UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

BRUNO MONTEMEZO MERINI

A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA

Biguaçu

2010

BRUNO MONTEMEZO MERINI

A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. (a)Tânia M. S. Trajano.

BIGUAÇU 2010

AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer a todos que me derem apoio e incentivo, principalmente

ao meu pai Irineu Antonio Merini e minha mãe Sandra Maria Merini, por terem se

poupado de muitas coisas para me propiciar estudo de alto nível, e por todo amor,

compreensão e dedicação incondicional depositados sobre mim, sem nunca pedirem

nada em troca.

A minha professora e orientadora Tânia M. S. Trajano, que muito me ensinou

nas aulas práticas na biblioteca e no NPJ, muito obrigado por tudo.

Agradeço também a meus amigos de classe e de campus que muito me

ajudaram nessa fase final da minha vida como acadêmico.

A minha namorada Flávia Candido Nogueira, muito estudiosa e leal, que

sempre me apoiou nos estudos e pesquisas a frente do tema abordado.

Por fim, só resta agradecer a Deus, que sempre colocou um anjo da guarda

sobre mim, me apoiando e ajudando a superar os momentos de dificuldades ao longo

desta trajetória.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda

e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 31 maio de 2010.

BRUNO MONTEMEZO MERINI

RESUMO

A possibilidade da alteração do regime de bens na separação obrigatória e suas causas

impeditivas constantes no artigo. 1.641 do Código Civil atual. A solução para o

problema, seria estabelecer através da doutrina e da legislação que é possível à

mutabilidade do regime de bens se forem devidamente observados seus requisitos

legais, que devem ser apuradas mediante autorização judicial, que o pedido contenha

os fundamentos e seus motivos relevantes, ser solicitado por ambos os cônjuges e

preservar os direitos de terceiros, tais como os herdeiros e credores do casal. Para

chegar à solução da proposta, será utilizado o método dedutivo de estudo.

Palavra-chave: Mutabilidade, imutabilidade, regime de bens, separação obrigatória de

bens.

ABSTRACT

The possibility of changing the system of property in the forced separation and its

causes hindering listed in the article 1641 of the Civil Code now. The solution to the

problem would be to establish through legislation and the doctrine that it is possible to

changing the system of property, if duly observed their legal requirements that must be

cleared by court authorization, the request contains the reasons and motives relevant be

requested by both spouses and preserve the rights of third parties such as the heirs and

creditors of the couple. To reach the solution proposed will be used the deductive

method of study.

Keyword: Mutability, immutability, system of property, forced separation of property.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................... 9 1 FAMÍLIA.................................................................................................................. 11

1.1 FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE....................................................... 11

1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA................................................................................ 14

1.3 UNIÃO ESTÁVEL............................................................................................ 16

1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DO CASAMENTO................................................. 19

1.5 CONCEITO DE CASAMENTO....................................................................... 23

1.6 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO...................................................... 27

1.6.1 Pessoais.............................................................................................. 29

1.6.2 Sociais................................................................................................. 31

1.6.3 Patrimoniais........................................................................................ 32

2 REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES......................................................... 35

2.1 PACTO ANTENUPCIAL.................................................................................. 35

2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS............................................ 39

2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS....................................... 46

2.4 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS............................................................ 50

2.5 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS............................... 53

3 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA...... 58

3.1 IMUTABILIDADE DO REGIME DE BENS...................................................... 58

3.2 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS....................................................... 63

3.3 ASPECTOS GERAIS DA MUTABILIDADE.................................................... 67

3.3.1 Alteração concedida por juiz competente........................................... 70

3.3.2 Razões relevantes e fundamentadas do pedido................................. 72

3.3.3 Vontade de ambos os cônjuges.......................................................... 73

3.3.4 Proteção dos direitos de terceiros....................................................... 75

3.4 MUTABILIDADE DE REGIME DE BENS E O ARTIGO 1.641 DO CÓDIGO CIVIL... 77

3.4.1 Artigo 1.641 do Código Civil de 2.002................................................. 77

8

3.4.1.1 Causas suspensivas............................................................ 84

3.4.1.2 Pessoas maiores de sessenta anos.................................... 86

3.4.1.3 Suprimento Legal................................................................ 88

CONCLUSÃO............................................................................................................ 91 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................... 94

9

INTRODUÇÃO

A família é a base da sociedade no Brasil e no mundo, passou através dos anos

por diversas transformações, tanto na órbita de sua formação, como também na sua

forma de administração. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

reconhece como entidade familiar, as sociedade entre pessoas que se formam pelo

casamento, pela união estável e a formada pela por apenas um dos ascendentes e

seus descendentes.

Nesse paralelo histórico se pode chegar ao conceito de casamento e seus

efeitos jurídicos entre os cônjuges e entre terceiros, isto é, a partir desta celebração, se

configuram e se normatizam através dos regimes de bens, a forma de administração da

sociedade conjugal.

Hoje no Código Civil de 2.002, existem quatro tipos de regimes de bens, tais

quais como o regime da comunhão parcial, que hoje é o regime dotal no país e o único

que não necessita de convenção entre os cônjuges para suas escolha; o regime da

comunhão universal de bens; o regime da separação de bens, que é dividida em

obrigatória e convencional; e por fim o regime da comunhão final dos aquestos.

Fato que leva ao questionamento sugerido, aonde o regime da separação

obrigatória de bens deveria ser o regime legal, pois não teria sentido que os cônjuges

convencionem a cerca desse regime, pois se trata de uma imposição legal, na qual

como observará, é passível de mudança quando sanadas os impedimentos descritos

no artigo 1.641 do Código Civil de 2002.

As inovações no ordenamento jurídico brasileiro e as doutrinas e

jurisprudências recentes, trouxeram grandes vantagens e avanços no que tange a

matéria de direito de família, verificando entre outros direitos, a possibilidade da

alteração do regime de bens adotado pelo casal quando contraíram núpcias.

A presente pesquisa possibilita uma investigação sobre a possibilidade da

alteração do regime de bens, na separação obrigatória, demonstrando todos os

requisitos necessários para essa abordagem legal, apoiada pela maioria das doutrinas

e jurisprudências.

10

O primeiro capítulo será para abordar a família em geral, como o seu histórico

de formação ao longo da civilização brasileira e no mundo, também o seu conceito legal

e doutrinário, bem como o surgimento da união estável como entidade familiar diante da

Constituição Federal de 1988, e o contexto histórico do casamento. Passando a

conceituá-lo também, até se chegar aos seus efeitos jurídicos, se dividem em pessoais,

sociais e patrimoniais. Os efeitos patrimoniais merecem maior ênfase, pois é o tema do

presente trabalho, pois este inteiramente relacionado com o regime escolhido pelo

casal para a administração dos seus bens pessoais e comuns.

No seguinte capítulo, será elucidado o que corresponde o pacto antenupcial e

também os quatros tipos de regime de bens adotados no ordenamento jurídico

brasileiro, para chegar-se ao fato de que somente o regime da comunhão parcial, que é

o regime legal, não necessita da convenção dos cônjuges antes do casamento, via

pacto antenupcial registrado no cartório competente de Registro de Pessoas Naturais,

para ter fé diante de terceiros interessados como os herdeiros e credores.

Após demonstrar com êxito, estes dois capítulos, será necessário adentra-se

nas hipóteses da mutabilidade e imutabilidade do regime de bens, e os requisitos da

mutabilidade, bem como abordar a causas impeditivas do artigo 1.641 do Código Civil

de 2002, aonde estão elencados as situações que são obrigatórias a adoção do regime

da separação de bens. Podendo assim, chegar-se a desfecho do assunto, admitindo a

alteração de regime de bens na separação obrigatória se sanados os impedimentos

impostos pelo Estado.

Portanto, é necessário demonstrar a problemática existente nesse tema

jurídico, aonde se encontra na jurisprudência e doutrina majoritária devendo a alteração

do regime de bens se preenchidos os requisitos legais, sem restrição da época que foi

celebrado o matrimonio, para poder igualar os homens e mulher de todas as idades

conforme elucida a Constituição Federal de 1988.

O método utilizado para a abordagem da presente pesquisa jurídica e

acadêmica será o dedutivo, pois será explanado de forma geral o assunto sugerido e

especificado.

11

1 FAMÍLIA

Diante do exposto na introdução deste trabalho, neste capítulo será abordado o

tema da família até a constituição do casamento.

1.1 FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE

Necessariamente, apurar-se-ão os aspectos sociais da família, confirmando-a

como base da sociedade.

A base da sociedade é a família, e esta “tem especial proteção do Estado1”. O

artigo 226, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, reconhece três

espécies de família, a primeira é aquela formada casamento, a segunda é a relação de

união estável entre um homem e uma mulher, e a terceira família, é a criada por

qualquer um dos ascendentes e seus descendentes2.

A interpretação dada por Silvio Rodrigues3 coloca a família como uma

instituição “que surge e se desenvolve do conúbio entre o homem e a mulher e que vai

merecer a mais deliberada proteção do Estado, que nela vê a célula básica de sua

organização social”.

Através de um aspecto sociológico de família, Luiz Edson Facchin4 descreve

que a sociedade propicia as relações dentro do âmbito familiar: Nesse paralelo entre a família e a sociedade, formas compulsivas impõem laços de família; assim, se, de um lado, funda espaço de afeto,

1 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 46. 2 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 46. 3 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). São Paulo : Saraiva, 2007. p. 6. 4 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça, (coord.). Código civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590, vol. 20. São Paulo : Atlas, 2003. p. 19.

12

de refugio, de autonomia e de liberdade, de outra parte, instala campo propicio ao desafeto, ao desabrigo, à subordinação e à dependência. Essa ambivalência é apropriada pelo Direito que revela no conjunto de conceitos e categorias que se apropriam da família.

As normas e princípios que regulam as relações entre o casal e os seus

parentes, criando vínculos jurídicos são representados pelo direito de família, que

busca reunir e disciplinar com total eficaz a relação da família com a sociedade, isto é,

serve para “reger as pessoas ligadas por vínculos naturais ou jurídicos, conjugais ou de

parentesco5”.

As diferentes relações disciplinadas pelo direito de família, ao ver do ilustre

doutrinador e especialista no assunto Carlos Alberto Bittar6, confirma que a família é a

instituição essencial da vida humana em sociedade: Diferentes relações são envolvidas no âmbito do direito de família, entendida a família como instituição essencial da vida em sociedade e, portanto, protegida juridicamente (Constituição Federal, art. 226). As relações centrais são as decorrentes do casamento e do parentesco que se forma entre os cônjuges, a prole e os respectivos ascendentes e descendentes.

A visão de que a base do Estado, e da sociedade está sem dúvida na família,

para Carlos Roberto Gonçalves7, seria colocá-la como uma instituição necessária e

sagrada a continuidade dessa realidade sociológica: Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.

Na mesma perspectiva, Silvio Salvo de Venosa8 expõe que “a sociedade

procura regular e tutelar a família da forma mais aceitável em prol da preservação da

célula que o sustenta, em ultima analise”.

5 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. rev. , atual. e ampliada por Carlos Alberto Bittar Junior; Márcia Sguizzardi Bittar; revisão técnica Carla Bianca Bittar. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2006. p. 1. 6 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 10. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva. 2007. p. 1. 8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p. 26.

13

Historicamente, na Roma Antiga, a família era vista como o “conjunto de

pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho9”.

Independentemente de laços consangüíneos, a família existe e é formada de

uma grande importância, ultrapassando qualquer conceito jurídico ou parental, o poder

familiar se estende aos indivíduos que estavam ao seu redor, dentro da mesma

convivência10.

Acrescenta-se, ainda, que a família merece tratamento condigno dos seus

titulares, nesse acervo esclarece Carlos Alberto Bittar11: A valorização da família como entidade básica da sociedade e tratamento condigno dos titulares de direitos individuais em seu seio os pontos centrais da textura do novo direito de família, que impõe ao Estado a obrigação de assegurar assistência à família e de manter programas especiais de proteção. Exige-lhe também, e a sociedade e a família, o dever de respeitar os direitos individuais de seus integrantes e de amparar os ideais, permitindo-lhes integração normal a vida comunitária (art. 226, §8º, 227 e 230).

Portanto, com o elevado e constante crescimento da sociedade, a família esta

sofrendo alterações em seu significado, transformada por seguir os costumes e seguir

um sistema que busca sempre as melhores idéias igualitárias12.

