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DO REGIME DE BENS ENTRE CNJUGESARTS. 1.639 A 1.688GENERALIDADES a) proibida sociedade entre cnjuges quando o regime for o da comunho universal de bens ou da separao obrigatria art. 977; b) compra e venda entre cnjuges desde que o objeto seja bem particular de um deles adquirido com patrimnio pessoal do outro art. 499; c) registro do pacto antenupcial na Junta Comercial para o empresrio art. 979 comunicando naquele rgo eventual casamento, separao ou divrcio, com meno ao regime de bens adotado, para a devida averbao (art. 980) a) b) c) INOVAES nubentes devem ser esclarecidos sobre os diversos regimes de bens, o que passou a constituir obrigao do oficial art. 1.528; modificao do regime de bens por meio de pedido judicial motivado e formulado por ambos os cnjuges art. 1.639, 2; adaptou os antigos direitos e deveres diferentemente ao homem e mulher, igualdade e isonomia de que os cnjuges passaram a usufruir na sociedade conjugal, em especial na administrao dos bens e nas obrigaes de sustento da casa e da prole; adaptou todo o ttulo destinado aos regimes de bens preferncia dada ao regime da comunho parcial como o comum ou supletivo. Com a escolha pelo regime da comunho parcial, a disciplina dos demais regimes passou a decorrer desse; permitiu a prtica de qualquer ato sem necessidade de outorga conjugal quando o regime for o da separao absoluta ou da participao final nos aqestos que faa tal meno expressa no pacto antenupcial; foi revogado o regime dotal que nunca pegou no Pas (em que pese considerar no recepcionado pela CC/88), introduzindo o regime denominado de participao final nos aqestos ; apesar do art. 1.640 pargrafo nico fazer expressa meno a que deva reduzir-se a termo a opo pela comunho parcial, o artigo 1.525 foi omisso quanto a este termo no processo de habilitao; a opo pelos demais regimes de bens exceo da separao obrigatria imposta por fora do art. 1.641, devem ser objeto de pacto antenupcial, dando a entender a redao literal do nico do art. 1.640 que no seria admissvel pacto no regime da comunho parcial.

d)

e)

f) g) h)

CONCEITORegime de bens o conjunto de regras que visa disciplinar as relaes patrimoniais entre marido e mulher, relativos propriedade, disponibilidade, administrao e gozo de seus bens. Para CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD,1 regime de bens o estatuto que disciplina os interesses econmicos, ativos e passivos, de um casamento, regulamentando as consequncias em relao aos prprios nubentes e a terceiros, desde a celebrao at a dissoluo do casamento, em vida ou por morte. Tende o regime de bens disciplina dos interesses patrimoniais das pessoas casadas (ou em unio estvel) e, concomitantemente, preservao dos direitos de terceiros que, eventualmente, contratam com pessoas casadas. Inteligentemente, PONTES DE MIRANDA alerta para se evitar uma confuso entre os conceitos de regime de bens e de comunho de bens (at porque existem regimes de bens que no implicam comunho como a separao) e no correlacionar o regime de bens com a eficcia jurdica do casamento,Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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na medida em que alguns efeitos do casamento no defluem do regime de bens, como os deveres de lealdade e respeito (CC, art. 1.566). Conforme ORLANDO GOMES, o estatuto patrimonial dos cnjuges e compreende as relaes patrimonais entre os cnjuges e terceiros e a sociedade conjugal.

PRINCPIOSConforme ROLF MADALENO,2 o regime de bens deve conter normas sobre a propriedade do acervo trazido para o casamento ou para a unio estvel, e tratar do destino desses bens depois da sua constituio, identificando os proprietrios dos bens adquiridos durante o matrimnio ou na constncia da relao estvel, sua administrao e gozo, a sua disposio e como se finaliza o regime e o destino dos bens, tudo com vistas s relaes conjugais ou de convivncia ftica, passando pelos cuidados e interesses dos filhos, quando existentes, da famlia e dos terceiros que contratam com o casal, ou individualmente com um dos integrantes da sociedade afetiva. 2.1 VARIEDADE DE REGIME o Cdigo define 4 regimes tpicos que descreve em detalhes mas ao mesmo tempo permite que os nubentes possam misturar as regras de vrios deles, s suas necessidades: a) regime da comunho parcial arts. 1.658 a 1.666; b) regime da comunho universal arts. 1.667 a 1.671; c) regime de participao final nos aquestos arts. 1.672 a 1.686 e d) regime de separao de bens arts. 1.687 a 1.688. 2.2 LIBERDADE DE ESCOLHA prevista pelo art. 1.639, caput, com limite em conveno ou clusula que contravenha disposio absoluta da lei (art. 1.655) com o que, sem o princpio da irrevogabilidade parece ser possvel pacto com clusulas progressivas pelo tempo de casamento. 2.3 IRREVOGABILIDADE RELATIVA OU CONDICIONAL, art. 1.639, 1, por questo de opo legislativa passou a ser adequado seu regimento patrimonial altervel pelo CC. So conferidos efeitos mera separao de fato nas questes patrimoniais, desde que atendidos cumulativamente vrios requisitos legais.

ORIGEMLEGAL, COMUM OU SUPLETIVO o que prevalece no silncio ou nos casos de invalidade do pacto; determinado pela lei, variando no tempo e espao. CONVENCIONAL dado aos nubentes antes do casamento, celebrar pacto antenupcial para estabelecer normas personalizadas para disciplinar suas relaes patrimoniais.

OBJETO o que determina se os bens, direitos, dvidas etc., se comunicam ou no se comunicam. Discute-se sobre a natureza jurdica da comunho que nasce do regime de bens no que se refere massa patrimonial que passa a pertencer a cada um: no sociedade: porque a comunho s comea com o casamento; a comunho s se desfaz pela dissoluo da sociedade conjugal; a comunho termina com a morte de um dos cnjuges; no condomnio: essa seria por 5 anos prorrogveis art. 1.320, 1, continua com a morte de um dos condminos; a cota do condomnio pode ser alienada, hipotecada, penhorada e excludo; pode haver a diviso da coisa a qualquer momento; sociedade conjugal: por ser sui generis j que especfica de regime de bens. FRANCISCO CLADIO DE ALMEIDA SANTOS3 - O casamento tem o efeito de fazer com que homem e mulher assumam mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelosRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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encargos da famlia. Nasce uma sociedade de carter especial, que a sociedade conjugal, dirigida por ambos pares, em colaborao, devendo ambos concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos.

DAS DISPOSIES GERAIS APLICVEIS AOS REGIMES DE BENS - OBJETO DOS ARTS. 1.642 A 1.652DOS ATOS INDIVIDUAIS ARTS. 1.642 A 1.645 O arts. 1.642 a 1.645 apenas generalizaram para o homem e a mulher a prtica de atos de administrao e conservao de bens, assegurando relativa autonomia. GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA4 - O art. 1.642, por sua vez, estabelece regras acerca da autonomia de administrao (ainda que de certa forma limitada) dos cnjuges na manuteno e conservao do seu acervo comum, bem como estabelece o direito de demandar pela defesa e de reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis que, porventura; tenham sido doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino ou concubina, repetindo regra j anteriormente estampada no Cdigo 1916 (arts. 248; IV e 1.177) e dando por anulvel a alienao assim produzida.

A) PRATICAR ATOS NECESSRIOS AO DESEMPENHO DE SUA PROFISSO ART. 1.642, I - permite tanto aohomem quanto mulher praticar livremente os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, excluda a possibilidade de "alienar ou gravar de nus real os bens imveis", pela expressa remisso ao art. 1.647, I. B) DAS DOAES DO CNJUGE AO CONCUBINO- INC. V, ART. 1.642 - salvo prova de ser adquirido pelo esforo comum e o casal estar separado de fato por mais de 5 anos. Este dispositivo reitera a regra constante do art. 550 do CC/02 de que "a doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal". Estranha a exigncia do prazo de cinco anos de separao de fato dos cnjuges para excluir a possibilidade da anulao da transferncia ou doao do bem ao concubino porque prevista a possibilidade da unio estvel com toda proteo como entidade familiar, se separados de fato os cnjuges, independentemente de prazo. Essa referncia aos cinco anos faz parecer que para a unio estvel do casado, ele deva estar separado de fato por este perodo do respectivo cnjuge. Denuncia Lenidas Fillippone Farrula Junior5 que "houve retrocesso por parte do legislador, pois no acompanhou a evoluo jurisprudencial. Tem-se entendido atualmente que pode haver unio estvel com prazo de convivncia inferior a cinco anos, assim como se tem admitido que bens adquiridos aps a separao de fato no se comunicam, independentemente do regime, razo pela qual a presuno em prol do cnjuge deve ser abandonada. Na verdade, basta suprimir-se o lapso temporal de cinco anos." No mesmo sentido, REGINA TAVARES, ROLF MADALENO E CARLOS ROBERTO GONALVES, dentre outros. C) DA LIBERDADE PARA DESPESAS NECESSRIAS ECONOMIA DOMSTICA E CO-RESPONSABILIDADE SOBRE TAIS DVIDAS ARTS. 1.643 E 1.644 - Esta regra decorre dos princpios estabelecidos em dispositivos anteriores segundo os quais o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (art. 1.511), em que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565), cabendo o exerccio da direo da sociedade conjugal ao marido e mulher, em colaborao, sempre no interesse do casal e dos filhos. Justificase ainda este dispositivo em razo do art. 1.688 impor a ambos os cnjuges o dever de prover mantena da famlia, com os rendimentos de seus bens, na proporo de seu valor, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. As dvidas que vinculam solidariamente o casal so aquelas necessrias com a economia domstica de acordo com a situao social e econmica da famlia e, portanto, proporcional aos recursos do casal.Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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D) DA LEGITIMIDADE PARA AS AES FUNDADAS NO ART. 1.642 (ART. 1.645) - O art. 1.645, adequando-se igualdade de direitos entre homens e mulheres, estabelece que a iniciativa para as aes fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 atribuda agora "ao cnjuge prejudicado" e no mais mulher, como dispunha o art. 249 do CC/16. Como antes, atribui legitimidade ainda aos herdeiros do cnjuge prejudicado. E) DO DIREITO DE REGRESSO DO TERCEIRO PREJUDICADO ART. 1.646 - Correta, evidentemente, a previso do art. 1.646 relativa ao direito de regresso do terceiro prejudicado, "contra o cnjuge que realizou negcio jurdico, ou seus herdeiros", que tenha sido invalidado com violao dos incisos III e IV dos arts. 1.642 e 1.645. O terceiro prejudicado, de boa-f, ter direito de regresso contra o cnjuge culpado que realizou o negcio irregular ou seus herdeiros, quando o autor conseguir a invalidao do ato (art. 1.646). DA EXIGNCIA DA OUTORGA CONJUGAL ART. 1.647 Quanto aos atos que exigem a outorga conjugal para sua validade - art. 1.647 - traz inovaes significativas. Enquanto os atos individuais para os quais os cnjuges so livres para praticar independem do regime de bens (caput do art. 1.642), diferentemente do CC/16, os atos que exigem a autorizao de ambos os cnjuges, foram tratados de forma diversa, conforme o regime de bens adotado. Em consonncia com o art. 220 do CC/02, a outorga conjugal dever ser provada da mesma forma que o ato para o qual foi tal outorga concedida. Deve ser escrita e expressa e, se se referir a bens imveis, dever constar de instrumento pblico ou quando se destinar prtica de um ato que reclame tal solenidade (art. 108). Nos demais casos cabvel o instrumento particular, com firma reconhecida. Autorizao pode ser procurao por instrumento particular em caso de imvel ou mvel com valor superior a 30 SM - MARIA HELENA DINIZ; contedo da autorizao pode ser geral ou especial SILVIO RODRIGUES; autorizao deve indicar a natureza, o objeto e o nmero dos atos consentidos ORLANDO GOMES. Art. 1.647 dispensa de outorga conjugal no regime da separao absoluta inclusive alienao de imveis fere a voz de comunidade de vida art. 1.511. Separao legal ser considerada absoluta? A) DA EXCEO DA INEXIGNCIA DE OUTORGA CONJUGAL NO REGIME DA SEPARAO ABSOLUTA CAPUT ART. 1.647, de maneira que pode haver alienao ou gravame de nus real sobre bens imveis, sem o consentimento do outro cnjuge. Esta liberdade permitida tambm no regime da participao final nos aquestos, desde que em relao aos bens particulares e que tal autorizao conste expressamente em pacto antenupcial (art. 1.656). Constitui influncia de direito estrangeiro que fere a voz de comunidade de vida - art. 1.511. - Resta ainda a dvida sobre qual ser a separao considerada absoluta. Manifestaram-se NELSON NERY JNIOR E ROSA NERY6 no sentido de que, "quando a doutrina se refere ao regime da separao absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, em pacto antenupcial. A utilizao dessa terminologia consagrada pela doutrina no texto do CC 1.647 caput, autoriza o intrprete a dizer que em caso de o casamento ter se celebrado sob o regime da separao obrigatria de bens no incide a exceo regra. No regime da separao obrigatria de bens exige-se a autorizao do outro cnjuge para a realizao dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem." H aparente contradio entre o art. 1.647, I e o art. 1.642, I B) NO PODEM ALIENAR OU GRAVAR DE NUS REAL OS BENS IMVEIS CASO O REGIME DE BENS NO SEJAO DA SEPARAO ABSOLUTA OU DA PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS COM DISPENSA DE OUTORGA PARA BENS PARTICULARES EM PACTO ANTENUPCIAL ART. 1.647, I - A exigncia,

