DE LA NORMA JURDICA AL ORDENAMIENTO JURDICO

La teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa

teora del derecho, principalmente desde el

punto de vista formal. Bajo el primer aspecto se estudia la norma jurdica, considerada

de manera aislada; la materia del segundo ttulo es

el conjunto complejo o sistema de normas, que

constituyen un ordenamiento jurdico.

La investigacin en este campo surge de la comprobacin de que en la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre srelacionen particulares.

Este contexto de normas se suele denominar

"ordenamiento" Y es bueno observar desde le principio

que la palabra "derecho" tiene, entre sus muchos

significados, tambin el de ordenamiento jurdico.

En otros trminos, se puede decir que los problemas generales del derecho han sido estudiados tradicionalmente desde el punto de vista de la norma jurdica, considerada como un todo autnomo, en lugar de analizarlos desde el punto de vista que comprende.

Pues la dificultad de sistematizar una materia que no est precedida de una slida tradicin, y, por tanto, sobre el carcter experimental de este estudio.

La norma jurdica era la nica perspectiva a travs de la cual se estudiaba el derecho, dado que el ordenamiento jurdico era, cuando ms, un conjunto de muchas normas, mas no un objeto autnomo de estudio, con problemas particulares y diversos. Para expresarlo con una metfora, se consideraba el rbol, pero no el bosque.

Separar los problemas del ordenamiento jurdico de los

relativos a la norma jurdica, y estudiar

autnomamente los primeros, como parte de una teora general del derecho, ha sido obra principalmente de HANS KELSEN.

Entre los mritos de KELSEN, por los cuales es justo

considerarlo como uno de los juristas ms brillantes, estprecisamente el de haber tenido plena

conciencia de la importancia de los

problemas conexos a la existencia del ordenamiento jurdico y de

haberles dedicado particular atencin.

Su obra ms completa y decisiva, la Teora genrale del diritto e dello Stato y se ver que el estudio de la teora del derecho est dividida en dos partes, denominadas respectivamente Nomoesttica y Nomodinmica: la primera considera los problemas relativos a la norma jurdica; la segunda los relativos al ordenamiento jurdico.

La teora del ordenamiento jurdico constituye una integracin de la teora de

la norma jurdica.

No ha sido posible definir el derecho desde el punto de vista de la norma

jurdica, considerada aisladamente; se ha tenido que ampliar nuestro horizonte

hasta abarcar la consideracin del modo como una determinada norma es eficaz

por una compleja organizacin que determina la naturaleza y entidad de las

sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecucin.

Esta compleja organizacin es el producto de un ordenamiento jurdico, lo que significa entonces que una definicin satisfactoria del derecho es

solo posible desde el punto de vista del ordenamiento jurdico.

Los criterios que se han adoptado para encontrar una definicin del derecho tomando como base la norma jurdica, o han sido de tal clase que de ellos no se ha podido extraer ningn elemento caracterstico de la

norma jurdica respecto de otras categoras de normas, como las morales o las sociales, y que, por tanto,

conducan a un callejn sin salida.

Las tentativas propuestas para caracterizar el derecho mediante alguno de los elementos de la norma jurdica, se consideran principalmente cuatro criterios: 1) criterio formal; 2) criterio material; 3) criterio del sujeto que crea la norma, y 4) criterio del sujeto al cual se destina la norma.

El criterio formal es aquel en el cual se cree poder definir lo que es derecho mediante algn elemento estructural de las normas que se suelen denominar

jurdicas. Hemos visto que, respecto de la estructura,

las normas pueden catalogarse como:

Positivas o negativas;Categricas o hipotticas,

yGenerales (abstractas) o individuales (concretas).

La segunda categora, admite que en un sistema

normativo hay normas hipotticas, y que pueden

presentar estas dos formas: Si deseas A, debes B, segn la teora de la norma tcnica o

de las reglas finalistas .Si es A, debe ser B, donde,

segn algunos, A es el hecho jurdico y B la consecuencia

jurdica (teora juicio de cualificacin y, Segn otros, A

es el ilcito y B la sancin (teora de la norma como juicio hipottico de kelsen).

En ninguna de estas dos formulaciones, la norma

jurdica asume una forma caracterizante: la primera formulacin es propia de cualquier norma tcnica

("si quieres comprar sellos de correo, debes ir al estanco"); la segunda

formulacin es caracterstica de cualquier norma

condicionada ("si llueve, debes llevar el

paraguas").

