Post on 21-Jan-2019
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
BRUNO MONTEMEZO MERINI
A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA
Biguaçu
2010
BRUNO MONTEMEZO MERINI
A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. (a)Tânia M. S. Trajano.
BIGUAÇU 2010
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer a todos que me derem apoio e incentivo, principalmente
ao meu pai Irineu Antonio Merini e minha mãe Sandra Maria Merini, por terem se
poupado de muitas coisas para me propiciar estudo de alto nível, e por todo amor,
compreensão e dedicação incondicional depositados sobre mim, sem nunca pedirem
nada em troca.
A minha professora e orientadora Tânia M. S. Trajano, que muito me ensinou
nas aulas práticas na biblioteca e no NPJ, muito obrigado por tudo.
Agradeço também a meus amigos de classe e de campus que muito me
ajudaram nessa fase final da minha vida como acadêmico.
A minha namorada Flávia Candido Nogueira, muito estudiosa e leal, que
sempre me apoiou nos estudos e pesquisas a frente do tema abordado.
Por fim, só resta agradecer a Deus, que sempre colocou um anjo da guarda
sobre mim, me apoiando e ajudando a superar os momentos de dificuldades ao longo
desta trajetória.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 31 maio de 2010.
BRUNO MONTEMEZO MERINI
RESUMO
A possibilidade da alteração do regime de bens na separação obrigatória e suas causas
impeditivas constantes no artigo. 1.641 do Código Civil atual. A solução para o
problema, seria estabelecer através da doutrina e da legislação que é possível à
mutabilidade do regime de bens se forem devidamente observados seus requisitos
legais, que devem ser apuradas mediante autorização judicial, que o pedido contenha
os fundamentos e seus motivos relevantes, ser solicitado por ambos os cônjuges e
preservar os direitos de terceiros, tais como os herdeiros e credores do casal. Para
chegar à solução da proposta, será utilizado o método dedutivo de estudo.
Palavra-chave: Mutabilidade, imutabilidade, regime de bens, separação obrigatória de
bens.
ABSTRACT
The possibility of changing the system of property in the forced separation and its
causes hindering listed in the article 1641 of the Civil Code now. The solution to the
problem would be to establish through legislation and the doctrine that it is possible to
changing the system of property, if duly observed their legal requirements that must be
cleared by court authorization, the request contains the reasons and motives relevant be
requested by both spouses and preserve the rights of third parties such as the heirs and
creditors of the couple. To reach the solution proposed will be used the deductive
method of study.
Keyword: Mutability, immutability, system of property, forced separation of property.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................... 9 1 FAMÍLIA.................................................................................................................. 11
1.1 FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE....................................................... 11
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA................................................................................ 14
1.3 UNIÃO ESTÁVEL............................................................................................ 16
1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DO CASAMENTO................................................. 19
1.5 CONCEITO DE CASAMENTO....................................................................... 23
1.6 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO...................................................... 27
1.6.1 Pessoais.............................................................................................. 29
1.6.2 Sociais................................................................................................. 31
1.6.3 Patrimoniais........................................................................................ 32
2 REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES......................................................... 35
2.1 PACTO ANTENUPCIAL.................................................................................. 35
2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS............................................ 39
2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS....................................... 46
2.4 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS............................................................ 50
2.5 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS............................... 53
3 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA...... 58
3.1 IMUTABILIDADE DO REGIME DE BENS...................................................... 58
3.2 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS....................................................... 63
3.3 ASPECTOS GERAIS DA MUTABILIDADE.................................................... 67
3.3.1 Alteração concedida por juiz competente........................................... 70
3.3.2 Razões relevantes e fundamentadas do pedido................................. 72
3.3.3 Vontade de ambos os cônjuges.......................................................... 73
3.3.4 Proteção dos direitos de terceiros....................................................... 75
3.4 MUTABILIDADE DE REGIME DE BENS E O ARTIGO 1.641 DO CÓDIGO CIVIL... 77
3.4.1 Artigo 1.641 do Código Civil de 2.002................................................. 77
8
3.4.1.1 Causas suspensivas............................................................ 84
3.4.1.2 Pessoas maiores de sessenta anos.................................... 86
3.4.1.3 Suprimento Legal................................................................ 88
CONCLUSÃO............................................................................................................ 91 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................... 94
9
INTRODUÇÃO
A família é a base da sociedade no Brasil e no mundo, passou através dos anos
por diversas transformações, tanto na órbita de sua formação, como também na sua
forma de administração. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988
reconhece como entidade familiar, as sociedade entre pessoas que se formam pelo
casamento, pela união estável e a formada pela por apenas um dos ascendentes e
seus descendentes.
Nesse paralelo histórico se pode chegar ao conceito de casamento e seus
efeitos jurídicos entre os cônjuges e entre terceiros, isto é, a partir desta celebração, se
configuram e se normatizam através dos regimes de bens, a forma de administração da
sociedade conjugal.
Hoje no Código Civil de 2.002, existem quatro tipos de regimes de bens, tais
quais como o regime da comunhão parcial, que hoje é o regime dotal no país e o único
que não necessita de convenção entre os cônjuges para suas escolha; o regime da
comunhão universal de bens; o regime da separação de bens, que é dividida em
obrigatória e convencional; e por fim o regime da comunhão final dos aquestos.
Fato que leva ao questionamento sugerido, aonde o regime da separação
obrigatória de bens deveria ser o regime legal, pois não teria sentido que os cônjuges
convencionem a cerca desse regime, pois se trata de uma imposição legal, na qual
como observará, é passível de mudança quando sanadas os impedimentos descritos
no artigo 1.641 do Código Civil de 2002.
As inovações no ordenamento jurídico brasileiro e as doutrinas e
jurisprudências recentes, trouxeram grandes vantagens e avanços no que tange a
matéria de direito de família, verificando entre outros direitos, a possibilidade da
alteração do regime de bens adotado pelo casal quando contraíram núpcias.
A presente pesquisa possibilita uma investigação sobre a possibilidade da
alteração do regime de bens, na separação obrigatória, demonstrando todos os
requisitos necessários para essa abordagem legal, apoiada pela maioria das doutrinas
e jurisprudências.
10
O primeiro capítulo será para abordar a família em geral, como o seu histórico
de formação ao longo da civilização brasileira e no mundo, também o seu conceito legal
e doutrinário, bem como o surgimento da união estável como entidade familiar diante da
Constituição Federal de 1988, e o contexto histórico do casamento. Passando a
conceituá-lo também, até se chegar aos seus efeitos jurídicos, se dividem em pessoais,
sociais e patrimoniais. Os efeitos patrimoniais merecem maior ênfase, pois é o tema do
presente trabalho, pois este inteiramente relacionado com o regime escolhido pelo
casal para a administração dos seus bens pessoais e comuns.
No seguinte capítulo, será elucidado o que corresponde o pacto antenupcial e
também os quatros tipos de regime de bens adotados no ordenamento jurídico
brasileiro, para chegar-se ao fato de que somente o regime da comunhão parcial, que é
o regime legal, não necessita da convenção dos cônjuges antes do casamento, via
pacto antenupcial registrado no cartório competente de Registro de Pessoas Naturais,
para ter fé diante de terceiros interessados como os herdeiros e credores.
Após demonstrar com êxito, estes dois capítulos, será necessário adentra-se
nas hipóteses da mutabilidade e imutabilidade do regime de bens, e os requisitos da
mutabilidade, bem como abordar a causas impeditivas do artigo 1.641 do Código Civil
de 2002, aonde estão elencados as situações que são obrigatórias a adoção do regime
da separação de bens. Podendo assim, chegar-se a desfecho do assunto, admitindo a
alteração de regime de bens na separação obrigatória se sanados os impedimentos
impostos pelo Estado.
Portanto, é necessário demonstrar a problemática existente nesse tema
jurídico, aonde se encontra na jurisprudência e doutrina majoritária devendo a alteração
do regime de bens se preenchidos os requisitos legais, sem restrição da época que foi
celebrado o matrimonio, para poder igualar os homens e mulher de todas as idades
conforme elucida a Constituição Federal de 1988.
O método utilizado para a abordagem da presente pesquisa jurídica e
acadêmica será o dedutivo, pois será explanado de forma geral o assunto sugerido e
especificado.
11
1 FAMÍLIA
Diante do exposto na introdução deste trabalho, neste capítulo será abordado o
tema da família até a constituição do casamento.
1.1 FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE
Necessariamente, apurar-se-ão os aspectos sociais da família, confirmando-a
como base da sociedade.
A base da sociedade é a família, e esta “tem especial proteção do Estado1”. O
artigo 226, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, reconhece três
espécies de família, a primeira é aquela formada casamento, a segunda é a relação de
união estável entre um homem e uma mulher, e a terceira família, é a criada por
qualquer um dos ascendentes e seus descendentes2.
A interpretação dada por Silvio Rodrigues3 coloca a família como uma
instituição “que surge e se desenvolve do conúbio entre o homem e a mulher e que vai
merecer a mais deliberada proteção do Estado, que nela vê a célula básica de sua
organização social”.
Através de um aspecto sociológico de família, Luiz Edson Facchin4 descreve
que a sociedade propicia as relações dentro do âmbito familiar: Nesse paralelo entre a família e a sociedade, formas compulsivas impõem laços de família; assim, se, de um lado, funda espaço de afeto,
1 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 46. 2 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 46. 3 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). São Paulo : Saraiva, 2007. p. 6. 4 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça, (coord.). Código civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590, vol. 20. São Paulo : Atlas, 2003. p. 19.
12
de refugio, de autonomia e de liberdade, de outra parte, instala campo propicio ao desafeto, ao desabrigo, à subordinação e à dependência. Essa ambivalência é apropriada pelo Direito que revela no conjunto de conceitos e categorias que se apropriam da família.
As normas e princípios que regulam as relações entre o casal e os seus
parentes, criando vínculos jurídicos são representados pelo direito de família, que
busca reunir e disciplinar com total eficaz a relação da família com a sociedade, isto é,
serve para “reger as pessoas ligadas por vínculos naturais ou jurídicos, conjugais ou de
parentesco5”.
As diferentes relações disciplinadas pelo direito de família, ao ver do ilustre
doutrinador e especialista no assunto Carlos Alberto Bittar6, confirma que a família é a
instituição essencial da vida humana em sociedade: Diferentes relações são envolvidas no âmbito do direito de família, entendida a família como instituição essencial da vida em sociedade e, portanto, protegida juridicamente (Constituição Federal, art. 226). As relações centrais são as decorrentes do casamento e do parentesco que se forma entre os cônjuges, a prole e os respectivos ascendentes e descendentes.
A visão de que a base do Estado, e da sociedade está sem dúvida na família,
para Carlos Roberto Gonçalves7, seria colocá-la como uma instituição necessária e
sagrada a continuidade dessa realidade sociológica: Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.
Na mesma perspectiva, Silvio Salvo de Venosa8 expõe que “a sociedade
procura regular e tutelar a família da forma mais aceitável em prol da preservação da
célula que o sustenta, em ultima analise”.
5 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. rev. , atual. e ampliada por Carlos Alberto Bittar Junior; Márcia Sguizzardi Bittar; revisão técnica Carla Bianca Bittar. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2006. p. 1. 6 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 10. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva. 2007. p. 1. 8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p. 26.
13
Historicamente, na Roma Antiga, a família era vista como o “conjunto de
pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho9”.
Independentemente de laços consangüíneos, a família existe e é formada de
uma grande importância, ultrapassando qualquer conceito jurídico ou parental, o poder
familiar se estende aos indivíduos que estavam ao seu redor, dentro da mesma
convivência10.
Acrescenta-se, ainda, que a família merece tratamento condigno dos seus
titulares, nesse acervo esclarece Carlos Alberto Bittar11: A valorização da família como entidade básica da sociedade e tratamento condigno dos titulares de direitos individuais em seu seio os pontos centrais da textura do novo direito de família, que impõe ao Estado a obrigação de assegurar assistência à família e de manter programas especiais de proteção. Exige-lhe também, e a sociedade e a família, o dever de respeitar os direitos individuais de seus integrantes e de amparar os ideais, permitindo-lhes integração normal a vida comunitária (art. 226, §8º, 227 e 230).
Portanto, com o elevado e constante crescimento da sociedade, a família esta
sofrendo alterações em seu significado, transformada por seguir os costumes e seguir
um sistema que busca sempre as melhores idéias igualitárias12.
Assim, a família se destaca como o alicerce histórico da humanidade, e do
convívio em sociedade, e também reguladora de princípios éticos e morais do Estado. A
luta pela proteção dos direitos em geral, trouxe até o campo da família, a possibilidade
de aceitação por parte do Estado, referente à construção de novas formas de entidades
familiares, e não somente aquelas descritas na Constituição da Republica Federativa
do Brasil de 1988. Fazendo então, o relativo aprimoramento da sociedade e da
proteção do Estado diante da família.
9 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 22. 10 GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 2. 11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 13. 12 GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas. 2005. p. 2.
14
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA
A família como base na sociedade é vista como o braço de apoio do Estado.
Existindo as famílias, ficam fortalecidos os costumes e crenças utilizadas dentro da
sociedade, dessa forma é necessário verificar quanto ao conceito da palavra família. O
nobre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves13 o define da seguinte forma: Latu sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vinculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.
Sobre a família define Silvio de Salvo Venosa14 como um “conjunto de pessoas
unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”.
Nos dias atuais, verifica-se que o conceito de família se divide em dois
sentidos15. O primeiro deles seria o amplo, como sendo as pessoas que são ligadas
pela vinculo consangüíneo, isto é, pessoas de um tronco comum. E o segundo é o
sentido estrito, que abrange apenas o casal, os filhos legítimos e legitimados.
No mesmo sentido, Silvio Rodrigues16 relata que a palavra família, pode ser
conceituada em sentido amplo e sentido limitado: Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau.
Para o jurista José Luiz Gavião de Almeida17 o conceito de família também
pode ser definido em dois sentidos. O primeiro estaria ligado no tocante de abranger
13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 1. 14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 16. 15 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 25-26. 16 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 4-5 17 ALVES, João Luiz. apud. ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 2.
15
todas as pessoas com grau de parentesco sangüíneo18, afim19 e aquele legitimado pela
adoção20. No segundo, restringe-se em um grupo formado pelos cônjuges e seus filhos.
Por outro lado, o contexto jurídico da palavra família, é muito mais explicativo e
carregado de normas e técnicas jurídicas, e divididos em três possibilidades
fundamentais21: a) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vinculo da consangüinidade ou da afinidade, [...]. b) Na acepção lata, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins [...]. c) Na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidade pelos laços do matrimonio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole [...].
A família constitui-se, na acepção de Luiz Edson Facchin22 “em um grupo que
se reconhece no tempo. Ligado a conjuntos históricos e culturais com os critérios de
poder e liberdade. Em uma aliança composta para representar a harmonia e
paradoxos”.
Neste contexto sociológico, família é vista como sendo uma relação complexa e
coberta de relações interindividuais, aonde se disciplinam sobre a ética e a moral da
sociedade, conforme salienta Arnaldo Rizzardo23 em sua obra sobre o tema: Ao falarmos em família, entramos num vastíssimo campo de incidência de situações anormalizadas, que progressivamente vão aumentando na medida em que se tornam mais complexas as relações interindividuais, se dissipam os princípios éticos e morais de fidelidade e união, e crescem as dificuldades econômicas de subsistência.
18 “vínculo entre pessoas descentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras pelo mesmo sangue”. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. vol. 5. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 409. 19 “é o vinculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro (sogro, genro, cunhado etc.). GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 265. 20 “O parentesco civil é aquele que tem outra origem, [...] no qual se enquadra o instituto da adoção”. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. vol 2. 37ª. ed., rev. e atual. por Regina de Barros Monteiro. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 298. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 09-10. 22 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça, (coord.). Código civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590. 2003. p. 11. 23 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 1.
16
Assim, segundo a colocação de Águida Arruda Barbosa e Claudia Stein
Vieira24, em caráter sociológico, tem-se basicamente que o convívio deste grupo
familiar forma entre seus entes fortes laços de afinidade e afeto, econômicos onde há
de fato uma repartição de deveres e responsabilidade de cada membro desta entidade
familiar, em específico em tempos atuais.
1.3 UNIÃO ESTÁVEL
Conjuntamente ao matrimonio existe a união livre, ou união estável, geradora
de efeitos jurídicos. É considerada um fato natural, surgindo como uma problemática
em certos momentos da história, aonde o casamento era modelo a ser seguido pela
sociedade, como uma “regra de conduta25.
A União Estável ganhou notoriedade formal no ordenamento jurídico, gênero de
família das mais relevantes dentro da sociedade veio com a promulgação da
Constituição da Republica de 1988, através do seu artigo 226 § 3º: “Para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” 26.
Tratada como um fato social, a união estável é também a convivência público,
continua e duradoura, sendo tão exposta ao público como o matrimonio, assim disserta
Álvaro Villaça Azevedo27: Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, pelos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.
24 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008. p. 23. 25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 2004. p. 49. 26 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. 27 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. 2ª. ed. – São Paulo : Atlas, 2002. p. 437.
17
Nesse sentido elucida Washington de Barros Monteiro28: União estável é a relação licita entre um homem e uma mulher, em constituição de família, chamados os participes desta relação de companheiros. [...] O conceito generalizado de união estável tem sito invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparência de casamento.
A proteção jurídico-constitucional que recaí sobre a família, fundada no
casamento, também, reconhece como entidade familiar à união estável, em que um
homem e uma mulher, vivendo ou não sobre o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,
convivem pública, contínua e duradouramente a mercê da sociedade, com o objetivo
principal de constituir um família29.
A união estável é um fato jurídico e social que gera efeitos, tanto no âmbito
social quanto no jurídico. Nela existe o convívio de um homem e uma mulher, como se
casados fossem, more uxório, perante a sociedade, com o objetivo principal de
constituir família30.
Na mesma perspectiva, Washington de Barros Monteiro31 explica que a união
estável também se caracteriza pela convivência continua e duradoura: A união estável, que é manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família. [...] é necessário que a convivência seja continua e duradoura, como dispõe o art. 1.723, caput, do Código Civil de 2002.
O objetivo de constituição de família é quando um homem e uma mulher
vivendo como casados fossem, sob ou não sobre o mesmo teto, seriamente, em família
constituída por eles, sem prazo certo para existir ou terminar32.
Portanto, para que se configure a união estável como uma entidade familiar (art.
226, § 3º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988) é necessária à
presença dos seguintes requisitos33: “Diversidade de sexo; ausência de matrimonio e
28 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 30-31. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 353-354. 30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 50-51. 31 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 31-33. 32 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil. 2002. p. 438. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 354-365.
