verdadeiros depósitos
de humanos.
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É de bom alvitre relembrar que a ordem jurídica, na esfera penal,
contrapõe o direito estatal de punir (jus puniendi) e o direito do cidadão à sua
liberdade de locomoção (jus libertatis). É nesse embate que se encontra a
discussão referente ao tema proposto.
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CAPÍTULO I - PRISÕES CAUTELARES
Originada do latim “prehensio”, a prisão significa o ato de prender ou
agarrar uma pessoa ou coisa. No âmbito jurídico, tal qual leciona De Plácido e
Silva, é “o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de
sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um
lugar seguro e fechado”.
No mesmo sentido, Mirabete, também acentua que a prisão consiste
na privação de liberdade, “por motivo lícito ou ordem legal”, mas ressalva que o
termo tem diversos significados no direito pátrio, podendo expressar a pena
privativa de liberdade, o ato da captura e a custódia. Do mesmo modo, João
Carvalho de Matos pondera as acepções de prisão como local de cumprimento
de sanção, pena (prisão simples e penas de modo em geral) e como medida ou
meio de cerceamento da liberdade individual.
Para se falar em prisões cautelares, é necessário entender a sua
natureza. Em direito processual penal, a cautela visa garantir a consecução do
objetivo final, qual seja, a de atribuir ao agente a responsabilidade pelo crime
por ele praticado.
No Estado democrático de direito, em tese, a prisão só deveria ocorrer
para o cumprimento de sentenças penais condenatórias transitadas em
julgado. Apenas quando se tivesse a certeza plena da culpa, assegurada por
um pronunciamento judicial definitivo, é que o agente deveria ter privada a sua
liberdade individual, sob pena de ferimento ao princípio da presunção da
inocência.
Ocorre, no entanto, que ao direito de acautelar o processo penal,
contrapõe-se o direito pessoal do réu de ir e vir. E a cautela de que trata o
processo penal rege-se, sobretudo, pela necessidade. É esse o princípio
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adotado para justificar a ocorrência de sanção em matéria penal antes de
determinada a culpabilidade do agente.
O arcabouço normativo que se constitui, segundo assente na doutrina,
no direito objetivo, configura a essência estrutural da ordem social. Pelo
princípio da legalidade, segundo o qual as pessoas estão sob o império da lei,
não podendo fazer o que ela veda e tendo autorização para executar aquilo
que ela não proíbe, pode-se deduzir que não cabe a quem quer que seja agir
contrariamente a esse conjunto de normas.
Qualquer violação a essa ordem é, portanto, uma ruptura que autoriza
o Estado a mover-se na direção da restauração. A ordem jurídica será
quebrada sempre que alguém praticar algo vedado por uma norma. Essa
ruptura possui uma escala axiológica, em decorrência do valor do bem
protegido. Com o direito penal, de natureza eminentemente pública, os
infratores violam cabalmente os direitos de outros cidadãos ou do próprio
Estado, de maneira que a repressão virá por meio de uma norma
incriminadora.
Ocorre que, consoante ensina João Carvalho de Matos, ao Estado
incumbe resguardar interesses sociais e, quando estes se encontrarem
ameaçados ou violados, justifica-se o sacrifício do indivíduo para o bem
comum.
A restauração da ordem ocorrerá por meio de um processo penal,
obedecida a legalidade e respeitados os direitos individuais, para, ao final da
instrução, chegar-se à estipulação, por meio de sentença, da medida capaz de
restabelecer a ordem e devolver à sociedade a necessária paz. É sempre bom
ter em mente que essa sentença poderá reconhecer a inexistência do fato, a
ausência da sua ilicitude, a prescrição ou a exclusão da culpabilidade.
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Os processos, porém, nem sempre atingirão o seu objetivo se não
houver meios de assegurar que pessoas e coisas sejam preservadas ou
custodiadas para assegurar o cumprimento da norma incriminadora que
determina o cumprimento de uma pena qualquer, desde que devidamente
fundamentada, a prisão pode ocorrer antes ou no transcurso do processo penal
por razões de necessidade ou oportunidade. É exatamente nesse momento
que surgem as medidas cautelares e, dentre elas, as prisões.
Nas palavras de Mirabete:
“A prisão preventiva só deveria ocorrer para o cumprimento de uma
sentença penal condenatória. Entretanto, pode ela ocorrer antes do julgamento
ou mesmo na ausência do processo por razões de necessidade ou
oportunidade. Essa prisão assenta na Justiça Legal, que obriga o indivíduo,
enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifícios em
decorrência da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado prover o
bem comum, sua última e principal finalidade.”
1.1 - ESPÉCIES E DISCIPLINA GERAL
O Código de Processo Penal estabelece, no Título IX, os limites gerais
da prisão e da liberdade provisória. O artigo 282 do Código assim especifica:
Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se
senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante
ordem escrita da autoridade competente.
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O legislador penal estabeleceu, como primeiro parâmetro,
excepcionando o flagrante delito, a pronúncia ou casos descritos em lei, sem,
no entanto, prescindir da ordem escrita da autoridade competente.