El criterio material es aquel en el que se pretende deducir el contenido de las normas

jurdicas, de las acciones reguladas. Este criterio es manifiestamente inconcluyente. El

objeto de reglamentacin por la norma jurdica, son todas las acciones posibles del

hombre, entendiendo por "acciones posibles" aquellas que no son ni necesarias ni

imposibles.

Una norma que ordenase una accin necesaria o prohibiese una accin

imposible sera intil; por otra parte, una norma que

prohibiese una accin necesaria u ordenase una

accin imposible sera inejecutable.

Excluidas las acciones necesarias, como las que cumple el hombre por

necesidad natural, y que son independientes de su voluntad, y las

acciones imposibles, aquellas acciones que el hombre no est en

posibilidad de cumplir, no obstante todo esfuerzo de su voluntad, el

campo de las acciones posibles es vastsimo, y es comn tanto en las reglas jurdicas como a todas las

otras reglas de conducta.

Se han hecho tentativas para separar el vasto campo de las acciones posibles, un rea de

acciones reservadas al derecho. Las dos tentativas

principales son:A) Acciones internas y

acciones externas.B) Acciones subjetivas y acciones intersubjetivas.

Dejando aparte el hecho de que la categora de las

acciones externa y la categora de las acciones intersubjetivas

son extremadamente genricas, es bastante claro

que ambas distinciones pueden servir para diferenciar el derecho de la moral, mas no

de las normas consuetudinarias que se

refieren siempre a las acciones externas y, a menudo, a las

acciones intersubjetivas.

Cuando hablamos del criterio del sujeto el cual crea la norma hacemos referencia a la teora que considera jurdicas aquellas normas impuestas por el poder soberano, entendindose por "poder soberano" el poder sobre el cual no hay, en un determinado grupo social, ningn poder superior, y que, como tal, conserva el monopolio de la fuerza.

Quien puede ejercer la fuerza para hacer eficaz

la norma, es precisamente el poder soberano que tiene el

monopolio del ejercicio de la fuerza. Por

consiguiente, la teora del derecho como regla coactiva y la teora del

derecho como emanacin del poder soberano llegan a la misma conclusin.

El poder soberano y ordenamiento jurdico son dos conceptos mutuamente relacionados y, por tanto,

cuando el derecho se define con el concepto de

soberana, lo que est en primer lugar no es la norma

individual sino el ordenamiento; decir que la norma jurdica es la norma

dictada por el poder soberano, equivale a decir

que norma jurdica es aquella que forma parte de

un ordenamiento determinado.

Con la expresin demasiado genrica "poder soberano" se

hace referencia al conjunto de rganos

por medio de los cuales se crea un

ordenamiento normativo, se conserva

y se aplica, y el ordenamiento mismo establece cules son

estos rganos.

El criterio del sujeto al cual la norma est destinada puede presentar dos variantes, segn se considere como

destinatario al sbdito o al juez.

La afirmacin pura y simple de que norma jurdica es la norma dirigida a los sbditos, es inconcluyente por su

carcter genrico. De ordinario se especifica con la determinacin del

comportamiento con el cual los sbitos la reciben y se dice que es

jurdica la norma que se respeta por conviccin o creencia de su

obligatoriedad

cumplir una norma con la conviccin de su obligatoriedad

es como cumplirla con la conviccin de que si se la violase, se tropezara con la intervencin

del poder judicial y, muy probablemente, con la aplicacin

de una sancin.

La segunda variante del criterio del destinatario es aquella segn la cual las normas jurdicas son normas destinadas al juez. Es claro qu una definicin de este gnero significa cualquier cosa si no se define la nocin de juez.

Qu es el juez? Qu se entiende por juez? una definicin de juez no se puede dar sin ampliar la visin a todo el ordenamiento. Se dir que el juez es aquel a quien una norma del ordenamiento atribuye el poder y el deber de determinar si hay razn o culpa, y establecer, si es posible, la ejecucin de una sancin.

Norma jurdica: es aquella que pertenece a un

ordenamiento jurdico y de esta forma el problema de determinar qu significa

"jurdico" se desplaza de la norma al ordenamiento.

Las normas sin sancin no son

normas jurdicas.

La sancin es caracterstica esencial de

la norma jurdica.

Cuando se habla de una sancin organizada como elemento constitutivo del

derecho, se