Assim, a família se destaca como o alicerce histórico da humanidade, e do

convívio em sociedade, e também reguladora de princípios éticos e morais do Estado. A

luta pela proteção dos direitos em geral, trouxe até o campo da família, a possibilidade

de aceitação por parte do Estado, referente à construção de novas formas de entidades

familiares, e não somente aquelas descritas na Constituição da Republica Federativa

do Brasil de 1988. Fazendo então, o relativo aprimoramento da sociedade e da

proteção do Estado diante da família.

9 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 22. 10 GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 2. 11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 13. 12 GARCEZ, Christianne. Direito de família: teoria e questões comentadas. 2005. p. 2.

14

1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA

A família como base na sociedade é vista como o braço de apoio do Estado.

Existindo as famílias, ficam fortalecidos os costumes e crenças utilizadas dentro da

sociedade, dessa forma é necessário verificar quanto ao conceito da palavra família. O

nobre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves13 o define da seguinte forma: Latu sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vinculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.

Sobre a família define Silvio de Salvo Venosa14 como um “conjunto de pessoas

unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”.

Nos dias atuais, verifica-se que o conceito de família se divide em dois

sentidos15. O primeiro deles seria o amplo, como sendo as pessoas que são ligadas

pela vinculo consangüíneo, isto é, pessoas de um tronco comum. E o segundo é o

sentido estrito, que abrange apenas o casal, os filhos legítimos e legitimados.

No mesmo sentido, Silvio Rodrigues16 relata que a palavra família, pode ser

conceituada em sentido amplo e sentido limitado: Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau.

Para o jurista José Luiz Gavião de Almeida17 o conceito de família também

pode ser definido em dois sentidos. O primeiro estaria ligado no tocante de abranger

13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 1. 14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 16. 15 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 25-26. 16 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 4-5 17 ALVES, João Luiz. apud. ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 2.

15

todas as pessoas com grau de parentesco sangüíneo18, afim19 e aquele legitimado pela

adoção20. No segundo, restringe-se em um grupo formado pelos cônjuges e seus filhos.

Por outro lado, o contexto jurídico da palavra família, é muito mais explicativo e

carregado de normas e técnicas jurídicas, e divididos em três possibilidades

fundamentais21: a) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vinculo da consangüinidade ou da afinidade, [...]. b) Na acepção lata, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins [...]. c) Na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidade pelos laços do matrimonio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole [...].

A família constitui-se, na acepção de Luiz Edson Facchin22 “em um grupo que

se reconhece no tempo. Ligado a conjuntos históricos e culturais com os critérios de

poder e liberdade. Em uma aliança composta para representar a harmonia e

paradoxos”.

Neste contexto sociológico, família é vista como sendo uma relação complexa e

coberta de relações interindividuais, aonde se disciplinam sobre a ética e a moral da

sociedade, conforme salienta Arnaldo Rizzardo23 em sua obra sobre o tema: Ao falarmos em família, entramos num vastíssimo campo de incidência de situações anormalizadas, que progressivamente vão aumentando na medida em que se tornam mais complexas as relações interindividuais, se dissipam os princípios éticos e morais de fidelidade e união, e crescem as dificuldades econômicas de subsistência.

18 “vínculo entre pessoas descentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras pelo mesmo sangue”. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. vol. 5. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 409. 19 “é o vinculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro (sogro, genro, cunhado etc.). GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 265. 20 “O parentesco civil é aquele que tem outra origem, [...] no qual se enquadra o instituto da adoção”. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. vol 2. 37ª. ed., rev. e atual. por Regina de Barros Monteiro. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 298. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 09-10. 22 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; AZEVEDO, Álvaro Villaça, (coord.). Código civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590. 2003. p. 11. 23 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 1.

16

Assim, segundo a colocação de Águida Arruda Barbosa e Claudia Stein

Vieira24, em caráter sociológico, tem-se basicamente que o convívio deste grupo

familiar forma entre seus entes fortes laços de afinidade e afeto, econômicos onde há

de fato uma repartição de deveres e responsabilidade de cada membro desta entidade

familiar, em específico em tempos atuais.

1.3 UNIÃO ESTÁVEL

Conjuntamente ao matrimonio existe a união livre, ou união estável, geradora

de efeitos jurídicos. É considerada um fato natural, surgindo como uma problemática

em certos momentos da história, aonde o casamento era modelo a ser seguido pela

sociedade, como uma “regra de conduta25.

A União Estável ganhou notoriedade formal no ordenamento jurídico, gênero de

família das mais relevantes dentro da sociedade veio com a promulgação da

Constituição da Republica de 1988, através do seu artigo 226 § 3º: “Para efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” 26.

Tratada como um fato social, a união estável é também a convivência público,

continua e duradoura, sendo tão exposta ao público como o matrimonio, assim disserta

Álvaro Villaça Azevedo27: Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, pelos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.

24 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008. p. 23. 25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito de família. 2004. p. 49. 26 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. 27 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. 2ª. ed. – São Paulo : Atlas, 2002. p. 437.

17

Nesse sentido elucida Washington de Barros Monteiro28: União estável é a relação licita entre um homem e uma mulher, em constituição de família, chamados os participes desta relação de companheiros. [...] O conceito generalizado de união estável tem sito invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparência de casamento.

A proteção jurídico-constitucional que recaí sobre a família, fundada no

casamento, também, reconhece como entidade familiar à união estável, em que um

homem e uma mulher, vivendo ou não sobre o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,

convivem pública, contínua e duradouramente a mercê da sociedade, com o objetivo

principal de constituir um família29.

A união estável é um fato jurídico e social que gera efeitos, tanto no âmbito

social quanto no jurídico. Nela existe o convívio de um homem e uma mulher, como se

casados fossem, more uxório, perante a sociedade, com o objetivo principal de

constituir família30.

Na mesma perspectiva, Washington de Barros Monteiro31 explica que a união

estável também se caracteriza pela convivência continua e duradoura: A união estável, que é manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família. [...] é necessário que a convivência seja continua e duradoura, como dispõe o art. 1.723, caput, do Código Civil de 2002.

O objetivo de constituição de família é quando um homem e uma mulher

vivendo como casados fossem, sob ou não sobre o mesmo teto, seriamente, em família

constituída por eles, sem prazo certo para existir ou terminar32.

Portanto, para que se configure a união estável como uma entidade familiar (art.

226, § 3º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988) é necessária à

presença dos seguintes requisitos33: “Diversidade de sexo; ausência de matrimonio e

28 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 30-31. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 353-354. 30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 50-51. 31 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 31-33. 32 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil. 2002. p. 438. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 354-365.

18

impedimentos matrimoniais; notoriedade de afeições recíprocas; Honorabilidade;

Fidelidade; Coabitação”.

Nesse entendimento Silvio de Salvo Venosa34, exclama sobre a importância

constitucional do reconhecimento da união estável: O reconhecimento da união estável segue os mesmo princípios estabelecidos na Constituição, reportando-se à convivência pública, continua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1.723). A existência de impedimentos para o casamento (art. 1.521) será obstáculo, em principio, para o reconhecimento dessa entidade familiar, salvo a exceção do art. 1.521, IV, quando a pessoa achar-se separada de fato ou judicialmente (art. 1.723, parágrafo 1º). As causas suspensivas do art. 1.523, antigos impedimentos impedientes, não impedirão o reconhecimento da união estável.

O regime de bens da união estável quando não existe pacto antenupcial

anterior, é automaticamente o da comunhão parcial de bens. Conforme descreve o

estatuto da convivência, artigo 5º da Lei n. 9.278/96 que trata do assunto35: “[...] os bens moveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a titulo oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contraria em contrato escrito [...]”.

As regras da união estável36 no que tangem a comunhão de bens devem ser as

descritas no Código Civil de 2.002, que estão distribuídas em disposições gerais

(artigos 1.639 a 1.657) e especiais (artigos 1.658 a 1.666). As disposições gerais

possuem em seu texto legal à forma de contrato ou pacto a ser realizado pelos

companheiros, que estabelece regime de bens diferente da comunhão parcial de bens,

sendo lavrado por escritura pública conforme o artigo 1.65337.

Destaca-se, que a convivência pública não necessariamente precisa ser

familiar, mais sim de conhecimento da sociedade, pois os companheiros possuem

relacionamento social, divulgando-os como se fossem marido e mulher.

34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 63. 35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 40. 36 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 47. 37 “Artigo 1.653 - É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.

19

Portanto, a união estável se equipara ao casamento em termos jurídicos e

legais, gerando direitos e deveres entre os companheiros, devendo o legislador tornar

sua conversão em casamento acessível.

Diante do exposto, deve-se apurar-se a fundo os fundamentos do casamento,

correndo pela sua historia e terminando nos efeitos jurídicos.

1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DO CASAMENTO

O casamento nasceu na antiguidade, na mesma linha da evolução da

sociedade e da humana, fazendo-se necessário elaborar um contexto histórico no

mundo de no ordenamento jurídico brasileiro.

A união entre o homem e a mulher, denotava-se para fins de procriação e

desenvolvimento de novos seres humanos que serviriam aos exércitos. Dessa maneira,

a prole masculina era muito mais desejada que a feminina, trazendo fortalecimento aos

exércitos e garantias de novas vitórias e a proteção da nação. O tempo fez com a

humanidade, pontuasse a continuidade da entidade familiar, a fim de perpetuar a

espécie, com o nascimento e sobrevivência dos filhos38.

Destarte, Moacir César Pena Jr39, que a historia da humanidade está

inteiramente ligada à família e ao casamento: A história nos leva a ter por verdadeiro que não tenha existido na

humanidade, em nenhum momento, alguma sociedade humana onde a família não tenha desempenhado um papel fundamental no seu desenvolvimento. Ela sempre esteve presente nos mais diversos modelos de sociedades, por ser um fenômeno mundial (comum a todos os homens).

As núpcias realizavam-se, no direito romano antigo, entre os paterfamilias dos

noivos, ainda que mais adiante, era relevante o consentimento dos noivos, aonde o filho

38 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 33. 39 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 18.

20

poderia recusar da escolha feita por sua paterfamilias, e a noiva somente em casos de

alegação de indignidade ou torpeza40 por parte do noivo.

O casamento na concepção de Modestino, era visto como uma conjunção do

homem e da mulher para a suas vidas, com a integração do direito divino e o racional,

formando assim uma unidade religiosa, que a família representava no direito romano

antigo41.

O casamento advém do direito canônico, Orlando Gomes42 descreve que “a

concepção contratual do matrimonio provém do direito canônico, que valoriza o

consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na forma do vínculo, a

intervenção do sacerdote”.

Na visão Alves43, o matrimonio, nasceu em Roma, sendo tratado com um fato

não dotado de formalidades: Uma situação de fato que se iniciava, sem quaisquer formalidades, com o simples acordo de vontades do homem e da mulher, e que perdurava apenas enquanto persistia a intenção dos cônjuges em permanecerem casados, dissolvendo-se de imediato, no momento em que um deles (ou ambos) deixasse de tê-la.

Historicamente o casamento poderia ser divido em quatro diferentes períodos,

dessa maneira, pondera José Luiz Gavião de Almeida44: Iniciou-se como fato natural, sem intervenção do Estado. Posteriormente passou a ser celebrado na Igreja (séculos X ao XVII), tendo o casamento sido erigido em instituição com o Concílio de Trento em 1.545. Em seguida, após a perda do poder da Igreja para o Estado, o que se deu com a criação das grandes potências européias, passou a ter regras civis e confessionais. Por fim, e com a Revolução Francesa especialmente, instalou-se o matrimônio civil obrigatório, ficando sua regulamentação exclusivamente controlada pelo Estado.

O ilustre doutrinador Wilson Demo45, explica que desde o seu descobrimento o

Brasil foi regrado pelas normas de seu principal colonizador, sendo “à legislação

40 CHAMOUN, Eber. Instituições de direito romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 157. 41 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1968. p. 65. 42 GOMES, Orlando. Direito de família. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 57. 43 ALVES, Jose Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol 1. p. 329. 44 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 26. 45 DEMO, Wilson. Manual de história do direito. 2 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 127.

21

portuguesa que governou o Brasil até a instalação do império pátrio, em 1822, e

continuou produzindo efeitos até sua total revogação”.

Sobre a influencia de Portugal acerca do matrimonio, aduz Ana Lúcia Pedroni46

que: Portugal adotava as formalidades do Casamento romano cristão e introduziu, nos costumes brasileiros, as mesmas solenidades. Nesse sentido, durante séculos a Igreja dominou os direitos sobre a instituição do Casamento.