18
impedimentos matrimoniais; notoriedade de afeições recíprocas; Honorabilidade;
Fidelidade; Coabitação”.
Nesse entendimento Silvio de Salvo Venosa34, exclama sobre a importância
constitucional do reconhecimento da união estável: O reconhecimento da união estável segue os mesmo princípios estabelecidos na Constituição, reportando-se à convivência pública, continua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1.723). A existência de impedimentos para o casamento (art. 1.521) será obstáculo, em principio, para o reconhecimento dessa entidade familiar, salvo a exceção do art. 1.521, IV, quando a pessoa achar-se separada de fato ou judicialmente (art. 1.723, parágrafo 1º). As causas suspensivas do art. 1.523, antigos impedimentos impedientes, não impedirão o reconhecimento da união estável.
O regime de bens da união estável quando não existe pacto antenupcial
anterior, é automaticamente o da comunhão parcial de bens. Conforme descreve o
estatuto da convivência, artigo 5º da Lei n. 9.278/96 que trata do assunto35: “[...] os bens moveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a titulo oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contraria em contrato escrito [...]”.
As regras da união estável36 no que tangem a comunhão de bens devem ser as
descritas no Código Civil de 2.002, que estão distribuídas em disposições gerais
(artigos 1.639 a 1.657) e especiais (artigos 1.658 a 1.666). As disposições gerais
possuem em seu texto legal à forma de contrato ou pacto a ser realizado pelos
companheiros, que estabelece regime de bens diferente da comunhão parcial de bens,
sendo lavrado por escritura pública conforme o artigo 1.65337.
Destaca-se, que a convivência pública não necessariamente precisa ser
familiar, mais sim de conhecimento da sociedade, pois os companheiros possuem
relacionamento social, divulgando-os como se fossem marido e mulher.
34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 63. 35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 40. 36 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 47. 37 “Artigo 1.653 - É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
19
Portanto, a união estável se equipara ao casamento em termos jurídicos e
legais, gerando direitos e deveres entre os companheiros, devendo o legislador tornar
sua conversão em casamento acessível.
Diante do exposto, deve-se apurar-se a fundo os fundamentos do casamento,
correndo pela sua historia e terminando nos efeitos jurídicos.
1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DO CASAMENTO
O casamento nasceu na antiguidade, na mesma linha da evolução da
sociedade e da humana, fazendo-se necessário elaborar um contexto histórico no
mundo de no ordenamento jurídico brasileiro.
A união entre o homem e a mulher, denotava-se para fins de procriação e
desenvolvimento de novos seres humanos que serviriam aos exércitos. Dessa maneira,
a prole masculina era muito mais desejada que a feminina, trazendo fortalecimento aos
exércitos e garantias de novas vitórias e a proteção da nação. O tempo fez com a
humanidade, pontuasse a continuidade da entidade familiar, a fim de perpetuar a
espécie, com o nascimento e sobrevivência dos filhos38.
Destarte, Moacir César Pena Jr39, que a historia da humanidade está
inteiramente ligada à família e ao casamento: A história nos leva a ter por verdadeiro que não tenha existido na
humanidade, em nenhum momento, alguma sociedade humana onde a família não tenha desempenhado um papel fundamental no seu desenvolvimento. Ela sempre esteve presente nos mais diversos modelos de sociedades, por ser um fenômeno mundial (comum a todos os homens).
As núpcias realizavam-se, no direito romano antigo, entre os paterfamilias dos
noivos, ainda que mais adiante, era relevante o consentimento dos noivos, aonde o filho
38 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 33. 39 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 18.
20
poderia recusar da escolha feita por sua paterfamilias, e a noiva somente em casos de
alegação de indignidade ou torpeza40 por parte do noivo.
O casamento na concepção de Modestino, era visto como uma conjunção do
homem e da mulher para a suas vidas, com a integração do direito divino e o racional,
formando assim uma unidade religiosa, que a família representava no direito romano
antigo41.
O casamento advém do direito canônico, Orlando Gomes42 descreve que “a
concepção contratual do matrimonio provém do direito canônico, que valoriza o
consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na forma do vínculo, a
intervenção do sacerdote”.
Na visão Alves43, o matrimonio, nasceu em Roma, sendo tratado com um fato
não dotado de formalidades: Uma situação de fato que se iniciava, sem quaisquer formalidades, com o simples acordo de vontades do homem e da mulher, e que perdurava apenas enquanto persistia a intenção dos cônjuges em permanecerem casados, dissolvendo-se de imediato, no momento em que um deles (ou ambos) deixasse de tê-la.
Historicamente o casamento poderia ser divido em quatro diferentes períodos,
dessa maneira, pondera José Luiz Gavião de Almeida44: Iniciou-se como fato natural, sem intervenção do Estado. Posteriormente passou a ser celebrado na Igreja (séculos X ao XVII), tendo o casamento sido erigido em instituição com o Concílio de Trento em 1.545. Em seguida, após a perda do poder da Igreja para o Estado, o que se deu com a criação das grandes potências européias, passou a ter regras civis e confessionais. Por fim, e com a Revolução Francesa especialmente, instalou-se o matrimônio civil obrigatório, ficando sua regulamentação exclusivamente controlada pelo Estado.
O ilustre doutrinador Wilson Demo45, explica que desde o seu descobrimento o
Brasil foi regrado pelas normas de seu principal colonizador, sendo “à legislação
40 CHAMOUN, Eber. Instituições de direito romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 157. 41 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1968. p. 65. 42 GOMES, Orlando. Direito de família. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 57. 43 ALVES, Jose Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol 1. p. 329. 44 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 26. 45 DEMO, Wilson. Manual de história do direito. 2 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 127.
21
portuguesa que governou o Brasil até a instalação do império pátrio, em 1822, e
continuou produzindo efeitos até sua total revogação”.
Sobre a influencia de Portugal acerca do matrimonio, aduz Ana Lúcia Pedroni46
que: Portugal adotava as formalidades do Casamento romano cristão e introduziu, nos costumes brasileiros, as mesmas solenidades. Nesse sentido, durante séculos a Igreja dominou os direitos sobre a instituição do Casamento.
O aumento da população brasileira, e o crescimento dos cidadãos não
católicos, fez com que se criasse o matrimonio civil entre pessoas de seitas dissidentes,
um exemplo é a lei n. 1.144, de 11 de setembro de 1861, regulada pelo decreto de 17
de abril de 1863 47, em que passou a autoridade civil responsável, a faculdade de
dispensar os impedimentos e a de julgar a nulidade deste forma de casamento.
Portanto, passou a existir três modalidades de Matrimonio, elencadas por
Pereira48: 1º casamento católico, celebrado segundo as normas do Concilio de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispado da Bahia; 2º casamento misto, entre católico e acatólico, realizado sob a disciplina do Direito Canônico; 3º casamento que unia membros de seitas dissidentes, em obediência às prescrições religiosas respectivas.
A separação do Estado e da Igreja Católico se deu com a Proclamação da
Republica, em 1889, fato em que o Casamento deixou de ser apenas religioso e passou
a ser um ato da consciência humana. Nesse encalço pondera Ana Lúcia Pedroni49: A partir dessa época, o Casamento Civil foi generalizado no Brasil, passando o Casamento Religioso a ser um interesse da consciência individual, consolidando-se o habito de celebrar o Casamento Civil
46 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 30. 47 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 5. 14 ed. rev. atual. Por Tânia da Silva Pereira, de acordo com o código civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 1999. p. 41. 49 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. 2005. p. 35.
22
paralelamente ao religioso, duplicidade ainda cultivada pelos hábitos atuais.
O direito de família brasileiro somente normatizou com eficaz o casamento com
a criação do Código Civil estabelecido em 1916, que se originou do direito romano com
as virtudes e impasses da Igreja Católica sobre sua celebração. Conforme escreve José
Luiz Gavião de Almeida50 que: O casamento, como já ficou consignado, tinha enorme importância no Código anterior. Era a forma única de constituição da família com a proteção do Estado. Por isso havia grande preocupação em sua consumação, pois o desfazimento do ato trazia sérios problemas para os cônjuges e sua prole.
A Constituição da Republica de 193451, reconheceu esses efeitos em seu art.
146, que assim preceituava: Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem publica ou dos bons costumes, produzira, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e já lhe inscrito no Registro Civil. O registro civil será gratuito e obrigatório.
Atualmente o Casamento está instituído no ordenamento jurídico brasileiro no
art. 226, § 2º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 que assim
dispõe: “O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei” 52. E também
disposto no art. 1.51553 do Código Civil atual, que exprime a vontade das partes em
tornar o casamento religioso com efeitos civis, desde que atender as exigências para
ter validade no âmbito civil, produzindo efeitos a partir de sua celebração54.
Portanto, a família tem como fonte principal o casamento, desde os tempos de
mera preservação da espécie. O matrimonio considerado sacramento pela religião,
50 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 26. 51 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. Brasília, DF p. 175. 52 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988 53 “Artigo 1.515 - O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”. 54 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlatada da família. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 21.
23
sempre foi celebrado pela égide divina, e com a separação da Igreja e o Estado,
passou a ser regido pelo direito civil, absorvendo, no entanto, os princípios básicos para
a sua celebração. No casamento e na família, é possível alinhar sobre ideais, e
objetivos que interessam a toda a sociedade, pela concretização do ato solene e
público advindo das vontades dos nubentes55.
O instituto do casamento passou por diversas mudanças, ao longo da historia
da humanidade, sendo necessário abordar com mais profundidade o tema.
1.5 CONCEITO DE CASAMENTO
O casamento possui grande relevância para a formação familiar. É o casamento
a mais importante e poderosa das instituições do direito privado, por ser formador de
famílias, que são à base da sociedade e do Estado. Sendo então, o ponto de partida
para a sociedade, constituindo o alicerce da moral, da ética e da cultura brasileira56.
O artigo 1.511 do Código Civil Vigente dispõe que “o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Dessa forma, Maria Berenice Dias57 comenta sobre a matéria: Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito de Família, art. 1.511 do Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de “estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Claramente, pois, o legislador define o que seja casamento e quais são, intrinsecamente, seus pressupostos de existência e validade.
Nesse contexto, José Luiz Gavião de Almeida58 descreve que “o casamento
sempre foi conceituado como a união permanente do homem e da mulher, de acordo
com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus
55 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 57. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 35-36. 57 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 10. 58 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 23.
24
filhos”. Entretanto, sofreu com as mudanças éticas e morais do decorrer dos anos,
assim, a finalidade da união conjugal, passou a ser visto de forma mais enxuta, como a
junção de um homem e uma mulher, dentro das conformidades da lei, com o intuito de
constituir uma família.
O casamento na acepção de Fabrício Zamprogna Matiello59 representaria a
relação dos cônjuges com os princípios jurídicos garantidos constitucionalmente, como,
por exemplo, o princípio da igualdade entre os cônjuges: O matrimônio é um ato legal, majestoso por meio do qual homens e mulheres se juntam, acatando aos princípios jurídicos, com a intenção de constituir comunhão total de vida. Comunhão que tem como alicerce o “princípio da igualdade dos cônjuges”.
Entretanto, Arnaldo Rizzardo60 afirma que: O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferentes se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.
Numa visão clássica sobre casamento, Marco Aurélio Vianna61 afirma “que é o
contrato celebrado entre um homem e uma mulher visando a uma integração
fisiopsíquica”. O casamento tende, então, a ser um contrato de direito de família, que estando
em conformidade com a lei, gera a união de um homem e uma mulher, para que estes
possam regularizar suas relações sexuais e amorosas perante a sociedade, prestando
assistência mutua e aos cuidados da prole advindas dessa união62.
É o modo pelo qual se une um homem e uma mulher, Yussef Said Cahali63
observa que é: Através do matrimonio que duas pessoas de sexo diferente adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão moral, espiritual, objetiva e material, o que não coincide
59 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. São Paulo: LTr, 2003. p. 975-976. 60 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 17. 61 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. 2. Ed.Belo Horizonte: Del Rey , 1998. 2v. p. 42 62 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 19. 63 CAHALI, Yussef Said. Divorcio e separação. 9. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. p. 23.
25
necessariamente com os efeitos que resultam das relações pessoas entre companheiros.
Cumpre examinar que José Leamartine Correa de Oliveira64 considera
casamento como um negócio, inteiramente ligado ao direito de família. Como sendo o
meio pelo qual um homem e uma mulher passam a possuir vínculos jurídicos através de
uma relação matrimonial. “Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz
ampla e duradoura comunhão e vida.”
No mesmo sentido, disserta Silvio de Salvo Venosa65 definindo o casamento
como um negócio jurídico que dá margem à família legítima, que “amolda-se à noção
de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características
de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos”.
Assim, o casamento é o centro do direito de família, pois do ato surgi o negocio
jurídico, e se extraem normas fundamentais, que vão das formalidades até a conclusão
material do fato, acarretando-se, portanto, em uma relação de direitos e deveres entres
os cônjuges, e também assistência no âmbito material e espiritual e os devidos
cuidados com a sua prole66. E ainda, conceitua Carlos Alberto Bittar67, sobre o tema: O casamento é acordo de vontades tendentes à comunhão espiritual e material de pessoas de sexo oposto, dispostas a constituir família, nos termos da lei. Configura contrato solene que opera a integração de homem e de mulher desimpedidos para a consecução das respectivas finalidades, individuais e sociais, consoante o direito aplicável.
Dessa forma, o casamento figura como “a união permanente entre o homem e a
mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e
de criarem os seus filhos68”.
Oportuno tornar a dizer que, Paulo Lôbo69 conceitua o casamento como “um ato
jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher
64 OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 121. 65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p. 40. 66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p.39-40. 67 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p.59 68 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 22. 69 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. 2008. p. 76.
26
constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do
Estado”.
Por ser um ato solene, se reveste de requisitos formais para sua realização,
Caio Mário da Silva Pereira70, descreve que “o matrimonio é ato solene. Ainda quando
se depende toda pompa, não abdica de requisitos formais que o retiram da craveira
comum dos contratos em geral, revesti-lo de um ritual completo”.
Portanto, a livre vontade entre os cônjuges, é o ponto de partida do casamento,
tendo essa condição normatizada pelo Estado para oficializar sua realização, trazendo
consigo as formas, as normas e os seus efeitos, isto é, ocorrendo a inserção das regras
escritas é impossível a distanciação dos nubentes, e estes devem promover a mutua
assistência e o dever da fidelidade71.
O interesse mútuo do Estado na realização do casamento figura também como
proclamação dos interesses públicos e do bem comum da sociedade, no tocante elenca
Antunes Varella72: Do fato de ser essencial à realização do casamento civil (comum) a intervenção do Estado, sendo a proclamação feita pelo oficial publico que assinala o momento exato da perfeição do ato, extraem alguns autores a ilação de que o casamento não é um ato jurídico do foro privado dos contraentes. O casamento interessa também ao Estado, que, através do seu representante, como defensor do interesse publico (ético-social) subjacente a criação duma nova família, seria também parte no ato jurídico matrimonial. Certo é, porém, que a intervenção do Estado não tira que o casamento seja um puro ato dos nubentes, tal como a intervenção obrigatória do notário na realização da escritura publica ou na aprovação do testamento cerrado não priva os atos documentados do seu mero caráter negocial. A intervenção do Estado não reveste natureza constitutiva.”
Em nosso ordenamento jurídico, existem duas conceituações consideradas
clássicas. A primeira consiste em prolatar que o casamento é um ato solene, no qual
dois indivíduos de sexos diferentes se juntarem, sob a premissa de fidelidade recíproca
e uma verdadeira comunhão de vida73, e a segunda consiste em definir o casamento
70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 37. 71 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002. p. 55. 72 VARELA, Antunes. Direito da Família. 3. ed. Lisboa: Petrony, 1993. v. 1. p. 183. 73 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos e família. Campinas: Russell editores, 2003. p. 47.
27
como um ato de um contrato bilateral e solene, no qual um homem e uma mulher se
unem indissoluvelmente, legalizados pelo Estado, e prometendo o mais estreito
compromisso de vida em comunhão e comprometendo-se a criação e educação da
prole que tivera em comum74.
Verifica-se, portanto, que o matrimonio pode ser definido como uma união entre
o homem e a mulher, em conformidade com a lei, a fim de regularizarem as suas
relações sexuais perante a sociedade e ajudarem mutuamente a vida em comunhão, da
mesma forma que devem promover o sustento da prole75.
1.6 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
O casamento é o centro da origem dos efeitos jurídicos, tanto os pessoais,
patrimoniais como também os sociais76.
Os efeitos jurídicos do casamento estão regulados pelo direito matrimonial,
através das relações pessoais e patrimoniais, que emergem dessa entidade familiar,
tendo então a total proteção do Estado. Tais efeitos são conseqüências diretas da
realização do casamento, tais como: “[..] a constituição de família; a instituição do estado matrimonial; a formação da sociedade conjugal; a possibilidade de geração de prole; a assistência recíproca imaterial e material; a comunicação do nome; a comunicação patrimonial, nos termos da lei; a exclusividade nas relações sexuais; a criação de vínculos de parentesco entre os familiares do casal; e a fixação de direitos deveres recíprocos entre os cônjuges e os parentes” 77.
Nesse sentido Valdemar P. da Luz, escreve que os nubentes não terão após a
realização do casamento os mesmo direitos e deveres de pessoas solteiras, pois
estarão adquirindo status de casadas, vivenciando uma nova situação jurídica
passando a sujeitar-se aos efeitos de natureza pessoal e patrimonial normatizados pelo
74 CLÓVIS, Beviláqua. Direito de família. São Paulo: Red Livros, 2001. p. 46. 75 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p.21-22. 76 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 117. 77 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 61.
28
Direito de Família78. O casamento gera, então, efeitos que atingem não somente os
consortes, mais toda a sociedade pela sua relevância e têm como o principal deles, a
afirmação da existência de uma nova família matrimonial79.
As conseqüências do casamento se difundem no “ambiente social, nas relações
pessoais e econômicas dos cônjuges e nas relações pessoais e patrimoniais entre os
pais e filhos, dando origem a direitos e deveres, que são disciplinados por normas
jurídicas” vigentes no ordenamento jurídico brasileiro80.
A possibilidade de alteração do nome do cônjuge, a fixação do domicilio do
casal, surgimento e crescimento do patrimônio em comum, e em alguns lugares do
mundo a conquista da nacionalidade são conseqüências da unidade familiar advinda
com o casamento civil81.
Nesse entendimento, Maria Helena Diniz82 escreve que o casamento cria
automaticamente novas situações jurídicas aos consortes: Com o ato matrimonial nascem, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem publica e interesse social, e que não se medem em valores pecuniários, tais como: fidelidade recíproca, vida em comum no domicilio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, I a IV).