Sendo necessário estabelecer o que vem a ser prisão, podemos
entendê-la em dois sentidos, um processual e outro penal. Interessa,
sobretudo, a noção processual do que vem a ser prisão. De modo geral, a
prisão constitui, uma privação da liberdade. Quando essa privação decorre da
sentença penal transitada em julgado, diz-se do sentido penal. No entanto, no
curso do processo ou mesmo antes dele pode ser necessário ao Estado, para
assegurar o cumprimento da sanção, custodiar o infrator. Nessa hipótese,
ocorre a prisão processual, cujas modalidades são: prisão em flagrante delito,
preventiva, temporária, por pronúncia e por sentença condenatória recorrível.
Discorrer-se-á sobre cada uma delas, confrontando-as com o princípio da
presunção da inocência.
Sobre o tema, Tourinho Filho assim se manifesta:
“Em princípio, prisão é a supressão da liberdade individual, mediante
clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a
denominada prisão-albergue, podemos definir a prisão como a privação, mais
ou menos intensa, da liberdade ambulatória”.
Continua o doutrinador:
“Esse conceito abrange as duas espécies de prisão: a prisão como
pena, ou prisão-sanção, isto é, a decorrente de sentença penal condenatória,
utilizada como meio de repressão aos crimes e contravenções, e a prisão sem
o caráter de pena, também conhecida sob a denominação genérica de prisão
sem pena”.
A prisão cautelar, provisória ou processual se verifica antes do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória e abrange as prisões em flagrante,
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preventiva, temporária, resultante de pronúncia e de sentença penal
condenatória ou recorrível.
1.2 - DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
Desnecessário incursionar na etimologia da palavra flagrante, do latim
flagrans, flagrantis (do verbo flagare, queimar), ou seja, aquilo que arde, brilha,
resplandece, que está em chamas, crepitando, eis que já extensamente
explicado na literatura especializada. Cabe aqui assinalar que a prisão em
flagrante exige a “certeza visual do crime”, como também a relação de
imediatidade/atualidade do crime com a prisão.
Quando se afirma que alguém está em flagrante delito diz-se dizer
ocorre ou acabou de ocorrer um crime. Nesse caso, o simples encontrar o
agente autoriza a prisão, que pode ser feita por qualquer pessoa do povo.
Seu fundamento acha-se inserido no artigo 5º, inciso LXI, da
Constituição Federal de 1988, que assim versa: “ninguém será preso senão em
flagrante delito...”
A prisão em flagrante pode ser feita, ou realizada tanto pela autoridade
policial quanto por qualquer pessoa. No primeiro caso, o policial não pode
prescindir do seu dever de realizar a prisão. O popular, no entanto, pode
realizar uma prisão em flagrante. Eles constituem os sujeitos ativos dessa
modalidade de prisão.
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Os sujeitos passivos são aqueles que se encontra em situação de
flagrância. O artigo 302 do Código de Processo Penal estabelece critérios para
definição do que seja estado de flagrância:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Como a lei não estabelece que o estado se limite em um lapso de
tempo (vinte e quatro horas, como supõe o senso comum), é possível, pelas
hipóteses dos incisos III e IV, do artigo 302, que a prisão em flagrante ocorra
num prazo maior, dias até. E em complementação, o artigo 303 contempla a
hipótese das infrações permanentes, em que o autor do fato pode ser preso a
qualquer tempo enquanto durar a permanência.
A hipótese de prisão em flagrante delito é, a nosso ver, a que menos
agride a presunção de inocência. Isso porque o procedimento descrito no CPP
sobre como se deve proceder obriga, sob pena de nulidade do auto de prisão,
o integral cumprimento das disposições legais.
Em princípio, o Código estipula a apresentação do preso à autoridade
competente, a autoridade policial, que — nessa ordem — ouvirá o condutor,
colhendo sua assinatura, entregando-lhe cópia do termo e recibo de entrega de
preso. Depois ouvirá as testemunhas e colherá o depoimento do acusado,
colhendo as respectivas assinaturas, para depois lavrar o auto de prisão em
flagrante.
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Mas o preso em flagrante não ficará necessariamente sob custódia
estatal. Nos casos em que pode responder em liberdade, assim deverá ocorrer.
Se o delito for afiançável, também lhe será arbitrada fiança e permitido que o
mesmo responda o processo em liberdade. Não se deve esquecer a
inviabilidade da manutenção da prisão sem que permaneçam seus
pressupostos. Na hipótese de o réu ter bons antecedentes, residência fixa,
trabalho e se comprometa a colaborar com a investigação, salvo nas hipóteses
legais, não haverá motivo para a manutenção da prisão, pelo que o abuso das
autoridades enseja a impetração de habeas corpus.
1.3 - DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva, prevista nos artigos 311 a 316, do Código de
Processo Penal, é a medida cautelar que consiste na privação de liberdade de
um agressor da norma penal, decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou
durante a instrução criminal, na conformidade dos requisitos legais que a
autorizem.
O artigo 311, do CPP, estabelece que a autoridade competente para
sua decretação é o juiz. Com efeito, se não se chegou a uma definição final
sobre a culpabilidade, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, é
natural que se restrinja a competência para sua decretação, a fim de evitar
abusos.