O aumento da população brasileira, e o crescimento dos cidadãos não

católicos, fez com que se criasse o matrimonio civil entre pessoas de seitas dissidentes,

um exemplo é a lei n. 1.144, de 11 de setembro de 1861, regulada pelo decreto de 17

de abril de 1863 47, em que passou a autoridade civil responsável, a faculdade de

dispensar os impedimentos e a de julgar a nulidade deste forma de casamento.

Portanto, passou a existir três modalidades de Matrimonio, elencadas por

Pereira48: 1º casamento católico, celebrado segundo as normas do Concilio de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispado da Bahia; 2º casamento misto, entre católico e acatólico, realizado sob a disciplina do Direito Canônico; 3º casamento que unia membros de seitas dissidentes, em obediência às prescrições religiosas respectivas.

A separação do Estado e da Igreja Católico se deu com a Proclamação da

Republica, em 1889, fato em que o Casamento deixou de ser apenas religioso e passou

a ser um ato da consciência humana. Nesse encalço pondera Ana Lúcia Pedroni49: A partir dessa época, o Casamento Civil foi generalizado no Brasil, passando o Casamento Religioso a ser um interesse da consciência individual, consolidando-se o habito de celebrar o Casamento Civil

46 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 30. 47 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 5. 14 ed. rev. atual. Por Tânia da Silva Pereira, de acordo com o código civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 1999. p. 41. 49 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. 2005. p. 35.

22

paralelamente ao religioso, duplicidade ainda cultivada pelos hábitos atuais.

O direito de família brasileiro somente normatizou com eficaz o casamento com

a criação do Código Civil estabelecido em 1916, que se originou do direito romano com

as virtudes e impasses da Igreja Católica sobre sua celebração. Conforme escreve José

Luiz Gavião de Almeida50 que: O casamento, como já ficou consignado, tinha enorme importância no Código anterior. Era a forma única de constituição da família com a proteção do Estado. Por isso havia grande preocupação em sua consumação, pois o desfazimento do ato trazia sérios problemas para os cônjuges e sua prole.

A Constituição da Republica de 193451, reconheceu esses efeitos em seu art.

146, que assim preceituava: Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem publica ou dos bons costumes, produzira, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e já lhe inscrito no Registro Civil. O registro civil será gratuito e obrigatório.

Atualmente o Casamento está instituído no ordenamento jurídico brasileiro no

art. 226, § 2º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 que assim

dispõe: “O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei” 52. E também

disposto no art. 1.51553 do Código Civil atual, que exprime a vontade das partes em

tornar o casamento religioso com efeitos civis, desde que atender as exigências para

ter validade no âmbito civil, produzindo efeitos a partir de sua celebração54.

Portanto, a família tem como fonte principal o casamento, desde os tempos de

mera preservação da espécie. O matrimonio considerado sacramento pela religião,

50 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 26. 51 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. Brasília, DF p. 175. 52 BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988 53 “Artigo 1.515 - O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”. 54 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo código civil e legislação correlatada da família. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 21.

23

sempre foi celebrado pela égide divina, e com a separação da Igreja e o Estado,

passou a ser regido pelo direito civil, absorvendo, no entanto, os princípios básicos para

a sua celebração. No casamento e na família, é possível alinhar sobre ideais, e

objetivos que interessam a toda a sociedade, pela concretização do ato solene e

público advindo das vontades dos nubentes55.

O instituto do casamento passou por diversas mudanças, ao longo da historia

da humanidade, sendo necessário abordar com mais profundidade o tema.

1.5 CONCEITO DE CASAMENTO

O casamento possui grande relevância para a formação familiar. É o casamento

a mais importante e poderosa das instituições do direito privado, por ser formador de

famílias, que são à base da sociedade e do Estado. Sendo então, o ponto de partida

para a sociedade, constituindo o alicerce da moral, da ética e da cultura brasileira56.

O artigo 1.511 do Código Civil Vigente dispõe que “o casamento estabelece

comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Dessa forma, Maria Berenice Dias57 comenta sobre a matéria: Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito de Família, art. 1.511 do Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de “estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Claramente, pois, o legislador define o que seja casamento e quais são, intrinsecamente, seus pressupostos de existência e validade.

Nesse contexto, José Luiz Gavião de Almeida58 descreve que “o casamento

sempre foi conceituado como a união permanente do homem e da mulher, de acordo

com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus

55 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 57. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 35-36. 57 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 10. 58 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 23.

24

filhos”. Entretanto, sofreu com as mudanças éticas e morais do decorrer dos anos,

assim, a finalidade da união conjugal, passou a ser visto de forma mais enxuta, como a

junção de um homem e uma mulher, dentro das conformidades da lei, com o intuito de

constituir uma família.

O casamento na acepção de Fabrício Zamprogna Matiello59 representaria a

relação dos cônjuges com os princípios jurídicos garantidos constitucionalmente, como,

por exemplo, o princípio da igualdade entre os cônjuges: O matrimônio é um ato legal, majestoso por meio do qual homens e mulheres se juntam, acatando aos princípios jurídicos, com a intenção de constituir comunhão total de vida. Comunhão que tem como alicerce o “princípio da igualdade dos cônjuges”.

Entretanto, Arnaldo Rizzardo60 afirma que: O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferentes se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

Numa visão clássica sobre casamento, Marco Aurélio Vianna61 afirma “que é o

contrato celebrado entre um homem e uma mulher visando a uma integração

fisiopsíquica”. O casamento tende, então, a ser um contrato de direito de família, que estando

em conformidade com a lei, gera a união de um homem e uma mulher, para que estes

possam regularizar suas relações sexuais e amorosas perante a sociedade, prestando

assistência mutua e aos cuidados da prole advindas dessa união62.

É o modo pelo qual se une um homem e uma mulher, Yussef Said Cahali63

observa que é: Através do matrimonio que duas pessoas de sexo diferente adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão moral, espiritual, objetiva e material, o que não coincide

59 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. São Paulo: LTr, 2003. p. 975-976. 60 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 17. 61 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. 2. Ed.Belo Horizonte: Del Rey , 1998. 2v. p. 42 62 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 19. 63 CAHALI, Yussef Said. Divorcio e separação. 9. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000. p. 23.

25

necessariamente com os efeitos que resultam das relações pessoas entre companheiros.

Cumpre examinar que José Leamartine Correa de Oliveira64 considera

casamento como um negócio, inteiramente ligado ao direito de família. Como sendo o

meio pelo qual um homem e uma mulher passam a possuir vínculos jurídicos através de

uma relação matrimonial. “Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz

ampla e duradoura comunhão e vida.”

No mesmo sentido, disserta Silvio de Salvo Venosa65 definindo o casamento

como um negócio jurídico que dá margem à família legítima, que “amolda-se à noção

de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características

de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos”.

Assim, o casamento é o centro do direito de família, pois do ato surgi o negocio

jurídico, e se extraem normas fundamentais, que vão das formalidades até a conclusão

material do fato, acarretando-se, portanto, em uma relação de direitos e deveres entres

os cônjuges, e também assistência no âmbito material e espiritual e os devidos

cuidados com a sua prole66. E ainda, conceitua Carlos Alberto Bittar67, sobre o tema: O casamento é acordo de vontades tendentes à comunhão espiritual e material de pessoas de sexo oposto, dispostas a constituir família, nos termos da lei. Configura contrato solene que opera a integração de homem e de mulher desimpedidos para a consecução das respectivas finalidades, individuais e sociais, consoante o direito aplicável.

Dessa forma, o casamento figura como “a união permanente entre o homem e a

mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e

de criarem os seus filhos68”.

Oportuno tornar a dizer que, Paulo Lôbo69 conceitua o casamento como “um ato

jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher

64 OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 121. 65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p. 40. 66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed.– São Paulo : Atlas, 2004. p.39-40. 67 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p.59 68 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 22. 69 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. 2008. p. 76.

26

constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do

Estado”.

Por ser um ato solene, se reveste de requisitos formais para sua realização,

Caio Mário da Silva Pereira70, descreve que “o matrimonio é ato solene. Ainda quando

se depende toda pompa, não abdica de requisitos formais que o retiram da craveira

comum dos contratos em geral, revesti-lo de um ritual completo”.

Portanto, a livre vontade entre os cônjuges, é o ponto de partida do casamento,

tendo essa condição normatizada pelo Estado para oficializar sua realização, trazendo

consigo as formas, as normas e os seus efeitos, isto é, ocorrendo a inserção das regras

escritas é impossível a distanciação dos nubentes, e estes devem promover a mutua

assistência e o dever da fidelidade71.

O interesse mútuo do Estado na realização do casamento figura também como

proclamação dos interesses públicos e do bem comum da sociedade, no tocante elenca

Antunes Varella72: Do fato de ser essencial à realização do casamento civil (comum) a intervenção do Estado, sendo a proclamação feita pelo oficial publico que assinala o momento exato da perfeição do ato, extraem alguns autores a ilação de que o casamento não é um ato jurídico do foro privado dos contraentes. O casamento interessa também ao Estado, que, através do seu representante, como defensor do interesse publico (ético-social) subjacente a criação duma nova família, seria também parte no ato jurídico matrimonial. Certo é, porém, que a intervenção do Estado não tira que o casamento seja um puro ato dos nubentes, tal como a intervenção obrigatória do notário na realização da escritura publica ou na aprovação do testamento cerrado não priva os atos documentados do seu mero caráter negocial. A intervenção do Estado não reveste natureza constitutiva.”

Em nosso ordenamento jurídico, existem duas conceituações consideradas

clássicas. A primeira consiste em prolatar que o casamento é um ato solene, no qual

dois indivíduos de sexos diferentes se juntarem, sob a premissa de fidelidade recíproca

e uma verdadeira comunhão de vida73, e a segunda consiste em definir o casamento

70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 37. 71 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002. p. 55. 72 VARELA, Antunes. Direito da Família. 3. ed. Lisboa: Petrony, 1993. v. 1. p. 183. 73 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos e família. Campinas: Russell editores, 2003. p. 47.

27

como um ato de um contrato bilateral e solene, no qual um homem e uma mulher se

unem indissoluvelmente, legalizados pelo Estado, e prometendo o mais estreito

compromisso de vida em comunhão e comprometendo-se a criação e educação da

prole que tivera em comum74.

Verifica-se, portanto, que o matrimonio pode ser definido como uma união entre

o homem e a mulher, em conformidade com a lei, a fim de regularizarem as suas

relações sexuais perante a sociedade e ajudarem mutuamente a vida em comunhão, da

mesma forma que devem promover o sustento da prole75.

1.6 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

O casamento é o centro da origem dos efeitos jurídicos, tanto os pessoais,

patrimoniais como também os sociais76.

Os efeitos jurídicos do casamento estão regulados pelo direito matrimonial,

através das relações pessoais e patrimoniais, que emergem dessa entidade familiar,

tendo então a total proteção do Estado. Tais efeitos são conseqüências diretas da

realização do casamento, tais como: “[..] a constituição de família; a instituição do estado matrimonial; a formação da sociedade conjugal; a possibilidade de geração de prole; a assistência recíproca imaterial e material; a comunicação do nome; a comunicação patrimonial, nos termos da lei; a exclusividade nas relações sexuais; a criação de vínculos de parentesco entre os familiares do casal; e a fixação de direitos deveres recíprocos entre os cônjuges e os parentes” 77.

Nesse sentido Valdemar P. da Luz, escreve que os nubentes não terão após a

realização do casamento os mesmo direitos e deveres de pessoas solteiras, pois

estarão adquirindo status de casadas, vivenciando uma nova situação jurídica

passando a sujeitar-se aos efeitos de natureza pessoal e patrimonial normatizados pelo

74 CLÓVIS, Beviláqua. Direito de família. São Paulo: Red Livros, 2001. p. 46. 75 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p.21-22. 76 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 117. 77 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 61.

28

Direito de Família78. O casamento gera, então, efeitos que atingem não somente os

consortes, mais toda a sociedade pela sua relevância e têm como o principal deles, a

afirmação da existência de uma nova família matrimonial79.

As conseqüências do casamento se difundem no “ambiente social, nas relações

pessoais e econômicas dos cônjuges e nas relações pessoais e patrimoniais entre os

pais e filhos, dando origem a direitos e deveres, que são disciplinados por normas

jurídicas” vigentes no ordenamento jurídico brasileiro80.