nos demais regimes de bens, da outorga conjugal para alienar ou gravar de nus real os bens imveis, no gera maiores dvidas, impondo-se que o verbo alienar seja entendido em sentido amplo, alcanando toda forma de transferncia de bens imveis, como a venda, a doao, aRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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permuta, a dao em pagamento etc. O dispositivo exige ainda a outorga conjugal para qualquer instituio de nus real sobre imvel, como a hipoteca, o usufruto, o uso, a habitao e outros. No constitui direito real o comodato. Pode-se anotar que, por fora da promessa de compra e venda ter sido definida como direito real (art. 1.225, VII) deixou de existir dvida de que necessria a assinatura de ambos os cnjuges para a sua validade quando tiver carter de irrevogabilidade e irretratabilidade uma vez que, por fora do art. 1.418 ttulo hbil para transferir o domnio por meio da adjudicao compulsria. - Ao restringir-se a bens imveis, diante do progresso em que a fortuna mobiliria tende a substituir a imobiliria, a proteo visada pela norma em comento restrita. SILVIO RODRIGUES E LENIDAS FILLIPPONE FARRULA JUNIOR consideram que deveria abranger bens mveis. Enquanto NELSON NERY JUNIOR E ROSA NERY7 consideram que a norma do art. 978 exceo a este dispositivo, LENIDAS FILLIPPONE FARRULA JUNIOR8 considera que "a norma insculpida no art. 978 do CC, que 'o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real', no exceo ao inciso. Saliente-se que o bem alienado pertence empresa, pessoa jurdica dotada de personalidade jurdica prpria, isto , distinta da dos seus scios, razo pela qual descabida a exigncia de outorga conjugal. Nesse sentido: RT, 135/437." EXCEES: a) a outorga conjugal essencial para locao por prazo igual ou superior a dez anos, por previso do art. 3o da Lei 8.245/91 que regula a locao predial urbana; b) ela ainda obrigatria em razo de lei especfica (Lei 6.766/79, art. 18, VII e 3o) para registro de loteamento e promessa de compra e venda de terreno loteado e para desmembramento. Inclui-se renncia herana eis que o direito sucesso aberta considera-se bem imvel por fora do disposto no art. 80, II. No pode a mulher e o homem casado, sem a autorizao de seu cnjuge, renunciar herana, pois ocorre, no caso, alienao de bem que a Lei considera como imvel. O negcio seria ineficaz e no nulo ou anulvel. C) PLEITEAR, COMO AUTOR OU RU, ACERCA DESSES BENS OU DIREITOS ART. 1.647, II - Como conseqncia do inciso I do art. 1.647, porque as aes que versem sobre direito real imobilirio podem implicar na perda do bem, exigido o litisconsrcio ativo (ambos devem outorgar procurao e figurar como autores do pedido) e passivo dos cnjuges nas demandas acerca desses bens ou direitos (o que exige, sob pena de anulabilidade, a citao individual do marido e da mulher para a ao). forma de assegurar que os cnjuges possam intervir nestas aes para defender os seus interesses. Prescreve o art. 327 do CPC que, se se tratar de demanda proposta por um cnjuge sem o assentimento do outro, o suprimento deste revalida o processo, mesmo que posterior. = A redao dada ao art. 10 do CPC pela Lei 8.952/94 ps fim controvrsia sobre a matria, exigindo que figurem conjuntamente no plo passivo e ativo da ao, marido e mulher, quando esta versar sobre direito real imobilirio. Lembra LENIDAS FILLIPONE FARRULA JUNIOR9 que, seguindo esse raciocnio, tem-se o art. 350, pargrafo nico do CPC, que assim dispe: "nas aes que versarem sobre imveis ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro". O art. 16 do Dec.-lei 3.365/41 estabelece exceo norma sob anlise, pois na hiptese da ao de desapropriao por utilidade pblica, a citao de apenas um dos cnjuges, por si s, suficiente para evitar qualquer nulidade. Outra exceo est no executivo fiscal, por fora do art. 12, 2o da Lei 6.830/80 para a qual, segundo MARIA HELENA DINIZ,10 "a citao do marido dispensa a da mulher, mas, em se tratando de penhora que recaia sobre bem imvel, o outro cnjuge precisa ser cientificado atravs de intimao." Exemplos das aes que exigem a presena de ambos os cnjuges:Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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reivindicatria de imvel; desapropriao que no seja por utilidade pblica; pauliana; penhora que recaia sobre imvel etc. A presena dos dois s ser exigida nas possessrias, em caso de composse ou de ato praticado por ambos at porque, o art. 350, pargrafo nico do CPC dispe que nas aes que versarem sobre bens imveis ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro. = Exemplos de aes em que pode figurar como parte apenas o marido ou a mulher: todas aquelas de natureza pessoal tais como investigatria de paternidade e indenizao por ato ilcito. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO11 entende que "essa outorga tornar-se- tambm dispensvel se a ao de natureza pessoal, embora diga respeito a imveis, como a de despejo, a de consignao em pagamento, a renovatria de contrato de locao, a relativa a compromisso de compra e venda, a cominatria para prestao, ou absteno, de fato, a imisso de posse, o executivo hipotecrio." D) PRESTAR FIANA OU AVAL INC. III DO ART. 1.647 - Explica CARLOS ROBERTO GONALVES12 que "procura-se evitar, com essa limitao, o comprometimento dos bens do casal, em razo de graciosa garantia concedida a dbito de terceiro. Se a fiana e o aval no forem anulados pelo cnjuge prejudicado (o que os prestou no tem legitimidade para pedir a anulao), poder este opor embargos de terceiros para excluir a sua meao de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal, pois somente as dvidas contradas para os fins do art. 1.643 do CC (para comprar coisas necessrias economia domstica e para obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir) obrigam solidariamente ambos os cnjuges." A orientao constante do enunciado 11413 do Conselho da Justia Federal no sentido de que "o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu." Esta interpretao parece colocar os direitos de terceiros como superiores aos que visam proteo da famlia. A Smula 332 do STJ definiu: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica aineficcia total da garantia.