Quem pode pedir a prisão preventiva? O dispositivo já citado
estabelece que o Ministério Público e a parte querelante, nos casos de ação
penal privada, apresentam requerimento. A autoridade policial, por sua vez,
apresenta representação.
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Como toda medida cautelar, a prisão preventiva tem seus
pressupostos, quais sejam:
1) prova da ocorrência de crime, quer durante o inquérito, quer durante
a instrução processual penal. Portanto, indícios ou dúvidas quanto a ocorrência
de fato típico e antijurídico não podem ensejar a prisão preventiva.
O fumus comissi delicti, no ordenamento jurídico brasileiro, está
materializado, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, no
binômio “prova de existência do crime” e “indícios suficientes de autoria”. Esses
pressupostos são cumulativos, de modo que a inexistência de um deles
inviabiliza a prisão preventiva.
Bem lembra Tourinho Filho que a lei exige prova da existência do
crime; não bastando, portanto, mera suspeita: é indispensável que haja prova
da materialidade delitiva45. A palavra crime, a rigor, exclui a possibilidade de
decretação desta modalidade de prisão provisória nos casos de incidência das
excludentes de antijuridicidade, ilicitude e culpabilidade, pois não verificados os
elementos da conduta delitiva (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade);
2) indícios suficientes a apontar uma pessoa como autora do fato.
Quanto aos indícios suficientes de autoria, apoiado em lições de
Borges da Rosa e Beling, assim aduz:
“Devem ser tais que gerem a convicção de que foi o acusado o autor
da infração, embora não haja certeza disto. No entanto eles devem ser
suficientes para tranqüilizar a consciência do Juiz”.
Razão assiste a Beling quando, ao tratar da matéria, preleciona que
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“la prisión significa una intervención más grave em la esfera jurídica Del
inculpado... Por eso no basta para la orden de detención que se la condena
sea más probable que la absolución: el grado de sospecha debe alcanzar casi
la seguridade”..
Igual lição traz Roberto Delmanto Junior, quando assevera que Diante
do primado da presunção de inocência, que abrange em matéria probatória o in
dubio pro reo e, em matéria de prisão cautelar, o in dubio pro libertate, se
houver qualquer dúvida quanto à existência do crime ou se inexistir indício
suficiente acera de sua autoria, não só a prisão preventiva como também
qualquer outra modalidade de prisão provisória serão ilegais.
Aury Lopes Júnior adverte que para a configuração dos indícios
suficientes de autoria deve existir um juízo de probabilidade, não bastando
mera possibilidade49. Este juízo (de probabilidade) significa, ao arremate, “a
existência de uma fumaça densa, a verossimilhança de todos os requisitos
positivos e, por conseqüência, da inexistência de verossimilhança dos
requisitos negativos do delito”.
Além disso, a prisão preventiva requer uma finalidade específica,
constante do elenco do artigo 312, do CPC. Tais pressupostos serão
analisados a seguir.
1.3.1 - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
É chegada a hora de explorar a garantia da ordem pública como
fundamento da prisão preventiva, não sem antes assinalar – como todo bom
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realista marginal faria – que esta modalidade de encarceramento provisório é
indisfarçavelmente a mais utilizada na práxis jurídica do país.
Este fenômeno se deve ao fato de a doutrina tradicional conferir à
garantia da ordem pública um sentido amplo, vago, subjetivo, classificá-la como
cláusula aberta, dando espaço para que qualquer justificativa amolde-se ao
conceito, uma vez que desprovido de qualquer referencial semântico. Daí ser
esta hipótese a válvula de escape para o exercício arbitrário das prisões, em
total desrespeito às garantias fundamentais do processo.
As decisões judiciais que se baseiam nesta circunstância utilizam-se,
basicamente, de dois fundamentos: o clamor social (que influenciaria na
credibilidade da justiça) e/ou a periculosidade do acusado (que, solto, tornaria a
delinqüir).
Quanto ao primeiro aspecto, entende-se ser a repercussão social do
evento delituoso, causando sentimentos de revolta e repulsa na população,
cabendo ao Poder Judiciário restaurar a confiança da sociedade na Justiça e
na lei penal.
Além de assumir contorno de verdadeira antecipação de pena, violando
o devido processo legal e a presunção de inocência, o clamor social muita vez
é gerado apenas pela ampla exposição midiática do crime.
A influência da mídia no sistema penal, tão bem analisada por Nilo
Batista em excelente artigo sobre o tema, é tamanha que se pode dizer que a
punição deixou de ser meramente física, passando à expiação moral do
acusado: não basta levá-lo à prisão, impõe-se exibir sua imagem no horário
nobre em rede nacional.
Ora, a alarma social, diz Aury Lopes Júnior, por mais respeitáveis que
sejam os sentimentos de vingança, não pode servir como fundamento da
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prisão preventiva, “nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse
papel vingativo”. Aliás, muitas vezes não é o crime, em tese cometido, que gera
a chamada “vigorosa reação social”, mas sim a desmedida dramatização e até
mesmo alteração da versão dos fatos pela imprensa, ressaltando-se, ainda,
que a opinião “publicada” pode muito bem não se identificar com a opinião
pública, como lembra Alessandro Baratta.