A possibilidade de alteração do nome do cônjuge, a fixação do domicilio do

casal, surgimento e crescimento do patrimônio em comum, e em alguns lugares do

mundo a conquista da nacionalidade são conseqüências da unidade familiar advinda

com o casamento civil81.

Nesse entendimento, Maria Helena Diniz82 escreve que o casamento cria

automaticamente novas situações jurídicas aos consortes: Com o ato matrimonial nascem, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem publica e interesse social, e que não se medem em valores pecuniários, tais como: fidelidade recíproca, vida em comum no domicilio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, I a IV).

Dessa maneira, o matrimonio irradia, inúmeros efeitos e conseqüências no

ambiente social, e também nas relações econômicas e pessoais dos consortes e sua

família, efeitos estes disciplinados por normas jurídicas de direito de família83. A

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, reconhece a família como base

da sociedade e merece total proteção do Estado. Entre os efeitos pessoais gerados

pelo casamento, a mudança de estado civil é o mais notável, acarretando uma série de

atribuições legais. Também se cria direitos patrimoniais começando a existir bens

imóveis e moveis comuns aos cônjuges84.

78 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 38. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 125. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 124. 81 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 92. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 127. 83 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 164. 84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 151.

29

De uma forma mais resumida, Carlos Alberto Bittar85 relata que o casamento

produz os seguintes efeitos jurídicos: [...] instituição de família; criação de laços de parentesco entre cada cônjuge e os parentes do outro; ingresso dos nubentes no estado de casados com direitos e deveres próprios; emancipação do cônjuge, se menor; comunicação do nome (opcional aos nubentes: CC, art. 1.565, §1º); regularização de relações sexuais e exclusividade; possibilidade de geração regular de filhos; formação do vínculo conjugal; instituição de sociedade conjugal, núcleo básico da família; comunicação espiritual entre os cônjuges; comunicação patrimonial; e ingresso do cônjuge na ordem sucessória legítima do outro.

Portanto, o casamento, é um fato social que irradia efeitos jurídicos para os

consortes a partir da sua celebração, efeitos estes divididos em três espécies: social,

pessoal e patrimonial.

Complementando o estudo faz-se necessária abordar cada efeito acima citado.

1.6.1 Pessoais

O efeito jurídico pessoal do casamento tem como marco principal o surgimento

de uma “comunhão plena de vida, com base em direitos e deveres do cônjuge (CC, art.

1.511)” 86.

As relações pessoais diante do matrimônio são tratadas no Código Civil de

2.002 como “eficácia do casamento” dando lugar aos “efeitos jurídicos” relatados no

codex de 1.916, colocando em pratica a disseminação do princípio da igualdade de

direitos e deveres entre os cônjuges. Deixando, então, de existir a figura do marido e da

mulher, para vigorar outros termos mais igualitários, como “consortes, companheiros e

responsáveis” (art. 1.565) 87.

85 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 66-67. 86 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.169.

30

Os direitos recíprocos, destacados no Código Civil de 2.002, artigo 1.56688, que

emergem diante da celebração do matrimonio, são de fato os efeitos pessoais mais

conhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro: Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

O dever de fidelidade destina-se a coibir cada consorte de praticar relações

sexuais com estranhos89, definindo-se como o alicerce da vida conjugal e da família

matrimonial, caráter do casamento “monogâmico do casamento”90.

Para Valdemar P. da Luz91, “a vida em comum, no domicílio conjugal, constitui-

se em exigência que, a nosso ver, não se compadece com a nova realidade social, não

devendo, portanto, merecer a mesma consideração dos tempos de antanho”.

O dever de mútua assistência decorre dos cuidados que cada um deve ter com

o outro consorte, diante das doenças, tragédias e adversidades que possam ocorrer na

constância do casamento92.

Nesse entendimento, destaca Carlos Roberto Gonçalves93, que o matrimonio

traz diversas situações jurídicas: [..] é importante salientar que do casamento advém uma situação jurídica relevante para os cônjuges, que adquirem um status especial, o estado de casados, que se vem somar às qualificações pelas quais se identificam no seio da sociedade e do qual decorrem, como foi dito, inúmeras conseqüências, que não se aferem em valores pecuniários, mas têm expressiva significação, especialmente no tocante às relações jurídicas com a prole e com terceiros. (Caio Mario da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 164)

Dessa maneira, a celebração do casamento, cria a família conjugal, esboçando

assim, efeitos de caráter pessoais. Entre os mais relevantes, destaca-se o da fidelidade

88 BRASIL, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2.002. 89 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 39. 90 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. 127. 91 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 39. 92 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 40. 93 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.168.

31

e respeito recíprocos; vida em comum; e guarda dos filhos, sendo o que comprova a

existência de fato de uma família, é a confiança e monogamia entre os consortes, vida

companheira dentro do lar, e a criação educacional, moral e afetivo da prole.

1.6.2 Sociais

Os efeitos sociais têm importante ligação com as conseqüências oriundas com

o Casamento, emergindo por toda a sociedade, destacando que ‘’a constituição da

família é o primeiro e grande efeito do Casamento’’, sem, contudo desfavorecer as

demais formas de constituição familiar, porém, a ordem constitucional apregoa que a

família é a base da sociedade e terá direito à proteção dos Estado conforme artigo 226,

§5º da Constituição Federal de 1988.

Esses efeitos são realçados por elementos expressivos, como diz Euclides

Benedito Oliveira94 “são os que se caracterizam atinentes à posição do cônjuge no meio

familiar e comunitário, com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou de

afinidade com os elementos do grupo”, ou seja, efetiva a mudança do estado de apenas

nubentes para casados, ou marido e mulher, aos quais passarão a ser vistos pela

sociedade como um casal e que terão um papel dentro dela muito importante, além da

procriação.

Os efeitos sociais do casamento projetam-se no ambiente social e suas

conseqüências são sentidas por toda a sociedade. A legalização da pratica sexual dos

cônjuges, impedindo a prática com terceiros surge com o matrimonio. Sendo o principal

efeito social a constituição da família “legitima ou matrimonial” perante toda a orla

social, e merecendo total proteção do Estado95.

94 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003. p. 38. 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p.165.

32

O casamento gera também, o status de casados para os cônjuges, tornando

plenamente capaz aquele menor for, através da emancipação96. Efetiva-se, por outro

lado, o vinculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro97.

Além da constituição da família, tida como principal efeito matrimonial, o

casamento produz emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente

capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, §único, II), instituí, ainda, o

vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e

2º) 98.

Então, dentre os efeitos jurídicos sociais do casamento, a constituição da

família perante a sociedade, é o mais relevante de fato, pois torna pública a efetivação

das relações sexuais entre os cônjuges. Alterando o estado civil destes, tornando maior

aquele incapaz, através da emancipação, e pronunciando o vínculo de afinidade entre

cada consorte e os parentes do outro99.

1.6.3 Patrimoniais

Os direitos e deveres, emergentes aos cônjuges com a celebração do

casamento, estão diretamente ligados os efeitos patrimoniais e econômicos de cada

um.

Neste contexto, Carlos Roberto Gonçalves, destaca que o regime de bens é o

guia da vida conjugal100: O casamento gera, para os consortes, além dos efeitos pessoais, conseqüências e vínculos econômicos, consubstanciados no regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o poder familiar, no direito sucessório etc.

96 Art. 5, § único, inciso II do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 97 Art. 1.595, §§ 1º e 2º do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 129. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 125-126. 100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170.

33

O pensamento da ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, sobre o tema é que

esses direitos e deveres surgidos após a celebração do matrimônio são,

incontestavelmente, regidos pelo regime de bens ao qual o casamento se constatou101.

De modo que possa administrar determinados atos jurídicos praticas pelos consortes: A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus defeitos. De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. È constituído, portanto, por normas que regem relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimonio.

O regime de bens, como visto, está inteiramente ligados aos efeitos

patrimoniais, que consiste na observância do regime escolhido reger e administrar os

bens do casal, assim disserta Ana Lúcia Pedroni102: “o regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelos cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelo cônjuges ou conforme determinado por lei.”

Antes da celebração do casamento, os consortes, podem optar através de

pacto antenupcial, regime de bens que lhe melhor servir para a administração dos bens

do casal. O regime de bens é, “em princípio, irrevogável”, isto é, somente poderá ser

alterado em condições pré-estabelecidas. Após a celebração do matrimônio, passa na

concepção de Carlos Roberto Gonçalves, passa a ser “imutável”. Nos casos de

reconciliação para os casais já separados legalmente, continuará o regime adotado na

primeira união. Perante o divórcio, pode-se alterar o regime de bens em uma nova

união.

Independentemente do regime de bens que existe em um matrimônio, os

cônjuges tem o dever de mútua assistência. As unidades patrimoniais e econômicas

estão ligadas ao regime que rege a vida do casal, como no sistema de outorga uxória

101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 149-150. 102 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo matrimonial: (Dês) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divorcio no direito brasileiro. 2005. p. 54.

34

de que os cônjuges necessitam para alienarem imóveis e praticar atos da vida civil, que

possam desvalorizar a massa comum do casal103.

Acerca dos regimes de bens que regem os bens particulares e bens comuns do

casal, escreve Valdemar P. da Luz104 que: “Desse modo, podem os mesmos decidir se os bens que cada um possui, mais os que forem adquiridos pertencerão a ambos (comunhão universal de bens), se somente os bens que forem adquiridos após o casamento serão bens comuns (comunhão parcial de bens) ou se os bens presentes e futuros continuarão sendo de exclusiva propriedade daquele que o adquirir (separação de bens).”

Os efeitos jurídicos do casamento se irradiam, sobre os aspectos sociais, que é

o relacionamento do casal entre si e perante a sociedade, pessoais, nas relações do

casal, distribuídos entre direitos e deveres, e também os patrimoniais, que são regidos

pelo regime de bens escolhidos pelo casal antes do casamento105.

Realizado as considerações sobre o conceito, caracteres, finalidade, natureza

jurídica e os efeitos do Casamento, apresentar-se-ão, no próximo capítulo, os Regimes

de Bens regulados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

103 WALD, Arnoldo. Direito de Família: Curso de direito de civil brasileiro. 1990. p. 93. 104 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002. p. 40. 105 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 124.

35

2 REGIMES DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

2.1 PACTO ANTENUPCIAL

O pacto antenupcial ou contrato nupcial, está regulamentado nos artigos 1.653

à 1.657 do Código Civil vigente.

O princípio da liberdade dos pactos antenupciais antecede o princípio da

variedade de regime de bens, que consiste em regrar e normatizar as relações

humanas, afirmando que o casamento será regido por apenas um regime matrimonial.

Assim, pode-se afirmar que os consortes podem optar pelo regime de bens que melhor

lhe servirem para reger e administrar seus interesses econômicos, podendo ainda,

combinar mais de um regime tornando especial, através de cláusulas que não

desrespeitem a ordem e princípios públicos, os fins e a natureza do matrimônio106.

É por meio do pacto antenupcial que os nubentes formalizam e exteriorizam a

escola do regime que irá reger seu patrimônio durante o casamento107.

O regime de bens que vigorará no casamento, é estabelecido através de pacto

antenupcial, caso os cônjuges não optem pela da comunhão parcial. Neste

entendimento Moacir César Pena Jr108, define-o como: Negócio jurídico de direito de família, o pacto antenupcial, também chamado de convenção antenupcial ou ainda de contrato antenupcial, tem como objetivo estabelecer, antes do casamento, o regime de bens que nele vigorará. Solene, deve ser formalizado por escritura pública (art. 215 do CC/2002), e só terá eficácia se o casamento se realizar (art. 1.653 do CC/2002).

Ainda neste diapasão escreve Maria Berenice Dias acerca do tema109:

Antes do casamento, durante o processo de habilitação (arts. 1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem, de forma que melhor lhes aprouver, por meio de pacto antenupcial (art.

106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 151. 107 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 5 ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 89-90. 108 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 187. 109 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 217.

36

1.640, § único): negócio jurídico de natureza patrimonial. Esta liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (art. 1.641).

Para Lisboa110, pacto antenupcial “é o negócio jurídico celebrado entre os

nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a partir da celebração do

casamento civil”. Caracteriza-se por um contrato solene, no qual as partes estabelecem

o regime de bens que melhor rege sues interesses perante a administração dos bens

nas relações matrimoniais111.

Seria Inadequado esquecer, que não elegendo os nubentes o regime da

comunhão parcial de bens, no decurso do prazo de habilitação, necessitam procurar o

oficial do cartório, para solenizar por documento público, o pacto antenupcial 112 .