E) FAZER DOAO, NO SENDO REMUNERATRIA, DE BENS COMUNS, OU DOS QUE POSSAM INTEGRAR FUTURA MEAO INC. IV DO ART. 1.647 - equivocada supresso de doao de pequeno valor no art. 1.647, IV = Considera CARLOS ROBERTO GONALVES14 que "tal proibio aplicase aos bens mveis, porque dos imveis j trata o inciso I. permitida somente a doao remuneratria, qualquer que seja o seu valor, porque representa o pagamento de servio prestado pelo donatrio (mdico, dentista, advogado etc.), e cuja cobrana no mais podia ser feita (em razo da prescrio da ao, p. ex.). A obrigao de pagar, embora nesse caso seja apenas moral, existe e o pagamento pode ser feito sem a anuncia do outro cnjuge." = A excluso da limitao no inciso IV do art. 1.647 a doaes de "pequeno valor" constante do art. IV do art. 235 CC/16 poder levar a comprometimento do patrimnio comum, arbitrariamente. Diz SILVIO RODRIGUES15 que nesse particular, o novo Cdigo amplia a restrio, pois deixa de reproduzir a exceo consistente na disposio sobre bens de pequeno valor, mantendo apenas aquela relativa s doaes remuneratrias (art. 1.647, IV). No entanto, MARIA HELENA DINIZ16 afirma que continuam sendo possveis apenas "doaes mdicas ou de pequeno valor, por no prejudicarem o patrimnio da famlia e por no integrarem a futura meao." Ser exigida outorga conjugal na promessa de compra e venda por fora do art. 1.225 VII. Ato sem outorga conjugal anulvel (art. 1.649) - prescrio de 2 anos.Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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DAS AES RELATIVAS AOS ATOS DOS CNJUGES A) DAS AES RELATIVAS AOS ATOS DOS CNJUGES - Explica MARIA HELENA DINIZ17 "que tanto o marido como a mulher passaram a ter o dever de velar pela direo material da famlia (art. 1.565) e qualquer deles est autorizado a promover a anulao dos atos que o outro praticar (arts. 1.649 e 1.650), abusando ou desviando-se do seu poder de administrar (RT, 414/134); podendo, portanto, recorrer justia contra a administrao ruinosa do seu consorte e obter que ele seja privado do seu exerccio." B) DO SUPRIMENTO DO CONSENTIMENTO DENEGADO POR UM DOS CNJUGES ART. 1.648 - Pode ainda o cnjuge pedir seja suprido o assentimento denegado injustamente pelo outro, bem como praticar os atos para defesa de sua meao que seja ameaada por ato do consorte, sem proveito para a famlia. Fica ao prudente arbtrio do juiz examinar as situaes que caracterizam ou no o justo motivo para a denegao. Como lembra REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA,18 "o juiz, ao analisar as peculiaridades de cada caso, decidir se a recusa justa ou injusta, ou se h realmente impossibilidade de dar o consentimento, j que no h como enumerar as respectivas hipteses na lei, em face da grande variedade das situaes que se apresentam. Suprida a anuncia, o outro cnjuge pode praticar o ato mas, todavia, SILVIO RODRIGUES19 anota que "o ato no obriga os bens prprios daqueles que discordou", por disposies que eram contidas nos arts. 238 e 245, pargrafo nico do CC/16. No entanto, observa que o CC/02 deixou de reproduzir estas normas, tratando do assunto em condies similares nos arts. 1.648 e 1.650, e afirma o autor que "certamente o ato praticado com o suprimento da autorizao no poder atingir o patrimnio particular daquele que se recusou outorga, talvez at para preservar seus bens." C) DA ANULABILIDADE DO ATO PRATICADO SEM AUTORIZAO ART. 1.649 - A redao dada ao art. 1.649 parece que colocar fim discusso sobre ser nula ou anulvel a prtica por um s dos cnjuges, quando para ele a lei exige a outorga conjugal. Diferente da tendncia que vinha adotando ultimamente o STJ,20 o art. 1.647 considera todas as hipteses do art. 1.647, quando praticados os atos por um s dos cnjuges, meramente anulveis. A invalidade do ato praticado sem a outorga do outro cnjuge apenas relativa da espcie da anulabilidade pela manuteno da possibilidade de aprovao posterior para validar o ato, como previsto no pargrafo nico do art. 1.649. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA21 considera anulvel o ato sem outorga conjugal, e imputvel exclusivamente meao do que deu o consentimento, se vier a honr-la; ficam excludas da meao do outro as obrigaes assumidas por um s, que no hajam sido no interesse comum. Tambm MARIA HELENA DINIZ22 considera que "a fiana, ou aval, prestado por um dos cnjuges sem a outorga do outro anulvel e acarreta responsabilidade pessoal do faltoso, pois os bens comuns no respondem pelo seu montante, s podendo o cnjuge fiador contar com sua meao depois de terminada a sociedade conjugal, devendo, ento, responder com seus bens particulares." D) DA DEFESA DA MEAO DO CNJUGE DA RESPONSABILIDADE PELAS DVIDAS CONTRADAS OU ATO ILCITO PRATICADO PELO OUTRO - Assinala LENIDAS FILLIPPONE FARRULA JUNIOR23 que "a falta de outorga de um dos cnjuges para o ato atacado pode ser alegada por este em defesa, em recurso da sentena e em embargos de terceiro. No ir prosperar, porm, tal alegao, se ficar demonstrado que o ato praticado sem sua autorizao o beneficiou, ainda que indiretamente. Nesse raciocnio, citem-se as normas dispostas nos arts. 1.663, 1 e 1.677, ambos do novo CC."Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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Os embargos de terceiro podem ser interpostos para que a meao de um cnjuge no seja alcanada por obrigao decorrente de ato ilcito do outro. A responsabilidade civil pelos atos ilcitos pessoal, logo no pode recair sobre bens comuns do casal, a no ser que se prove que o outro cnjuge tirou proveito com o produto do ato ilcito. Por isso, s aquele que praticou o ato responde com o seu patrimnio pela reparao a que for obrigado, e fica ressalva a meao do outro, que passa a ser particular. Ensina ARNALDO RIZZARDO24 que, se do ato ilcito adveio proveito ao outro cnjuge, ou se cometido durante o exerccio de atividade econmica, a aplicao do direito outra, ou seja, a indenizao abranger os bens comuns na sua cobertura. Para SILVIO RODRIGUES25 a nica interpretao adequada a que entende que os bens do casal respondem pelo ilcito praticado por qualquer dos cnjuges, imputando-se a importncia da indenizao paga na meao deste, por ocasio da partilha. Esta soluo, alm de legal e justa, a nica que se conforma com o maior interesse social, que consiste em ver restabelecido o equilbrio, pelo ressarcimento do dano causado. DA RESPONSABILIDADE DO CNJUGE QUE ESTIVER NA POSSE DOS BENS PARTICULARES DO OUTRO ART. 1.652 A) DA ADMINISTRAO INDIVIDUAL ART. 1.651 - Explicam JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES26 que "gerir ou administrar os bens comuns e os particulares do cnjuge impedido ocasionalmente resultado inarredvel da comunho plena de vida estabelecida pelo casamento; alienar livremente os bens mveis comuns se inclui no poder genrico de administrao de cada cnjuge, estabelecida a presuno juris tantum de que age sempre movido pela necessidade, utilidade ou interesse do grupo familiar. J as aes tendentes a alienar ou onerar de nus real bens imveis comuns, assim como, e principalmente, os mveis ou imveis particulares do consorte, escapando aos poderes normais da administrao, exigem prvia autorizao judicial. Enumera MARIA HELENA DINIZ27 como casos em que um dos consortes assume a direo da sociedade conjugal, passando a ter a administrao do casal, as seguintes: 1) estiver em lugar remoto ou no sabido, independentemente de instaurao do processo de ausncia, previsto no art. 22 do CC (RT, 281;385, 390/148). 2) recolher-se priso por mais de 180 dias, em virtude de sentena condenatria. Cabe aqui uma observao: cumprida a pena, recupera o cnjuge a posio primitiva, salvo em razo de motivo justo e grave, p. ex., se foi condenado por lenocnio contra a mulher, caso em que perder permanentemente a autoridade marital. 3) for declarado, judicialmente, interdito, por doena mental ou acidente, que o privou episodicamente da conscincia, caso em que o outro passa a ter a funo de curador do incapaz (art. 1.775), investindo-se, nessa qualidade, na gesto da sociedade domstica. Ocorrendo uma dessas hipteses excepcionais, compete ao outro cnjuge assumir a direo e administrao do casal, substituindo, automaticamente, seu marido ou sua mulher, de preferncia a um estranho, para que no haja soluo de continuidade no governo da famlia, sem restrio em sua capacidade, salvo interveno de curador lide e do representante do Ministrio Pblico." B) DA RESPONSABILIDADE DO CNJUGE QUE ESTIVER NA POSSE DOS BENS PARTICULARES DO OUTRO CNJUGE ART. 1.652 - Decorrncia lgica do exerccio da administrao dos bens exclusivos do outro cnjuge que no pode faz-lo por si, a responsabilidade do que estiver na posse de tais bens, com o que o art. 1.652, acertadamente estabelece que o possuidor ser responsvel para com o outro e seus herdeiros: I como usufruturio, se o rendimento for comum;Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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II como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar; III como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador. Apesar de no haver previso expressa, dever responder tambm como administrador em relao meao do outro cnjuge, conforme o caso. Explica MARIA HELENA DINIZ28 que na vigncia da sociedade conjugal o consorte que estiver na posse dos bens do outro ser responsvel como depositrio, se no for seu usufruturio, nem administrador (CC, art. 1.652, III), incumbindo-lhe, com relao a eles, proceder com diligncia necessria sua guarda e conservao, restituindo-os ao seu cnjuge quando este o exigir ou a seus herdeiros aps o bito dele, com todos os frutos e acrescidos. -lhe lcito reembolsar-se das despesas de conservao e de indenizar-se pelos prejuzos que delas lhe advierem, tendo direito de reteno at reembolsar-se efetivamente.