Os meios de comunicação em massa, ao contribuírem para a inversão
da ordem cronológica do processo – prende-se para depois investigar, pune-se
para depois processar –, prestam um desserviço ao direito e ao processo
penal, condenando o acusado, através do processo midiático (obviamente que
sem direito algum de defesa), a uma pena que não está prevista em lei alguma:
o suplício moral.
A credibilidade do Poder Judiciário passa não pela punição antecipada
dos acusados, mas sim por uma resolução rápida sobre o delito investigado e
processado, “porque solo la sentecia dectada em um proceso penal
determinará La culpabilidad y la sanción del acusado”.
No que toca à periculosidade do imputado, discorre Basileu Garcia:
“Para garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a
prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso às práticas delituosas, ou porque, em liberdade,
encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-
se, por vêzes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida é uma sucessão
interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade,
por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir
novas violações determinaria a providência”.
Do simples passar de olhos sobre este conceito – repetido
acriticamente por milhares de decisões judiciais em todo o país – vislumbra-se
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com facilidade a ocorrência de dupla presunção: primeiro, presume-se que o
acusado tenha realmente cometido o delito investigado (o que só poderia ser
feito em sentença) e, segundo, que, em liberdade, praticará outro crime. Ora,
ao se decretar a prisão preventiva olhando-se para o registro de antecedentes
e para a personalidade do acusado, violam-se, com efeito, duas garantias
constitucionais do processo: primeiro, o due process of law; segundo, a
presunção de inocência.
Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública,
diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo
não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado,
completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.
Inadmissível, portanto, a prisão preventiva sob o argumento de “perigo
de reiteração” de condutas criminosas. Trata-se de (absurdo) exercício de
vidência por parte de julgadores, que até onde temos conhecimento ainda não
possuem um periculosômetro (diria ZAFFARONI) à disposição. Além de ser um
diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de
vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única
presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta
em relação a fatos futuros.
Não há, inquestionavelmente, como se prever com absoluta certeza
que alguém vá cometer novos delitos e formular tal presunção é
constitucionalmente vedado. Além do mais, encerra verdadeira hipocrisia
jurídica: todas as pessoas já cometeram algum tipo de delito, apenas não
foram criminalizadas em virtude da atuação seletiva do sistema penal, que se
dá através dos processos de criminalização primária e secundária.
A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul, aliás, já deixou assentado, em acórdão da lavra do Desembargador
Amilton Buneo de Carvalho, citado por Aury Lopes Júnior, que:
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A futurologia perigosista, reflexo da absorção do aparato teórico da
Escola Positiva – que, desde muito, têm demonstrado seus efeitos nefastos:
excessos punitivos de regimes políticos totalitários, estigmatização e
marginalização de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo) –
tem acarretado a proliferação de regras vagas e ilegítimas de controle social no
sistema punitivo, onde o sujeito – considerado com portador de uma
perigosidade social da qual não pode substrair-se – torna-se presa fácil ao
aniquilante sistema de exclusão social.
A prisão sob tal fundamento deixa de ser medida cautelar para se
transformar em medida de segurança e, justamente por isso, atrita com a
ordem constitucional vigente: esta só admite a prisão provisória em função do
resguardo do processo penal e de sua eficácia.
De concluir, então, juntamente com Maria Ignez Lanzellotti Baldez
Kato, que a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva
identifica dissimulada opção pelo “controle social do acusado/excluído/inimigo,
sem qualquer preocupação em preservar a medida cautelar como instrumento
de garantia da prestação jurisdicional”, de modo que deve ser expurgada do
ordenamento jurídico brasileiro.
1.3.2 - GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA.
Diferentemente da ordem pública, este fundamento apresenta uma
restrição quanto ao campo de incidência da possível atuação do agente.
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Pode-se considerar que, muito embora a lesão ocorra, ela pode não
atingir a sociedade como um todo, senão somente aquela parte em que
predominam os interesses econômicos em geral. Nesse caso, também, está
autorizado o juiz, desde que com robustas provas e fundamentadamente, a
decretar a prisão preventiva. Convém lembrar que essa expressão foi inserida
no artigo pela Lei 8.884/94, que trata dos crimes contra a ordem econômica.
Bastam, para o estudo desta hipótese autorizadora de prisão
preventiva, as certeiras, agudas e irônicas críticas de Fernando da Costa
Tourinho Filho:
“Como a prisão decretada como garantia da ordem econômica não
apresenta caráter cautelar, é medida esdrúxula. Sua esdruxularia repousa na
circunstância de não ser ela a medida ideal para coibir os abusos contra a
ordem econômica. Antes, tem acentuadas e inequívocas funções repressivas.
Se a medida visa a preserva-la, evitando a ganância, a auri sacra fames, o
certo seria adotar uma espécie de medida de segurança à maneira daquelas
que havia, entre nós, antes da reforma da Parte Geral do nosso Código Penal.