Nesse contexto, Fiúza113, descreve que:

O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. (...) É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.

Conforme Silvio Rodrigues114 elucida, quanto à escolha do regime de bens

pelos consortes, somente a forma da comunhão parcial de bens não é necessário que

os mesmo convencionem pacto antenupcial, que é presumida pela lei. A escolha por

qualquer outro regime de bens importa na realização de ajuste e cláusulas pelas partes,

“levado a efeito por meio de pacto antenupcial”.

Entende Diniz115, que o regido no contrato de núpcias seja acerca do conteúdo

patrimonial do casal: O pacto antenupcial é negócio dispositivo que só pode ter conteúdo patrimonial, não admitindo estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter pecuniário que não digam respeito ao regime de bens ou que contravenham preceito legal.

110 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 165. 111 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 120. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 89. 113 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1512. 114 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 154.

37

Nesta esteira, afirma Águida Arruda Barbosa116 que, “o pacto antenupcial é um

contrato conjugal destinado a regular o regime matrimonial dos bens, mas não se trata

de uma liberdade sem limites, porque existem regramentos que precisam ser

respeitados”.

Contudo conceitua Silvio Rodrigues117: Pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.

O pacto antenupcial é então considerado um contrato solene e condicional, no

qual os consortes dispõem sobre o regime de bens que regira e valera diante deles

após a celebração do matrimônio. É solene, pois deve ser lavrado via escritura pública,

não tendo eficaz o pacto realizado no formato de contrato particular. É condicional, a

partir do casamento válido que este terá eficaz perante terceiros118.

Divulga o artigo 1.653 do Código Civil: “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial

se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.

Dessa forma, o artigo supra citado, relata que será nulo aquele pacto firmado

somente entre as partes, sem um registro em cartório e somente terá sua eficaz após a

realização do casamento, assim Maria Helena Diniz119, faz menção as estipulações

existentes e necessárias no pacto antenupcial: O pacto antenupcial deve conter tão somente estipulações atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão nulas as cláusulas que contravenham disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais paternos, maternos etc. (CC, art. 1655). Igualmente não se admitem cláusulas que ofendam os bons costumes e a ordem pública.

Sobre as regras fundamentais dispostas nos pactos antenupciais, Roberto

Senise Lisboa120argumenta que: a) mesmo que seja adotado regime diverso do da comunhão de bens, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento prevalecerá, se o pacto antenupcial silenciar a esse respeito; b) o pacto antenupcial somente gera efeitos perante terceiros por meio do seu

116 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. 2008. p. 104. 117 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 405. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 153. 120 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 165.

38

registro; c) a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor é condicionada à ratificação do seu responsável legal, salvo quando o regime de separação for o necessário por determinação legal; d) as partes podem livremente dispor, respeitadas as regras de ordem pública.

De forma exemplificada, o pacto não é nulo, somente as cláusulas que

dispensem os nubentes dos direitos e deveres, tais como: fidelidade, coabitação e

mútua assistência; aqueles que eximem ou excluem a mãe do poder familiar; faça

mudança à ordem hereditária da família; mudança e ajustes o regime de bens, uma vez

que o casamento somente poderia ser regido pelo regime da separação obrigatória; e

cláusulas que excluem a anuência do outro consorte para venda do patrimônio, nos

casos que deve ser obrigatória a outorga uxória121.

Os contratos de núpcias são condicionados à eficácia do casamento, enquanto

o este não ocorrer fica suspenso, o pacto antenupcial não entra em vigor. A confecção

e habilidade para a propositura do pacto antenupcial, deve respeitar as mesmas

impostas para o casamento, isto é, menores de 18 anos e maiores de 16 anos, é

condicionada a outorga do representante legal deste122

O autor contínua, escrevendo a acerca das estipulações que deveram constar

pacto antenupcial, para preservar os interesses dos consortes:123: Sendo assim, as estipulações permitidas no pacto antenupcial são as de caráter econômico, não havendo, portanto, nenhum valor as cláusulas que excluírem os cônjuges do dever de fidelidade, coabitação, mutua assistência, sustento e educação dos filhos e exercício do poder familiar.

Para Sílvio de Salvo Venosa124o pacto antenupcial merece uma conceituação

mais técnica: O pacto antenupcial é negocio jurídico de direito de família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se. Não se admitem outras disposições estranhas a essa finalidade. Essa escritura não admite, por exemplo, pactos sucessórios entre os cônjuges, que devem ser objeto de testamento individual de cada cônjuge.

121 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 153-154. 122 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 123 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 137. 124 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 185–186.

39

Da mesma forma ocorre com o casamento entre menores de idade, onde o

pacto só passa a valer após a aprovação do representante legal os menores125.

Entretanto, nos casos em que o regime de separação é obrigatório, a

convenção antenupcial encontra-se impedida, sendo irrelevante a concordância do

representante126.

Finalmente, conforme preceitua o artigo 1.653 do Código Civil, o pacto

antenupcial é solene, ou seja, não pode ser realizado por um simples instrumento

particular, terá de ser estipulado em cartório e lavrado por escritura pública,

observando-se que se tornará ineficaz, se não seguir-lhe o casamento. As cláusulas

permitidas no pacto antenupcial são as de caráter econômico, não sendo válidas as que

excluírem os cônjuges do dever de coabitação, mútua assistência, sustento e educação

dos filhos e o exercício do poder familiar127.

2.2 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

O regime de comunhão parcial de bens, também é chamado de regime misto,

pois trata sobre os bens tanto da comunhão universal e como também na separação.

Tem em sua principal definição, no que tanto a comunhão, ou ligação, dos bens

adquiridos durante o casamento. Por isso, a questão de os bens particulares não se

misturarem aos bens adquiridos com o esforço mutuo do casal128.

Nesse entendimento, que escreve Silvio Salvo de Venosa129 sobre o tema,

afirmando que dentro do regime da comunhão parcial, os bens adquiridos após o

casamento formam a comunhão do casal, e os bens anteriores formam o patrimônio

particular: A idéia central no regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no direito português, é a de que os bens

125 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 406. 126 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 138. 127 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 120. 128 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 210. 129 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 187.

40

adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal. Cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. É o regime legal, o que vigora nos casamentos sem pacto antenupcial ou cujos pactos sejam nulos, vigente entre nós após a lei introdutória e regulamentadora do divórcio (Lei nº 6.515/77). Não havendo convenção antenupcial ou sendo esta nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Assim, destaca-se que o regime existe pelo envolvimento de três patrimônios, o

particular do marido, o particular da mulher, e por fim o adquirido onerosamente após o

casamento, com o fruto do esforço em comum. É considerado, também, o regime legal,

ao ser implantado automaticamente no ato do registro, na ausência de pacto

antenupcial130.

Dessa maneira, assevera Silvio Salvo de Venosa131 que: Na comunhão parcial, comunhão de aquestos ou separação parcial, como também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do antes do casamento, e os bens comuns, amealhados após o matrimônio. Trata-se de regime da maioria absoluta dos casamentos realizados após 1977, pois os pactos nupciais são raros.

A lei do Divórcio n. 6.515/77, passou a definir que o regime legal a ser praticado

no Brasil, será o da comunhão parcial de bens, em caso de não existir pacto

antenupcial versando sobre outro regime, ou este não estiver nulo132.

Não optando os nubentes em celebrar pacto antenupcial, que define como será

a gerido os bens adquiridos antes e depois do matrimonio, prevalece o regime legal,

que é o da comunhão parcial de bens. Naqueles que existir pacto antenupcial em que

se verificou nulidade ou ineficaz, fica definido que vigorará o regime legal133.

Os bens que os cônjuges receberem como herança ou doação, durante a

constância do casamento, os bens adquiridos com valores particulares e os bens que

cada um possuía anteriormente a união conjugal se conservam como propriedade

130 GOMES, Orlando. Direito de Família. 2002. p. 184. 131 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 132 “Artigo 258 - Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.” 133 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 204.

41

exclusiva, não fazendo parte dos bens comuns do casal. Nessa assertiva, Maria Helena

Diniz134 corrobora: Esse regime, ao prescrever a comunhão dos aquestos, estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os, maritalmente, pois ao menos parcialmente seus interesses são comuns, permitindo, por outro lado, que cada um conserve como seu aquilo que já lhe pertencia no momento da realização do ato nupcial.

Os nubentes ao encaminharem o pedido ao tabelionato para o casamento,

automaticamente aderem ao regime da comunhão parcial. No caso de optarem por

outro regime, deve-se a escolha ser feita no mesmo ato, e por escritura pública.

Conforme estabelece o artigo 1.640 do Código Civil de 2.002: Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Diante do exposto, pode-se verificar que o regime se forma a partir de duas

classes de bens comuns entre os cônjuges: o patrimônio que o marido e a mulher

possuíam antes da comunhão de vida, e os bens comuns entre eles. Os bens

adquiridos por herança ou doação, fazem parte do patrimônio particular do que

recebera, e os bens adquiridos após a vida em matrimonio permanecem dentre da

comunhão, tornando-os assim, bens comuns ao casal135.

Sobre o conceito dado ao regime da comunhão parcial de bens, a definição de

Moacir César Pena Jr136 é bastante completa e reforçando que se trata do regime legal

utilizado no País: É o regime padrão, adotado pela nossa legislação, em casamentos celebrados sem convenção nupcial (art. 1.640 CC/2002). Também chamado de regime legal ou oficial, caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens particulares adquiridos antes do casamento – aquilo que os nubentes já possuíam, o que herdarem ou receberem por doação, considerando os sub-rogados em seu lugar, não se misturam – assim como pela comunicabilidade dos bens adquiridos

134 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 163. 135 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 190. 136 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 122-123.

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após o casamento – tudo o que for adquirido durante a união é comum aos cônjuges e dividido em caso de separação. (art. 1.658 do CC/2002).

O doutrinador Roberto Senise Lisboa137, é sucinto ao escrever sobre o conceito

de regime parcial de bens, ao verificar que se trata de uma “comunhão parcial ou

limitada de bens é aquela que somente importa na comunicação dos bens adquiridos

durante a vigência do casamento.” Portanto, basicamente, somente os bens adquiridos

durante a vigente do casamento estariam sobre o rogo deste regime.

Desse modo, o regime da comunhão de bens, trata-se de um regime em que os

bens futuros estão em comunhão, e os bens adquiridos no passado, antes da

realização do casamento e com o esforço de apenas um dos cônjuges estão regidos

por um regime de separação. Excluindo assim, os bens que os cônjuges possuem ao

casar ou que venham a receber a titulo gratuito ou causa alheia ao casamento, como

doações e sucessões hereditárias138.

Os bens antigos do marido e da mulher não se unem a comunhão, depois da

cerimônia do casamento, a norma descreve que eles serão incorporados como bens

particulares, durante a constância do casamento139. São excluídos da comunhão

parcial, de acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.659:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes;

Os bens que cada cônjuge possuía ao casar são considerados particulares.

Assim como os bens herdados ou recebidos em doação depois o casamento, bem

137 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 160. 138 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 178. 139 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 222.

43

como os adquiridos com recursos exclusivos de um dos nubentes em sub-rogação dos

bens particulares140, estão excluídos da comunhão de bens.

Os consortes poderão ingressar no casamento com obrigações anteriores,

desde que este tenha responsabilidade pessoal, respondendo exclusivamente com os

bens particulares que juntou na comunhão de vida141.

Não se comunicam, também, as obrigações advindas de atos ilícitos142.

Devendo a responsabilidade ser exclusivamente pessoal do cônjuge que as trouxe para

o casamento. Somente responsabilizará ambos os cônjuges, quando a obrigação ilícita

for para o beneficio comum do casal e tiverem ciência do fato143.

Os bens de uso pessoal, como livros, objetos, jóias e roupas, deverão ser

entendidos como de uso exclusivo e pessoal e serem excluídos da comunhão de

bens144.

O que cada cônjuge recebe a titulo do seu esforço, e pelo seu trabalho, como

proventos e salário, não integram a sociedade conjugal. Integrando seu patrimônio

particular, mas no momento em que utilizam este salário ou provento para adquirirem

bens em comuns, passam a serem geridos pela comunhão parcial de bens, por se

tratarem de bens adquiridos na constância do casamento145.