DO PACTO ANTENUPCIAL - ARTS. 1.653 A 1.657Pacto antenupcial constitui a nica forma de se contratar regime que no seja o comum ou legal da comunho parcial ou da separao obrigatria de bens; portanto, contrato facultativo para quem quer utilizar-se da liberdade conferida pela lei para contratar regime de bens diverso daquele imposto pelo legislador em caso de silncio. Para o prof. PAULO LOBO,29 o pacto antenupcial o negcio jurdico bilateral de direito de famlia mediante o qual os nubentes tm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto do regime da comunho parcial. A autonomia diz respeito no apenas escolha do regime distinto, dentre os previstos na lei (comunho universal, separao absoluta ou participao final nos aqestos), mas o modo como sero reguladas suas relaes patrimoniais, aps o casamento, com liberdade, desde que no se pretenda fraudar a lei (por exemplo, o regime obrigatrio) ou contra legtimos interesses de terceiros. Podem os nubentes fundir tipos de regimes, modificar regime previsto em lei, ou criar tipo de regime novo. Aps a celebrao do casamento, ser lavrado assento pelo oficial do registro pblico, exarando o regime de bens, com declarao da data e do cartrio em cujas notas foi tomada a escritura antenupcial, que ser declarado expressamente, "sendo conhecido" (art. 70 da Lei n. 6.015, de 1973). No sendo o tipo previsto no Cdigo Civil, a estruturao atpica do regime, definida pelos nubentes, dever ser transcrita integralmente no assento e na respectiva certido de casamento, para ressalva dos interesses dos prprios cnjuges e de terceiros. MARIA BERENICE DIAS30 - Antes do casamento, durante o processo de habilitao (CC 1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem sobre o regime de bens, por meio de pacto antenupcial (CC 1.640 pargrafo nico). Essa liberdade s no absoluta porque, em determinadas hipteses, impe a lei o regime obrigatrio da separao de bens (CC 1.641), embora venha a jurisprudncia afastando tal imposio por sua flagrante inconstitucionalidade. MARIA BERENICE DIAS31 - No estabelecido prazo de validade ao chamado contrato matrimonial. Mesmo falando a lei que a opo pelo regime de bens ocorre no processo de habilitao para o casamento (CC 1.640 pargrafo nico), no est o pacto sujeito ao prazo de eficcia de dita habilitao, que de 90 dias a contar da extrao do certificado (CC 1.532). Mesmo caducando a habilitao, persiste vlido o pacto anteriormente levado a efeito por escritura pblica. Somente quando a opo pelo regime da comunho parcial, em caso de nova habilitao (CC 1.640 pargrafo nico), necessrio ser novamente reduzida a termo a manifestao de vontade dos noivos. Mas nessa hiptese, bvio, no h se est falando em pacto antenupcial. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD32 - Optando os nubentes pela escolha de um regime de bens distinto do regime legal supletivo (que a comunho parcial), utilizando da liberdade de escolha, exige-se a lavratura de pacto antenupcial. D-se o nome de pacto antenupcial (tambm chamado de conveno antenupcial ou contrato nupcial, na linguagem dos alemes, ou ainda capitulaciones matrimoniales, como preferem os espanhis) ao negcio jurdico pelo qual se regulamenta oRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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regime econmico do matrimnio, definindo, pois, o seu regime de bens, apartando-se do regime legal supletivo. um negcio jurdico de contedo patrimonial, atravs do qual se estipulam, alm de acordo de gesto patrimonial, outras clusulas de cunho econmico, regulamentando a circulao de riquezas entre o casal e deles em face de terceiros. 6.1) DA SOLENIDADE DO PACTO ANTENUPCIAL: ESCRITURA PBLICA PARGRAFO NICO DO ART. 1.640 E 1.653 - O pacto antenupcial s pode ser feito aps aberto o processo de habilitao. MARIA HELENA DINIZ33 afirma que " preciso deixar bem claro que o pacto antenupcial firmado pelos nubentes, que so os interessados no seu regime de bens e considerados aptos a estipul-lo, desde que tenham habilitao matrimonial." Prossegue a autora para lembrar que "como se admite em nosso direito, o casamento por procurao poder ser firmado pelo mandatrio, que, obviamente, se sujeitar ao estabelecido pelo mandante, pois, se foi investido de poderes especiais para o casamento, sob o regime comunitrio, no poder adotar, mediante pacto, outro diverso." Apesar da redao dada parte final do art. 1.640, pargrafo nico, deve ser admitido pacto pela comunho parcial para personalizar o regime de bens de opo dos nubentes que ento devero denomin-lo, preferencialmente, de separao parcial de bens como forma de deixar pblico que aquele estatuto patrimonial possui especificidades. MARIA BERENICE DIAS34 - A escritura pblica da essncia do pacto, condio de sua validade, por expressa disposio legal (CC 1.653). Divergncias h sobre a natureza jurdica desse instituto jurdico. Boa parte da doutrina o considera um contrato, outros, um negcio jurdico.H Como possvel casamento por procurao (CC 1.535), nada obsta que o pacto tambm seja firmado por procurador com poderes especiais. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD35 - Tendo em mira as variadas e importantes conseqncias que defluem do contrato pr-nupcial - em relao aos prprios nubentes e a terceiros - exige a Lei Civil forma pblica como da substncia do ato. Exige-se, desta maneira, que o pacto antenupcial seja celebrado por escritura pblica. Havendo solenidade expressa em lei, a sua violao acarreta nulidade, como deflui do art. 1.653 do Texto Codificado (o que, a rigor, nos parece desnecessrio, em face da combinao das regras dos arts. 104, III, e 166, IV, do mesmo Cdigo, que j estipulam a nulidade do negcio jurdico solene, quando desrespeitada a forma exigida pela legislao), sendo insusceptvel de convalidao. Em verdade, como se trata de formalidade ad substantiam, a sua ausncia implica nulidade absoluta, no tendo qualquer valor jurdico a indicao do regime de bens no termo de casamento. Ademais, convm observar que, em se tratando de nulidade absoluta, a matria de ordem pblica, podendo ser conhecida ex officio pelo juiz ou suscitada pelo Ministrio Pblico, quando participar do processo, em que se discuta o pacto. Conquanto se trate de negcio solene, admitida a celebrao da conveno por procurador, constitudo com poderes especficos, atravs de escritura pblica. Em se tratando de negcio nulo, possvel cogitar da converso substancial do negcio jurdico (CC, art. 170), admitindo-se que, por deciso judicial, aproveite-se a vontade vlida manifestada em um pacto antenupcial nulo para produzir efeitos sob as vestes de um outro negcio jurdico, no qual no se viole disposio legal. Aqui seria o exemplo de aproveitar um pacto antenupcial nulo em doao ou mesmo em promessa de doao. 6.2) DA INEFICCIA DO PACTO CASO NO SE SUCEDA O CASAMENTO ART. 1.653 - nulo se no for por escritura pblica e ineficaz se no lhe seguir casamento. MARIA BERENICE DIAS36 - A eficcia do pacto antenupcial est sujeita a condio suspensiva (CC 1.639 1.0 e 1.653 in fine): vigora a partir da data do casamento, ou seja, s ter eficcia depois do matrimnio. Trata-se de efeito retroativo da condio suspensiva.

