Post on 09-Feb-2018
DE LA NORMA JURDICA AL ORDENAMIENTO JURDICO
La teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa
teora del derecho, principalmente desde el
punto de vista formal. Bajo el primer aspecto se estudia la norma jurdica, considerada
de manera aislada; la materia del segundo ttulo es
el conjunto complejo o sistema de normas, que
constituyen un ordenamiento jurdico.
La investigacin en este campo surge de la comprobacin de que en la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre srelacionen particulares.
Este contexto de normas se suele denominar
"ordenamiento" Y es bueno observar desde le principio
que la palabra "derecho" tiene, entre sus muchos
significados, tambin el de ordenamiento jurdico.
En otros trminos, se puede decir que los problemas generales del derecho han sido estudiados tradicionalmente desde el punto de vista de la norma jurdica, considerada como un todo autnomo, en lugar de analizarlos desde el punto de vista que comprende.
Pues la dificultad de sistematizar una materia que no est precedida de una slida tradicin, y, por tanto, sobre el carcter experimental de este estudio.
La norma jurdica era la nica perspectiva a travs de la cual se estudiaba el derecho, dado que el ordenamiento jurdico era, cuando ms, un conjunto de muchas normas, mas no un objeto autnomo de estudio, con problemas particulares y diversos. Para expresarlo con una metfora, se consideraba el rbol, pero no el bosque.
Separar los problemas del ordenamiento jurdico de los
relativos a la norma jurdica, y estudiar
autnomamente los primeros, como parte de una teora general del derecho, ha sido obra principalmente de HANS KELSEN.
Entre los mritos de KELSEN, por los cuales es justo
considerarlo como uno de los juristas ms brillantes, estprecisamente el de haber tenido plena
conciencia de la importancia de los
problemas conexos a la existencia del ordenamiento jurdico y de
haberles dedicado particular atencin.
Su obra ms completa y decisiva, la Teora genrale del diritto e dello Stato y se ver que el estudio de la teora del derecho est dividida en dos partes, denominadas respectivamente Nomoesttica y Nomodinmica: la primera considera los problemas relativos a la norma jurdica; la segunda los relativos al ordenamiento jurdico.
La teora del ordenamiento jurdico constituye una integracin de la teora de
la norma jurdica.
No ha sido posible definir el derecho desde el punto de vista de la norma
jurdica, considerada aisladamente; se ha tenido que ampliar nuestro horizonte
hasta abarcar la consideracin del modo como una determinada norma es eficaz
por una compleja organizacin que determina la naturaleza y entidad de las
sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecucin.
Esta compleja organizacin es el producto de un ordenamiento jurdico, lo que significa entonces que una definicin satisfactoria del derecho es
solo posible desde el punto de vista del ordenamiento jurdico.
Los criterios que se han adoptado para encontrar una definicin del derecho tomando como base la norma jurdica, o han sido de tal clase que de ellos no se ha podido extraer ningn elemento caracterstico de la
norma jurdica respecto de otras categoras de normas, como las morales o las sociales, y que, por tanto,
conducan a un callejn sin salida.
Las tentativas propuestas para caracterizar el derecho mediante alguno de los elementos de la norma jurdica, se consideran principalmente cuatro criterios: 1) criterio formal; 2) criterio material; 3) criterio del sujeto que crea la norma, y 4) criterio del sujeto al cual se destina la norma.
El criterio formal es aquel en el cual se cree poder definir lo que es derecho mediante algn elemento estructural de las normas que se suelen denominar
jurdicas. Hemos visto que, respecto de la estructura,
las normas pueden catalogarse como:
Positivas o negativas;Categricas o hipotticas,
yGenerales (abstractas) o individuales (concretas).
La segunda categora, admite que en un sistema
normativo hay normas hipotticas, y que pueden
presentar estas dos formas: Si deseas A, debes B, segn la teora de la norma tcnica o
de las reglas finalistas .Si es A, debe ser B, donde,
segn algunos, A es el hecho jurdico y B la consecuencia
jurdica (teora juicio de cualificacin y, Segn otros, A
es el ilcito y B la sancin (teora de la norma como juicio hipottico de kelsen).
En ninguna de estas dos formulaciones, la norma
jurdica asume una forma caracterizante: la primera formulacin es propia de cualquier norma tcnica
("si quieres comprar sellos de correo, debes ir al estanco"); la segunda
formulacin es caracterstica de cualquier norma
condicionada ("si llueve, debes llevar el
paraguas").