Que se estabeleçam sanções contra a empresa. Para nós, trata-se de medida
sem nexo e inútil. Se a providência tem como objetivo perseguir a ganância, o
lucro fácil, a safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que se
estabeleçam sanções em relação à pessoa jurídica: fechamento por
determinado prazo, aumento desse prazo nas recidivas, impossibilidade de,
durante certo tempo, fazer empréstimos em quaisquer estabelecimento de
crédito etc. Se a farmácia vende um produto por preço extorsivo, que se
instaure processo-crime contra o proprietário e, ao mesmo tempo, que se
aplique, provisoriamente, esta ou aquela medida de segurança de natureza
patrimonial em relação ao estabelecimento. Os resultados seriam bem
melhores... Essa a medida certa. Para o ganancioso, o industrial ou
comerciante que só tem em vista o lucro, para esses Shylock da vida, meter-
lhes a mão no bolso é pior que a prisão”.
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1.3.3 - CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Ab initio, cumpre salientar, na esteira de Paulo Rangel, que o termo
conveniência não é o mais adequado ao fundamento sub examen, pois a
instrução criminal não é conveniente, mas absolutamente necessária e
imprescindível para a retirada do jus libertatis do cidadão. Assim, melhor faria o
legislador se falasse em necessidade da instrução criminal e não em
conveniência.
De qualquer maneira, a doutrina tem conceituado este requisito como a
“perturbação ao andamento do processo”, exemplificando sua ocorrência
quando o acusado intimidar, ameaçar ou subornar testemunhas, peritos ou a
própria vítima, subtrair documentos indispensáveis à comprovação da
existência do crime etc.
Eventual “medo” ou “receio” do ofendido ou de testemunhas pelo fato
de o réu estar em liberdade não é fundamento para decretação da preventiva,
porque a prisão cautelar não admite presunções ou ilações da ocorrência de
seus fundamentos, pelo contrário: deve, sempre, ser empiricamente e
concretamente verificada a existência de prova suficiente da situação de risco.
Também não se pode confundir a conveniência da instrução criminal
com a livre atuação da defesa, que pode utilizar-se dos recursos e meios
probatórios que entender necessário, mesmo que objetive a mera
procrastinação da instrução, desde que atue nos limites da lei. Conveniência
não é o mesmo que comodidade, nas palavras de Tourinho Filho.
Por derradeiro, como adverte Roberto Delmanto Júnior com esteio em
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a instrução criminal vai somente
até a fase das diligências, previstas, no CPP, em seu artigo 499 e, uma vez
25
encerrada, deve resultar na soltura imediata do acusado detento
provisoriamente sob tal fundamento.
1.3.4 - GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Eugenio Pacelli de Oliveira bem sintetiza o fundamento ao escrever
que a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as
hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim risco de não
aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém,
que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da
realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos
agentes públicos, como ocorre com a simples alegação fundada na riqueza do
réu.
Vale repetir: é definitivamente inconcebível qualquer presunção de
fuga, visto que a Constituição impõe ao juiz considerar o acusado como
verdadeiro inocente e que vai, inclusive, comparecer a todos os atos do
processo – até mesmo na eventual condenação. O risco, anota Aury Lopes
Júnior, “deve apresentar-se como um fato claro, determinado que justifique o
medo de evasão do acusado. É imprescindível um juízo sério, desapaixonado
e, acima de tudo, racional”.
A mera rebeldia ao cumprimento de eventual condenação não enseja a
prisão preventiva do insurgente se não acompanhada de prova da intenção de
fuga, pois lei nenhuma determina ao condenado que se contente ou aceite
resignadamente sua condenação.
26
Cabe dizer, ao fim, que, em razão do princípio da homogeneidade das
detenções cautelares, não há que se falar em prisão preventiva sob o
fundamento da asseguração da lei penal se o acusado, acaso condenado,
poderá ter sua pena substituída por alguma prestação alternativa, na forma do
artigo 44 do Código Penal.
1.4 - CONSIDERAÇÕES EXTRAS
É conveniente lembrar que a periculosidade do acusado, demonstrada
na torpeza do seu comportamento agressivo, consta do Código de Processo
Penal Militar, como fundamento para decretação da prisão preventiva. Não
consta no CPP esse elemento, exatamente porque a hipótese já se enquadra
na garantia da ordem pública, sendo que, no caso do militar, este poderia
abusar da condição de militar, ou seja, de garantidor da ordem, para causar
dano de gravidade maior à sociedade. Fora dessas hipóteses não existe como
se decretar a prisão preventiva de quem quer que seja.
É de suma importância lembrar, ainda, que os motivos ensejadores da
medida extrema deixem de existir, razão por que poderá o juiz revogá-la. E na
hipótese de retornarem esses motivos, também poderá o juiz decretá-la
novamente.
27
CAPÍTULO II - DA PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária, não prevista no Código de Processo Penal, foi
inserida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 7.960, de 21 de dezembro de
1989. Seu primeiro requisito é que ela só pode ocorrer durante a investigação
policial por meio do inquérito. Como não se trata de cumprimento de pena, sua
natureza é cautelar.
Assim dispõe o artigo 1º da Lei 7.960/89:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o
art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e
parágrafo único);
28
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de
1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de
1986).