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Quer dizer, o pacto existe, tem validade, faltando-lhe apenas a eficcia que vem depois, com o casamento. possvel que, no pacto, os noivos faam doaes recprocas. No regime da comunho universal, o ato seria incuo, pois, recebido o bem, passaria a pertencer tambm ao doador. Assim, para ser vlida a doao, necessria clusula de incomunicabilidade, ou seja, consignao expressa de que o bem doado ficar exclusivamente para o donatrio (CC 1.668 IV). Trata-se da instituio de bem reservado. Alm dos noivos ou de seus representantes, podem terceiros participar do ato de lavratura da escritura e fazer doao de bens ao casal. A eficcia de tais liberalidades fica condicionada celebrao do matrimnio (CC 546). CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD37 - Ainda no que tange acessoriedade, ser ineficaz o pacto antenupcial se no lhe seguir o casamento. No se trata de invalidade (nulidade ou anulabilidade), como confundiu o Cdigo Civil de 1916, mas de uma questo inerente ao plano da eficcia, admitida a sua existncia e validade, conforme bem esclareceu o art. 1.653 da Codificao vigente. Em sendo assim, antes da celebrao do casamento, embora o pacto antenupcial exista e seja vlido, no produzir qualquer efeito. Na sntese feliz de EDUARDO A. ZANNONI, a conveno antenupcial um contrato realizado causa matrimonii - o que significa que sua eficcia submete-se celebrao (vlida) do matrimnio. No h, porm, prazo para que o matrimnio seja celebrado, no se aplicando, conveno prnupcial, o prazo de noventa dias para a sua celebrao. De fato, no se pode obrigar os noivos a uma cerimnia imediata. Podem as partes interessadas, querendo, expressamente, estabelecer prazo no qual o casamento deve ser realizado, sob pena de perda de eficcia do pacto. Ser possvel a um deles, tambm, em face do decurso de tempo, requerer a resilio do negcio, extinguindo o contrato. Para EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE,38 o pacto ser nulo se no lhe seguir o casamento, ou seja, o casamento condio suspensiva necessria para que o pacto produza os seus reais efeitos. Logo, no realizado o casamento, o pacto torna-se ineficaz. 6.3) DA EFICCIA DO PACTO DO MENOR OU INCAPAZ ART. 1.654 - menor impbere tem que ser assistido no pacto - A exigncia de que seja transcrito integralmente na escritura antenupcial o instrumento da autorizao para casar estabelecida no art. 1.537 (que apenas repete o art. 196 do CC/16), no faz muito sentido frente ao disposto no art. 1.654 que exige, para eficcia do pacto antenupcial realizado por menor, a aprovao de seu representante legal, regra que no era prevista no sistema anterior. Comentam JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES39 que "o legislador de agora ignorou por completo a crtica unnime dos comentadores do dispositivo. CLOVIS BEVILQUA assim sintetizou o seu desconforto com a norma: 'ainda que se lhe aceite o pensamento, alis, pouco justificvel, ou mesmo nada justificvel, est deslocado. No se trata, nesta seo, de escritura antenupcial, e, sim, de celebrao do casamento. E desnecessrio intercalar, na escritura antenupcial, por extenso, o instrumento de autorizao dos pais, tutores ou curadores. Bastariam a assistncia e a assinatura dessas pessoas para obter-se o mesmo fim, que a certeza de que elas concordam no casamento. Alm disso, para a celebrao do casamento que tem importncia decisiva a autorizao dos pais, tutores e curadores, no para a escritura antenupcial, que est subordinada validade do casamento'. Testemunha ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO40 que "EDUARDO ESPNOLA, MARIA HELENA DINIZ E CARVALHO SANTOS tm o entendimento de que o instrumento de autorizao dever ser transcrito no assento do casamento e no na escritura antenupcial."Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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MARIA BERENICE DIAS41 - Se qualquer um ou ambos os nubentes forem menores, ainda assim no h impedimento para celebrarem contrato antenupcial. No entanto, sua eficcia est condicionada aprovao de seu representante legal (CC 1.654). Para o casamento, necessria a concordncia de ambos os genitores ou representantes legais (CC 1.517), mas, para a ratificao do pacto antenupcial, a lei no faz essa exigncia. Fala somente em representante legal. Como qualquer dos pais representa o filho menor, basta a aprovao de apenas um deles para o pacto ter validade. Ainda que o consentimento para o matrimnio possa ocorrer judicialmente (CC 1.519), a aprovao do pacto no pode ser suprida pelo juiz. S que, em todos os casos em que h a necessidade de suprimento judicial para o casamento, o regime de bens o de separao obrigatria, o que deixa pouco espao de deliberao aos jovens nubentes. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD42 - certo que, em linhas gerais, a capacidade exigida para a celebrao da conveno antenupcial a mesma necessria para casar. Logo, os menores entre dezesseis e dezoito anos de idade, precisam do consentimento dos pais para casar e da assistncia deles para celebrar um pacto antenupcial vlido. Sendo celebrado um casamento entre menores, com o regular consentimento dos pais, no havendo nova interveno dos genitores para a celebrao de um pacto antenupcial, prevalecer o regime supletivo (comunho parcial). Havendo conveno pr-nupcial celebrada pelos noivos, condiciona o legislador a sua eficcia aprovao pelos assistentes do adolescente, no se confundindo esta com a prpria autorizao para que o menor venha a casar. O pacto antenupcial, contudo, no poder produzir efeitos quando se tratar de casamento submetido ao regime de separao obrigatria, nos casos em que o menor necessita de autorizao judicial para casar. So os casos de menores de dezesseis anos de idade, cujo casamento depende de suprimento judicial de idade, ou de menores entre dezesseis e dezoito anos de idade que obtiveram suprimento judicial de consentimento, porque os pais eram mortos ou ausentes ou, ainda, porque os pais no anuram ao matrimnio. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE43 afirma que a eficcia do pacto realizado por menor fica condicionada aprovao do seu representante legal. Para ROLF MADALENO,44 considerando o primado constitucional da igualdade dos cnjuges e, ao ser considerada a maioridade civil aos 18 anos de idade, os menores a partir dos 16 anos, de qualquer sexo, podem contrair casamento e firmar pacto antenupcial com eficcia apenas condicionada validade do seu matrimnio, ou seja, tm livre arbtrio na escolha pactcia de seu regime conjugal de bens, e se os pais divergem entre si no tocante autorizao para as npcias dos filhos sem idade nbil, podem buscar o suprimento judicial para casarem. 6.4) DAS CLUSULAS OU CONVENES NULAS ART. 1.655 - nula conveno ou clusula que contravenha disposio absoluta de lei. A norma do art. 1.655 que ser nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei. A nulidade de determinada clusula no contamina toda a conveno, aproveitando as demais disposies do pacto. Segundo EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE,45 embora o legislador reconhea autonomia das partes na determinao de seus interesses de natureza patrimonial, a liberdade concedida pela lei no ilimitada; s se admite conveno de acordo com a ordem pblica reinante e que no contravenha disposio absoluta de lei (art. 1.655). A nulidade pode atingir todo o pacto antenupcial ou apenas parte dele, podendo ser alegada por qualquer interessado, parentes, terceiros ou pelo Ministrio Pblico. So nulas, por ex., a clusula que altere a ordem de vocao hereditria, ou a que prive a me do poder parental, ou a que a prive de educar os filhos, ou, ainda, a que impedir aRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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qualquer dos cnjuges a administrao dos bens particulares, entre outras hipteses contrrias ao texto legal. O alcance do dispositivo restrito, j que h disposio expressa no CC art. 166 que considera nulo o negcio jurdico quando for ilcito seu objeto, quando tiver por objeto fraudar lei imperativa, ou quando a lei proibir determinada prtica, sem cominar sano. 6.5) DE NO PODER HAVER DISPENSA EM OUTROS REGIMES, SENO NOS DA PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS OU SEPARAO ABSOLUTA ART. 1.656 - CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD,46 com expressa referncia ao regime de participao final nos aqestos, autorizou o legislador (CC, art. 1.656) a insero, no pacto antenupcial, de clusula que libere o cnjuge da outorga de seu consorte para a alienao ou onerao de bens imveis particulares. Parece que o legislador assim o fez por considerar que a participao final nos aqestos regime misto, mesclando regras da separao convencional de bens (durante a constncia do matrimnio) com regra da comunho parcial (no instante da dissoluo do casamento, seja em vida, seja por morte). Assim, considerou-se que na participao final nos aqestos no haveria um direito comunho, porm mera expectativa de comunho. Ora, levando em conta a essncia do regime de participao final nos aqestos (que somente permite a partilha dos bens adquiridos, a ttulo oneroso, na constncia da sociedade), justificvel a permisso de que o pacto antenupcial, expressamente, dispense a outorga do cnjuge para alienar ou onerar bens imveis particulares, uma vez que inexistir interesse jurdico do consorte durante a convivncia. Entrementes, no se pode olvidar um relevante aspecto: os demais regimes de bens (at mesmo a comunho universal) contam, por igual, com bens particulares, motivo pelo qual a autorizao legal - no sentido de permitir que o pacto dispense a outorga para a alienao ou onerao de bens imveis particulares - deveria ser dirigida a todo e qualquer regime de bens, no se restringindo a um modelo especfico. No sem razo, DANIELA FARIA TAVARES, ao destrinchar o alcance do instituto em comento, dispara que "o melhor tratamento legal seria permitir aos cnjuges, qualquer que seja o regime adotado, a livre disposio dos bens particulares, sem a exigncia de fixar no pacto antenupcial clusula que previsse expressamente tal permissivo". EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE - O art. 1.656 permite a cada um dos cnjuges, dada a natureza do regime, a insero de clusula no pacto antenupcial, permitindo que os bens imveis particulares de cada cnjuge possam ser livremente alienados, sem necessidade de autorizao do outro consorte. A faculdade no alcana os bens comuns que podem existir nesse regime, em decorrncia do pacto antenupcial. 6.6) DA AVERBAO DO PACTO NO REGISTRO DE IMVEIS ART. 1.657; NO REGISTRO CIVIL (ART. 1.536, VII) E NA JUNTA COMERCIAL QUANDO SE TRATAR DE EMPRESRIO - O art. 1.657 mantm a exigncia de que, para o pacto antenupcial produzir efeito perante terceiros, seja sua conveno registrada (antes o art. 261 falava em "transcrio"), pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges. H divergncia entre o art. 167, inc. I, n. 12 da Lei 6.015/73 que fala em "registro" do pacto, enquanto o inc. II n. 1 do mesmo diploma legal, trata por "averbao". Leciona MARIA HELENA DINIZ que "tais pactos, para valerem contra terceiros, devero ser assentados, aps o casamento, em livro especial no Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges, pois somente assim tero publicidade e sero conhecidos de terceiros (CC, art. 1.657; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 12, e II, n. 1). Pelo art. 979 do CC, alm do assento no Registro Civil, ser arquivado e averbado, no Registro Pblico de Empresas mercantis, o pacto antenupcial do nubente que for empresrio.Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br48 47

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Entretanto, a falta desse assento no torna nulo o ato, que subsiste nas relaes entre os cnjuges e herdeiros, embora no tenha validade erga omnes (RT, 475:208). Ou seja, o pacto no invlido, somente no se ope a terceiros, pois s opera erga omnes a partir do referido registro." Nas palavras de CARLOS ROBERTO GONALVES sem o registro, o regime escolhido s vale entre os nubentes (regime interno). Perante terceiros, como se no existisse o pacto, vigorando ento o regime da comunho parcial (regime externo). PAULO LOBO - Para que o pacto antenupcial possa produzir efeitos perante terceiros, alm do registro pblico do casamento, ser necessrio ser registrado no registro de imveis competente. Sem o registro imobilirio, o regime de bens plenamente eficaz entre os cnjuges. Todavia, sua falta impede que os credores o considerem, no seu interesse, se, por exemplo, o regime escolhido for o da separao absoluta; nesta hiptese, os bens imveis sero considerados como sujeitos ao regime legal da comunho parcial, respondendo pelas dvidas os que foram adquiridos aps o casamento, como se fossem comuns. A eficcia contra terceiros, emanada do registro imobilirio, apenas concerne aos bens imveis. A eficcia em face de terceiros do regime de bens, relativamente aos mveis, decorre integralmente do pacto antenupcial e do registro do casamento. O registro imobilirio competente o do domiclio dos cnjuges e no o do lugar do casamento. Devero os cnjuges levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento, do lugar onde resolverem ser domiciliados. Considera-se domiclio aquele que designaram para responderem por suas obrigaes, quando residirem em lugares diferentes, por vontade prpria ou por razes profissionais. Se os imveis do casal foram situados em cidades distintas, no h necessidade de ser o pacto antenupcial registrado nos respectivos registros, pois a lei alude a domiclio e no ao lugar dos imveis. Se houver mudana de domiclio, no haver necessidade de novo registro imobilirio do pacto antenupcial, pois essa uma exigncia que a lei no faz, bastando o primeiro que se efetivou. So os cnjuges responsveis perante terceiros se provocaram assentamento incorreto no registro imobilirio. Vale para terceiros de boa-f a declarao nele contida, se culposamente deixaram de retificar a inscrio reconhecidamente incorreta. Se os cnjuges no providenciarem o registro imobilirio do pacto antenupcial no podero valer-se do regime nele escolhido contra terceiros, mas estes podem utiliz-lo em benefcio prprio, para o que ser suficiente o registro do casamento, ou desconsider-lo para prevalecer o regime legal dispositivo. MARIA BERENICE DIAS - Do assento de casamento devem constar o regime de bens e todos os dados referentes ao contrato antenupcial (CC 1.536 VII). Para ter efeito perante terceiros necessrio que o pacto seja registrado no Cartrio do Registro de Imveis (LRP 167 II 2) do domiclio dos cnjuges (CC 1.657), o que indica que o ato deve ser praticado aps a celebrao do casamento, at porque antes o pacto ineficaz. Tambm deve ser averbado tanto no registro de todos os bens imveis particulares do casal, como no registro dos imveis que forem sendo adquiridos durante o casamento (LRP 167 II 1). CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD - Alm da forma pblica, necessria para a substncia do ato, exige-se o registro do pacto antenupcial em Cartrio de Imveis, para que se produzam regulares efeitos em relao a terceiros. Aqui, convm redobrar a ateno: a validade do pacto depende do atendimento da solenidade exigida por lei (isto , celebrao por escritura pblica) e a sua eficcia em relao aos prprios contratantes submete-se realizao posterior do casamento. O registro no cartrio de Imveis condio sine qua non para a eficcia em relao a terceiros. Se no registrado em cartrio imobilirio, o pacto valer entre as partes, sendo inoponvel, apenas, aos terceiros. H uma disposio de duvidoso interesse prtico. Exige oRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br52 51 50 49