Dessa maneira, o matrimonio irradia, inúmeros efeitos e conseqüências no
ambiente social, e também nas relações econômicas e pessoais dos consortes e sua
família, efeitos estes disciplinados por normas jurídicas de direito de família83. A
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, reconhece a família como base
da sociedade e merece total proteção do Estado. Entre os efeitos pessoais gerados
pelo casamento, a mudança de estado civil é o mais notável, acarretando uma série de
atribuições legais. Também se cria direitos patrimoniais começando a existir bens
imóveis e moveis comuns aos cônjuges84.
78 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 38. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 125. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 124. 81 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 92. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 127. 83 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 164. 84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 151.
29
De uma forma mais resumida, Carlos Alberto Bittar85 relata que o casamento
produz os seguintes efeitos jurídicos: [...] instituição de família; criação de laços de parentesco entre cada cônjuge e os parentes do outro; ingresso dos nubentes no estado de casados com direitos e deveres próprios; emancipação do cônjuge, se menor; comunicação do nome (opcional aos nubentes: CC, art. 1.565, §1º); regularização de relações sexuais e exclusividade; possibilidade de geração regular de filhos; formação do vínculo conjugal; instituição de sociedade conjugal, núcleo básico da família; comunicação espiritual entre os cônjuges; comunicação patrimonial; e ingresso do cônjuge na ordem sucessória legítima do outro.
Portanto, o casamento, é um fato social que irradia efeitos jurídicos para os
consortes a partir da sua celebração, efeitos estes divididos em três espécies: social,
pessoal e patrimonial.
Complementando o estudo faz-se necessária abordar cada efeito acima citado.
1.6.1 Pessoais
O efeito jurídico pessoal do casamento tem como marco principal o surgimento
de uma “comunhão plena de vida, com base em direitos e deveres do cônjuge (CC, art.
1.511)” 86.
As relações pessoais diante do matrimônio são tratadas no Código Civil de
2.002 como “eficácia do casamento” dando lugar aos “efeitos jurídicos” relatados no
codex de 1.916, colocando em pratica a disseminação do princípio da igualdade de
direitos e deveres entre os cônjuges. Deixando, então, de existir a figura do marido e da
mulher, para vigorar outros termos mais igualitários, como “consortes, companheiros e
responsáveis” (art. 1.565) 87.
85 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 66-67. 86 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.169.
30
Os direitos recíprocos, destacados no Código Civil de 2.002, artigo 1.56688, que
emergem diante da celebração do matrimonio, são de fato os efeitos pessoais mais
conhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro: Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.
O dever de fidelidade destina-se a coibir cada consorte de praticar relações
sexuais com estranhos89, definindo-se como o alicerce da vida conjugal e da família
matrimonial, caráter do casamento “monogâmico do casamento”90.
Para Valdemar P. da Luz91, “a vida em comum, no domicílio conjugal, constitui-
se em exigência que, a nosso ver, não se compadece com a nova realidade social, não
devendo, portanto, merecer a mesma consideração dos tempos de antanho”.
O dever de mútua assistência decorre dos cuidados que cada um deve ter com
o outro consorte, diante das doenças, tragédias e adversidades que possam ocorrer na
constância do casamento92.
Nesse entendimento, destaca Carlos Roberto Gonçalves93, que o matrimonio
traz diversas situações jurídicas: [..] é importante salientar que do casamento advém uma situação jurídica relevante para os cônjuges, que adquirem um status especial, o estado de casados, que se vem somar às qualificações pelas quais se identificam no seio da sociedade e do qual decorrem, como foi dito, inúmeras conseqüências, que não se aferem em valores pecuniários, mas têm expressiva significação, especialmente no tocante às relações jurídicas com a prole e com terceiros. (Caio Mario da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 164)
Dessa maneira, a celebração do casamento, cria a família conjugal, esboçando
assim, efeitos de caráter pessoais. Entre os mais relevantes, destaca-se o da fidelidade
88 BRASIL, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2.002. 89 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 39. 90 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. 127. 91 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 39. 92 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 40. 93 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.168.
31
e respeito recíprocos; vida em comum; e guarda dos filhos, sendo o que comprova a
existência de fato de uma família, é a confiança e monogamia entre os consortes, vida
companheira dentro do lar, e a criação educacional, moral e afetivo da prole.
1.6.2 Sociais
Os efeitos sociais têm importante ligação com as conseqüências oriundas com
o Casamento, emergindo por toda a sociedade, destacando que ‘’a constituição da
família é o primeiro e grande efeito do Casamento’’, sem, contudo desfavorecer as
demais formas de constituição familiar, porém, a ordem constitucional apregoa que a
família é a base da sociedade e terá direito à proteção dos Estado conforme artigo 226,
§5º da Constituição Federal de 1988.
Esses efeitos são realçados por elementos expressivos, como diz Euclides
Benedito Oliveira94 “são os que se caracterizam atinentes à posição do cônjuge no meio
familiar e comunitário, com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou de
afinidade com os elementos do grupo”, ou seja, efetiva a mudança do estado de apenas
nubentes para casados, ou marido e mulher, aos quais passarão a ser vistos pela
sociedade como um casal e que terão um papel dentro dela muito importante, além da
procriação.
Os efeitos sociais do casamento projetam-se no ambiente social e suas
conseqüências são sentidas por toda a sociedade. A legalização da pratica sexual dos
cônjuges, impedindo a prática com terceiros surge com o matrimonio. Sendo o principal
efeito social a constituição da família “legitima ou matrimonial” perante toda a orla
social, e merecendo total proteção do Estado95.
94 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003. p. 38. 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.165.
32
O casamento gera também, o status de casados para os cônjuges, tornando
plenamente capaz aquele menor for, através da emancipação96. Efetiva-se, por outro
lado, o vinculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro97.
Além da constituição da família, tida como principal efeito matrimonial, o
casamento produz emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente
capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, §único, II), instituí, ainda, o
vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e
2º) 98.
Então, dentre os efeitos jurídicos sociais do casamento, a constituição da
família perante a sociedade, é o mais relevante de fato, pois torna pública a efetivação
das relações sexuais entre os cônjuges. Alterando o estado civil destes, tornando maior
aquele incapaz, através da emancipação, e pronunciando o vínculo de afinidade entre
cada consorte e os parentes do outro99.
1.6.3 Patrimoniais
Os direitos e deveres, emergentes aos cônjuges com a celebração do
casamento, estão diretamente ligados os efeitos patrimoniais e econômicos de cada
um.
Neste contexto, Carlos Roberto Gonçalves, destaca que o regime de bens é o
guia da vida conjugal100: O casamento gera, para os consortes, além dos efeitos pessoais, conseqüências e vínculos econômicos, consubstanciados no regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o poder familiar, no direito sucessório etc.
96 Art. 5, § único, inciso II do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 97 Art. 1.595, §§ 1º e 2º do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 129. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 125-126. 100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170.
33
O pensamento da ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, sobre o tema é que
esses direitos e deveres surgidos após a celebração do matrimônio são,
incontestavelmente, regidos pelo regime de bens ao qual o casamento se constatou101.
De modo que possa administrar determinados atos jurídicos praticas pelos consortes: A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus defeitos. De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. È constituído, portanto, por normas que regem relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimonio.
O regime de bens, como visto, está inteiramente ligados aos efeitos
patrimoniais, que consiste na observância do regime escolhido reger e administrar os
bens do casal, assim disserta Ana Lúcia Pedroni102: “o regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelos cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelo cônjuges ou conforme determinado por lei.”
Antes da celebração do casamento, os consortes, podem optar através de
pacto antenupcial, regime de bens que lhe melhor servir para a administração dos bens
do casal. O regime de bens é, “em princípio, irrevogável”, isto é, somente poderá ser
alterado em condições pré-estabelecidas. Após a celebração do matrimônio, passa na
concepção de Carlos Roberto Gonçalves, passa a ser “imutável”. Nos casos de
reconciliação para os casais já separados legalmente, continuará o regime adotado na
primeira união. Perante o divórcio, pode-se alterar o regime de bens em uma nova
união.
Independentemente do regime de bens que existe em um matrimônio, os
cônjuges tem o dever de mútua assistência. As unidades patrimoniais e econômicas
estão ligadas ao regime que rege a vida do casal, como no sistema de outorga uxória
101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 149-150. 102 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. 2005. p. 54.
34
de que os cônjuges necessitam para alienarem imóveis e praticar atos da vida civil, que
possam desvalorizar a massa comum do casal103.
Acerca dos regimes de bens que regem os bens particulares e bens comuns do
casal, escreve Valdemar P. da Luz104 que: “Desse modo, podem os mesmos decidir se os bens que cada um possui, mais os que forem adquiridos pertencerão a ambos (comunhão universal de bens), se somente os bens que forem adquiridos após o casamento serão bens comuns (comunhão parcial de bens) ou se os bens presentes e futuros continuarão sendo de exclusiva propriedade daquele que o adquirir (separação de bens).”
Os efeitos jurídicos do casamento se irradiam, sobre os aspectos sociais, que é
o relacionamento do casal entre si e perante a sociedade, pessoais, nas relações do
casal, distribuídos entre direitos e deveres, e também os patrimoniais, que são regidos
pelo regime de bens escolhidos pelo casal antes do casamento105.
Realizado as considerações sobre o conceito, caracteres, finalidade, natureza
jurídica e os efeitos do Casamento, apresentar-se-ão, no próximo capítulo, os Regimes
de Bens regulados pelo ordenamento jurídico brasileiro.
103 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 93. 104 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 40. 105 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 124.
35
2 REGIMES DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
2.1 PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial ou contrato nupcial, está regulamentado nos artigos 1.653
à 1.657 do Código Civil vigente.
O princípio da liberdade dos pactos antenupciais antecede o princípio da
variedade de regime de bens, que consiste em regrar e normatizar as relações
humanas, afirmando que o casamento será regido por apenas um regime matrimonial.
Assim, pode-se afirmar que os consortes podem optar pelo regime de bens que melhor
lhe servirem para reger e administrar seus interesses econômicos, podendo ainda,
combinar mais de um regime tornando especial, através de cláusulas que não
desrespeitem a ordem e princípios públicos, os fins e a natureza do matrimônio106.
É por meio do pacto antenupcial que os nubentes formalizam e exteriorizam a
escola do regime que irá reger seu patrimônio durante o casamento107.
O regime de bens que vigorará no casamento, é estabelecido através de pacto
antenupcial, caso os cônjuges não optem pela da comunhão parcial. Neste
entendimento Moacir César Pena Jr108, define-o como: Negócio jurídico de direito de família, o pacto antenupcial, também chamado de convenção antenupcial ou ainda de contrato antenupcial, tem como objetivo estabelecer, antes do casamento, o regime de bens que nele vigorará. Solene, deve ser formalizado por escritura pública (art. 215 do CC/2002), e só terá eficácia se o casamento se realizar (art. 1.653 do CC/2002).
Ainda neste diapasão escreve Maria Berenice Dias acerca do tema109:
Antes do casamento, durante o processo de habilitação (arts. 1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem, de forma que melhor lhes aprouver, por meio de pacto antenupcial (art.
106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 151. 107 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 5 ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 89-90. 108 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 187. 109 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 217.
36
1.640, § único): negócio jurídico de natureza patrimonial. Esta liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (art. 1.641).
Para Lisboa110, pacto antenupcial “é o negócio jurídico celebrado entre os
nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a partir da celebração do
casamento civil”. Caracteriza-se por um contrato solene, no qual as partes estabelecem
o regime de bens que melhor rege sues interesses perante a administração dos bens
nas relações matrimoniais111.
Seria Inadequado esquecer, que não elegendo os nubentes o regime da
comunhão parcial de bens, no decurso do prazo de habilitação, necessitam procurar o
oficial do cartório, para solenizar por documento público, o pacto antenupcial 112 .
Nesse contexto, Fiúza113, descreve que:
O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. (...) É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.
Conforme Silvio Rodrigues114 elucida, quanto à escolha do regime de bens
pelos consortes, somente a forma da comunhão parcial de bens não é necessário que
os mesmo convencionem pacto antenupcial, que é presumida pela lei. A escolha por
qualquer outro regime de bens importa na realização de ajuste e cláusulas pelas partes,
“levado a efeito por meio de pacto antenupcial”.
Entende Diniz115, que o regido no contrato de núpcias seja acerca do conteúdo
patrimonial do casal: O pacto antenupcial é negócio dispositivo que só pode ter conteúdo patrimonial, não admitindo estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter pecuniário que não digam respeito ao regime de bens ou que contravenham preceito legal.
110 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 165. 111 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 120. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 89. 113 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1512. 114 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 154.
37
Nesta esteira, afirma Águida Arruda Barbosa116 que, “o pacto antenupcial é um
contrato conjugal destinado a regular o regime matrimonial dos bens, mas não se trata
de uma liberdade sem limites, porque existem regramentos que precisam ser
respeitados”.
Contudo conceitua Silvio Rodrigues117: Pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.
O pacto antenupcial é então considerado um contrato solene e condicional, no
qual os consortes dispõem sobre o regime de bens que regira e valera diante deles
após a celebração do matrimônio. É solene, pois deve ser lavrado via escritura pública,
não tendo eficaz o pacto realizado no formato de contrato particular. É condicional, a
partir do casamento válido que este terá eficaz perante terceiros118.
Divulga o artigo 1.653 do Código Civil: “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial
se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
Dessa forma, o artigo supra citado, relata que será nulo aquele pacto firmado
somente entre as partes, sem um registro em cartório e somente terá sua eficaz após a
realização do casamento, assim Maria Helena Diniz119, faz menção as estipulações
existentes e necessárias no pacto antenupcial: O pacto antenupcial deve conter tão somente estipulações atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão nulas as cláusulas que contravenham disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais paternos, maternos etc. (CC, art. 1655). Igualmente não se admitem cláusulas que ofendam os bons costumes e a ordem pública.
Sobre as regras fundamentais dispostas nos pactos antenupciais, Roberto
Senise Lisboa120argumenta que: a) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunhão de bens, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento prevalecerá, se o pacto antenupcial silenciar a esse respeito; b) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante terceiros por meio do seu
116 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. 2008. p. 104. 117 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 405. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 153. 120 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 165.
38
registro; c) a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor é condicionada à ratificação do seu responsável legal, salvo quando o regime de separação for o necessário por determinação legal; d) as partes podem livremente dispor, respeitadas as regras de ordem pública.
De forma exemplificada, o pacto não é nulo, somente as cláusulas que
dispensem os nubentes dos direitos e deveres, tais como: fidelidade, coabitação e
mútua assistência; aqueles que eximem ou excluem a mãe do poder familiar; faça
mudança à ordem hereditária da família; mudança e ajustes o regime de bens, uma vez
que o casamento somente poderia ser regido pelo regime da separação obrigatória; e
cláusulas que excluem a anuência do outro consorte para venda do patrimônio, nos
casos que deve ser obrigatória a outorga uxória121.
Os contratos de núpcias são condicionados à eficácia do casamento, enquanto
o este não ocorrer fica suspenso, o pacto antenupcial não entra em vigor. A confecção
e habilidade para a propositura do pacto antenupcial, deve respeitar as mesmas
impostas para o casamento, isto é, menores de 18 anos e maiores de 16 anos, é
condicionada a outorga do representante legal deste122
O autor contínua, escrevendo a acerca das estipulações que deveram constar
pacto antenupcial, para preservar os interesses dos consortes:123: Sendo assim, as estipulações permitidas no pacto antenupcial são as de caráter econômico, não havendo, portanto, nenhum valor as cláusulas que excluírem os cônjuges do dever de fidelidade, coabitação, mutua assistência, sustento e educação dos filhos e exercício do poder familiar.
Para Sílvio de Salvo Venosa124o pacto antenupcial merece uma conceituação
mais técnica: O pacto antenupcial é negocio jurídico de direito de família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se. Não se admitem outras disposições estranhas a essa finalidade. Essa escritura não admite, por exemplo, pactos sucessórios entre os cônjuges, que devem ser objeto de testamento individual de cada cônjuge.
121 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 153-154. 122 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 123 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 124 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 185–186.
39
Da mesma forma ocorre com o casamento entre menores de idade, onde o
pacto só passa a valer após a aprovação do representante legal os menores125.
Entretanto, nos casos em que o regime de separação é obrigatório, a
convenção antenupcial encontra-se impedida, sendo irrelevante a concordância do
representante126.
Finalmente, conforme preceitua o artigo 1.653 do Código Civil, o pacto
antenupcial é solene, ou seja, não pode ser realizado por um simples instrumento
particular, terá de ser estipulado em cartório e lavrado por escritura pública,
observando-se que se tornará ineficaz, se não seguir-lhe o casamento. As cláusulas
permitidas no pacto antenupcial são as de caráter econômico, não sendo válidas as que
excluírem os cônjuges do dever de coabitação, mútua assistência, sustento e educação
dos filhos e o exercício do poder familiar127.
2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
O regime de comunhão parcial de bens, também é chamado de regime misto,
pois trata sobre os bens tanto da comunhão universal e como também na separação.
Tem em sua principal definição, no que tanto a comunhão, ou ligação, dos bens
adquiridos durante o casamento. Por isso, a questão de os bens particulares não se
misturarem aos bens adquiridos com o esforço mutuo do casal128.
Nesse entendimento, que escreve Silvio Salvo de Venosa129 sobre o tema,
afirmando que dentro do regime da comunhão parcial, os bens adquiridos após o
casamento formam a comunhão do casal, e os bens anteriores formam o patrimônio
particular: A idéia central no regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no direito português, é a de que os bens
125 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 406. 126 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 138. 127 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 120. 128 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 210. 129 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 187.
40
adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal. Cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. É o regime legal, o que vigora nos casamentos sem pacto antenupcial ou cujos pactos sejam nulos, vigente entre nós após a lei introdutória e regulamentadora do divórcio (Lei nº 6.515/77). Não havendo convenção antenupcial ou sendo esta nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Assim, destaca-se que o regime existe pelo envolvimento de três patrimônios, o
particular do marido, o particular da mulher, e por fim o adquirido onerosamente após o
casamento, com o fruto do esforço em comum. É considerado, também, o regime legal,
ao ser implantado automaticamente no ato do registro, na ausência de pacto
antenupcial130.
Dessa maneira, assevera Silvio Salvo de Venosa131 que: Na comunhão parcial, comunhão de aquestos ou separação parcial, como também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do antes do casamento, e os bens comuns, amealhados após o matrimônio. Trata-se de regime da maioria absoluta dos casamentos realizados após 1977, pois os pactos nupciais são raros.
A lei do Divórcio n. 6.515/77, passou a definir que o regime legal a ser praticado
no Brasil, será o da comunhão parcial de bens, em caso de não existir pacto
antenupcial versando sobre outro regime, ou este não estiver nulo132.