A hipótese do inciso I não pode ser afastada em nenhuma hipótese
para a decretação da prisão temporária. Isso porque, ultrapassada a fase
inquisitorial ou mesmo durante ela, já dispõe o CPP da prisão preventiva, pelo
que dois institutos para a mesma função não parece ser medida legalmente
adequada.
A questão das “fundadas razões” constante do inciso III, que enumera
os delitos nos quais possa ocorrer a prisão temporária, causa celeuma
justamente por causa da falta de critérios objetivos, pois o que um juiz acha
como fundadas razões, outro compreende de forma diversa, e a liberdade de ir
e vir não pode ficar adstrita ao juízo de valor que o julgador possa atribuir a um
delito. O doutrinador Luiz Flávio Gomes assim se manifesta:
“[...] o eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no
Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes,
pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando
ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tenha bons
antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a
prisão antes do trânsito em julgado da decisão”.
29
Ada Pellegrini Grinover e outros compreendem que "...a melhor
exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do
processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos incisos I e
II (caracterizadores do periculum libertatis), com a condição do inciso III que
configura o fumus boni iuris".
No que se refere ao momento, a prisão temporária deverá ser
decretada logo no início do inquérito. É indispensável a representação da
autoridade policial ou o requerimento do Ministério Publico.
Sua decretação, à exceção dos crimes hediondos, só pode atingir
prazo de cinco dias, além disso, dentro de critérios absurdos, de tal forma que
a agressão ao princípio constitucional da presunção de inocência vem por
intermédio da seqüência de prisões. A possibilidade de prorrogação por mais
cinco dias dificulta inclusive a impetração de habeas corpus. De se mencionar
também que a prisão temporária acaba virando, como aponta a doutrina,
instrumento de custódia enquanto a autoridade procura motivos que provem a
materialidade do fato e dêem indícios da autoria, para pedir, então, a
preventiva.
Deduz-se, logicamente, que a falta de critérios objetivos diversos dos
da prisão preventiva agride o princípio constitucional da presunção de
inocência. Tourinho Filho assinala que a prisão temporária é absurda, porque
“... prende-se o ‘indiciado’ por um espaço de tempo julgado suficiente, para, em
segunda, poder prendê-lo preventivamente...”.
Nos crimes hediondos, o prazo da decretação de prisão temporária é
de 30 dias, prorrogável por mais trinta, conforme disposto no artigo 2º, § 3º, da
Lei de crimes hediondos (8.072/90), bem como no caso de tráfico de
entorpecentes, de terrorismo e de tortura.
30
2.1 - PRISÃO RESULTANTE DE PRONÚNCIA E
DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL
O artigo 282 do CPP estabelece que, fora da hipótese de flagrante
delito, a prisão só pode ser efetuada em virtude de pronúncia. Como seu nome
sugere, é necessária uma sentença de pronúncia, ou seja, na hipótese de
crimes dolosos contra a vida. A finalidade dessa modalidade de prisão é
submeter o réu ao júri popular.
No caso específico da pronúncia, são utilizados os pressupostos da
prisão preventiva. Se houver convencimento do juiz quanto à materialidade do
fato e indícios da autoria, ele pronunciará o réu e decretará ou não a sua
prisão, de conformidade com os requisitos para tal. Assim, se o réu for primário
e de bons antecedentes o juiz pode deixar de decretar a prisão ou revogá-la
(art. 408, § 2º, CPP).
Em sentido contrário, ou seja, na hipótese de o réu ter maus
antecedentes, ser reincidente, o juiz deve decretar a prisão. Se o crime for
afiançável, deverá também fixar o valor da fiança. Essa hipótese provoca a
impetração de habeas corpus com vistas a poder recorrer em liberdade. Na
pronúncia não existe mérito definido, pois o juiz apenas submete o réu ao
julgamento social. Dessa forma, também não se deve considerar essa
modalidade como de prisão com pena, pois o julgamento ainda ocorrerá.
Ao contrário, na prisão em face de sentença penal condenatória
recorrível, ocorre uma decisão de mérito que, no entanto, não transitou em
julgado. Essa sentença considera o réu culpado, impõe-lhe uma pena privativa
de liberdade porém ainda é passível de recurso.
31
CAPÍTULO III - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E
PRISÕES NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Uma vez observada a presunção de inocência em face das prisões
cautelares sob a ótica de parte da doutrina, é de bom alvitre que se busque a
relação entre essa visão e a manifestação das cortes superiores sobre o
princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares, notadamente, pois
já é sabido que a prisão-pena, após o trânsito em julgado da sentença
condenatória subtrai legitimamente a liberdade do agente, retribuindo-lhe em
supressão de direitos o abalo ou a ruptura provocados na ordem social.
Em decisão de cunho amplo, decidiu o Supremo Tribunal Federal,
sobre a aplicação do princípio da presunção de inocência, da seguinte forma:
A presunção constitucional de não-culpabilidade não desautoriza as
diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de
fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. (HC 81.468,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01/08/03)
Adverte, portanto, a Suprema Corte, de início, para a legalidade, e a
coexistência pacífica entre as prisões cautelares e a presunção de inocência,
pelo que se pode extrair uma presunção não absoluta. Chama a atenção o fato
de ter denominado o princípio de presunção de não-culpabilidade, como de
resto designa aquela Corte. Ressalvando o caráter de exceção das prisões,
manifestou-se assim o STF, elucidando o assunto concernente à prisão
preventiva e seus pressupostos:
A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter
excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta
necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema
jurídico, impõe — além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art.