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legislador o registro do pacto antenupcial em cartrio imobilirio do domiclio dos nubentes, revelando-se de pouqussima utilidade concreta. Com efeito, registrado no Cartrio de Imveis do domiclio dos nubentes no significa que estar o pacto assentado no registro dos imveis de que, eventualmente, sejam titulares (que podem se situar noutros lugares). Este fato, por si s, j esvazia a publicidade alvitrada. De acordo com o texto legal, inclusive, se os nubentes possurem imveis em lugares diferentes, no ser necessrio registrar, respectivamente, nos referidos locais o pacto antenupcial. Ademais, acaso os nubentes no possuam imveis (situao que toca grande maioria da populao brasileira), os terceiros restariam sem qualquer meio de cientificao, o que geraria certa intranqilidade nas relaes jurdicas. Melhor seria se o legislador tivesse ordenado o registro no cartrio de imveis do lugar onde estivessem registrados os seus bens. Em se tratando de empresrios, se faz necessrio o registro na Junta Comercial, consoante previso da Lei n. 4.726/65, em seu art. 37, III. De acordo Eduardo de Oliveira Leite53 o pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros art. 1.657 depois de registrado. Assim como o casamento objeto de registro pblico, a lei tambm exige o registro do pacto antenupcial no registro de imveis, para que produza os efeitos perante terceiros. A eficcia a que se refere o texto legal, diz respeito to somente aos bens imveis. O registro pblico competente o do domiclio dos cnjuges devendo os mesmos levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento. ROLF MADALENO - O art. 1.637 do CC regulamenta a necessidade de publicidade do contrato antenupcial perante terceiros, ao ordenar a sua inscrio no Cartrio de Registro de Imveis dos domiclio dos cnjuges. Como lembra Dbora Gozo, a Lei 6.015/77, art. 167, I, n. 12, disciplina a matria complementada pela Lei n. 4.276/65, prescrevendo o art. 37, inciso III, n. 1, o arquivamento do pacto antenupcial na Junta Comercial competente quando os nubentes forem empresrios (art. 979 CC).54

7. DA COMUNHO PARCIAL DE BENS ARTS. 1.658 A 1.666 considerado o comum por ser o adotado pela grande maioria dos nubentes no Brasil onde o pacto ainda uma exceo (art. 1.640); e ainda de regime legal ou supletivo por ser o que supre outro regime eventualmente invalidado, substituindo-o pelo da comunho parcial por opo do legislador. Eventual defeito que invalide pato antenupcial no afeta o casamento que mantido inclume. De acordo NELSON ROSENVALD,55 a comunho parcial estabelece trs diferentes esferas patrimoniais: I) os bens particulares dele; II) os bens particulares dela; III) os bens comuns, que sero partilhados, quando da dissoluo do matrimnio. JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA E FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ, citados por ARNALDO RIZZARDO:56 o regime da comunho parcial ou de adquiridos respeita melhor a idia de que o casamento uma estreita comunho de vida e, portanto, os cnjuges devem ter os mesmos direitos sobre os bens adquiridos na constncia do matrimnio, como resultado do trabalho e do esforo comum." Dividem os cnjuges o produto econmico de sua sociedade nupcial, sem misturar riquezas oriundas de suas famlias de origem e que no tiveram o menor concurso do consorte na construo dos aprestos." ORLANDO GOMES57 que "o patrimnio comum no um condomnio, pois nenhum dos cnjuges pode dispor de sua parte nem exigir a diviso dos bens comuns, salvo quando se dissolver tambm a sociedade conjugal. Os cnjuges no so proprietrios de coisas individualizadas, mas do conjunto de bens." ARNALDO RIZZARDO atribui ao atual carter contratual do casamento a razo de ser preservado o patrimnio de cada cnjuge, existente antes de casar, comunicando-se apenas os bensRua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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amealhados no curso das npcias e por conseqncia do esforo comum dos cnjuges, consoante os arranjos que procederam na diviso de suas tarefas matrimoniais. O art. 1.658 traa como regra geral a de que no regime de comunho parcial "comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees seguintes", especificando o art. 1.659 os bens que estariam excludos da comunho, enquanto o art. 1.660 enumera os que seriam comunicveis. O art. 1.661 deveria ser um inciso do art. 1.659 para que ali se esgotassem os bens incomunicveis, da mesma forma que o art. 1.662 deveria ser um inciso do art. 1.660 para que ficassem unificados os bens comuns.

7.1 EXCLUEM-SE DA COMUNHO PARCIAL - ART. 1.659 + 1.661 Ou seja, se mantm como bens pessoais, particulares, individuais, incomunicveis ao outro cnjuge:1.659, I - OS BENS QUE CADA CNJUGE POSSUIR AO CASAR E OS QUE LHE SOBREVIEREM, NA CONSTNCIA DO CASAMENTO, POR DOAO OU SUCESSO, E OS SUB-ROGADOS EM SEU LUGAR No se comunicam os bens que cada um possua ao casar e os que lhe advierem por doao ou sucesso e os sub-rogados em lugar deles. Esta parte final que faz referncia "e os subrogados em seu lugar", foi inovao desnecessria porque abordada no inciso II deste art. 1.659 que menciona a incomunicabilidade do bem que advier da substituio genrica dos bens particulares. Quanto aos bens que cada um possua ao casar, para excluir da comunho, restar a discusso sobre a prova dos mesmos. Nesse inciso I a referncia aos bens de natureza imvel porque dos bens mveis cuida o art. 1.662. Como a prova da propriedade imvel se faz pela transcrio no registro imobilirio, continuar a polmica sobre o bem imvel adquirido e quitado por um s dos cnjuges antes do casamento, mas que s foi transcrito no registro aps o casamento (art. 1.660, I). Neste sentido, acertada a observao de JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE E GERALDO MAGELA ALVES58 no sentido de que "uma questo interessante solucionada no art. 1.661 (art. 272 CC/16): so incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Assim, se um lote foi adquirido antes do casamento no se comunica, ainda que legalizado posteriormente ao casamento. Para LEVENHAGEM E CARVALHO SANTOS: se a pessoa prometeu comprar por escritura determinada propriedade vindo a contrair casamento, quando vem receber a escritura definitiva, tal bem se comunica, pois embora a causa da compra seja anterior s npcias, o ttulo aquisitivo (art. 530 CC/16) foi obtido j na constncia do casamento. ZENO VELOSO59 os critica dizendo que esto muito presos ao sentido tcnico jurdico do ttulo de aquisio. No Cdigo a expresso est empregada como negcio que deu origem aquisio, ato jurdico (lato sensu) que produz a aquisio do bem. O momento da aquisio, o fator temporal que sobreleva para o deslinde da questo. Basta que o ttulo seja apto, idneo, hbil para servir de base ou de fundamento para a futura transmisso da propriedade e a promessa de compra e venda que gera uma obrigao de fazer suficiente para tal. Alis, tanto quanto seria a prpria escritura de compra e venda, produzindo uma obrigao de dar, com eficcia, portanto, meramente obrigacional. O compromisso de compra e venda, desde que irretratvel e registrado no Registro de Imveis, atribui direito real ao promitente comprador, podendo este requerer judicialmente a adjudicao compulsria conforme tem decidido o STJ.60