As rendas obtidas por meio de pensões, meio-soldos, montepios entre outras,

também não fazem parte do patrimônio comum, conforme elucida Maria Helena Diniz146

que: As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, por serem bens personalíssimos, pois a pensão é o quantum pago, periodicamente, por forca de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistência, o meio-soldo é a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei n. 9.698/46, art. 108), o montepio é a pensão

140 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 211. 141 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 164. 142 “Toda ação ou omissão, intencional ou não que cause dano a outrem ou viole direito alheio”. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário Jurídico e Latim Forense. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 21. 143 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 212. 144 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. In: Heloisa Maria Daltro Leite (Org.) Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 341. 145 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 636. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 165-166.

44

que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não.

Desta forma, entram na comunhão, onerosamente, conforme preceitua o artigo

1.660 do Código Civil brasileiro: I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V – os frutos dos bens comuns, ou dos bens particulares de cada cônjuge, percebido na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Se não houver prova em contrário de que foram adquiridos anteriormente a

comunhão parcial de bens, os bens adquiridos durante o matrimonio, serão reputados

como comuns147. Os bens que forem adquiridos pelo esforço comum, ou até mesmo por

prêmios da loteria federal, integrarão o patrimônio comum do casal148. É parte dos bens

do casal aqueles recebidos a titulo de doação ou herança durante a vigência do

casamento e em favor de ambos149. Quando existir benfeitorias em bens particulares,

serão estas incorporadas ao comum do casal. Para que não ocorra o enriquecimento

sem causa, por um dos cônjuges150. Como também os frutos desses bens particulares e

dos bens comuns dos consortes, no qual se constituem de um patrimônio produzido

pelo casal após o casamento·. Nesse entendimento retrata Andréa Rodrigues Amin151,

aonde “Os frutos dos bens comuns certamente devem também integrar este patrimônio

comum. Não se vê, entretanto, razão para que os frutos dos bens particulares de cada

cônjuge também passem a integrar este mesmo patrimônio”.

147 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2003. p. 191. 148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 149 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. 2004. p. 343. 150 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 167. 151 AMIN, Andréa Rodrigues. [et al.]. O novo código civil: livro IV do direito de família. 2004. p. 343.

45

A comunhão se encerra, pelas suas causas específicas, como a morte,

desfazimento do casamento ou do vínculo, partilhando assim o que for comum ao

casal, em caso de separação, anulação ou divorcio152.

Acerca da aceitação deste regime Arnaldo Rizzardo escreve que adoção deste

“regime leva-se a termo no processo de preparação para o casamento. Ao

encaminharem os nubentes a petição de casamento, já elegem o regime. Se a opção

for pelo regime de comunhão parcial, basta a anotação no processo de habilitação153”.

Assim, verifica-se que o regime da comunhão parcial de bens, é o regime legal

adotado no Brasil, conforme descreve o artigo 1.640154 do Código Civil, que vigora na

falta ou nulidade de contrato ou convenção quanto aos bens do casal. Define-se pela

divisão dos bens particulares dos consortes diante do casamento, e a comunicação

apenas dos adquiridos durante o casamento. Fica então, ressalvados os bens obtidos

por sub-rogação, herança ou doação155.

O Artigo 1.662156 do Código Civil relata que os bens do casal serão

considerados adquiridos na constância do casamento, se na haver comprovação de

serem adquiridos anteriormente, caracterizando-o como particular. Isto é, este regime

importa na comunicação dos bens adquiridos a título onerosos na constância do

matrimônio e a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tiver uma causa anterior ao

casamento157.

Observa-se, entretanto, que se trata de um regime misto, regido ora pela

comunhão universal de bens, ora pela separação de bens, caracterizando pela

separação dos bens do passado, “(bens que cada cônjuge possuía antes do

casamento)” e a união quanto ao futuro “(bens adquiridos na constância do

casamento)”, ficando assim divididos entre bens do marido, bens da mulher e bens

comuns do casal158.

152 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 124. 153 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 633. 154 “Artigo 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”. 155 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 122. 156 “Artigo 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”. 157 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185. 158 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 412.

46

2.3 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

A comunhão universal de bens, até pouco tempo atrás, era o regime legal

instituído no Brasil. Com a Lei de Divorcio de 26 de dezembro de 1977, que passou

então a legislar sobre o assunto, tornando o regime da comunhão parcial, o regime

legal e automático instaurado no ato do registro do casamento e assim mantido pelo

Código Civil de 2.002.

Destaca-se ainda, que a partir de 1.977 o regime da comunhão universal

passou a ser instituído por força de pacto antenupcial, conforme as palavras de Moacir

César Pena Jr159: Até 1.977, este era o regime legal de casamento. Com o advento da Lei do divórcio, ele perdeu essa condição para o regime de comunhão parcial (art. 1.640 do CC/2002), devendo agora ser estipulado em pacto antenupcial por escritura pública.

Dispõe o artigo 1.667 do Código Civil vigente: Art. 1667. O regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções do artigo seguinte.

As normas que imperam sobre o regime da comunhão universal de

bens, estão dispostas no Código Civil de 2.002, artigos 1.667 ao 1.686. Neste

entendimento descreve Silvio Rodrigues160: O artigo 1.667 do novo Código Civil caracteriza o regime da comunhão universal ou total declarando que ele importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como de suas dívidas passivas.

Através de pacto antenupcial, os consortes podem definir a qual regime de bens

regerá suas vidas em comunhão. Optando pelo da comunhão universal de bens, os

bens adquiridos antes e depois do casamento e as dividas de cada cônjuge se tornam

159 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 198. 160 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185.

47

comuns, fidelizando apenas uma massa geral. Tendo cada cônjuge direito a metade da

totalidade dos bens161.

Verifica-se que o regime cria uma unificação dos patrimônios do marido e da

mulher, tornando os bens do passado e do futuro um total em comum aos consortes,

possui a posse e a propriedade de todos os bens, moveis e imóveis.

Nesse entendimento define Roberto Senise Lisboa162 que afirma a: “Comunhão

universal de bens é o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e

posteriores à data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a

se tornar meeiro”.

A respeito do assunto, corrobora Carlos Roberto Gonçalves163, descrevendo

que a comunhão universal traz a unificação dos bens, que deve ser proposto através de

pacto antenupcial: Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial.

Para Silvio Rodrigues164: (...) os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele patrimônio. Trata-se de condômino peculiar, pois que insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal, extinguindo–se inexoravelmente nesse instante.

Sendo assim, a regra do regime da comunhão universal de bens, é a

comunicabilidade dos bens presentes e futuros de cada consorte, ficando de fora as

exceções descritas no artigo 1.668 do Código Civil atual165: Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170. 162 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 161. 163 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 421. 164 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 185. 165 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 186.

48

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

A cláusula de incomunicabilidade descrita no inciso I, será colocada diante de

terceiros em doações ou testamento, sempre acompanhada das cláusulas de

inalienabilidade e impenhorabilidade, sempre dando mais ênfase para a inalienabilidade

pela sua implicação nas outras duas166.

O argüido no inciso II, merece esclarecimentos167: Esclarece-se o sentido de fideicomisso, consoante o art. 1951 (art. 1.733 do revogado): a disposição testamentária através da qual o testador ordena que o legado ou a herança, implementada certa condição, se transmita a outra pessoa chamada a suceder. [...] E enquanto não verificada, os bens gravados com fideicomisso conservam a incomunicabilidade, pois sua propriedade é resolúvel. De igual modo, o direito do fideicomissário, que é eventual, não se comunica ao outro cônjuge, pois se o mesmo falecer antes do fiduciário, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade na pessoa deste ultimo, na ordem do art. 1.958 (art. 1.738 do diploma civil de 1916). Se o fiduciário, no entanto, falecer antes, passam os bens automaticamente ao fideicomissário, e se comunicam ao cônjuge.

Para Maria Helena Diniz168, as dívidas contraídas antes do casamento,

conforme descrito no inciso III, os débitos anteriores ao casamento, não se comunicam,

ficam exclusivamente sobre a responsabilidade do devedor, que deve garanti-las com

seus bens particulares, ou com bens que ele trouxe para a vida em matrimônio. No

momento que o cônjuge devedor comprovar que as dívidas foram produzidas em favor

de ambos os cônjuges, como a aquisição da futura residência do casal, a compra do

enxoval, a festa de casamento, passará estes a se comunicar.

Sobre o inciso IV, pode-se destacar169: Totalmente despropositada essa exclusão na medida em que o novo Código Civil deixou de prever as doações antenupciais como negócio jurídico nominado. A seu turno, para as doações feitas em função do

166 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 194. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 645-646. 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 172. 169 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 188.

49

casamento, incide a regra contida no inciso I, igualmente excluindo da comunhão a liberdade feita com cláusula de incomunicabilidade.

Por fim, destaca Washington de Barros Monteiro170, acerca do inciso V, que a

lei exclui da partilha na comunhão, benefícios como pensões, meios-soldos, montepios

e outras recebíveis na maioria das vezes em dinheiro. A divisão dessas vantagens

pecuniárias é impenhorável e inalienável, não se comunicando com o outro consorte,

por força de lei.

Portanto, neste regime, existe uma comunicação do ativo e do passivo, através

de uma espécie de sociedade que possui normas e peculiaridades que a disciplinam171.

Neste contexto, Silvio Salvo de Venosa172, faz uma ponderação bastante

completo sobre bens comunicáveis e incomunicáveis: Nesse regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art. 1667). Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio especial.

Destaca-se, que na comunhão universal de bens, os consortes no momento em

que optaram através de pacto antenupcial, não podem contrair sociedade civil entre si

ou com terceiros173. E ainda, determina que a administração dos bens, seja de acordo

com os moldes aplicados no regime da comunhão parcial, podendo ser exercida por

qualquer cônjuge174.

As dívidas contraídas durante a administração do patrimônio em comum do

casal, deverão ser custeadas pelos bens comuns e particulares do cônjuge que as

contraiu. Podendo, os bens particulares do outro cônjuge, responder em caso de prova

em contrário, que condiz a respeito do beneficio comum obtido com as mesmas175.

170 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 198-199. 171 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007, p. 170. 172 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p.193. 173 Artigo 977 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 174 Artigo 1.663, § 1º e 1.670 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 172.

50

Nem todos os bens que fazem parte do acervo patrimonial do casal são

comunicáveis, conforme o artigo 1.668 do Código Civil já demonstrou, existem bens não

comunicáveis, que são determinados pelo caráter personalíssimo ou a sua própria

natureza.

Dessa maneira, o regime da comunhão universal ou total de bens, transfere a

posse e a propriedade dos bens comuns do casal aos dois cônjuges. Fazendo com que

cada um tenha metade dos bens do outro cônjuge e a administração deste seja, por

ambos, formando, então, uma massa conjugal.

2.4 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

O regime da separação apresenta duas condições essenciais para sua

efetivação, à primeira é a convencional, que deve ser requerida pela vontade das

partes, isto é, através de pacto antenupcial, e a segunda é obrigatória quando a lei

assim dispuser pela sua obrigatoriedade. Dessa maneira, os bens adquiridos na

constância do matrimonio, pertence isoladamente a apenas um dos cônjuges,

administrando-os independentemente da anuência do cônjuge, salvo quando a lei

determinar176.

Para Silvio Rodrigues177 o regime da separação de bens, determina que cada

cônjuge administre e conserve seus bens particulares, podendo ser conceituado como

o: Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio, e a administração e disponibilidade de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.

As obrigações do casal, como despesas em comum, são arcadas por ambos os

cônjuges com receitas de seus bens e força de trabalho. Somente quando não existir

pacto em contrário, que determine que apenas um dos cônjuges arque com as

176 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 162-163. 177 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 190.

51

despesas do casal, não haverá a necessidade de os gastos comuns sejam igualmente

repartidos178.

No mesmo entendimento e de forma mais completa Arnaldo Rizzardo179, escreve que:

[...] os cônjuges conservam exclusivamente para si os bens que possuíam quando do casamento e aqueles que adquirem ou vão adquirir na constância do casamento. Há completa separação do patrimônio dos cônjuges, nada tornando-se comum, inclusive aquilo que advém do esforço conjunto. Cada consorte é proprietário do capital ativo e passivo existente antes de casar e daquele formado posteriormente, competindo a cada um a posse a administração [...].

Destaca-se Águida Arruda Barbosa e Claudia Stein Vieira180 acerca das

responsabilidades de cada cônjuge dentro do regime de separação de bens: O regime de separação total de bens decorre da lei ou de pacto antenupcial, e nele cada consorte reserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens presentes ou futuros, e, bem assim, é de cada cônjuge a responsabilidade exclusiva pelos débitos contraídos antes e depois do casamento. No entanto, os cônjuges respondem solidariamente pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento, se foram relacionadas com a compra de coisas necessárias à economia doméstica, ou empréstimos para esse fim (art. 1.643 do CC).