Não optando os nubentes em celebrar pacto antenupcial, que define como será
a gerido os bens adquiridos antes e depois do matrimonio, prevalece o regime legal,
que é o da comunhão parcial de bens. Naqueles que existir pacto antenupcial em que
se verificou nulidade ou ineficaz, fica definido que vigorará o regime legal133.
Os bens que os cônjuges receberem como herança ou doação, durante a
constância do casamento, os bens adquiridos com valores particulares e os bens que
cada um possuía anteriormente a união conjugal se conservam como propriedade
130 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002. p. 184. 131 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 132 “Artigo 258 - Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.” 133 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 204.
41
exclusiva, não fazendo parte dos bens comuns do casal. Nessa assertiva, Maria Helena
Diniz134 corrobora: Esse regime, ao prescrever a comunhão dos aquestos, estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os, maritalmente, pois ao menos parcialmente seus interesses são comuns, permitindo, por outro lado, que cada um conserve como seu aquilo que já lhe pertencia no momento da realização do ato nupcial.
Os nubentes ao encaminharem o pedido ao tabelionato para o casamento,
automaticamente aderem ao regime da comunhão parcial. No caso de optarem por
outro regime, deve-se a escolha ser feita no mesmo ato, e por escritura pública.
Conforme estabelece o artigo 1.640 do Código Civil de 2.002: Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.
Diante do exposto, pode-se verificar que o regime se forma a partir de duas
classes de bens comuns entre os cônjuges: o patrimônio que o marido e a mulher
possuíam antes da comunhão de vida, e os bens comuns entre eles. Os bens
adquiridos por herança ou doação, fazem parte do patrimônio particular do que
recebera, e os bens adquiridos após a vida em matrimonio permanecem dentre da
comunhão, tornando-os assim, bens comuns ao casal135.
Sobre o conceito dado ao regime da comunhão parcial de bens, a definição de
Moacir César Pena Jr136 é bastante completa e reforçando que se trata do regime legal
utilizado no País: É o regime padrão, adotado pela nossa legislação, em casamentos celebrados sem convenção nupcial (art. 1.640 CC/2002). Também chamado de regime legal ou oficial, caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens particulares adquiridos antes do casamento – aquilo que os nubentes já possuíam, o que herdarem ou receberem por doação, considerando os sub-rogados em seu lugar, não se misturam – assim como pela comunicabilidade dos bens adquiridos
134 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 163. 135 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 190. 136 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 122-123.
42
após o casamento – tudo o que for adquirido durante a união é comum aos cônjuges e dividido em caso de separação. (art. 1.658 do CC/2002).
O doutrinador Roberto Senise Lisboa137, é sucinto ao escrever sobre o conceito
de regime parcial de bens, ao verificar que se trata de uma “comunhão parcial ou
limitada de bens é aquela que somente importa na comunicação dos bens adquiridos
durante a vigência do casamento.” Portanto, basicamente, somente os bens adquiridos
durante a vigente do casamento estariam sobre o rogo deste regime.
Desse modo, o regime da comunhão de bens, trata-se de um regime em que os
bens futuros estão em comunhão, e os bens adquiridos no passado, antes da
realização do casamento e com o esforço de apenas um dos cônjuges estão regidos
por um regime de separação. Excluindo assim, os bens que os cônjuges possuem ao
casar ou que venham a receber a titulo gratuito ou causa alheia ao casamento, como
doações e sucessões hereditárias138.
Os bens antigos do marido e da mulher não se unem a comunhão, depois da
cerimônia do casamento, a norma descreve que eles serão incorporados como bens
particulares, durante a constância do casamento139. São excluídos da comunhão
parcial, de acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.659:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes;
Os bens que cada cônjuge possuía ao casar são considerados particulares.
Assim como os bens herdados ou recebidos em doação depois o casamento, bem
137 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 160. 138 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 178. 139 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 222.
43
como os adquiridos com recursos exclusivos de um dos nubentes em sub-rogação dos
bens particulares140, estão excluídos da comunhão de bens.
Os consortes poderão ingressar no casamento com obrigações anteriores,
desde que este tenha responsabilidade pessoal, respondendo exclusivamente com os
bens particulares que juntou na comunhão de vida141.
Não se comunicam, também, as obrigações advindas de atos ilícitos142.
Devendo a responsabilidade ser exclusivamente pessoal do cônjuge que as trouxe para
o casamento. Somente responsabilizará ambos os cônjuges, quando a obrigação ilícita
for para o beneficio comum do casal e tiverem ciência do fato143.
Os bens de uso pessoal, como livros, objetos, jóias e roupas, deverão ser
entendidos como de uso exclusivo e pessoal e serem excluídos da comunhão de
bens144.
O que cada cônjuge recebe a titulo do seu esforço, e pelo seu trabalho, como
proventos e salário, não integram a sociedade conjugal. Integrando seu patrimônio
particular, mas no momento em que utilizam este salário ou provento para adquirirem
bens em comuns, passam a serem geridos pela comunhão parcial de bens, por se
tratarem de bens adquiridos na constância do casamento145.
As rendas obtidas por meio de pensões, meio-soldos, montepios entre outras,
também não fazem parte do patrimônio comum, conforme elucida Maria Helena Diniz146
que: As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, por serem bens personalíssimos, pois a pensão é o quantum pago, periodicamente, por forca de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistência, o meio-soldo é a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei n. 9.698/46, art. 108), o montepio é a pensão
140 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 211. 141 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 164. 142 “Toda ação ou omissão, intencional ou não que cause dano a outrem ou viole direito alheio”. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário Jurídico e Latim Forense. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 21. 143 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 212. 144 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. In: Heloisa Maria Daltro Leite (Org.) Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 341. 145 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 636. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 165-166.
44
que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não.
Desta forma, entram na comunhão, onerosamente, conforme preceitua o artigo
1.660 do Código Civil brasileiro: I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V – os frutos dos bens comuns, ou dos bens particulares de cada cônjuge, percebido na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Se não houver prova em contrário de que foram adquiridos anteriormente a
comunhão parcial de bens, os bens adquiridos durante o matrimonio, serão reputados
como comuns147. Os bens que forem adquiridos pelo esforço comum, ou até mesmo por
prêmios da loteria federal, integrarão o patrimônio comum do casal148. É parte dos bens
do casal aqueles recebidos a titulo de doação ou herança durante a vigência do
casamento e em favor de ambos149. Quando existir benfeitorias em bens particulares,
serão estas incorporadas ao comum do casal. Para que não ocorra o enriquecimento
sem causa, por um dos cônjuges150. Como também os frutos desses bens particulares e
dos bens comuns dos consortes, no qual se constituem de um patrimônio produzido
pelo casal após o casamento·. Nesse entendimento retrata Andréa Rodrigues Amin151,
aonde “Os frutos dos bens comuns certamente devem também integrar este patrimônio
comum. Não se vê, entretanto, razão para que os frutos dos bens particulares de cada
cônjuge também passem a integrar este mesmo patrimônio”.
147 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2003. p. 191. 148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 149 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. 2004. p. 343. 150 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 151 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. 2004. p. 343.
45
A comunhão se encerra, pelas suas causas específicas, como a morte,
desfazimento do casamento ou do vínculo, partilhando assim o que for comum ao
casal, em caso de separação, anulação ou divorcio152.
Acerca da aceitação deste regime Arnaldo Rizzardo escreve que adoção deste
“regime leva-se a termo no processo de preparação para o casamento. Ao
encaminharem os nubentes a petição de casamento, já elegem o regime. Se a opção
for pelo regime de comunhão parcial, basta a anotação no processo de habilitação153”.
Assim, verifica-se que o regime da comunhão parcial de bens, é o regime legal
adotado no Brasil, conforme descreve o artigo 1.640154 do Código Civil, que vigora na
falta ou nulidade de contrato ou convenção quanto aos bens do casal. Define-se pela
divisão dos bens particulares dos consortes diante do casamento, e a comunicação
apenas dos adquiridos durante o casamento. Fica então, ressalvados os bens obtidos
por sub-rogação, herança ou doação155.
O Artigo 1.662156 do Código Civil relata que os bens do casal serão
considerados adquiridos na constância do casamento, se na haver comprovação de
serem adquiridos anteriormente, caracterizando-o como particular. Isto é, este regime
importa na comunicação dos bens adquiridos a título onerosos na constância do
matrimônio e a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tiver uma causa anterior ao
casamento157.
Observa-se, entretanto, que se trata de um regime misto, regido ora pela
comunhão universal de bens, ora pela separação de bens, caracterizando pela
separação dos bens do passado, “(bens que cada cônjuge possuía antes do
casamento)” e a união quanto ao futuro “(bens adquiridos na constância do
casamento)”, ficando assim divididos entre bens do marido, bens da mulher e bens
comuns do casal158.
152 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 124. 153 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 633. 154 “Artigo 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”. 155 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 122. 156 “Artigo 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”. 157 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185. 158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 412.
46
2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
A comunhão universal de bens, até pouco tempo atrás, era o regime legal
instituído no Brasil. Com a Lei de Divorcio de 26 de dezembro de 1977, que passou
então a legislar sobre o assunto, tornando o regime da comunhão parcial, o regime
legal e automático instaurado no ato do registro do casamento e assim mantido pelo
Código Civil de 2.002.
Destaca-se ainda, que a partir de 1.977 o regime da comunhão universal
passou a ser instituído por força de pacto antenupcial, conforme as palavras de Moacir
César Pena Jr159: Até 1.977, este era o regime legal de casamento. Com o advento da Lei do divórcio, ele perdeu essa condição para o regime de comunhão parcial (art. 1.640 do CC/2002), devendo agora ser estipulado em pacto antenupcial por escritura pública.
Dispõe o artigo 1.667 do Código Civil vigente: Art. 1667. O regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções do artigo seguinte.
As normas que imperam sobre o regime da comunhão universal de
bens, estão dispostas no Código Civil de 2.002, artigos 1.667 ao 1.686. Neste
entendimento descreve Silvio Rodrigues160: O artigo 1.667 do novo Código Civil caracteriza o regime da comunhão universal ou total declarando que ele importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como de suas dívidas passivas.
Através de pacto antenupcial, os consortes podem definir a qual regime de bens
regerá suas vidas em comunhão. Optando pelo da comunhão universal de bens, os
bens adquiridos antes e depois do casamento e as dividas de cada cônjuge se tornam
159 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 198. 160 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185.
47
comuns, fidelizando apenas uma massa geral. Tendo cada cônjuge direito a metade da
totalidade dos bens161.
Verifica-se que o regime cria uma unificação dos patrimônios do marido e da
mulher, tornando os bens do passado e do futuro um total em comum aos consortes,
possui a posse e a propriedade de todos os bens, moveis e imóveis.
Nesse entendimento define Roberto Senise Lisboa162 que afirma a: “Comunhão
universal de bens é o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e
posteriores à data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a
se tornar meeiro”.
A respeito do assunto, corrobora Carlos Roberto Gonçalves163, descrevendo
que a comunhão universal traz a unificação dos bens, que deve ser proposto através de
pacto antenupcial: Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial.
Para Silvio Rodrigues164: (...) os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele patrimônio. Trata-se de condômino peculiar, pois que insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal, extinguindo–se inexoravelmente nesse instante.
Sendo assim, a regra do regime da comunhão universal de bens, é a
comunicabilidade dos bens presentes e futuros de cada consorte, ficando de fora as
exceções descritas no artigo 1.668 do Código Civil atual165: Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170. 162 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 161. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 421. 164 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185. 165 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 186.
48
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
A cláusula de incomunicabilidade descrita no inciso I, será colocada diante de
terceiros em doações ou testamento, sempre acompanhada das cláusulas de
inalienabilidade e impenhorabilidade, sempre dando mais ênfase para a inalienabilidade
pela sua implicação nas outras duas166.
O argüido no inciso II, merece esclarecimentos167: Esclarece-se o sentido de fideicomisso, consoante o art. 1951 (art. 1.733 do revogado): a disposição testamentária através da qual o testador ordena que o legado ou a herança, implementada certa condição, se transmita a outra pessoa chamada a suceder. [...] E enquanto não verificada, os bens gravados com fideicomisso conservam a incomunicabilidade, pois sua propriedade é resolúvel. De igual modo, o direito do fideicomissário, que é eventual, não se comunica ao outro cônjuge, pois se o mesmo falecer antes do fiduciário, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade na pessoa deste ultimo, na ordem do art. 1.958 (art. 1.738 do diploma civil de 1916). Se o fiduciário, no entanto, falecer antes, passam os bens automaticamente ao fideicomissário, e se comunicam ao cônjuge.
Para Maria Helena Diniz168, as dívidas contraídas antes do casamento,
conforme descrito no inciso III, os débitos anteriores ao casamento, não se comunicam,
ficam exclusivamente sobre a responsabilidade do devedor, que deve garanti-las com
seus bens particulares, ou com bens que ele trouxe para a vida em matrimônio. No
momento que o cônjuge devedor comprovar que as dívidas foram produzidas em favor
de ambos os cônjuges, como a aquisição da futura residência do casal, a compra do
enxoval, a festa de casamento, passará estes a se comunicar.
Sobre o inciso IV, pode-se destacar169: Totalmente despropositada essa exclusão na medida em que o novo Código Civil deixou de prever as doações antenupciais como negócio jurídico nominado. A seu turno, para as doações feitas em função do
166 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 194. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 645-646. 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 172. 169 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 188.
49
casamento, incide a regra contida no inciso I, igualmente excluindo da comunhão a liberdade feita com cláusula de incomunicabilidade.
Por fim, destaca Washington de Barros Monteiro170, acerca do inciso V, que a
lei exclui da partilha na comunhão, benefícios como pensões, meios-soldos, montepios
e outras recebíveis na maioria das vezes em dinheiro. A divisão dessas vantagens
pecuniárias é impenhorável e inalienável, não se comunicando com o outro consorte,
por força de lei.
Portanto, neste regime, existe uma comunicação do ativo e do passivo, através
de uma espécie de sociedade que possui normas e peculiaridades que a disciplinam171.
Neste contexto, Silvio Salvo de Venosa172, faz uma ponderação bastante
completo sobre bens comunicáveis e incomunicáveis: Nesse regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art. 1667). Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio especial.
Destaca-se, que na comunhão universal de bens, os consortes no momento em
que optaram através de pacto antenupcial, não podem contrair sociedade civil entre si
ou com terceiros173. E ainda, determina que a administração dos bens, seja de acordo
com os moldes aplicados no regime da comunhão parcial, podendo ser exercida por
qualquer cônjuge174.
As dívidas contraídas durante a administração do patrimônio em comum do
casal, deverão ser custeadas pelos bens comuns e particulares do cônjuge que as
contraiu. Podendo, os bens particulares do outro cônjuge, responder em caso de prova
em contrário, que condiz a respeito do beneficio comum obtido com as mesmas175.
170 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 198-199. 171 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007, p. 170. 172 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p.193. 173 Artigo 977 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 174 Artigo 1.663, § 1º e 1.670 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 172.
50
Nem todos os bens que fazem parte do acervo patrimonial do casal são
comunicáveis, conforme o artigo 1.668 do Código Civil já demonstrou, existem bens não
comunicáveis, que são determinados pelo caráter personalíssimo ou a sua própria
natureza.
Dessa maneira, o regime da comunhão universal ou total de bens, transfere a
posse e a propriedade dos bens comuns do casal aos dois cônjuges. Fazendo com que
cada um tenha metade dos bens do outro cônjuge e a administração deste seja, por
ambos, formando, então, uma massa conjugal.
2.4 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
O regime da separação apresenta duas condições essenciais para sua
efetivação, à primeira é a convencional, que deve ser requerida pela vontade das
partes, isto é, através de pacto antenupcial, e a segunda é obrigatória quando a lei
assim dispuser pela sua obrigatoriedade. Dessa maneira, os bens adquiridos na
constância do matrimonio, pertence isoladamente a apenas um dos cônjuges,
administrando-os independentemente da anuência do cônjuge, salvo quando a lei
determinar176.
Para Silvio Rodrigues177 o regime da separação de bens, determina que cada
cônjuge administre e conserve seus bens particulares, podendo ser conceituado como
o: Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio, e a administração e disponibilidade de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.
As obrigações do casal, como despesas em comum, são arcadas por ambos os
cônjuges com receitas de seus bens e força de trabalho. Somente quando não existir
pacto em contrário, que determine que apenas um dos cônjuges arque com as
176 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 162-163. 177 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 190.
51
despesas do casal, não haverá a necessidade de os gastos comuns sejam igualmente
repartidos178.
No mesmo entendimento e de forma mais completa Arnaldo Rizzardo179, escreve que:
[...] os cônjuges conservam exclusivamente para si os bens que possuíam quando do casamento e aqueles que adquirem ou vão adquirir na constância do casamento. Há completa separação do patrimônio dos cônjuges, nada tornando-se comum, inclusive aquilo que advém do esforço conjunto. Cada consorte é proprietário do capital ativo e passivo existente antes de casar e daquele formado posteriormente, competindo a cada um a posse a administração [...].
Destaca-se Águida Arruda Barbosa e Claudia Stein Vieira180 acerca das
responsabilidades de cada cônjuge dentro do regime de separação de bens: O regime de separação total de bens decorre da lei ou de pacto antenupcial, e nele cada consorte reserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens presentes ou futuros, e, bem assim, é de cada cônjuge a responsabilidade exclusiva pelos débitos contraídos antes e depois do casamento. No entanto, os cônjuges respondem solidariamente pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento, se foram relacionadas com a compra de coisas necessárias à economia doméstica, ou empréstimos para esse fim (art. 1.643 do CC).
Como o casamento os consortes unem suas vida dentro da comunhão, a
existência de pacto antenupcial, fazer surgir efeitos distintos, a fim de refletir diante dos
bens particulares dos envolvidos. Podendo então, ao contrário do regime de comunhão
de bens, que se conservem os bens que possuía cada cônjuge possuía antes de casar
e os bens adquiridos durante o matrimônio181.
Este regime encontra embasamento legal nos artigos 1.687 e 1.688 do Código
Civil de 2.002, conforme esclarece Paulo Lobo182: A separação absoluta é o mais simples dos regimes matrimoniais de bens. Os bens de cada cônjuge, independentemente de sua origem ou da data de sua aquisição, compõem patrimônios particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência com patrimônio comum nem participação nos aquestos. Caracteriza-se, justamente, pela ausência de massa comum. O Código Civil de 2002 ampliou o alcance do regime, ao estabelecer que o cônjuge poderá
178 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 188. 179 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 656. 180 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. 2008. p. 129-130. 181 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 191. 182 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.