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Mesmo na vigncia do CC/16 j se entendia que o usufruto no entrava na comunho universal, apesar do silncio do art. 263 do CC/16, e com mais razo na parcial, segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,61 fundamentado no art. 727 do CC/16 repetido no art. 1.393 do CC/02. Ao que acrescentava CARLOS ROBERTO GONALVES62 que, pelo seu carter pessoal, no se comunicam o usufruto, o uso e o direito de habitao. Embora omissa a lei, no se comunicam tambm os bens doados com a clusula de reverso (art. 1.174, CC/16), ou seja, com a condio de, morto o donatrio antes do doador, o bem doado voltar ao patrimnio deste, no se comunicando ao cnjuge do falecido. Conforme citao de ZENO VELOSO,63 tambm JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA e FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ opinavam no sentido de que, pelo seu carter pessoal, o usufruto, o uso e a habitao no se comunicam. FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA e JOO DE MATOS ANTUNES VARELA alertam que o usufruto, como tal, incomunicvel, mas j os rendimentos do usufruto pertencem ao patrimnio comum, e que, alm dos direitos reais expressamente referidos na lei, devem ainda considerar-se incomunicveis todos os direitos de crdito constitudos intuitu personae, a favor de um dos cnjuges, como o direito moral do autor, por exemplo. 1.659, II - DOS BENS SUB-ROGADOS DE PARTICULARES sub-rogao: direta ou indireta; prova; diferena entre valor. Constituem patrimnio particular e, portanto, incomunicvel ao outro, os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares, por tais entendidos os referidos no inciso I do art. 1.659. No se pode considerar que o produto da venda da mquina de costura da costureira que deixou de exercer esta atividade seja incomunicvel ao marido, ou que o produto da venda da biblioteca formada pelos livros pessoais do marido passe a constituir patrimnio exclusivo seu. A questo da sub-rogao parece simples quando explica MARIA HELENA DINIZ64 que "se os bens possudos por ocasio do ato nupcial no se comunicam, bvio que tambm no devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos primeiros. Se o nubente, ao convolar npcias, tinha um terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o imvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se uma sub-rogao real." No entanto, as dificuldades surgem quando a sub-rogao real no direta, pela difcil comprovao que pode gerar: o nubente tinha um terreno, vende na constncia do casamento, aplica o dinheiro na bolsa, e dois anos depois, compra uma casa. Toda a casa ser considerada subrogao, incluindo o que se ganhou com os rendimentos do dinheiro aplicado na bolsa? 1.659, III - DAS OBRIGAES ANTERIORES AO CASAMENTO As dvidas adquiridas antes do casamento, por qualquer dos cnjuges, no se comunicam por fora do art. 1.659, III. conseqncia lgica da incomunicabilidade do ativo que cada um tiver antes do casamento. A responsabilidade pelas obrigaes anteriores ao casamento, por ser pessoal daquele que as contraiu, dever responder com seus bens particulares ou com sua meao nos comuns. Considera ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO65 que, "pelas obrigaes anteriores ao casamento, responde, exclusivamente, o cnjuge que as contraiu, salvo se o outro tiver lucrado com elas. 'Neste ltimo caso, a sua responsabilidade proporcional vantagem obtida' (cf. CLVIS BEVILQUA)." Esta posio pode ser explicada pelo inciso III j que pelas obrigaes ilcitas s responde o cnjuge infrator salvo "reverso em proveito do casal". Explica VIRGILIO PANAGIOTIS STAVRIDS66 a diferena entre a responsabilidade pelas dvidas nos regimes da comunho parcial e universal: "o inciso III repete integralmente a redao anterior, mantendo o tratamento diferenciado quanto ao regime da comunho universal.Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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Dispe o artigo 1.668, III, que, no caso de estas mesmas obrigaes anteriores ao casamento advirem de despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum, devero comunicar-se, ficando assim o patrimnio comum do casal responsvel por sua liquidao. Desta forma, no regime da comunho parcial, mesmo que as obrigaes anteriores tenham advindo de despesas com aprestos do casamento ou tenham gerado proveito comum, devero ser suportadas pelo patrimnio particular do devedor ou de sua metade ideal e varivel no tempo do patrimnio comum." 1.659, IV - DAS OBRIGAES PROVENIENTES DE ATOS ILCITOS, SALVO REVERSO EM PROVEITO DO CASAL Pelo inciso IV do art. 1.659 foi mantida a excluso das "obrigaes provenientes de atos ilcitos" mas foi acrescentada importante ressalva: "salvo reverso em proveito do casal". As obrigaes decorrentes dos atos ilcitos, que esto definidos nos arts. 927 e segs., no se comunicam, porque a responsabilidade pessoal do infrator. No caso do ato ilcito trazer proveito para o casal, a responsabilidade pela reparao ser solidria dos cnjuges. Quando um dos cnjuges praticar ato ilcito, para VIRGILIO PANAGIOTIS STAVRIDS67 seja "anterior ou posterior ao casamento, as obrigaes que advierem de tal ato no devero comunicar-se, restando ao cnjuge que o praticou responder com seus bens particulares e com a metade ideal do patrimnio comum. Na hiptese de sofrer a constrio de um bem, poder o cnjuge que no praticou o ato ilcito eximir-se da responsabilidade, evitando assim que sua metade ideal e seus bens particulares respondam pelo ato, salvo, obviamente, conforme ressalvado na parte final do dispositivo, no caso de o ato ilcito haver trazido algum proveito ao casal." Esta alterao tem grande significado pois que ter reflexo, por exemplo, na responsabilidade civil em casos de "crimes do colarinho branco" em que o cnjuge conseguia excluir a sua meao nas execues para devoluo de numerrios de origem ilcita. MARIA HELENA DINIZ68 ensina que o cnjuge faltoso ser o responsvel pelo ato eivado de ilicitude que praticar; mas se se comprovar que ambos tiraram proveito, lcito ser responsabilizar um e outro pelas obrigaes oriundas de ato ilcito, devendo o quantum indenizatrio recair sobre bens comuns do casal. E emenda SILVIO RODRIGUES69 que "um problema de alta relevncia que o dispositivo suscita o de saber se a fraude fiscal, cometida pelo marido, constitui ato ilcito, na acepo do dispositivo em anlise. Ou seja, pode a mulher embargar a penhora recainte sobre os bens do casal, em execuo promovida pela Fazenda Pblica, contra seu marido, por fraude fiscal por ele praticada? A resposta positiva parece evidente no que concerne multa e outros encargos, pois estes so cobrados como punio do ato ilcito do marido. Igual reflexo no cabvel no que concerne ao imposto propriamente dito." 1.659, V - DOS BENS DE USO PESSOAL, DOS LIVROS E DOS INSTRUMENTOS DE PROFISSO O inciso IX do art. 263 do CC/16 falava na incomunicabilidade no regime da comunho universal das "roupas de uso pessoal, as jias esponsalcias dadas antes do casamento pelo esposo, os livros e instrumentos de profisso e os retratos da famlia", redao alterada pelo inciso V do art. 1.659 do CC/02 que diz que no se comunicam apenas "os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso". No novo CC/02 foi excluda de forma especificada "as roupas, as jias esponsalcias e os retratos da famlia" porque, por bvio, esto dentre os "bens de uso pessoal" agora tratados de forma genrica. Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO70 "os objetos, roupas, livros, retratos e instrumentos do trabalho tm cunho acentuadamente pessoal e no deseja a Lei se dispersem com a eventual partilha. Entretanto, com relao aos livros, devem eles entrar para a comunho, se em grande nmero, de molde a constituir parcela aprecivel do ativo, assim como se o cnjuge os tem para negcio."

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Tambm especifica MARIA HELENA DINIZ71 que "devido ao seu cunho nitidamente pessoal (RT, 94:437, 328:72), no h como comunicar bens de uso pessoal, como roupas, sapatos etc. Quanto aos livros, convm lembrar que se forem destinados a negcios ou se constiturem, por sua grande quantidade, parcela aprecivel do ativo, devero ser comunicveis. Excludos esto da comunho os instrumentos profissionais de cada consorte, pois deles depender sua sobrevivncia." Reitera ainda CARLOS ROBERTO GONALVES72 que os livros e os instrumentos da profisso, entretanto, s no entram para a comunho se indispensveis ao exerccio da atividade prpria do cnjuge e no integrarem um fundo de comrcio, ou o patrimnio de uma sociedade da qual participe o consorte." De forma diferenciada, CUSTDIO DA PIEDADE U. MIRANDA73 considera que se a impenhorabilidade dos bens resulta da necessidade atual de se exercer a profisso mediante a utilizao desses bens, se estes tm uma funo instrumental em relao a tal exerccio, deixam esses bens de ser impenhorveis no momento em que deixam de ter essa funo instrumental, quando j no mais so necessrios ao exerccio da profisso, quando por ex. o indivduo se aposenta, ou com muito mais razo, quando morre. Assim, estamos em crer que o que decide da comunicabilidade ou no dos livros no o seu grande nmero, mas o fato de serem ou no necessrios ou teis ao exerccio da profisso, que afinal de contas o meio de sobrevivncia do indivduo. Vale a pena colacionar observao de ARNALDO RIZZARDO74 sobre o tema: os livros e instrumentos de profisso entram nessa ordem de incomunicabilidade desde que deles dependa o exerccio da atividade prpria do cnjuge e no integrem um fundo de comrcio, ou o patrimnio de uma instituio industrial ou financeira, da qual participa o consorte, ou no tenham sido adquiridos a ttulo oneroso com dinheiro comum, segundo o art. 1.404, alnea 2, do Cdigo Civil francs. Neste item deve-se incluir toda a srie de bens de interesse particular. Incluem-se neste rol os aparelhos profissionais e os instrumentos de manifestao artstica, como mquinas de escrever e computao, pincis, telas de desenho e pintura, materiais de gesso e pedras para escultura, gaitas, pianos, flautas, jias, adereos, materiais de pesquisa, e toda srie de bens que servem para satisfazer ou realizar as manifestaes pessoais do cnjuge. Isto porque os princpios da comunho no podem despersonalizar o ser humano, ou descaracterizar as individualidades. 1.659, VI - DOS PROVENTOS DO TRABALHO PESSOAL DE CADA CNJUGE Arts. 269, IV e 263, XIII x 271, VI; - No seria justo que se considerassem "bens reservados" os mencionados no inciso VI do art. 1.659, como sugerido por JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE E GERALDO MAGELA ALVES75 que consideraram que "passa a haver, pois, proventos reservados e a discusso sobre a natureza dos bens com eles adquiridos. Para MARIA HELENA DINIZ,76 tanto o fruto do trabalho quanto o que for com ele adquirido no entram na comunho: o produto do trabalho dos consortes e os bens com ele adquiridos no se comunicam. Mas, adiante, a Autora explica que "pelo art. 1.669 do CC, a incomunicabilidade dos bens arrolados no art. 1.668 no se estende aos frutos, quando se percebem ou se vencem durante o matrimnio. P. ex., se um dos nubentes, antes de se casar, tinha direito a uma penso, esse direito no se comunica pelo casamento. Porm, o dinheiro que receber, aps as npcias se comunica, a partir do vencimento da prestao, isto , recebida a penso, o valor assim obtido entra no patrimnio do casal, bem como os bens adquiridos com ela. Faltando estipulao em contrrio, comunicam-se esses frutos auferidos na constncia do matrimnio."77 Por sua vez, SILVIO RODRIGUES78 opina que "s os proventos, enquanto tais, no se comunicam. No exato instante em que se transformam em patrimnio, por exemplo, pela compra de bens,Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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opera-se, em relao a estes, a comunho, pela incidncia da regra contida nos arts. 1.658 e 1.660, I, at porque no acrescenta o inciso em exame, a hiptese 'e os bens sub-rogados em seu lugar'. Entendimento diverso contraria a essncia do regime da comunho parcial, elevaria ao absurdo de s se comunicarem os bens adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, alm dos destinados por doao ou herana ao casal." Neste sentido tambm a opinio de CARLOS ROBERTO GONALVES79 para quem "no tocante ao inciso VI, que exclui da comunho os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge deve-se entender que no se comunica somente o direito aos aludidos proventos. Recebida a remunerao, o dinheiro ingressa no patrimnio comum. Em caso de separao judicial, o direito de cada qual continuar a receber o seu salrio no partilhado. Se se interpretar que o dinheiro recebido no se comunica, mas somente o que for com ele adquirido, poder esse entendimento acarretar um desequilbrio no mbito financeiro das relaes conjugais, premiando injustamente o cnjuge que preferiu conservar em espcie os proventos do seu trabalho, em detrimento do que optou por converter as suas economias em patrimnio comum. Ainda pode ser citado ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO80 para quem o produto do fruto do trabalho comunicvel pois "a previso da excluso dos proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, indicada no inciso VI, produz situao que se antagoniza com a prpria essncia do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho no se comunicam, os bens subrogados desses rendimentos tambm no se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos cnjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunho parcial de bens tem em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contm essa onerosidade aquisitiva." Exemplificam NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY81 sobre propriedade adquirida em condomnio pelo casal, com rendimentos do trabalho pessoal de cada um: "hiptese em que ficou convencionada em escritura a proporo com que cada cnjuge concorria para a aquisio do bem: 2/3 para a mulher, 1/3 para o varo. Efetuado o leilo do bem comum, 'o numerrio obtido deve ser partilhado de acordo com a proporo que cada um dos condminos tem no imvel (JTJ 162/13)'." A incomunicabilidade dos "proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge" dever receber a interpretao que os juristas e tribunais vinham lhe atribuindo: s se aplica a incomunicabilidade enquanto "direito" percepo dos proventos do trabalho; quando este direito se concretiza em poder do cnjuge, passa a ser comum por fora do art. 1.660, V, que prev que entram na comunho os "frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho." Por toda polmica que se apresenta, ser bem-vinda a aprovao da proposta apresentada pelo PROJETO DE LEI 6960/02 do Dep. RICARDO FIUZA, em que sugere a excluso deste inciso VI do art. 1.659 e que representar soluo mais coerente. 1.659, VII - DAS PENSES, MEIOS-SOLDOS, MONTEPIOS E OUTRAS RENDAS SEMELHANTES Observa VIRGILIO PANAGIOTIS STAVRIDS 82 que "no inciso VI foi repetida a redao anterior, excluindo-se apenas a expresso 'tenas'. A alterao mostra-se acanhada. Poderiam ter sido suprimidos ou alterados os termos 'meios-soldos' e 'montepios', no mais utilizados por nossa legislao, j substitudos por aposentadoria por invalidez e penso por morte, respectivamente." Por se destinar subsistncia do beneficiado, estas verbas tm natureza de direito personalssimo o que justifica e fundamenta a sua excluso do patrimnio comum.