Como o casamento os consortes unem suas vida dentro da comunhão, a

existência de pacto antenupcial, fazer surgir efeitos distintos, a fim de refletir diante dos

bens particulares dos envolvidos. Podendo então, ao contrário do regime de comunhão

de bens, que se conservem os bens que possuía cada cônjuge possuía antes de casar

e os bens adquiridos durante o matrimônio181.

Este regime encontra embasamento legal nos artigos 1.687 e 1.688 do Código

Civil de 2.002, conforme esclarece Paulo Lobo182: A separação absoluta é o mais simples dos regimes matrimoniais de bens. Os bens de cada cônjuge, independentemente de sua origem ou da data de sua aquisição, compõem patrimônios particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência com patrimônio comum nem participação nos aquestos. Caracteriza-se, justamente, pela ausência de massa comum. O Código Civil de 2002 ampliou o alcance do regime, ao estabelecer que o cônjuge poderá

178 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 188. 179 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 656. 180 BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de Família. 2008. p. 129-130. 181 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 191. 182 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.

52

alienar qualquer de seus bens particulares, sem autorização do outro. A norma equivalente do Código de 1916 restringia essa faculdade aos bens móveis.

O Código Civil de 2.002 ainda traz em suas disposições, quais os casos o

regime da separação de bens se torna obrigatório, o artigo 1.641 realiza esta

especificação, tais quais: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Quando depende de autorização judicial para casar, como nos casos dos

menores de idade, quando solicitam a emancipação, ao solicitarem a anuência do tutor,

e para substituir o consentimento dos pais. Também na possibilidade de um dos

nubentes ser maior de sessenta anos e quando um dos nubentes for viúvo, e existir

bens a partilhar entre os herdeiros, deve-se adotar obrigatoriamente o regime da

separação de bens183.

É importante ressaltar, que o Supremo Tribunal Federal184 já discorreu sobre o

regime da separação de bens, indicando que os bens adquiridos na constância do

matrimonio em caso de regime obrigatório, deve-se estes se comunicar. O jurista Paulo

Lobo185 destaca esta norma em sua doutrina, que “nas hipóteses de separação legal

obrigatória, comunicam-se os aquestos (súmula 377 do STF), ou seja, os bens

adquiridos na constância do casamento, sem necessidade de prova do esforço

comum”.

No que versa e entende a doutrina e a jurisprudência em geral, tem admitido,

que no regime da separação de bens, “pode haver comunicabilidade de bens havidos

na constância do matrimonio, por mutuo esforço”, a fim de evitar o enriquecimento sem

causa de um dos cônjuges186.

183 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163 184 Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. 185 LÔBO, Paulo. Direito Civil Famílias. 2008. p. 327. 186 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 186-187.

53

Os bens particulares estão livres de qualquer anuência do outro cônjuge, para

venda ou qualquer tipo de negociação perante terceiros, dessa maneira assevera Maria

Helena Diniz187: Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos consortes. Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar bens, inclusive, imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo remuneratória.

Portanto, na separação de bens os cônjuges podem estabelecer a comunhão

de alguns bens, através de uma escritura publica ou pacto antenupcial, bem como a

forma de administração destes, quando não for o caso da separação obrigatória de

bens. Não existindo esse contrato entre eles, cada consorte conserva o uso e fruto de

seus bens particulares, e também entrará para o inventario do cônjuge falecido188.

O regime da comunhão de bens, então, é baseado na proteção dos cônjuges e

de terceiros interessados, a fim de resguardar os bens do consorte ao se casar

novamente ou pra aqueles que possuírem impedimentos para viver em plena

comunhão de bens. O patrimônio do casal fica dividido em duas massas189, em que um

cônjuge não necessita da anuência do outro para usar e gozar sobre seus bens

particulares.

2.5 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS

O regime de participação final nos aquestos foi à novidade com a implantação

do Código Civil de 2.002, trata-se de um regime misto, em que durante a constância do

matrimonio versam as normas do regime da separação de bens, e após sua dissolução,

as normas que imperam são as da comunhão parcial de bens190.

187 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 183-184. 188 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 205. 189 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 215. 190 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 429.

54

Assim, pode-se afirmar no entendimento de Silvio Salvo de Venosa191, que o

regime de participação final nos aquestos, previsto nos artigos 1.672 a 1.686 do Código

Civil atual, suprimiu o regime dotal, pois “é um regime hibrido, no qual se aplicam regras

da separação de bens e da comunhão de aquestos”.

Este regime consagra então os elementos do regime da separação de bens e

da comunhão parcial, que consiste na duração da convivência conjugal, aonde cada

cônjuge mantém e administra o seu patrimônio particular, sem a necessidade de

anuência do outro sobre estes bens192. Através de pacto antenupcial, os cônjuges

podem versar sobre a alienação de bens sem a autorização do cônjuge, conforme

previsto no artigo 1.656 do Código Civil vigente193.

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves194, o regime é semelhante ao da

comunhão parcial de bens, com uma diferença que os bens adquiridos durante o

matrimônio pertencem aquele que os comprou até a separação, quando são divididos

em partes iguais: O regime de participação final nos aquestos apresenta, como foi dito, a vantagem de permitir a conservação da independência patrimonial de cada cônjuge, até mesmo no tocante à elevação ocorrida durante o casamento proporcionando, ao mesmo tempo, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, proteção econômica àquele que acompanhou tal evolução na condição de parceiro, sem ter, no entanto, bens em seu nome.

O artigo 1.672, caput, do Código Civil brasileiro define a participação dos

cônjuges dentro do presente regime, instituindo que: No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Neste entendimento define Roberto Senise Lisboa195 que:

191 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 198. 192 BARROS, Ana Lucia Porto de. [et. al.]. O novo código civil comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. p. 1524. 193 “Artigo 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”. 194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 432. 195 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163.

55

Participação final nos aquestos é o regime em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio á partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal.

No que toca o regime de participação final nos aquestos, Silvio Rodrigues196

afirma que: Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência.

Portanto, o regime de participação final dos aquestos, atesta uma maior

atuação negocial para os consortes, sendo de grande valia para que aqueles que

exerçam atividades empresariais ou para aqueles que detinham um acervo de bens

acima da média no momento da celebração das núpcias197.

Acerca deste regime tipo, corrobora os ensinamentos de Nelson Nery Junior198,

que destaca: A eficácia desse regime de bens quanto à efetiva participação final dos aquestos só surge com o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso, o casal vive sob o regime da separação de bens. Na constância da sociedade conjugal, tudo o que os cônjuges adquiriram integrará, respectivamente, a massa do patrimônio de cada um. No momento da dissolução da sociedade conjugal, serão apurados os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, a título oneroso, e divididos pela metade para cada um dos cônjuges.

Dessa maneira, existem então, dois patrimônios distintos, o que se constitui de

bens particulares obtidos antes das núpcias e os bens adquiridos a qualquer título,

oneroso ou gratuito na constância do casamento. É considerado um regime misto, pois

durante a comunhão de vida, não existe comunicação entre os bens, que são regidos

pela separação de bens, e na dissolução conjugal, os bens se comunicam para assim

vigorar a comunhão parcial de bens199.

196 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 194. 197 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 176. 198 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743. 199 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 176-177.

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Entende Débora Vanessa Caús Brandão200, que o patrimônio integrará o acervo

particular, por determinação legal, é chamado de inicial ou original: Por determinação legal, integrarão o acervo patrimonial particular, também chamado de patrimônio inicial ou original, os bens adquiridos pelo cônjuge anteriormente ao casamento e os que se sub-rogarem em seu lugar; os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade, e as dívidas relativas a esses bens.

As dívidas obtidas após o casamento por um dos cônjuges, serão de

responsabilidade deste, salvo se em beneficio parcial ou total do casal. O cônjuge que

pagar dívida em nome do outro pode abater e imputar esta na meação que se realiza

com a dissolução conjugal201.

Em linhas gerais complementa Maria Helena Diniz202, que afirma: Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos por um dos consortes, apenas este responderá por eles, a não ser que haja prova cabal de que revertem, total ou parcialmente, em proveito do outro (CC, art. 1.677). Se um dos cônjuges vier a pagar dívida do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento deverá ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro consorte (CC, art. 1.678). As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam o outro, ou a seus herdeiros (CC, art. 1.686).

No mesmo entendimento, examina Roberto Senise Lisboa sobre as dividas

obtidas durante a vigência do casamento, por apenas um dos consortes, este estará

automaticamente obrigado a responder por estas, exceto em casos de comprovação

em contrário, que levou a causa ser em favor também do outro cônjuge, de forma

parcial ou total, tornando a dívida comum entre eles. Pode-se também, levantar o

cônjuge, que efetuou quitação de débito exclusivo do companheiro, promover o referido

desconto na meação dos bens diante de uma dissolução do matrimônio203. As dividas

do cônjuge que foram contraídas após o casamento e que excederam a sua meação,

BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 237. 201 Artigos 1.677 e 1.678 do Código Civil de 2.002 (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002). 202 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 177. 203 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 164.

57

não serão de responsabilidade do outro cônjuge e de seus herdeiros (artigo 1.686 do

Código Civil vigente) 204.

Nesse aspecto dispõe Nelson Nery Junior205, acerca da incomunicabilidade dos

bens diante do regime da participação final dos aquestos: São incomunicáveis os bens e direitos levados para o casamento pelos cônjuges, que compõem o patrimônio de cada um, juntamente com os bens e direitos por eles adquiridos o título gratuito durante a constância do casamento. Em decorrência disso, ao término da sociedade conjugal, hão de ser apuradas três massas patrimoniais distintas: a) o patrimônio exclusivo do varão; b) o patrimônio exclusivo da mulher; c) o patrimônio autônomo comum, que será apurado no momento da dissolução do casamento, pra permitir a entrega da meação de cada um.

Finalizada a dissolução do matrimônio206, será verificado o montante dos

aquestos, excluindo-se dos patrimônios próprios: a) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; b) os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c) as dívidas relativas ao bem.

O regime de participação final nos aquestos, é inovador, oferecendo

aos nubentes a possibilidade de aderir através de pacto nupcial a um regime misto ou

hibrido, regendo os bens do casal. Verifica-se, então, que na constância do casamento,

o que guia estas relações jurídicas são as normas do regime da separação de bens,

com algumas ressalvas, se existir pacto antenupcial sobre a administração dos bens.

As regras que estipulam e normatizam os bens do casamento após a dissolução do

casamento é o da comunhão parcial de bens, pois neste momento, que se realiza o

chamamento final dos aquestos para a comunhão ou não dos bens207.

Dessa maneira, no próximo capitulo será abordado com ênfase o

princípio da mutabilidade e imutabilidade dos regimes de bens para complementação

do assunto e compreensão.

204 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 203. 205 NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante. 2003. p. 743. 206 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e sucessões. 2004. p. 163-164. 207 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 127-128.

58

3 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA SEPARAÇÃO

OBRIGATÓRIA DE BENS

3.1 IMUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

Uma vez celebrado o casamento não mais se permitia aos consortes escolher

ou alterar total ou parcialmente regime no qual haviam escolhido anteriormente. O

artigo 230 do Código Civil de 1.916 prescrevia que “o regime de bens entre os cônjuges

começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”. Até a data da dissolução

o casamento permanecia inalterável, tendo que ser regido pelo regime escolhido pelos

nubentes antes de sua realização208.

Nesta compreensão, corrobora o entendimento de Silvio Rodrigues209, que

aduz: O legislador brasileiro de 1.916 adotou o sistema da imutabilidade do regime de bens, após o matrimônio (art. 230). Ou seja, uma vez ajustado um regime de bens e celebrado o casamento, aquele não se modifica. [...] A irrevogabilidade do regime de bens assentava em duas razões principais, a saber: a) defesa de interesse de terceiro; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.

No ordenamento jurídico brasileiro, o regime era inalterável, perpétuo. Qualquer

pretensão de modificação nele seria radicalmente nula, sendo proibido inovar. Por isso

e nessas condições, toda a modificação posterior à realização do casamento era

considerada como um ato condenado, sendo o regime imutável210. Com efeito, esse

preceito normativo foi responsável por reger todos os casamentos até o advento do

208 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 209 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149. 210 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185

59

novo código civil brasileiro211. Dessa maneira Washington de Barros Monteiro212 explica

que: Mas o Código Civil de 1.916 já punha de lado tais idéias materialistas, partindo do princípio de que o casamento representa, acima de tudo, a união das almas, a união espiritual dos afetos. Dispunha que o regime dos bens entre os cônjuges, decorrente da lei ou da convenção, começava a vigora desde a data do casamento.