52
alienar qualquer de seus bens particulares, sem autorização do outro. A norma equivalente do Código de 1916 restringia essa faculdade aos bens móveis.
O Código Civil de 2.002 ainda traz em suas disposições, quais os casos o
regime da separação de bens se torna obrigatório, o artigo 1.641 realiza esta
especificação, tais quais: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Quando depende de autorização judicial para casar, como nos casos dos
menores de idade, quando solicitam a emancipação, ao solicitarem a anuência do tutor,
e para substituir o consentimento dos pais. Também na possibilidade de um dos
nubentes ser maior de sessenta anos e quando um dos nubentes for viúvo, e existir
bens a partilhar entre os herdeiros, deve-se adotar obrigatoriamente o regime da
separação de bens183.
É importante ressaltar, que o Supremo Tribunal Federal184 já discorreu sobre o
regime da separação de bens, indicando que os bens adquiridos na constância do
matrimonio em caso de regime obrigatório, deve-se estes se comunicar. O jurista Paulo
Lobo185 destaca esta norma em sua doutrina, que “nas hipóteses de separação legal
obrigatória, comunicam-se os aquestos (súmula 377 do STF), ou seja, os bens
adquiridos na constância do casamento, sem necessidade de prova do esforço
comum”.
No que versa e entende a doutrina e a jurisprudência em geral, tem admitido,
que no regime da separação de bens, “pode haver comunicabilidade de bens havidos
na constância do matrimonio, por mutuo esforço”, a fim de evitar o enriquecimento sem
causa de um dos cônjuges186.
183 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163 184 Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. 185 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. 2008. p. 327. 186 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 186-187.
53
Os bens particulares estão livres de qualquer anuência do outro cônjuge, para
venda ou qualquer tipo de negociação perante terceiros, dessa maneira assevera Maria
Helena Diniz187: Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos consortes. Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar bens, inclusive, imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo remuneratória.
Portanto, na separação de bens os cônjuges podem estabelecer a comunhão
de alguns bens, através de uma escritura publica ou pacto antenupcial, bem como a
forma de administração destes, quando não for o caso da separação obrigatória de
bens. Não existindo esse contrato entre eles, cada consorte conserva o uso e fruto de
seus bens particulares, e também entrará para o inventario do cônjuge falecido188.
O regime da comunhão de bens, então, é baseado na proteção dos cônjuges e
de terceiros interessados, a fim de resguardar os bens do consorte ao se casar
novamente ou pra aqueles que possuírem impedimentos para viver em plena
comunhão de bens. O patrimônio do casal fica dividido em duas massas189, em que um
cônjuge não necessita da anuência do outro para usar e gozar sobre seus bens
particulares.
2.5 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS
O regime de participação final nos aquestos foi à novidade com a implantação
do Código Civil de 2.002, trata-se de um regime misto, em que durante a constância do
matrimonio versam as normas do regime da separação de bens, e após sua dissolução,
as normas que imperam são as da comunhão parcial de bens190.
187 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 183-184. 188 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 205. 189 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 215. 190 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 429.
54
Assim, pode-se afirmar no entendimento de Silvio Salvo de Venosa191, que o
regime de participação final nos aquestos, previsto nos artigos 1.672 a 1.686 do Código
Civil atual, suprimiu o regime dotal, pois “é um regime hibrido, no qual se aplicam regras
da separação de bens e da comunhão de aquestos”.
Este regime consagra então os elementos do regime da separação de bens e
da comunhão parcial, que consiste na duração da convivência conjugal, aonde cada
cônjuge mantém e administra o seu patrimônio particular, sem a necessidade de
anuência do outro sobre estes bens192. Através de pacto antenupcial, os cônjuges
podem versar sobre a alienação de bens sem a autorização do cônjuge, conforme
previsto no artigo 1.656 do Código Civil vigente193.
No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves194, o regime é semelhante ao da
comunhão parcial de bens, com uma diferença que os bens adquiridos durante o
matrimônio pertencem aquele que os comprou até a separação, quando são divididos
em partes iguais: O regime de participação final nos aquestos apresenta, como foi dito, a vantagem de permitir a conservação da independência patrimonial de cada cônjuge, até mesmo no tocante à elevação ocorrida durante o casamento proporcionando, ao mesmo tempo, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, proteção econômica àquele que acompanhou tal evolução na condição de parceiro, sem ter, no entanto, bens em seu nome.
O artigo 1.672, caput, do Código Civil brasileiro define a participação dos
cônjuges dentro do presente regime, instituindo que: No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Neste entendimento define Roberto Senise Lisboa195 que:
191 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 198. 192 BARROS, Ana Lucia Porto de. [et. al.]. O novo código civil comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. p. 1524. 193 “Artigo 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”. 194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 432. 195 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163.
55
Participação final nos aquestos é o regime em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio á partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal.
No que toca o regime de participação final nos aquestos, Silvio Rodrigues196
afirma que: Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência.
Portanto, o regime de participação final dos aquestos, atesta uma maior
atuação negocial para os consortes, sendo de grande valia para que aqueles que
exerçam atividades empresariais ou para aqueles que detinham um acervo de bens
acima da média no momento da celebração das núpcias197.
Acerca deste regime tipo, corrobora os ensinamentos de Nelson Nery Junior198,
que destaca: A eficácia desse regime de bens quanto à efetiva participação final dos aquestos só surge com o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso, o casal vive sob o regime da separação de bens. Na constância da sociedade conjugal, tudo o que os cônjuges adquiriram integrará, respectivamente, a massa do patrimônio de cada um. No momento da dissolução da sociedade conjugal, serão apurados os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, a título oneroso, e divididos pela metade para cada um dos cônjuges.
Dessa maneira, existem então, dois patrimônios distintos, o que se constitui de
bens particulares obtidos antes das núpcias e os bens adquiridos a qualquer título,
oneroso ou gratuito na constância do casamento. É considerado um regime misto, pois
durante a comunhão de vida, não existe comunicação entre os bens, que são regidos
pela separação de bens, e na dissolução conjugal, os bens se comunicam para assim
vigorar a comunhão parcial de bens199.
196 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 194. 197 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 176. 198 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743. 199 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 176-177.
56
Entende Débora Vanessa Caús Brandão200, que o patrimônio integrará o acervo
particular, por determinação legal, é chamado de inicial ou original: Por determinação legal, integrarão o acervo patrimonial particular, também chamado de patrimônio inicial ou original, os bens adquiridos pelo cônjuge anteriormente ao casamento e os que se sub-rogarem em seu lugar; os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade, e as dívidas relativas a esses bens.
As dívidas obtidas após o casamento por um dos cônjuges, serão de
responsabilidade deste, salvo se em beneficio parcial ou total do casal. O cônjuge que
pagar dívida em nome do outro pode abater e imputar esta na meação que se realiza
com a dissolução conjugal201.
Em linhas gerais complementa Maria Helena Diniz202, que afirma: Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos por um dos consortes, apenas este responderá por eles, a não ser que haja prova cabal de que revertem, total ou parcialmente, em proveito do outro (CC, art. 1.677). Se um dos cônjuges vier a pagar dívida do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento deverá ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro consorte (CC, art. 1.678). As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam o outro, ou a seus herdeiros (CC, art. 1.686).
No mesmo entendimento, examina Roberto Senise Lisboa sobre as dividas
obtidas durante a vigência do casamento, por apenas um dos consortes, este estará
automaticamente obrigado a responder por estas, exceto em casos de comprovação
em contrário, que levou a causa ser em favor também do outro cônjuge, de forma
parcial ou total, tornando a dívida comum entre eles. Pode-se também, levantar o
cônjuge, que efetuou quitação de débito exclusivo do companheiro, promover o referido
desconto na meação dos bens diante de uma dissolução do matrimônio203. As dividas
do cônjuge que foram contraídas após o casamento e que excederam a sua meação,
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 237. 201 Artigos 1.677 e 1.678 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 202 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 177. 203 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 164.
57
não serão de responsabilidade do outro cônjuge e de seus herdeiros (artigo 1.686 do
Código Civil vigente) 204.
Nesse aspecto dispõe Nelson Nery Junior205, acerca da incomunicabilidade dos
bens diante do regime da participação final dos aquestos: São incomunicáveis os bens e direitos levados para o casamento pelos cônjuges, que compõem o patrimônio de cada um, juntamente com os bens e direitos por eles adquiridos o título gratuito durante a constância do casamento. Em decorrência disso, ao término da sociedade conjugal, hão de ser apuradas três massas patrimoniais distintas: a) o patrimônio exclusivo do varão; b) o patrimônio exclusivo da mulher; c) o patrimônio autônomo comum, que será apurado no momento da dissolução do casamento, pra permitir a entrega da meação de cada um.
Finalizada a dissolução do matrimônio206, será verificado o montante dos
aquestos, excluindo-se dos patrimônios próprios: a) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; b) os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c) as dívidas relativas ao bem.
O regime de participação final nos aquestos, é inovador, oferecendo
aos nubentes a possibilidade de aderir através de pacto nupcial a um regime misto ou
hibrido, regendo os bens do casal. Verifica-se, então, que na constância do casamento,
o que guia estas relações jurídicas são as normas do regime da separação de bens,
com algumas ressalvas, se existir pacto antenupcial sobre a administração dos bens.
As regras que estipulam e normatizam os bens do casamento após a dissolução do
casamento é o da comunhão parcial de bens, pois neste momento, que se realiza o
chamamento final dos aquestos para a comunhão ou não dos bens207.
Dessa maneira, no próximo capitulo será abordado com ênfase o
princípio da mutabilidade e imutabilidade dos regimes de bens para complementação
do assunto e compreensão.
204 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 203. 205 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2003. p. 743. 206 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163-164. 207 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 127-128.
58
3 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS
3.1 IMUTABILIDADE DO REGIME DE BENS
Uma vez celebrado o casamento não mais se permitia aos consortes escolher
ou alterar total ou parcialmente regime no qual haviam escolhido anteriormente. O
artigo 230 do Código Civil de 1.916 prescrevia que “o regime de bens entre os cônjuges
começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”. Até a data da dissolução
o casamento permanecia inalterável, tendo que ser regido pelo regime escolhido pelos
nubentes antes de sua realização208.
Nesta compreensão, corrobora o entendimento de Silvio Rodrigues209, que
aduz: O legislador brasileiro de 1.916 adotou o sistema da imutabilidade do regime de bens, após o matrimônio (art. 230). Ou seja, uma vez ajustado um regime de bens e celebrado o casamento, aquele não se modifica. [...] A irrevogabilidade do regime de bens assentava em duas razões principais, a saber: a) defesa de interesse de terceiro; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.
No ordenamento jurídico brasileiro, o regime era inalterável, perpétuo. Qualquer
pretensão de modificação nele seria radicalmente nula, sendo proibido inovar. Por isso
e nessas condições, toda a modificação posterior à realização do casamento era
considerada como um ato condenado, sendo o regime imutável210. Com efeito, esse
preceito normativo foi responsável por reger todos os casamentos até o advento do
208 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 209 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149. 210 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185
59
novo código civil brasileiro211. Dessa maneira Washington de Barros Monteiro212 explica
que: Mas o Código Civil de 1.916 já punha de lado tais idéias materialistas, partindo do princípio de que o casamento representa, acima de tudo, a união das almas, a união espiritual dos afetos. Dispunha que o regime dos bens entre os cônjuges, decorrente da lei ou da convenção, começava a vigora desde a data do casamento.
Ainda diante do Código Civil de 1.916 no seu artigo 230 e sobre a
irrevogabilidade o autor213 continua: Prescrevia o art. 230 do Código Civil de 1.916 a irrevogabilidade do regime de bens entre os cônjuges. Uma vez casados, por exemplo, pelo regime da comunhão, não podiam eles, mais tarde, transmudá-lo para o da separação; vice-versa, não podiam transformar em comunhão o regime da separação em que haviam se consorciado. O regime matrimonial, pelo nosso ordenamento jurídico, era imutável e devia perdurar enquanto perdurasse a sociedade conjugal.
O princípio da imutabilidade do regime matrimonial proibia a toda e qualquer
modificação do regime matrimonial após a celebração do casamento, com a justificativa
de dar mais segurança aos consortes e terceiros214.
O regime de bens era escolhido pelos nubentes, e não poderia ser dissolvido
até a dissolução matrimonial215, pois possuía caráter imutável. Uma vez realizado o ato
solene e nupcial, não competia aos consortes mudá-lo ou substituí-lo total o
parcialmente o regime sob que se encontravam casados216.
Nesse entendimento vale à pena verificar a assertiva de Carlos Roberto
Gonçalves217, aduzindo que: O regime de bens é, em princípio, irrevogável, só podendo ser alterado nas condições mencionadas. Antes da celebração, podem os nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o casamento, ele torna-se imutável.
211 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. 2007. p. 61. 212 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185 213 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185 214 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 215 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 90. 216 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 217 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170
60
A inalterabilidade está incumbida de preservar os interesses dos cônjuges e dos
terceiros que podem ser prejudicados218.
Em consonância com o assunto, escreve Sílvio Rodrigues219 que a
irrevogabilidade do regime de bens vem acompanhada de duas razões: a) defesa do interesse de terceiros; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.
Para Valdemar P. da Luz220, existiam alguns fundamentos acerca da
imutabilidade que deveriam ser levados em conta, como a proteção à boa-fé dos
terceiros envolvidos em relações obrigacionais com o casal e a proteção dos consortes
entre si, objetivando impedir que a vida conjugal e afetiva entre os nubentes possa
afetar suas idealizações e relações de ordem patrimonial.
O princípio da imutabilidade do regime de bens, sempre teve como alicerce as
possíveis influências e solicitações da sociedade, buscavam preservar a mulher casada
e os bons costumes, uma vez que a esposa era considerada inexperiente quando se
tratava de relações econômicas e patrimoniais no casamento, que na verdade era
incumbência do marido221.
Nesse diapasão dispõe Moacir César Pena Jr222, acerca do tema: “[...] se fundamentava na proteção dos interesses dos terceiros de boa-fé que se relacionavam com o casal, assim como dos próprios cônjuges, com o propósito de evitar que o afeto e a vida em comum pudessem determinar alterações nas relações patrimoniais entre eles”.
Assim o doutrinador Sílvio Rodrigues223 percebe que a imutabilidade não é um
efeito do regime de bens, no que se refere à administração dos bens presentes e
futuros, mas senão uma característica do efeito patrimonial.
218 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 90. 219 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149 220 LUZ. Valdemar P. da. apud. WALD. Arnoldo. Direito de Família. 1992. p. 132. 221 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 2003. v.22. p. 1126. 222 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 180. 223 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 153
61
Destaca-se que a imutabilidade de regime de bens visa estabelecer que a
procura por mudanças de regime não seja um artifício ao quais os cônjuges utilizem
para prejudicar credores e herdeiros necessários adquiridos na constância do
casamento224.
Conforme ensina José Luiz Gavião de Almeida225, a irrevogabilidade e a
imutabilidade determinam que seja proibida a alteração de regime de bens: [...] a irrevogabilidade e a imutabilidade impunham a proibição da alteração do regime de bens após a celebração do casamento e duas eram as principais razões a justificá-las: uma de proteção aos nubentes e outra de proteção a terceiros.
A doutrina se preocupa em possibilitar aos cônjuges uma proteção no que
tange os prejuízos de terceiros e também os cônjuges, uma vez que o princípio da
imutabilidade dos regimes de bens atribuía segurança e garantia patrimonial, sobre as
regras que gerem o patrimônio não podendo ser modificado na constância do
casamento226.
O princípio da imutabilidade para Vanessa Caús Brandão227 está inteiramente
associado ao da irrevogabilidade assim afirma que: [...] da irrevogabilidade determinada pela lei, à doutrina acabou por consagrar o princípio da imutabilidade. Ora, se não pode revogar, não pode alterar. Se não pode alterar, o regime de bens é imutável. Temos, então, o princípio da imutabilidade do regime de bens.
Frente a este esclarecimento disserta Carlos Alberto Bittar228: O vínculo matrimonial foi definido como indissolúvel, sob interferência da Igreja, prevendo-se apenas, para os casos de rompimento da afeição entre os cônjuges, o desquite sob causas expressas na lei, que não o atingia, permanecendo, assim, os ex-consorciados impedidos de novo enlace.
224 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004. p. 189-190. 225 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 299. 226 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Direito de família e o novo CódigoCivil. Belo Horizonte : Del Rey, 2006. p. 172 227 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. 2007. p. 62. 228 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 20.
62
A inalterabilidade do regime estava relacionada a três razões principais que
vetavam esta propositura, tais quais: a) o casamento é regido pelo pacto familiar, aonde
não se pode tentar alterar o regime por conta de apenas um cônjuge, a vontade deve
ser mútua; b) evitar que o cônjuge com poder maior convencimento o exerça sobre o
cônjuge alienado; c) e a proteção de credores e herdeiros interessados que possam ser
prejudicado com a possível alteração229.
Nessa temática, Carlos Roberto Gonçalves230 explica que a justificativa para o
princípio da imutabilidade possui, quais sejam: o interesse dos cônjuges e de terceiros.
Assim evitaria que os cônjuges buscassem com certo abuso alterar o regime em seu
benefício e que os terceiros interessados ficassem com seus direitos resguardados
diante de mudança que possam prejudicá-lo.
Conforme Washington de Barros Monteiro231, as questões relevantes acerca
das razões, interesse dos cônjuges e de terceiros, já estão abrandada pela
jurisprudência brasileira.
No entanto, o principio da imutabilidade, não permitia a modificação do regime
de bens, pois passado alguns anos após a celebração do casamento, o cônjuge
poderia arrepender-se do regime no qual escolheu para reger seus bens. Esse
impedimento sugere que, com isso, crie certa desarmonia entre os cônjuges e podia
acarretar no rompimento do matrimônio232.
A escolha do regime do regime de bens, então, devia necessariamente
anteceder o casamento233: [...] o Código de 1.916 estabelecia a imutabilidade do regime de bens, ou melhor, sua irrevogabilidade (art. 230). A imutabilidade, como explanado, constava na lei como garantia aos próprios cônjuges e para resguardo ao direito de terceiros. No curso da vida conjugal, um dos cônjuges poderia prevalecer indevidamente sua vontade para alterar o regime, em detrimento do outro ou de credores do casal. Terceiros que contraem obrigações com pessoas casadas devem conhecer seu regime de bens, porque devem decorrem inúmeros reflexos nos negócios jurídicos. Neste sentido, nosso sistema de 1.916 não permitia, pois, que
229 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 384. 230 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 383. 231 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 232 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 233 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177.
63
o regime escolhido fosse alterado no curso da vida conjugal, em sentido contrário ao observado em outras legislações.