El criterio material es aquel en el que se pretende deducir el contenido de las normas
jurdicas, de las acciones reguladas. Este criterio es manifiestamente inconcluyente. El
objeto de reglamentacin por la norma jurdica, son todas las acciones posibles del
hombre, entendiendo por "acciones posibles" aquellas que no son ni necesarias ni
imposibles.
Una norma que ordenase una accin necesaria o prohibiese una accin
imposible sera intil; por otra parte, una norma que
prohibiese una accin necesaria u ordenase una
accin imposible sera inejecutable.
Excluidas las acciones necesarias, como las que cumple el hombre por
necesidad natural, y que son independientes de su voluntad, y las
acciones imposibles, aquellas acciones que el hombre no est en
posibilidad de cumplir, no obstante todo esfuerzo de su voluntad, el
campo de las acciones posibles es vastsimo, y es comn tanto en las reglas jurdicas como a todas las
otras reglas de conducta.
Se han hecho tentativas para separar el vasto campo de las acciones posibles, un rea de
acciones reservadas al derecho. Las dos tentativas
principales son:A) Acciones internas y
acciones externas.B) Acciones subjetivas y acciones intersubjetivas.
Dejando aparte el hecho de que la categora de las
acciones externa y la categora de las acciones intersubjetivas
son extremadamente genricas, es bastante claro
que ambas distinciones pueden servir para diferenciar el derecho de la moral, mas no
de las normas consuetudinarias que se
refieren siempre a las acciones externas y, a menudo, a las
acciones intersubjetivas.
Cuando hablamos del criterio del sujeto el cual crea la norma hacemos referencia a la teora que considera jurdicas aquellas normas impuestas por el poder soberano, entendindose por "poder soberano" el poder sobre el cual no hay, en un determinado grupo social, ningn poder superior, y que, como tal, conserva el monopolio de la fuerza.
Quien puede ejercer la fuerza para hacer eficaz
la norma, es precisamente el poder soberano que tiene el
monopolio del ejercicio de la fuerza. Por
consiguiente, la teora del derecho como regla coactiva y la teora del
derecho como emanacin del poder soberano llegan a la misma conclusin.
El poder soberano y ordenamiento jurdico son dos conceptos mutuamente relacionados y, por tanto,
cuando el derecho se define con el concepto de
soberana, lo que est en primer lugar no es la norma
individual sino el ordenamiento; decir que la norma jurdica es la norma
dictada por el poder soberano, equivale a decir
que norma jurdica es aquella que forma parte de
un ordenamiento determinado.
Con la expresin demasiado genrica "poder soberano" se
hace referencia al conjunto de rganos
por medio de los cuales se crea un
ordenamiento normativo, se conserva
y se aplica, y el ordenamiento mismo establece cules son
estos rganos.
El criterio del sujeto al cual la norma est destinada puede presentar dos variantes, segn se considere como
destinatario al sbdito o al juez.
La afirmacin pura y simple de que norma jurdica es la norma dirigida a los sbditos, es inconcluyente por su
carcter genrico. De ordinario se especifica con la determinacin del
comportamiento con el cual los sbitos la reciben y se dice que es
jurdica la norma que se respeta por conviccin o creencia de su
obligatoriedad
cumplir una norma con la conviccin de su obligatoriedad
es como cumplirla con la conviccin de que si se la violase, se tropezara con la intervencin
del poder judicial y, muy probablemente, con la aplicacin
de una sancin.
La segunda variante del criterio del destinatario es aquella segn la cual las normas jurdicas son normas destinadas al juez. Es claro qu una definicin de este gnero significa cualquier cosa si no se define la nocin de juez.
Qu es el juez? Qu se entiende por juez? una definicin de juez no se puede dar sin ampliar la visin a todo el ordenamiento. Se dir que el juez es aquel a quien una norma del ordenamiento atribuye el poder y el deber de determinar si hay razn o culpa, y establecer, si es posible, la ejecucin de una sancin.
Norma jurdica: es aquella que pertenece a un
ordenamiento jurdico y de esta forma el problema de determinar qu significa
"jurdico" se desplaza de la norma al ordenamiento.
Las normas sin sancin no son
normas jurdicas.
La sancin es caracterstica esencial de
la norma jurdica.
Cuando se habla de una sancin organizada como elemento constitutivo del
derecho, se