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Explica MARIA HELENA DINIZ83 que " a penso o quantum pago, periodicamente, por fora de lei, sentena judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistncia; o meio-soldo a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei n. 9.698/46, art. 108); o montepio a penso que o Estado paga aos herdeiros de funcionrio falecido, em atividade ou no. Assim, se algum, sendo beneficirio de montepio, vier a casar-se, essa vantagem pecuniria no se comunicar ao seu cnjuge, por ser uma renda pessoal." Por coerncia com a interpretao que d ao inciso V deste art. 1.659, CARLOS ROBERTO GONALVES84 anota que "o que no se comunica somente o direito ao percebimento desses benefcios. As quantias mensalmente recebidas na constncia do casamento, a esse ttulo, porm, entram para o patrimnio do casal e comunicam-se logo que percebidas. Se o casal se separar judicialmente, o cnjuge com direito ao benefcio continuar levantando-o mensalmente, sem perder a metade para o outro, porque o direito, sendo incomunicvel, no partilhado. FGTS CRISTIANO CHAVES E NELSON ROSENVALD85 esclarecem que muito se tem discutido a respeito da comunho de verbas decorrentes do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS e de indenizao trabalhistas. A orientao do Superior Tribunal de Justia quanto a matria no sentido de reconhecer a comunho de tais verbas (FGTS e indenizaes trabalhistas) por considerar que a causa aquisitiva perdurou pela constncia do matrimnio: Integra a comunho a indenizao trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunho. (STJ, EREsp 421.801 RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, j. 22/9/04). Alis, convm destacar que esta comunho pode ocorrer mesmo aps a ruptura do casamento, se os valores dizem respeito causa relacionada vida em comum. De qualquer modo, os bens adquiridos com tais valores sero reputados comuns, integrando a comunho. Por isso que a aquisio de uma casa na constncia do casamento, mesmo que com os proventos do trabalho pessoal de apenas um dos cnjuges, torna este bem comum. Na mesma toada, o direito ao FGTS pessoal, e por isso, se ainda no recebido quando da dissoluo do casamento, no se falar em sua partilha. Mas se o FGTS foi usado para aquisio de algum bem ou pagamento de parte de um imvel por exemplo, h divergncia. Uns consideram que seria fruto de bem particular auferido na constncia do casamento e por isso comunicvel, e outros consideram apenas sub-rogao de bem pessoal que continuaria particular. IMVEL ADQUIRIDO PELO SISTEMA FINANCEIRO EM PRESTAES Outra situao corriqueira e controvertida diz respeito comunho, ou no, de imveis adquiridos pelo sistema financeiro, quando a celebrao do contrato anterior ao casamento. Nesta hiptese, h de se fazer um ajuste contbil. O valor pago pelo titular antes de casar, ser considerado somente seu (bem particular). Todavia, o montante pago durante o casamento, tem de ser partilhado, por decorrer de esforo comum, ingressando na comunho, mesmo considerando que o imvel tenha sido, originariamente, adquirido por um dos cnjuges sozinho. A mesma colocao se impe para os casos de imveis adquiridos, antes do matrimnio, atravs de financiamento. Se um bem adquirido, na constncia do casamento, integralmente com o valor de um bem que pertencia a um deles antes das npcias, trata-se de mera sub-rogao e o bem no se comunica. Todavia, se o novo bem adquirido, em parte, com o valor de bem que j era pertencente a um deles antes do casamento e, noutra parte, o financiamento pago na constncia do matrimnio, haver comunho desta parte.DOS DIREITOS AUTORAIS

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LEI N. 9.610/98 - Sobre esta questo, ensina FERNANDA FERRARINI G. C. CECCONELLO86 que, tendo em vista que a criao intelectual monoplio exclusivo do seu autor, do criador da obra, visto ser um ramo do direito sui generis, carregado de patrimonialidade e tambm de um cunho moral, de natureza pessoal e, s vezes, personalssima, no se comunica com o cnjuge pelo simples fato de serem casados ou concubinos. Se assim quiser o autor, que seja convencionado em pacto antenupcial. O direito de autor representa uma relao jurdica de natureza pessoal-patrimonial, sem cair em qualquer contradio lgica, pois resulta da natureza especial da obra da inteligncia. Ento, apenas o cnjuge-autor o seu criador. Os rendimentos resultantes da explorao da criao, ou seja, a fruio patrimonial que a obra lhe traz, sim, comunicvel. devido aos rendimentos, ao proveito econmico, resultado do comrcio, visto ser profisso lucrativa, no se relacionando com o ato criativo em si, que o cnjuge no-autor pode defender a obra de engenho, cuja aquisio dos direitos pessoal. Mas utilizar patrimonialmente a obra intelectual no compreende o poder de decidir a oportunidade, o modo, a forma e qualquer outra modalidade da primeira publicao. 1.661 - DOS BENS CUJA AQUISIO TIVER POR TTULO UMA CAUSA ANTERIOR AO CASAMENTO Eis alguns exemplos de direitos ou bens que no se comunicam por ter ttulo em causa anterior ao casamento: a) se moa solteira vender a crdito um imvel de sua propriedade, cujo valor s lhe pago quando casada, sob o regime da comunho de aqestos; no se comunica ao marido, pois o recebimento do preo se prende a causa anterior s npcias;87 "no se comunica o dinheiro recebido aps o casamento pela venda anterior de um bem;88 b) o mesmo se diga de aquisio a ttulo oneroso subordinada a condio, quando o contrato celebrado antes do casamento e a condio se verifica depois do matrimnio.89 c) o mesmo se d na ao reivindicatria iniciada antes do casamento do autor; se julgada procedente, quando este j estiver casado, o imvel s dele,90 "no integra a comunho o bem reivindicado pelo marido quando solteiro, sendo a ao julgada procedente quando j casado,"91 d) na hiptese de domnio til preexistente, em que venha a se consolidar o direito de propriedade quando j casado o enfiteuta;92 e) bem adquirido pela usucapio fundada em posse que teve o seu incio antes do casamento; f) indenizao por danos sofridos antes do matrimnio mas recebida posteriormente a este; g) pagamentos de seguros relativos a fatos ocorridos antes do casamento; importncias entregues por desapropriao de bem que o cnjuge possua antes do casamento.

7.2 ENTRAM NA COMUNHO (COMUNS) - ARTS. 1.658, 1.660, 1.662 Bens comuns ao casal que se mantm numa co-propriedade sui generis enquanto em vigncia o regime de bens1.660, I - OS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO POR TTULO ONEROSO, AINDA QUE SEM NOME DE UM DOS CNJUGES

Todos os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento, mesmo que registrado em nome de apenas um dos cnjuges, ser sempre considerado comum do casal, pertencendo sociedade conjugal por eles formada, independe de qualquer prova da ajuda ou participao do outro para essa aquisio. Admite-se como exceo apenas a prevista no inciso II do art. 1.659, isto , a aquisio onerosa decorrente de sub-rogao de bem particular que considerada incomunicvel.Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte MG - Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108 site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br

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1.660, II - OS BENS ADQUIRIDOS POR FATO EVENTUAL, COM OU SEM O CONCURSO DE TRABALHO OUDESPESA ANTERIOR

Assinala ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO93 que "o inciso II trata dos bens adquiridos por fato eventual. Nesse caso no se leva em considerao se houve concurso de trabalho ou despesa anterior de qualquer cnjuge. So exemplos os bens havidos por aluvio (art. 1.250), por descoberta (art. 1.233), os tesouros (art. 1.264), a aposta e a loteria." Arrola como exemplos ARNALDO RIZZARDO:94 os prmios ganhos em loterias, sorteios, disputas e jogos. Mesmo as recompensas concedidas a um dos cnjuges, as descobertas, as retribuies pela prtica de um favor, os ganhos auferidos em vista de um dom especial ou cientfico, as criaes artsticas, entram na comunho, a menos que se trate de direitos patrimoniais do autor." 1.660, III - OS BENS ADQUIRIDOS POR DOAO, HERANA OU LEGADO, EM FAVOR DE AMBOS OS CNJUGES 1.660, IV - AS BENFEITORIAS EM BENS PARTICULARES DE CADA CNJUGE Deveria ter falado em acesses para abranger plantaes e construes. Segundo ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO95 "as benfeitorias realizadas em bens particulares, na constncia do casamento, so presumidamente implementadas com recursos oriundos da poupana do casal. 'So considerados verdadeiros acquestos conjugaes' (CARVALHO SANTOS). Por esse motivo integram o patrimnio comum do casal." O inciso IV deveria ter includo as "acesses" j que plantaes e construes, tecnicamente no so "benfeitorias" e a inteno do legislador que estes tambm, como aquisies e frutos ocorridos na constncia do casamento, devam se comunicar. 1.660, V - OS FRUTOS DOS BENS COMUNS, OU DOS PARTICULARES DE CADA CNJUGE, PERCEBIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO, OU PENDENTES AO TEMPO DE CESSAR A COMUNHO Por "frutos", segundo ZENO VELOSO,96 citando e aderindo lio de CARVALHO SANTOS, "enuncia que se deve compreender a palavra frutos no sentido amplo, abrangendo as utilidades da coisa, como os produtos das minas, das pedreiras, as colheitas, os cortes anuais de madeiras, os aluguis das casas, etc. Os frutos e rendimentos de bens comuns se comunicam. E tambm entram na comunho os rendimentos e frutos de bens prprios, quando se percebam ou venam durante a sociedade conjugal. Por exemplo: se um dos cnjuges tem imvel particular, que lhe foi doado com a clusula de incomunicabilidade, e aluga o dito imvel, os valores dos aluguis entram na comunho. A incomunicabilidade do bem no se estende, no