A proteção que a imutabilidade protegia os cônjuges, sofre influências no
decorrer do casamento. Haviam legislações que permitiam a modificação dos regimes
legais após a vigência do casamento, corrente em que se afilia nosso ordenamento
jurídico atual234.
No próximo item será abordado o assunto mutabilidade do regime de bens.
3.2 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS
A mutabilidade do regime se difere da imutabilidade que se apresentava no
Código Civil de 1.916, verificando-se que o caput que o artigo 1.639 do Código Civil de
2002, trata-se de uma reprodução do artigo 256 do antigo diploma, enquanto o
parágrafo primeiro do mesmo artigo reproduz parcialmente o artigo 230 do Código
expirado em 2002. Diz-se parcialmente, pois o artigo 230 se tratava da irrevogabilidade
dos regimes de bens e o artigo 1.639 do novo Código Civil em nada comenta tal
restrição235.
Portanto, o Código Civil instituído em 2.002236 introduziu a mutabilidade do
regime de bens, no parágrafo segundo do artigo 1.639, em que diz: “É admissível
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a procedência das razoes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros”.
Assim, passa o legislador a acatar a modificação de regime de bens desde que
preenchido quatros requisitos, tais quais237:
234 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 154. 235 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. 2006, p. 167. 236 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187. 237 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 385.
64
Para que o regime de bens no casamento posso ser modificado, desde que não seja o obrigatório imposto no art. 1.641 do Código Civil, são necessários quatro requisitos: a) pedido formulado por ambos os cônjuges; b) autorização judicial; c) razões relevantes; e d) ressalva dos direitos de terceiro. A falta ou recusa de um dos cônjuges em dar a anuência impede o deferimento do pedido, não podendo ser suprida judicialmente.
Ressalta-se, que o regime de bens era inalterável , quando da não vigência do
atual Código Civil, ao qual passou a ser autorizado mediante autorização judicial e com
requerimento de ambos os cônjuges. A sentença aqui não tem caráter homologatório,
pois o juiz que decidirá se as razões dos cônjuges para a mudança são realmente
relevantes238.
A mutabilidade do regime de bens teve forte aceitação dos doutrinadores e
legisladores do país, desse modo José Antônio Encinas Manfré239 , assevera que: Trata-se do sistema que melhor atende ao interesse dos consortes e o mais ajustado às nossas tendências morais, além de ser de nossa tradição jurídica. Melhor do que a lei, cada casal escolhendo o regime matrimonial da preferência, regulará de modo soberano, os respectivos interesses.
Discorrendo sobre o tema, assenta Sílvio Rodrigues240, que a mudança de
regime de bens, será acatada pelo juiz, se não estiver carregada de advertências, e
poderá ser pleiteadas pelos cônjuges quantas vezes necessárias, até que suas
ambições sejam acatadas quando cumpridas os requisitos necessários.
A respeito do assunto, pode se disser que a Lei n. 4.657 de 1.942 (Lei de
Introdução do Código Civil) com a redação estabelecida pela Lei n. 6.515 de 1.977 (Lei
de Divórcio), já prévia uma exceção ao princípio da imutabilidade, permitindo ao
estrangeiro naturalizado brasileiro a adoção da comunhão parcial de bens, que é o
regime matrimonial legal, resguardados os direitos de terceiros e anteriores a
concessão da naturalização, que ficarão inalterados, como se o regime não tivesse
238 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150. 239 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 31. 240 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 151.
65
sofrido qualquer mudança, servindo de apoio para o surgimento da mutabilidade do
regime de bens241.
De forma leciona Maria Helena Diniz242, afirmando que a inalterabilidade do
regime de bens estava prescrita em texto legal, quando existentes algumas
prerrogativas era possível a mudança do regime na constância do casamento: O Supremo Tribunal Federal (RF, 124:105) passou a entender que o princípio da inalterabilidade do regime matrimonial de bens não era ofendido por pacto antenupcial que estipulasse que, na hipótese de superveniência de filhos, o casamento com separação se convertesse em casamento com comunhão. E a Súmula 377, admite a comunicação de bem adquirido durante o casamento pelo esforço comum, mesmo que o regime fosse o da separação de bens, evitando enriquecimento indevido, com a dissolução do casamento.
Para Carlos Roberto Gonçalves243, o atual Código Civil inovou ao substituir o
princípio da imutabilidade pelo da mutabilidade motivada ou justificada. Assim a
inalterabilidade do regime de bens e também sua irrevogabilidade permanecem como
regra, a exceção, é a inovação, pois pode ser obtida em casos especiais, mediante
autorização judicial, depois de comprovados os fatos e rações relevantes, em
procedimento de jurisdição voluntária, desde que preservados direitos de terceiros e os
interesses dos cônjuges.
A respeito do assunto, Sílvio de Salvo Venosa244, ensina que, contudo, não se
trata a alteração de regime de bens em um mero procedimento potestativo, a mudança
somente acontecerá se for concedida pelo juiz competente. O legislador não
determinou um tempo mínimo para que o casamento ou as situações nele existente
possam justificar o pedido. Exigiu apenas que este pedido seja motivado e formulado
por ambos os cônjuges, para que seja as razões sejam julgadas pela autoridade
competente. A sentença aqui não tem caráter apenas homologatório, pois a lei exige
que seja fundamentada e autorizada pelo juiz245.
Ainda sobre a mutabilidade, corrobora Washington de Barros Monteiro246 que:
241 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 242 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 157. 243 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 385. 244 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177. 245 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 386. 246 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187.
66
Desse modo, na nova norma sobre mutabilidade do regime de bens no curso do casamento, a proteção aos cônjuges é assegurada, em razão da necessidade de pedido conjunto e motivado ao juiz competente, e a proteção a terceiros deve ser ressalvada na decisão judicial, com todas as cautelas, dentre as quais a apresentação em juízo de certidões negativas de ações judiciais e protestos e a devida publicidade do procedimento judicial respectivo, com publicação de editais, além dos registros próprios da sentença homologatória, dentre os quais o Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (Cód. Civil de 2002, art. 1.657).
Um dos impedimentos que devem ser percebidos e preservados na mudança
de regime, é a garantia dos direitos de terceiros, pois torna o ato ineficaz. Sendo
ineficaz, dispensa a ação específica para que este se torne invalido, podendo a questão
ser apreciada nos próprios autos da solicitação de mudança de regime de bens. Não
importa a decisão do juiz acerca da mudança do regime, permanecem íntegras as
obrigações anteriores247.
Sobre a importância do princípio da mutabilidade de regime de bens, Débora
Gozzo248 disserta: (...) a maioria dos nubentes sente-se constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibição inicial poderia levar as escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos por jovens e inexperientes.
Assim sendo, Sílvio Rodrigues249 leciona que parece apropriado aos consortes
buscarem a jurisprudência voluntária, pois se existe a vontade mútua entre os cônjuges,
devem estes procurar uma das varas de família da comarca aonde residem, sempre
com a observância do Ministério Público. O pedido há que ser fundamentado, cabendo ao juiz verificar se a pretensão, embora conjunta, atende aos interesses da família, pois se em prejuízo de qualquer dos cônjuges ou dos filhos, deve ser rejeitada. E por prejuízo entenda-se impor a um deles situação de miséria, ou
247 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 151. 248 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 126. 249 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150.
67
extrema desvantagem patrimonial, e não apenas redução de vantagens ou privilégios250.
Somente o futuro dirá se a legislação brasileira está na corrente favorável à
permanência das evoluções no que tangem as mutabilidades. Sem duvida a união
estável teve grande importância para esse melhoramento, pois os companheiros, neste
tipo de relação, sempre possuíam maior flexibilidade quanto aos bens comuns. Assim
manter a imutabilidade seriam um descaso e um tratamento mais rigoroso sobre o
casamento251.
No próximo item serão abordados os aspectos gerais e os requisitos para a
alteração do regime de bens, tais como a autorização do juiz; motivos e razões
relevantes; vontade de ambos os cônjuges; e defesa dos direitos de terceiros.
3.3 ASPECTOS GERAIS DA MUTABILIDADE
A irrevogabilidade do regime de bens no direito canônico, começa a partir da
consumação do casamento, isto é, na observância da conjunção carnal entre os
cônjuges. Assim veio o Código Civil de 1.916 que determinou que o regime de bens
começasse vigorar na mesma data da celebração do casamento252.
Até a publicação do novo Código Civil de 2.002, várias anos se passaram sem
que pudesse alterar o regime de bens escolhido antes do casamento. Trazendo muita
discussão quanto aos bens particulares e comuns do casal. Tal impedimento, refletia
uma proteção a mulher que por ora ocupava um papel secundário na sociedade
tornando o princípio da imutabilidade muito relevante para a época253.
250 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150-151. 251 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177. 252 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004. p. 191. 253 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 230.
68
O artigo 230254 do Código Civil de 1.916 define que o regime de bens era
imutável, isto é, não poderia ser modificado após a celebração do casamento, mesmo
nos casos que a lei impusesse a escolha de determinado regime de bens. Como
exemplo a lei determinava na época do antigo Código, que o regime dotal ou legal do
país era o da comunhão universal de bens.
A legislação brasileira através do Decreto-Lei n. 4.657/42 (a Lei de Introdução
ao Código Civil de 1.916), com redação dado pela Lei n. 6.515/77 (Lei de Divórcio),
possibilitou uma única exceção ao princípio da imutabilidade, admitindo no artigo 7º
parágrafo §5º que o estrangeiro que se naturalizasse brasileiro, poderia alterar o regime
que trazia consigo antes da naturalização, ressalvados os direitos de terceiros, e adotar
o regime dotal do país na época255.
Nesse sentido Rolf Madaleno256, faz menção a cerca da possibilidade de alterar
os efeitos do princípio da imutabilidade, aonde os bens não teriam comunicação no
regime obrigatório da separação de bens: Também não é verdade que exceção maior no tocante do princípio da imutabilidade do regime matrimonial de bens, fora sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, via de eu verbete 377, admitindo a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento selado pelo regime obrigatória da separação de bens e impedindo que o esforço comum extraído por presunção natural da convivência conjugal pudesse resultar no injusto enriquecimento com o rompimento das núpcias.
No entendimento de Rui Magalhães257, antes do atual Código Civil, somente
com o divórcio poderia alterar o regime de bens, isto é, ao se casar novamente, os ex-
cônjuges poderiam optar por um regime de bens diverso daquele regido no casamento
anterior.
Para Sílvio Rodrigues258, a irrevogabilidade do regime de bens assentava em
duas razoes, tais quais: a defesa dos interesses dos terceiros que possuem relações
obrigacionais com o cônjuge ou casal; e a proteção do cônjuge, frente a possibilidade 254 “Artigo 230 do Código Civil de 1.916. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”. 255 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 256 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 257 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. 2002. p. 230-231. 258 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149
69
de coação para extorquir a anuência do outro cônjuge para a propositura da alteração,
proporcionando desvantagens e lesão indevida ao seu consorte.
Através dos anos, e da evolução da sociedade civil e dos costumes em geral,
fez com que os legisladores propuserem que as normas jurídicas teriam que ser
adequar a essas mudanças, sendo preciso quebrar o paradigma da irrevogabilidade,
estatuindo então, o Anteprojeto Orlando Gomes, que adotava a tese da mutabilidade de
regime de bens. A alteração de regime de bens, ficaria a carga do juiz competente, que
poderia verificar se a concessão será benéfica à conveniência do casal, e as razões
eram realmente relevantes e com fundamento259.
O legislador atentou-se a nova realidade das relações conjugais, que sofrera
profunda modificação já na época da elaboração do Anteprojeto de Orlando Gomes,
admitindo à alteração do regime de bens para adequação dos casamentos celebrados
a égide do Código Civil anterior260.
Nesse tear continua o autor261: O novo Código manteve-se fiel, nesse particular, ao Anteprojeto Orlando Gomes, prevendo a alteração do regime de bens, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros”. (art. 1.639, § 2º).
O requerimento para a alteração do regime matrimonial, somente teria validade
quando realizado por ambos os cônjuges, com a descrição e acompanhada das
justificativas relevantes e fundamentada, verificando se os motivos são plausíveis e não
danifiquem os direitos de terceiros, devendo ser aconselhado o seu deferimento pela
autoridade competente262.
Os requisitos para a propositura da modificação do regime de bens, foram
expressamente indicados pelo legislador através do artigo 1.639 parágrafo 2º do Código
Civil de 2.002. Necessitando a imposição do juiz, em analisar com cuidado a
259 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 260 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte : Del Rey, 2004. p. 327. 261 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 262 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. vol2007. p. 156-157
70
repercussões que a alteração trará “nas relações entre os cônjuges e destes com
terceiros”, a fim de verificar se comprometerá, ou não, os bens e a eficácia de atos
jurídicos outorgados anteriormente ao pedido263.
Contempla a doutrinadora264: A vontade dos interessados é bastante para escolher o regime, ressalvadas, a evidência, as hipóteses do regime obrigatório, mas não para modificá-lo. Além disso, a modificação deve ser motivada, indicando que o juiz deve considerar as razoes apresentadas pelos cônjuges, podendo, ou mesmo devendo, indeferir o pedido se não preenchidos os requisitos legais.
Para Heloisa Helena Barboza265, é “indispensável registrar, porém, que caberá
aos tribunais importante papel na interpretação dos referidos requisitos, fixando-lhes a
adequada compreensão e alcance”.
Verificando os limites impostos, pode-se dizer que a alteração de regime de
bens sofre limitações, no que “tange a forma, o conteúdo e a relação dos cônjuges com
terceiros266”. Assim, a previsão legal do direito brasileiro sugere uma grande variedade
de questões a serem discutidas. Como será apresentada nos próximos itens267.
3.3.1 Alteração concedida por juiz competente Para se promover a alteração de regime de bens, é necessária a autorização
judicial, e os pedido formulados devêm observar o procedimento especial de jurisdição
voluntária conforme artigo 1.103 do Código de Processo Civil. Também é indispensável
263 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 264 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 265 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 266 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329 267 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150
71
à intervenção do Ministério Público conforme destaca artigo 82, inciso II do mesmo
diploma jurídica268.
Não basta o mero encaminhamento pelos cônjuges ao oficial do Registro Civil
de Pessoas Naturais da comarca competente para a validade da postulação, é
necessária a autorização judicial269.
Nesse entendimento Sílvio de Salvo Venosa270, assevera: Como se nota, contudo, não será livre a possibilidade de os cônjuges alterarem seu regime de bens, não se erigindo essa possibilidade em um direito meramente potestativo. A modificação do regime somente decorrerá de autorização mediante decisão judicial.
A alteração de regime não é mera sentença homologatória, no processo deve
ser autorizado pela autoridade judicial competente, para assim decidir sobre as razões
e declarações dos motivos dos cônjuges271.
No mesmo sentido descreve o ilustre doutrinador Paulo Luiz Netto Lobo272
explana que: O pedido deve ser dirigido ao juiz competente, segundo a respectiva organização judiciária, em ação própria, postulada por advogado comum. Somente será possível o seguimento do pedido se ambos os cônjuges forem autores do pedido; a recusa ou reserva de qualquer deles impedirá o deferimento. A falta de anuência do cônjuge recalcitrante não poderá ser suprimida pelo juiz. A alteração produzirá efeitos entre as partes com base na decisão judicial.
A autorização judicial, conforme escreve Rolf Madaleno273, precisa ser utilizada
como cautela para a propositura da mutabilidade de regime de bens, verificando o juiz
competente acerca do requerimento realizado por ambos os cônjuges, os quais
deveram justificar a pretensão, e verificando o juiz a plausividade do deferimento, e
cuidando para terceiros não serem prejudicados com a alteração, devendo promover a
efetiva publicidade da sentença.
268 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329 269 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 629 270 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177 271 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 272 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. p. 234. 273 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 169
72
3.3.2 Razões relevantes e fundamentadas para o pedido
As razões e o pedido devem ser fundamentados, cabendo ao juiz verificar se a
pretensão, embora realizada por ambos os consortes, atende aos interesses da família,
pois se acarretar em dano para qualquer um dos cônjuges ou seus filhos será rejeitado.
Vale ressaltar, que o prejuízo aqui mencionado é impor a um deles situação de miséria,
ou extrema desvantagem patrimonial, e não somente redução de privilégios ou
vantagens que o antigo regime proporcionava. Assim uma expectativa de direito, não é
objeção para a mutabilidade274.
Sobre o pedido ser motivado e fundamentado, para a realização do
preenchimento dos requisitos da alteração de regime de bens, disserta Arnaldo
Rizzardo275 que: Aí está a grande dificuldade, pois algum fato deve justificar o pedido. Não basta a simples vontade dos cônjuges. Na mudança do regime de separação para o de comunhão, deve-se, alegar que os bens são frutos da atividade de ambos os cônjuges, embora se encontrem registrados em nome de um deles apenas. Na pretensão de passar da comunhão parcial para a universal, externarão os cônjuges a idéia de se buscar favorecer um deles com o patrimônio formado antes do casamento em razão de um sentimento de gratidão, ou de lhe dar segurança econômica futura. Já a mudança da comunhão universal para a parcial visará deixar os bens adquiridos anteriormente ao casamento disponíveis para o atendimento de obrigações contraídas antes do casamento, sem envolver aqueles conseguidos pelo esforço comum.
Dessa forma a exigência legal determina que os cônjuges devem, motivar seus
pedidos, ou seja apresentar as razões pelas quais desejam alterar o regime de bens
adotado antes da celebração do matrimonio e que rege seus patrimônios até a data da
sentença que determina a alteração276.
274 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150-151 275 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 629-630. 276 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 328.
73
O pedido de alteração de regime de bens deve ter um motivo relevante e
razões para a sua propositura. Para Arnaldo Rizzardo277 um motivo que justificaria a
solicitação seria: [...] a mudança está na constituição de uma sociedade personificada entre o marido e a mulher, ou naquela formada com terceiro e em que ambos participem o que está vedado se o regime de bens consistir na comunhão universal ou na separação obrigatória, nos termos do art. 977 do Código Civil. De modo que a motivação com base nesse cânone justifica a pretensão de mudar de regime para o de comunhão parcial, ou de participação final nos aquestos, ou o de separação voluntária de bens.
Ainda sobre o pedido, o autor278 descreve que se trata de uma alegação
plausível para o deferimento do requerimento: Não é suficiente o pedido baseado em um mero capricho, ou satisfação de um desejo sem um motivo plausível. Muda-se porque se objetiva salvar o patrimônio, ou diante da necessidade de se dar segurança econômica ao outro cônjuge, na perspectiva de um deles falecer, e transferir-se hereditariamente o patrimônio para parentes que jamais prestarem auxílio ao cônjuge que sobrevirá, ou totalmente desligados dele.