312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de
autoria) — que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea,
32
razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida
cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. (...) Mesmo que se
trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que
sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível —
por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) — presumir-
lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja
a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista,
a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio
constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma
regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já
houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.
(HC 80.719, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/09/01). No mesmo sentido: HC
79.812, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/02/01
Por exemplo, na prisão por pronúncia, o Superior Tribunal de Justiça,
ao julgar o Habeas Corpus 61508, cuja relatoria coube ao Ministro Felix
Fischer, pela 5ª Turma, assim ementou:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I, DO
CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO
PROVIDA. NOVO JULGAMENTO. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO POR
PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
I - A anulação pelo Tribunal de Justiça da decisão proferida pelo
Tribunal do Júri para que seja submetido o réu a novo julgamento, não implica
em automático restabelecimento da custódia decretada em momento anterior.
(Precedentes).
II - A prisão por pronúncia, como uma das modalidades de custódia
cautelar, deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-
se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo,
consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida
33
constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real
indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a
aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
III - Em razão disso, deve o decreto prisional ser necessariamente
fundamentado de forma efetiva, com dados concretos extraídos dos autos,
demonstrando a necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza
cautelar nessa fase do processo. (Precedentes).
IV - Ademais, na linha de precedentes desta Corte, os maus
antecedentes, por si só, não justificam a imposição da prisão decorrente de
pronúncia ou para apelar. (Precedentes).
Writ concedido.
(HC 61508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 28.11.2006, DJ 26.02.2007 p. 621)
Devem ser levados em consideração, no julgado acima, algumas
questões fundamentais. Em primeiro lugar, o restabelecimento de uma prisão,
ou de uma custódia, não decorre da anulação de uma decisão do tribunal do
júri. É necessária fundamentação. Em segundo lugar, verifique-se que o STJ
reconhece na prisão por pronúncia uma prisão de natureza cautelar. Sendo
cautelar, ela subtrai o direito de liberdade do agente antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória e, por isso, só pode ser restabelecida
se existirem os pressupostos da prisão preventiva.
A Corte Superior de Justiça, em consonância com o Supremo Tribunal
Federal, também compreende que no caso da prisão provisória é necessário
fundamentar a determinação de que o réu deva se recolher à prisão para poder
apelar:
Sentença condenatória (prisão provisória). Fundamentação
(necessidade). Apelação (em liberdade).
34
1. A prisão provisória só há de ser imposta por meio de decisão
fundamentada, por exemplo, no caso da preventiva, o despacho (ou a decisão)
que a decretar "será sempre fundamentado".
2. Tal é o que, de igual sorte, acontecerá com a sentença penal, se e
quando o juiz entender que o réu, para apelar, haverá de ser recolhido à prisão.
3. Faltando à sentença persuasiva motivação, o melhor dos
entendimentos é o de que o réu, já em liberdade, pode apelar em liberdade.
4. A gravidade abstrata do delito e o fato de o réu ser reincidente
específico, por si sós, não justificam se lhe imponham restrições ao direito de
apelar em liberdade.
5. Habeas corpus deferido a fim de se assegurar ao paciente a
apelação em liberdade.
(HC 47571/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado
em 24.11.2006, DJ 05.03.2007 p. 320).
Questões polemizadas por doutrinadores como Tourinho Filho, cuja
opinião acerca da prisão temporária é no sentido da sua total desnecessidade
foram tratadas com entendimento curioso no STJ, como se pode ver a seguir:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO TEMPORÁRIA. DECRETAÇÃO DE PRISÃO
PREVENTIVA. NOVO TÍTULO LEGITIMADOR DA CUSTÓDIA. HABEAS
CORPUS ORIGINÁRIO JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA. ORDEM DENEGADA.
1. Não há ilegalidade a reparar no acórdão que mantém decisão que
julgara prejudicado pedido de relaxamento da prisão temporária, ao argumento
de que, com a decretação da prisão preventiva, resta superada a análise de
eventuais ilegalidades na custódia temporária.
2. Ordem denegada.
35
(HC 48.019/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 13.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 267)
Nesta hipótese, surge a questão da ilegalidade da prisão temporária
inquinada de ilegal pela parte e cuja decisão de primeiro grau considerou
ultrapassada uma vez que foi decretada a prisão preventiva e esta se revestia
de toda a legalidade. Como visto anteriormente, a prisão temporária corre o
risco de ser usada como instrumento necessário à formação da convicção
sobre a prisão preventiva. Entende, portanto, o Superior Tribunal de Justiça
que a modificação da modalidade de prisão de temporária para preventiva,
ainda que a primeira tenha sido ilegal, causa a perda do objeto de writ que vise
suspender por ilegalidade a prisão temporária.