3.3.3 Vontade de ambos os cônjuges
O pedido deverá conter expressamente a vontade de ambos os cônjuges, não
podendo ser requerido unilateralmente por um deles. Isto é, se a mulher ou o marido
não aceitar a mudança, o marido nada poderá tentar. O interesse de agir deve ser
comum. Assim escreve sobre a referida restrição Rolf Madaleno279 no que diz: Se tal fato não ocorresse, acabaria por permitir aquilo que o legislador sempre buscou evitar, o temor de um cônjuge fazer prevalecer coativamente a sua vontade, pouco importando se a alteração do regime deva ser justificada e que o magistrado necessite verificar da procedência das razões por ele aventadas.
277 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 278 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 279 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 172
74
A questão do pedido motivado e relevante retrata os interesses jurídicos dos
cônjuges para o requerimento do pedido, e a sua legitimidade. Esses motivos não
podem ser suposições, devem conter situações de fato280. Sobre a legitimidade Diego
Richard Ronconi281 descreve que competem a “ambos os cônjuges”, não
unilateralmente, tornando impossível o requerimento somente por um dos cônjuges
para que cite o outro da demanda ajuizada. Portanto, “não há, neste tipo de ação,
jurisdição contenciosa, mas somente voluntária, pois ambos devem ser interessados”.
Destarte, a mudança de regime de bens é realizada através de requerimento a
autoridade competente por um advogado devidamente habilitado, com poderes
especiais para representar em conjunto o casal conforme artigo 36 do Código
Processual Civil282.
Importante mencionar quanto ao pedido ser formulado por ambos os cônjuges a
explicação de Arnaldo Rizzardo283 que aduz: O pedido formulado por ambos os cônjuges, que deverão, portanto, estar acordes, sem controvérsia sobre o assunto. A alteração refletirá o desejo mútuo, ou uma conveniência em favor dos dois. Esta exigência parece descabida, pois afasta a pretensão de unicamente um dos cônjuges, que buscasse a alteração para salvar o patrimônio particular, como nas situações de ser perdulário o outro cônjuge, e que se viabilizaria na busca de mudar de regime de comunhão universal para o de comunhão parcial ou de separação absoluta.
Destaca Heloisa Helena Barboza284 que: Admitir o pedido formulado por um só dos cônjuges seria impor ao outro um novo regime, o que não seria razoável: o acorde de vontades que orientou a escolha original deve orientar a alteração, visto que apenas a lei pode impor um regime, e o faz por causas entendidas justas pelo legislador.
280 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 392, 3 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5518>. Acesso em: 22 maio 2010. 281 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 282 “Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. [...]". 283 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 284 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do 2004. p. 327-328.
75
Esse pedido de ambos os cônjuges sinaliza que deverá haver o consenso do
casal no que tange a solicitada modificação285. Para formalizarem o pedido através de
um representante legal, é necessário que este realmente seja consensual, e deve ser
interposto perante o procedimento de jurisdição voluntária, possibilitando a intervenção
do Ministério Público, diante de uma das varas especializadas em direito de família da
comarca, quando esta dispuser286.
3.3.4 Proteção dos direitos de terceiros
A proteção dos direitos de terceiros, na alteração de regime de bens, ficam
garantidas, isto é, os direitos de eventuais credores, ou titulares de direito sobre os
bens, que na alteração passam para apenas um cônjuge ou ambos, ficam regidos pelo
regime anterior. Dessa forma, as dívidas contraídas antes do casamento serão de
responsabilidade do cônjuge que as contraiu que responderá com seus bens
particulares obtidos antes do matrimonio, como exemplo na mudança de regime da
comunhão universal para parcial287.
É importante notar, porém, que a mudança de regime de bens encontra limites,
um deles é o direito de terceiros. Assim escreve Heloisa Helena Barboza que embora
os cônjuges sejam livres para acordar, “a mudança de regime não pode prejudicar
terceiros, como, por exemplo, subtrair ou diminuir as garantias dos credores288”.
Nesse sentido acerca da proteção dos terceiros que podem ter seus direitos
prejudicados Paulo Luiz Netto Lobo289 preleciona que:
285 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327. 286 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150. 287 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 288 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329. 289 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. 2003. p. 235.
76
(...) a mudança de regime de bens apenas valerá para o futuro, não prejudicando os atos jurídicos perfeitos; a mudança poderá alcançar os atos passados se o regime adotado (exemplo: substituição de separação convencional por comunhão parcial ou universal) beneficiar terceiro credor, pela ampliação das garantias patrimoniais. Em relação aos terceiros, especialmente os credores, aplica-se o princípio geral fraus omnia corrupit, não podendo a mudança de regime permitir aos cônjuges que ajam fraudulentamente contra os interesses daqueles.
Para Diego Richard Ronconi290 a ressalta de direito de terceiro se estabelece
como regra, que deve ser observada para preservar os interesses de terceiros,
necessitando da publicidade do ato para fortalecê-lo: O regime de bens optado pelos cônjuges vigora desde a data do casamento (art. 1.639,§ 1o), sendo escolhido pelos mesmos já no processo de habilitação matrimonial. Para tanto, há necessidade que o regime escolhido seja objeto de Registro Público (art. 70, "7", da Lei n º 6.015, de 31.12.1973), servindo tal registro para o fim de os interesses dos cônjuges ser oponível perante terceiros, diante da modificação do seu estado de fato e conseqüências advindas desta nova situação. Serve também tal registro para que terceiros possam defender seus interesses diante da nova situação de fato e de direito ocorrida, pois, com o casamento, dependendo do regime de bens que os cônjuges venham a se casar, a falta de autorização de um deles pode acarretar a anulabilidade do ato praticado pelo cônjuge a quem cabia a concessão, ou por seus herdeiros, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 e 1.650, do Código Civil).
Por fim, Heloisa Helena Barboza291, descreve que a produção de efeitos
perante terceiros se dá através da averbação da sentença nos cartórios do Registro
Civil das Pessoas Naturais e do Registro de Imóveis. Verificando-se ser o mesmo ato
jurídico e solene, somente terá impacto sobre terceiros se não for registrado conforme
prescreve a lei. [...] constata-se ser o mesmo ato solene, que só produz efeitos perante
terceiros uma vez registrado no cartório do Registro de Imóveis.
No próximo item será abordada a mutabilidade de regime de bens na
separação obrigatória, que consiste na observância do termino ou invalidade das
causas que a impuseram.
290 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 291 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329-330.
77
3.4 Mutabilidade do regime de bens e o artigo 1.641 do Código Civil
Trata-se da mutabilidade do regime de bens na separação obrigatória frente ao
artigo 1.641 do Código Civil, em que pesa a possibilidade da alteração para todos os
incisos deste artigo.
3.4.1 Artigo 1.641 do Código Civil de 2.002
Para Silvio Salvo de Venosa292, o regime que melhor se encaixaria na
verdadeira situação social seria o da comunhão parcial de bens, pois é de plena justiça
e direito dos consortes, terem a comunhão dos bens adquiridos na constância do
casamento: Lembrando o último inciso desse dispositivo, o princípio geral é que, em todo casamento que necessite de autorização judicial, o regime será o da separação. Acende-se a chama da suspeita para o legislador com relação a todos aqueles que necessitam de autorização judicial para casarem. O legislador entende, por exemplo, que o menor que se casa com suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furtar-se à imposição de pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento. No entanto, o legislador, direcionado para uma posição essencialmente patrimonial, esbarra em nossa realidade social. Geralmente, os casamentos de pessoas nessas condições ocorrem nas classes menos favorecidas, cujo patrimônio se constituirá nos anos futuros ao casamento. Ainda porque os membros das classes mais favorecidas terão maiores possibilidades de elaborar pacto antenupcial. O melhor regime, o que mais atende às situações sociais, não somente nessa hipótese de imposição legal, mas também nas demais, é o da comunhão parcial. É de curial justiça que os bens adquiridos pelo esforço comum de ambos os cônjuges pertencem a ambos. Não se justifica que em casamento estável, perdurando por décadas, haja imposição de separação absoluta de bens.
292 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 180.
78
A doutrina, entretanto, combate fielmente à obrigatoriedade do regime de
separação absoluta de bens, argumentando ser a referida restrição como atentaria aos
direitos individuais e constitucionais, como a liberdade e a autonomia da vontade293.
Essa afirmação é confirmada através do vigente Código Civil que deixa de
reproduzir a regra contida no revogado art. 259. Dessa forma, supera-se a Súmula 377,
pela qual, “no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento”. A separação obrigatória passa a ser um regime de efetiva
separação de bens294.
A exceção maior no que tange a imutabilidade de regime de bens, fora criado
pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 377, que admite a comunhão dos bens
conquistados na vigência do casamento celebrado sob a égide do regime da separação
obrigatório de bens, evitando o enriquecimento sem causa com a dissolução das
núpcias295.
Uma solução adequada para esse conflito seria estabelecer que o regime
passasse a ser o da separação dos bens existentes à época do casamento e
comunhão dos aquestos na sua vigência296. Outra solução seria possibilitar mediante
autorização legal que o juiz, quando da ocorrência das causas suspensivas, exerça o
poder coercitivo do Estado para em caráter absoluto, evitar prejuízos futuros aos
nubentes297.
Dessa forma o novo Código propiciou um retrocesso no que tange a
comunicabilidade dos bens quando existentes causas suspensivas, matéria já
sumulada pelo Supremo Tribunal Federal no seu verbete 377298. Nesse enfoque
continua Rolf Madeleno299: Sem regramento paralelo, o art. 1.654 vincula a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, à aprovação de seu representante legal, salvante as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Pelo sistema do Código Civil de 1916, mulheres menores de 16 anos e homens menores de 18 anos (art. 183, inc. XII) só podiam casar
293 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 217. 294 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 295 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168 296 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 297 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 298 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 178. 299 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 178.
79
com o expresso consentimento dos pais, sendo-lhes imposto o regime obrigatório da separação de bens, mas transformado em comunhão parcial por obra da Súmula n. 377 do STF. Verifica-se, nessa disposição de ressalva às hipóteses do regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654), notório retrocesso do novo codificado, na medida em que ressuscita o punitivo regime legal ou obrigatório da separação de bens quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como é o caso do casamento fora da idade núbil. A Súmula n. 377 do STF já havia afastado do sistema legal brasileiro o regime coercitivo da completa separação de bens, cujo único efeito era desamparar o consorte que não teve a fortuna de amealhar em seu nome as riquezas materiais da sociedade conjugal, não obstante tivesse prestado contribuição integral na formação moral e espiritual e no crescimento econômico-financeiro do parceiro.
A maioria dos nubentes fica ou se sente constrangida para discutir questões
acerca da administração dos seus bens antes do casamento, podendo levá-los a
escolha errado quanto o regime de bens. Com o passar do tempo e maior afirmação do
relacionamento conjugal e intimo dos consortes, mais estariam dispostos a estabelecer
um regime de bens que conviessem a ambos os cônjuges, amadurecendo assim, a
modificação do regime de bens no curso do casamento para os jovens e inexperientes
que optarem, podendo assim, depois de sanados os impedimentos do artigo 1.641 do
Código Civil atual, versarem sobre o assunto para preservarem os bens conquistados
durante o tempo que já estão casados300. A restrição imposta pelo regime da separação
obrigatória de bens, não mais se justifica no ordenamento jurídico brasileiro301.
Assim, verificasse que a igualdade dos cônjuges e sexos, que foi estabelecida
na Constituição Federal de 1988, estaria fortalecendo a alteração do regime de bens,
pois o homem e a mulher devem gozar da livre autonomia da vontade para decidirem
sobre qual regime de bens que melhor regerá os bens do casal, presumindo o
legislador que um deles possa se aproveitar da fraqueza do outro cônjuge para obter
vantagens e enriquecimento sem causa302.
300 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 169. 301 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 29 de maio de 2010. 302 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 170.
80
Acerca da alteração do regime de bens na separação obrigatória de bens, Rolf
Madaleno303, escreve que depois de sanados os impedimentos será cabível:
É imposto por infração a qualquer dos três incisos do art. 1.669 o regime compulsório da separação de bens, renovando legalmente sua cogência, mesmo diante da jurisprudência reiterada da Súmula n. 377 do STF. Representa inequívoco retrocesso, quanto os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados. Dúvidas certamente surgirão no tocante à revogação do Enunciado n. 377 do STF. Conforme referências procedentes, manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens porque pessoas casaram sem observarem as causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.641, inc. I) ou porque contavam com mais de 60 de idade (art. 1.641, inc. II) ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial (art. 1.641, inc. III), é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional. Em face do direito À igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou da idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana, diretriz que já vinha sendo preconizada pela Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, como se estivesse tratando de comunhão parcial de bens. Rolf, p. 191.
A razão está com aqueles que admitem a comunicabilidade dos bens futuros,
no regime obrigatório da separação de bens, evitando o enriquecimento sem causa
desde que seja produto de esforço comum do trabalho e da economia de ambos, pois
os cônjuges constituem uma sociedade de fato por haverem comunhão de interesses.
Portanto, não é necessária a comprovação do concurso dos esforços para a aquisição
de bens, mais que estes sejam de forma onerosa para concretizar o esforço de cada
um na sociedade de fato304.
O pedido de alteração de regime de bens, para a minoria dos juristas não
poderá contrariar a imposição do regime de separação obrigatória de bens conforme
artigo 1.641 do Código Civil de 2002. Mas a parte majoritária deste doutrinadores,
acreditam que quando supridos as causas suspensivas, não é possível obrigar, que os
303 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 191. 304 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187-188.
81
consortes permaneçam casados em um regime de bens que não desejam, podendo
solicitar a alteração305. Entendem que é lícita à possibilidade de alteração de regime patrimonial de bens para aqueles que se casaram com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita, ulteriormente, a condição ali imposta306.
Nesse contexto, verifica-se que a posição jurisprudência já decidiu sobre a
mutabilidade do regime de bens na separação obrigatória do Superior Tribunal de
Justiça: "Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do regime de bens. Possibilidade. - A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal. - Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial não conhecido" (REsp 821807/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. Em 19.10.2006, DJ de 13.11.2006.) 307.
Entretanto, a Apelação Cível n. 70019358050 julgada em 15 de agosto de
2007,no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, versa sobre a
305 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 29 de maio de 2010. 306 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. 2005.. 307 Superior Tribunal Justiça. Recurso Especial n. 821.807 – PR. Relator Ministro Nancy Andrighi, publicado em 13.11.2006.
82
possibilidade de alteração de regime de bens na separação obrigatória referente as
causas suspensivas, no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA COMUNHÃO UNIVERSAL. INC. II DO ART. 1.641 DO CC/02. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL, NOS MOLDES DO PARÁGRAFO 3º DO ART. 515 DO CPC. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. POSSIBILIDADE E CONVENIÊNCIA. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o § 2º do art. 1.639 do CCB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, constituindo o pedido motivado de que trata a lei. Assim, não é juridicamente impossível o pedido dos apelantes - conforme entendimento exposto na sentença - tendo eles o direito de postularem em juízo a troca do regime da separação obrigatória de bens para os que possuem mais de 60 anos no momento do casamento, ainda que um deles conte com mais de sessenta anos, em face do caráter genérico da norma (inc. II do art. 1641 do CC), que merece ser relevada, no caso, diante da manifestação positiva das partes interessadas e atento ao princípio da isonomia. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70019358050, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 15/08/2007) 308.
Ainda sobre o assunto, entendem os tribunais regionais e o Supremo Tribunal
Federal, acerca da comunhão de bens na separação obrigatória: Portanto, vê-se nitidamente envolvido a questão econômica, seja voltado à proteção dos herdeiros, seja pelo fato daquela pessoa que adquiriu um considerável patrimônio consolidado durante a vida, que possa sofrer eventual perda por simples interesse. Uma discussão que se volta ao regime de separação de bens, diz respeito à comunicabilidade de certos bens na constância do casamento, ao fato de se evitar enriquecimento ilícito por parte de um consorte. Trata-se de uma das matérias em que a posição doutrinária diverge da jurisprudencial. A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal assim prescreve: "No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Desta forma, a jurisprudência vem se firmando no sentido de permitir a comunicação de tais bens. (Súmula 377 do STF; RT, 395:147, 542:184, 459:205) 309.
A ilustre doutrinadora e julgadora Maria Berenice Dias, entendeu que devesse
otimizar o princípio da autonomia da vontade:
308 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70019358050. Relator Ministro Ricardo Raupp Ruschel, Publicado em 15/08/2007. 309 Súmula 377 do STF; RT, 395:147, 542:184, 459:205.
83
REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. MOTIVAÇÃO. Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Código Civil houve, em verdade, uma otimização do princípio da autonomia da vontade do casal, consagrado no princípio da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça ser por demais resistente no exame do requisito da motivação previsto no §2º do art. 1639 do Código Civil. Até porque, a esta exigência legal deve ser conferida uma conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens. Ademais, não se pode olvidar que, quando da escolha do regime de bens por ocasião da celebração do casamento, não é exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto eleito, motivo pelo qual, por mais esse fundamento, tal condição deve ser minimizada pelos julgadores. Apelo provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012341715, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Min. Maria Berenice Dias, Julgado em 14/09/2005) 310.
Nesse entendimento, o Recurso Especial julgado favorável a alteração do
regime de bens: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. MODIFICAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAÇÃO DO ART. 1.639, § 2º, COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA. CABIMENTO EM TESE DA ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. INADMISSIBILIDADE QUE JÁ RESTOU AFASTADA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. ALTERAÇÃO SUBORDINADA À PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 1.639, § 2º, DO CC/2002. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APRECIAÇÃO DO PEDIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A MUDANÇA DE REGIME, COM A REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM.311
Passamos a abordar cada inciso do artigo 1.641 do Código Civil como assim
prescreve para se concretizar a alteração do regime de bens:
310 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70012341715. Sétima Câmara Cível. Relator Ministro Maria Berenice Dias, publicado em 14/09/2005. 311 Superior Tribunal Justiça. Recurso Especial n. 868.404 – SC (2006/0154685-6), Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicado em 06.08.2007.
84
3.4.1.1 Causas suspensivas
As causas suspensivas são circunstâncias estabelecidas na lei, que retiram dos
cônjuges a opção livre de escolher o regime de bens que melhor convier, para que
assim, possam preservar tanto os bens dos nubentes como também os bens terceiros
interessados312.
O casamento realizado sem a observância das causas suspensivas torna-se
irregular, necessitando assim ser imposto aos cônjuges o regime de separação para
contornar o fato. Contudo, assevera Sílvio Rodrigues313 que o novo Código Civil inovou
no que se trata o direito de família e suas normas mais significativas, no que prevê que
os nubentes poderão solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicados às causas
suspensivas conforme observasse o seu artigo 1.523, parágrafo único, podendo assim
ser relaxada à imposição ao regime contida no artigo. 1.641, I. uma vez dispensada a
causa que deu origem a suspensão e imposição do regime, fica existindo o obstáculo a
livre convenção de regime de bens formalizado pacto antenupcial314.
Sobre o assunto escreve Maria Helena Diniz315que: Das pessoas que celebram o casamento com infração das causas suspensivas, ou seja, do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido (RJTJSP, 29:57; RT, 554:147. RTJ, 74:124), enquanto não fizer inventario dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC, art. 1.523, I); porém, na falta de bens a inventariar, não se há que se falar em separação de bens (RJTJSP, 39:27); o mesmo se diga se demonstrar que não haverá prejuízo para o herdeiro (CC, art. 1.523, parágrafo único); da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, a te dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vinculo conjugal. [...] do tutor ou curador a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo se houver comprovação de ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada (CC, 1.523, IV e parágrafo único).
Ainda sobre o assunto disserta Moacir César Pena Jr316 que afirma:
312 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 313 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 314 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 315 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 184. 316 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 185.
85
Estabelece o art. 1.641, I, do CC/2002 ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que contraíram com inobservância das causas suspensivas (art. 1.523). Embora elas não constituam impedimento para a realização do casamento, a lei, tentando proteger os próprios nubentes, ou terceiros, que possam vir a ser prejudicados com essa celebração impõe aos infratores certas penalidades de natureza econômica, entre elas a obrigatoriedade do regime de separação de bens.
Para Carlos Roberto Gonçalves prevalece o citado por Sílvio Rodrigues317 no se
refere a possível modificação do regime de bens quando for superada a causa ou
circunstancia que promoveu o impedimento da livre convenção, como por exemplo, um
cônjuge divorciado que promove a partilha dos bens integrantes do casamento anterior,
ou cessarem a curatela ou tutela a qual se envolveram os cônjuges318.
Ao desaparecer uma das causas prevista no artigo 1.523 do Código Civil de
2.002, Moacir César Pena Jr319 escreve ser possível à modificação do regime de bens: Num primeiro instante, não é admitida essa alteração, conforme previsão do art. 1.641. Entretanto, com o desaparecimento da causa suspensiva no decorrer do casamento e não havendo prejuízo algum aos cônjuges ou a terceiros, não há por que obrigar os cônjuges a permanecerem casados pelo regime da separação obrigatória, sendo-lhes facultada a mudança a qualquer momento e para o regime bens que melhor lhes aprouver.
Assim, no artigo 1.523, parágrafo único, permite que os nubentes possam
adotar o regime de bens se provarem não existirem prejuízos para as pessoas
envolvidas, diferentemente da regra do antigo Código Civil que não possibilitava a
prova diante do juiz sobre a inexistência de prejuízos e o regime era irrevogável320.
Caso devidamente demonstrado pelos consortes, sobre a ausência de prejuízos
que os impedimentos poderiam causar, após a realização do casamento, nos casos de
separação obrigatória de bens, não impediria que fosse pleiteado a alteração do regime
de bens para o que melhor convier a ambos321.
317 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 318 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 387. 319 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 185. 320 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 321 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004.
86
3.4.1.2 Pessoas maiores de sessenta anos
O legislador procurou impedir que pessoa jovem procurasse casar com pessoa
bem mais velha, encantada pelos luxos e bens da pessoa do seu consorte. È verdade
que a proibição veio para pessoas sexagenárias se casem com homem mais novo com
mais de 60 anos de idade322.
A restrição referente ao inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, se mostra
contra a liberdade individual. Existindo a tutela excessiva do Estado sobre as pessoas é
totalmente infundada e descabida de razões. Pode-se afirmar que umas das vantagens
da fortuna patrimonial seria a possibilidade de aumentar os atrativos matrimoniais. Não
há inconveniência social de qualquer espécie, em permitir que uma pessoa maior de 60
anos que seja provida de riquezas fora do normal, se case pelo regime de comunhão
de bens, se assim desejar-lhe323.
Dessa maneira, o entendimento jurisprudencial e constitucional proclama que a
restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais acerca da dignidade da
pessoa humana, igualdade jurídica e intimidade dos consortes, bem como a garantia do
justo processo legal como acepção substantiva conforme descreve os artigos 1º, III, e
5º, I, X e LIV da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988324.
Nesse diapasão Carlos Roberto Gonçalves325, elucida sobre a restrição: Também Caio Mário da Silva Pereira, na obra atualizada por Tânia da Silva Pereira, afirma que a restrição em apreço “não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem esses matrimônios por interesses nessas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir”.
Ainda sobre os princípios constitucionais, igualmente a hipótese atentatória, a
dignidade da pessoa humana, deve ser autônoma, não estando vulnerável a tutela
reducional do Estado, além de constituir a restrição no que tange a liberdade de contrair
322 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 144. 323 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145. 324 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 325 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 409.
87
matrimônio a Constituição não faz. Tornando a referida lição inconstitucional frente este
ônus326.
O novo Código Civil de 2002 no que tange as causas da imposição do regime
da separação obrigatório tratou logo de promover de igualar o limite de idade do
homem e da mulher, em sessenta anos, após considerar o princípio constitucional da
igualdade descrito nos artigos 5º, n. I, e 226, §5º da Constituição Federal da República
do Brasil de 1988327.
Parece não ter sentido jurídico a restrição legal em função da idade avançada
de um dos nubentes imposta pelo Estado, pois estes possuem maturidade suficiente
para tomar um decisão civil, sabendo identificar se seria alvo de façanhas psicológicas
da vida328.
O codex atual igualou a idade do homem e da mulher em 60 anos, mas foi
omisso quanto a manter a imposição do artigo 1.641, II mesmo depois da forte
resistência doutrinária329. A única situação onde a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens que não convalesce é a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta cada vez mais do direito à liberdade de escolha330.
Para Sílvio Rodrigues a melhor solução seria implantar como regime legal o da
separação, possibilidade, assim aos nubentes através de pacto poderiam optar por
outra opção ou ainda ser possibilidade a eles que mediante autorização judicial
pudessem optar livremente pelo regime que administrará seus bens durante o
casamento331.
Em qualquer uma das opções, a proteção estaria vinculada ao silêncio dos
nubentes, submetendo os consortes ao escrito na lei como regime legal. Devendo,
portanto, prevalecer à vontade das partes em optar por outro regime, no exercício da
326 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 327 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família2004. p. 216. 328 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 185. 329 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2003. p. 181. 330 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal.2005. 331 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145.
88
plena capacidade civil sobre sua vida conjugal ou patrimônio, preservando assim a
autonomia da vontade das pessoas com mais de 60 anos332.
3.4.1.3 Suprimento Legal
Sobre o inciso III, podemos exemplificá-los em algumas hipóteses333: [...] o casamento depende de autorização judicial. Poderíamos, exemplificativamente, lembrar as hipóteses do menor que esbarra na oposição de seu representante legal e pleiteia judicialmente o suprimento de consentimento; ou da pessoa de idade inferior à núbil, que depende de suprimento judicial para casar, a fim de evitar a imposição de pena criminal a si ou a seu sedutor. Em ambos os casos o casamento deve realizar-se pelo regime da separação de bens.
A igualdade dos cônjuges e tendo em linha de pensamento, a maioridade pelo
novo Código Civil é a partir dos 18 anos. Com a idade de 16 entre 18 anos, de qualquer
sexo, pode-se solicitar casamento e firmar pacto antenupcial com validade
condicionado a este. Se os pais forem contrários entre si, ou em relações aos nubentes,
deve solicitar o suprimento legal para validar o ato334.
Assim escreve Lindajara Ostjen Couto335 sobre o tema: De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por força de suprimento judicial (seja de idade ou de consentimento), uma vez alcançada a idade núbil ou a maioridade civil, conforme o caso, também não haverá justificativa legal com o condão de impedir aos cônjuges da alteração do regime de bens anteriormente imposto pela lei.
Também vale destacar, que as regras foram prescritas pelo Código Civil, tendo
em vista as classes mais abonadas da sociedade. Assim, como se verificar que esse
tipo de restrição está inteiramente ligado à parte da população com escassez de
riquezas, então, as soluções para tão discussão estaria indo de fronte ao legislador336.
332 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145-146. 333 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 146. 334 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 179. 335 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal.2005. 336 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147.
89
Por isso, verificar-se que a maioria dos casamentos realizados após a obtenção
judicial é da comunidade mais carente, que nada possui ao longo do casamento. Assim,
como ficaria o caso dos casais, que na constância do casamento obtiveram grande
sucesso profissional, aumento seus bens de forma considerável, e os bens ficaram em
nome de apenas um dos cônjuges, causas da restrição, todas estas conquistas pelo
esforço em comum337.
A injustiça do dispositivo reclamado, deixando o legislador à possibilidade de
refletir sobre o tema. Para remediá-la a jurisprudência chegou a uma conclusão, no que
acata a alteração do regime de bens para as pessoas casadas antes do novo Código
Civil. Por isso, uma excelente solução seria comunicar os bens na vida conjugal338.
Essa afirmação é confirmada através do novo Código Civil deixa de reproduzir a
regra contida no revogado art. 259. Dessa forma, supera-se a Súmula 377, pela qual,
“no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento”. A separação obrigatória passa a ser um regime de efetiva separação de
bens339.
A exceção maior no que tange a imutabilidade de regime de bens, fora criado
pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 377, que admite a comunhão dos bens
conquistados na vigência do casamento celebrado sob a égide do regime da separação
obrigatório de bens, evitando o enriquecimento sem causa com a dissolução das
núpcias340.
A razão está com aqueles que admitem a comunicabilidade dos bens futuros,
no regime obrigatório da separação de bens, evitando o enriquecimento sem causa
desde que seja produto de esforço comum do trabalho e da economia de ambos, pois
os cônjuges constituem uma sociedade de fato por haverem comunhão de interesses.
Portanto, não é necessária a comprovação do concurso dos esforços para a aquisição
de bens, mais que estes sejam de forma onerosa para concretizar o esforço de cada
um na sociedade de fato341.
337 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 338 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 339 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147 340 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168 341 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187-188.
90
Nas hipóteses previstas, observa-se que ambas relatam que a modificação
talvez se resultasse pela falta de maturidade do casal na época do casamento.
Passado certo tempo após a celebração do casamento e a convivência conjugal,
resultou uma resta estabilidade no relacionamento familiar, possibilitando a solicitação a
qualquer tempo da alteração do regime de bens342.
342 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004.
91
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo pesquisar na legislação, doutrina e
jurisprudência brasileira, a possibilidade da alteração do regime de bens das pessoas
que estão casados no regime da separação obrigaria de bens conforme imposição legal
do artigo 1.641 do Código Civil de 2002.
O interesse pelo tema foi em relação a sua atualidade e diversidade que o
mesmo vem sendo discutido no ordenamento jurídico brasileiro, e pelos doutrinadores
que tanto retrataram em suas obras o artigo 1.639, §2º do Código Civil atual, que
permite a alteração do regime de bens se for de vontade dos cônjuges.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, ampliou o conceito
da família brasileira, colocando além do casamento, a união estável a família
monoparental regida por apenas um dos pais e seus filhos. Contudo, destas três
entidades familiares constitucionais, somente o casamento merece melhor
compreensão, pois é a mais formal de todas. Sendo mais formal, com o casamento e
emerge inúmeros direitos e deveres jurídicos diante das relações entre os cônjuges e
terceiros, assim é a obrigatória a instituição de um regime de bens para administrar os
patrimônios e a vidas do casal.
Verificou-se, ainda, que os efeitos patrimoniais do casamento, traduzem muito
que se descrevem no pacto antenupcial, pois é através desde, que os cônjuges
exteriorizam a escolha do regime que irá reger seus bens na constância do matrimônio.
O regime de bens tem a finalidade de regular o patrimônio anterior e posterior ao
casamento, bem com a administração dos seus bens.
Trata-se de abordar todos os regimes de bens que são descritos e elencados
no Código Civil de 2002, tendo como regime legal o regime da comunhão parcial de
bens. O regime da separação obrigatória de bens merece maior destaque, pois existem
causas suspensivas que o implicam, que podem ser sanadas, possibilitando assim a
alteração do regime para um regime que não prejudique nenhum dos cônjuges. O
Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que os bens adquiridos na
constância do casamento serão comuns aos consortes, para preservar os direitos dos
92
cônjuges, assunto não reforçado pelo Código Civil atual, que se trata de não permitir a
alteração do regime de bens na separação obrigatória de bens.
Nessa hipótese entende-se que pode em qualquer tipo de regime a solicitação
da mutabilidade de regimes, sempre observando as causas do artigo 1.641 do Código
Civil de 2002, que se sanadas não serão impedimentos para a alteração.
Demonstrou-se por meio de análise doutrinário e jurisprudencial, que existe a
possibilidade de alteração do regime de bens, destacando o artigo 1.639, §2º do Código
Civil vigente que possibilita a mutabilidade do regime. Salienta-se que em relação ao
artigo 2.039 da mesma lei, objetiva resguardar os direitos adquiridos e o ato perfeito,
diante das inovações e possível mudança de regime, não merecendo destaque, pois
trata-se de um artigo que copia integralmente o artigo 230 da antiga lei, que proibia a
alteração do regime de bens, tornando-o irretroativo para proteger os direito do cônjuge
menos capaz de decidir sobre seu futuro. A mesma lei que pretendia proteger os
cônjuges e seus interesses, está atrasando o seu desenvolvimento, pois certamente, ao
casar, os consortes não possuem muitos bem, e na vigência do casamento, poderão,
adquirir bens e obrigações, e estes ficar somente em nome de um dos cônjuges,
provocando sem dúvida, o enriquecimento sem causa, e o estado de pobreza para o
outro cônjuge em caso de dissolução conjugal.
Dessa maneira, trata a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal de
estabelecer que no regime da separação obrigatória de bens, os bens adquiridos após
o casamento se comunicaram, invalidando o artigo 2.039 do Código Civil de 2002.
Sobre a possibilidade de alteração do regime de bens, restou demonstrado que
a sentença poderá operar tanto ex nunc como também ex tunc. Depende do pedido dos
cônjuges, e a observância do juiz para não prejudicar terceiros interessados, podendo
ser ex tunc e retroager até a data do casamento.
A possibilidade de modificar o regime de bens escolhido ou não por pacto
antenupcial deve ser autorizada pela justiça, devendo o casal formular o pedido em
conjunto, condicionada a apuração dos fatos relevantes e fundamentados ressalvando
os direitos de terceiros conforme descreve o artigo 1.639, §2º do Código Civil de 2002,
bem como o entendimento não pacífico quanto aos seus efeitos, imperioso se faz
mencionar que é de competência do nobre julgador, para que possa decidir favorável
93
ao pedido de alteração do regime de bens, independentemente do momento da
celebração, se antes ou depois do advento do atual Código Civil, deve este se atentar
sempre ao direito de terceiros, para não incorrer em erro e em conseqüência disto,
possa ocorrer algum tipo de fraude contra credores, visando, desta forma, garantir a
segurança jurídica.
E por fim, confirmou-se que a mudança do regime de bens não é possível se
pedido unilateralmente, deve ser via jurisdição voluntária, refletindo um desejo mútuo.
Sendo possível em qualquer espécie de regime de bens, inclusive na separação
obrigatória, desde que as pessoas casadas conforme o artigo 1641 do Código Civil de
2002 verifiquem e demonstrem a inexistência de prejuízos que os impedimentos
poderiam ocasionar, após o matrimônio. Passados alguns anos da realização do
casamento, existindo a estabilidade familiar, aqueles que casara-se com autorização
judicial, poderão requerer a mutabilidade, sempre com auxílio e vigília do Ministério
Publico, para averiguar se as verdadeiras razões da alteração não prejudicaram os
próprios cônjuges.
Conclui-se, que, após pesquisas e análises sobre as discussões doutrinarias
sobre a possibilidade de alteração do regime de bens, principalmente na separação
obrigatória de bens, quando sanados os impedimentos, os casamentos ocorridos antes
ou depois a vigência do novo Código Civil, são passiveis do proposto quando
preenchidos os requisitos e colocado a julgamento do juiz competente que determinará
o efeito da sentença, observando sempre possíveis contravenções no pedido.
94
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. ALVES, Jose Carlos Moreira. Direito Romano. Vol.1.Rio de Janeiro: Forense, 1996. AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. In: Heloisa Maria Daltro Leite (Org.) Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Ståhn. Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 325-335. BARROS, Ana Lucia Porto de. [et. al.]. O novo código civil comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. 2ª. ed. – São Paulo : Atlas, 2002 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. São Paulo: Red Livros, 2001. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. rev. , atual. e ampliada por Carlos Alberto Bittar Junior; Márcia Sguizzardi Bittar; revisão técnica Carla Bianca Bittar. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2006. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.
95
CAHALI, Yussef Said. Divorcio e separação. 9. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. CHAMOUN, Eber. Instituições de direito romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, 5 ed. São Paulo: Saraiva , 2006. COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 29 de maio de 2010 DEMO, Wilson. Manual de história do direito. 2 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. 4 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. Vol. 22. São Paulo : Saraiva, 2003. DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Coordenado por Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. vol. 5. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretado. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
96
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001. FACCHIN, Luiz Edson. A família cidadã. Del Rey Revista Jurídica, Belo Horizonte, ano 4, nº 8, 2002. FACHIN, LUIZ EDSON. Cometários ao Novo Código Civil. Vol. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2003. FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça, (coord.). Código civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590, vol. 20. São Paulo : Atlas, 2003. FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário Jurídico e Latim Forense. Florianópolis: Habitus, 2003. GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. GOMES, Orlando. Direito de família. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3 ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.
97
LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2 ed. São Paulo: Ltr, 2002. MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Direito de família e o novo CódigoCivil. Belo Horizonte : Del Rey, 2006. p. 163-191. MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. São Paulo: LTr, 2003. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. vol 2. 37. ed., rev. e atual. por Regina de Barros Monteiro. São Paulo : Saraiva, 2004. NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003. OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005. PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. São Paulo Saraiva, 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlatada da família. Porto Alegre: Síntese, 2003.
98
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 5. 14. ed. rev. atual. Por Tânia da Silva Pereira, de acordo com o código civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos e família. Campinas: Russell editores, 2003. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). São Paulo : Saraiva, 2007. RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 392, 3 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5518>. Acesso em: 22 de maio de 2010. VARELA, Antunes. Direito da Família. Vol. I. 3. ed. Lisboa: Petrony, 1993. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4. ed.– São Paulo: Atlas, 2003. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4. ed.– São Paulo: Atlas, 2004. VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. Vol. II. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. WALD, Arnaldo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
99
WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. WALD. Arnoldo. Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.