Ainda sobre prisão decorrente de sentença, embora reconheça a
convivência harmônica entre a presunção de inocência (ou não-culpabilidade),
o Superior Tribunal de Justiça compreende que decretação de prisão por
sentença com base apenas na gravidade do delito não pode prevalecer, porque
mister a fundamentação legal para tanto.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE
ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA
APENAS NA GRAVIDADE DO DELITO. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA MANUTENÇÃO DO RÉU NO CÁRCERE,
À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312, DO CPP. PRECEDENTES.
1. Não é possível, na via exígua do habeas corpus, proceder amplo
reexame dos fatos e das provas para declarar se o caso é de absolvição ou
não, sobretudo se a instância ordinária, soberana na análise fática dos autos,
restou convicta quanto à existência do crime e a certeza da autoria.
36
2. A gravidade abstrata do delito não é argumento apto a ensejar, por si
só, a manutenção do recolhimento do paciente ao cárcere para apelar. A prisão
decorrente de sentença penal condenatória recorrível é modalidade da custódia
cautelar e, para ser mantida ou decretada, deve atender aos requisitos
autorizativos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, os quais
deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos que
indiquem a necessidade da segregação provisória.
3. Ordem parcialmente concedida apenas para assegurar ao paciente o
direito de apelar em liberdade, determinando, por conseqüência, a expedição
de alvará de soltura em seu favor se por outro motivo não estiver preso.
(HC 52948/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 12.12.2006, DJ 12.02.2007 p. 279)
CONCLUSÃO
Considera-se a prisão do réu no curso do processo um fenômeno
excepcional, tratando-se de uma medida que deve ser aplicada em último caso.
Entretanto, observando dados da atual realidade, percebe-se que a exceção
tem se tornado a regra, haja vista a enorme quantidade de prisões cautelares -
em algumas unidades da federação a quantidade de presos provisórios supera
a de presos que, de fato, cumprem pena.
De acordo com dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), entre
2000 e 2008 a população carcerária cresceu 89%, saltando de 232 mil para
mais de 440 mil presos. Nesses oito anos, o número de presos provisórios foi
de 43 mil para 190 mil presos. Hoje esse número é menor: de acordo com
relatório divulgado pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), até o
fim do primeiro semestre de 2010, a quantidade de presos custodiados no
37
sistema corresponde a quase 441 mil, desse total, cerca de 163 mil são
provisórios.
As taxas anuais de encarceramento têm diminuído, fato que seria
explicado pela expansão, ainda que tímida, da aplicação de medidas e penas
alternativas pelo Judiciário além da atuação do CNJ no cenário penitenciário.
Mesmo assim, velhos problemas (como a superlotação) se mantêm e,
atualmente, o déficit de vagas é de 194.650.
A partir dos dados alarmantes com que nos deparamos, percebe-se
que a dificuldade de alocar os detentos em um local com o mínimo de
dignidade e segurança, torna a prisão cautelar até pior do que a pena. Os
presídios, de longe, não são um lugar de correção e ressocialização, mas
verdadeiros depósitos de humanos.
As modalidades de prisão cautelar existentes, à exceção da prisão
temporária, cuja existência com bem menos requisitos que a própria prisão
preventiva, constitui, sim, uma violação ao princípio constitucional citado
anteriormente, mormente se utilizada como trampolim, como ferramenta
instrumentalizadora da prisão preventiva, como alerta parte da doutrina,
comentada em tópicos anteriores.
Em suma, verifica-se, a partir da análise doutrinária e jurisprudencial,
chegou–se à seguinte conclusão que:
a) a presunção de inocência confunde-se ou tem a mesma natureza da
não-culpabilidade;
b) as prisões ocorrentes antes do trânsito em julgado da sentença
penal, ainda que oriundas dessa sentença condenatória, são todas de natureza
instrumental e, portanto, exceções que só devem ser utilizadas quando forem
realmente necessárias;
c) a prisão temporária, em que pese haver quem a considere legal,
parece-nos arbitrária, injusta e inconstitucional, no que concerne à privação da
liberdade sem a necessária fundamentação e por ser passível de uso
instrumental para a prisão preventiva. Só neste ano, entre janeiro e setembro, o
38
Superior Tribunal Federal (STF) concedeu 344 pedidos de Hábeas Corpus,
sendo 39 deles por deficiência de fundamentação na decretação da prisão
cautelar.
Se de um lado temos uma corrente que critica a quantidade excessiva
de prisões cautelares, há também quem considere que haja uma banalização
do uso da ação. Mas o fato é que a medida pode ser utilizada em diversas
situações: sempre que alguém entender que está sofrendo violência ou coação
em relação a sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder,
ou mesmo para discutir questões de natureza jurídica, como nos casos de
nulidades processuais, inépcia na denúncia, abusos processuais de juízes ou
quando há a falta de justa causa para a ação penal.
E, por fim, como nos parece mais adequada posição do Superior
Tribunal de Justiça, usou-se, neste trabalho, a terminologia presunção de
inocência, crendo, no entanto, que, afastadas essas divergências semânticas,
há um só princípio inserido no inciso LVII do artigo 5º, da Constituição Federal.
39
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Autor:
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