Ainda diante do Código Civil de 1.916 no seu artigo 230 e sobre a

irrevogabilidade o autor213 continua: Prescrevia o art. 230 do Código Civil de 1.916 a irrevogabilidade do regime de bens entre os cônjuges. Uma vez casados, por exemplo, pelo regime da comunhão, não podiam eles, mais tarde, transmudá-lo para o da separação; vice-versa, não podiam transformar em comunhão o regime da separação em que haviam se consorciado. O regime matrimonial, pelo nosso ordenamento jurídico, era imutável e devia perdurar enquanto perdurasse a sociedade conjugal.

O princípio da imutabilidade do regime matrimonial proibia a toda e qualquer

modificação do regime matrimonial após a celebração do casamento, com a justificativa

de dar mais segurança aos consortes e terceiros214.

O regime de bens era escolhido pelos nubentes, e não poderia ser dissolvido

até a dissolução matrimonial215, pois possuía caráter imutável. Uma vez realizado o ato

solene e nupcial, não competia aos consortes mudá-lo ou substituí-lo total o

parcialmente o regime sob que se encontravam casados216.

Nesse entendimento vale à pena verificar a assertiva de Carlos Roberto

Gonçalves217, aduzindo que: O regime de bens é, em princípio, irrevogável, só podendo ser alterado nas condições mencionadas. Antes da celebração, podem os nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o casamento, ele torna-se imutável.

211 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. 2007. p. 61. 212 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185 213 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 185 214 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 215 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 90. 216 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 156 217 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 170

60

A inalterabilidade está incumbida de preservar os interesses dos cônjuges e dos

terceiros que podem ser prejudicados218.

Em consonância com o assunto, escreve Sílvio Rodrigues219 que a

irrevogabilidade do regime de bens vem acompanhada de duas razões: a) defesa do interesse de terceiros; b) propósito de evitar que a influência exercida por um cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial, com lesão de seu interesse e indevido benefício de seu consorte.

Para Valdemar P. da Luz220, existiam alguns fundamentos acerca da

imutabilidade que deveriam ser levados em conta, como a proteção à boa-fé dos

terceiros envolvidos em relações obrigacionais com o casal e a proteção dos consortes

entre si, objetivando impedir que a vida conjugal e afetiva entre os nubentes possa

afetar suas idealizações e relações de ordem patrimonial.

O princípio da imutabilidade do regime de bens, sempre teve como alicerce as

possíveis influências e solicitações da sociedade, buscavam preservar a mulher casada

e os bons costumes, uma vez que a esposa era considerada inexperiente quando se

tratava de relações econômicas e patrimoniais no casamento, que na verdade era

incumbência do marido221.

Nesse diapasão dispõe Moacir César Pena Jr222, acerca do tema: “[...] se fundamentava na proteção dos interesses dos terceiros de boa-fé que se relacionavam com o casal, assim como dos próprios cônjuges, com o propósito de evitar que o afeto e a vida em comum pudessem determinar alterações nas relações patrimoniais entre eles”.

Assim o doutrinador Sílvio Rodrigues223 percebe que a imutabilidade não é um

efeito do regime de bens, no que se refere à administração dos bens presentes e

futuros, mas senão uma característica do efeito patrimonial.

218 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2006. p. 90. 219 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149 220 LUZ. Valdemar P. da. apud. WALD. Arnoldo. Direito de Família. 1992. p. 132. 221 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 2003. v.22. p. 1126. 222 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 180. 223 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 153

61

Destaca-se que a imutabilidade de regime de bens visa estabelecer que a

procura por mudanças de regime não seja um artifício ao quais os cônjuges utilizem

para prejudicar credores e herdeiros necessários adquiridos na constância do

casamento224.

Conforme ensina José Luiz Gavião de Almeida225, a irrevogabilidade e a

imutabilidade determinam que seja proibida a alteração de regime de bens: [...] a irrevogabilidade e a imutabilidade impunham a proibição da alteração do regime de bens após a celebração do casamento e duas eram as principais razões a justificá-las: uma de proteção aos nubentes e outra de proteção a terceiros.

A doutrina se preocupa em possibilitar aos cônjuges uma proteção no que

tange os prejuízos de terceiros e também os cônjuges, uma vez que o princípio da

imutabilidade dos regimes de bens atribuía segurança e garantia patrimonial, sobre as

regras que gerem o patrimônio não podendo ser modificado na constância do

casamento226.

O princípio da imutabilidade para Vanessa Caús Brandão227 está inteiramente

associado ao da irrevogabilidade assim afirma que: [...] da irrevogabilidade determinada pela lei, à doutrina acabou por consagrar o princípio da imutabilidade. Ora, se não pode revogar, não pode alterar. Se não pode alterar, o regime de bens é imutável. Temos, então, o princípio da imutabilidade do regime de bens.

Frente a este esclarecimento disserta Carlos Alberto Bittar228: O vínculo matrimonial foi definido como indissolúvel, sob interferência da Igreja, prevendo-se apenas, para os casos de rompimento da afeição entre os cônjuges, o desquite sob causas expressas na lei, que não o atingia, permanecendo, assim, os ex-consorciados impedidos de novo enlace.

224 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004. p. 189-190. 225 ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito Civil Família. 2008. p. 299. 226 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Direito de família e o novo CódigoCivil. Belo Horizonte : Del Rey, 2006. p. 172 227 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de Bens no Novo Código Civil. 2007. p. 62. 228 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006. p. 20.

62

A inalterabilidade do regime estava relacionada a três razões principais que

vetavam esta propositura, tais quais: a) o casamento é regido pelo pacto familiar, aonde

não se pode tentar alterar o regime por conta de apenas um cônjuge, a vontade deve

ser mútua; b) evitar que o cônjuge com poder maior convencimento o exerça sobre o

cônjuge alienado; c) e a proteção de credores e herdeiros interessados que possam ser

prejudicado com a possível alteração229.

Nessa temática, Carlos Roberto Gonçalves230 explica que a justificativa para o

princípio da imutabilidade possui, quais sejam: o interesse dos cônjuges e de terceiros.

Assim evitaria que os cônjuges buscassem com certo abuso alterar o regime em seu

benefício e que os terceiros interessados ficassem com seus direitos resguardados

diante de mudança que possam prejudicá-lo.

Conforme Washington de Barros Monteiro231, as questões relevantes acerca

das razões, interesse dos cônjuges e de terceiros, já estão abrandada pela

jurisprudência brasileira.

No entanto, o principio da imutabilidade, não permitia a modificação do regime

de bens, pois passado alguns anos após a celebração do casamento, o cônjuge

poderia arrepender-se do regime no qual escolheu para reger seus bens. Esse

impedimento sugere que, com isso, crie certa desarmonia entre os cônjuges e podia

acarretar no rompimento do matrimônio232.

A escolha do regime do regime de bens, então, devia necessariamente

anteceder o casamento233: [...] o Código de 1.916 estabelecia a imutabilidade do regime de bens, ou melhor, sua irrevogabilidade (art. 230). A imutabilidade, como explanado, constava na lei como garantia aos próprios cônjuges e para resguardo ao direito de terceiros. No curso da vida conjugal, um dos cônjuges poderia prevalecer indevidamente sua vontade para alterar o regime, em detrimento do outro ou de credores do casal. Terceiros que contraem obrigações com pessoas casadas devem conhecer seu regime de bens, porque devem decorrem inúmeros reflexos nos negócios jurídicos. Neste sentido, nosso sistema de 1.916 não permitia, pois, que

229 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 384. 230 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 383. 231 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 232 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187. 233 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177.

63

o regime escolhido fosse alterado no curso da vida conjugal, em sentido contrário ao observado em outras legislações.

A proteção que a imutabilidade protegia os cônjuges, sofre influências no

decorrer do casamento. Haviam legislações que permitiam a modificação dos regimes

legais após a vigência do casamento, corrente em que se afilia nosso ordenamento

jurídico atual234.

No próximo item será abordado o assunto mutabilidade do regime de bens.

3.2 MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

A mutabilidade do regime se difere da imutabilidade que se apresentava no

Código Civil de 1.916, verificando-se que o caput que o artigo 1.639 do Código Civil de

2002, trata-se de uma reprodução do artigo 256 do antigo diploma, enquanto o

parágrafo primeiro do mesmo artigo reproduz parcialmente o artigo 230 do Código

expirado em 2002. Diz-se parcialmente, pois o artigo 230 se tratava da irrevogabilidade

dos regimes de bens e o artigo 1.639 do novo Código Civil em nada comenta tal

restrição235.

Portanto, o Código Civil instituído em 2.002236 introduziu a mutabilidade do

regime de bens, no parágrafo segundo do artigo 1.639, em que diz: “É admissível

alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de

ambos os cônjuges, apurada a procedência das razoes invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros”.

Assim, passa o legislador a acatar a modificação de regime de bens desde que

preenchido quatros requisitos, tais quais237:

234 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 154. 235 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. 2006, p. 167. 236 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187. 237 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 385.

64

Para que o regime de bens no casamento posso ser modificado, desde que não seja o obrigatório imposto no art. 1.641 do Código Civil, são necessários quatro requisitos: a) pedido formulado por ambos os cônjuges; b) autorização judicial; c) razões relevantes; e d) ressalva dos direitos de terceiro. A falta ou recusa de um dos cônjuges em dar a anuência impede o deferimento do pedido, não podendo ser suprida judicialmente.

Ressalta-se, que o regime de bens era inalterável , quando da não vigência do

atual Código Civil, ao qual passou a ser autorizado mediante autorização judicial e com

requerimento de ambos os cônjuges. A sentença aqui não tem caráter homologatório,

pois o juiz que decidirá se as razões dos cônjuges para a mudança são realmente

relevantes238.

A mutabilidade do regime de bens teve forte aceitação dos doutrinadores e

legisladores do país, desse modo José Antônio Encinas Manfré239 , assevera que: Trata-se do sistema que melhor atende ao interesse dos consortes e o mais ajustado às nossas tendências morais, além de ser de nossa tradição jurídica. Melhor do que a lei, cada casal escolhendo o regime matrimonial da preferência, regulará de modo soberano, os respectivos interesses.

Discorrendo sobre o tema, assenta Sílvio Rodrigues240, que a mudança de

regime de bens, será acatada pelo juiz, se não estiver carregada de advertências, e

poderá ser pleiteadas pelos cônjuges quantas vezes necessárias, até que suas

ambições sejam acatadas quando cumpridas os requisitos necessários.

A respeito do assunto, pode se disser que a Lei n. 4.657 de 1.942 (Lei de

Introdução do Código Civil) com a redação estabelecida pela Lei n. 6.515 de 1.977 (Lei

de Divórcio), já prévia uma exceção ao princípio da imutabilidade, permitindo ao

estrangeiro naturalizado brasileiro a adoção da comunhão parcial de bens, que é o

regime matrimonial legal, resguardados os direitos de terceiros e anteriores a

concessão da naturalização, que ficarão inalterados, como se o regime não tivesse

238 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150. 239 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 31. 240 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 151.

65

sofrido qualquer mudança, servindo de apoio para o surgimento da mutabilidade do

regime de bens241.

De forma leciona Maria Helena Diniz242, afirmando que a inalterabilidade do

regime de bens estava prescrita em texto legal, quando existentes algumas

prerrogativas era possível a mudança do regime na constância do casamento: O Supremo Tribunal Federal (RF, 124:105) passou a entender que o princípio da inalterabilidade do regime matrimonial de bens não era ofendido por pacto antenupcial que estipulasse que, na hipótese de superveniência de filhos, o casamento com separação se convertesse em casamento com comunhão. E a Súmula 377, admite a comunicação de bem adquirido durante o casamento pelo esforço comum, mesmo que o regime fosse o da separação de bens, evitando enriquecimento indevido, com a dissolução do casamento.

Para Carlos Roberto Gonçalves243, o atual Código Civil inovou ao substituir o

princípio da imutabilidade pelo da mutabilidade motivada ou justificada. Assim a

inalterabilidade do regime de bens e também sua irrevogabilidade permanecem como

regra, a exceção, é a inovação, pois pode ser obtida em casos especiais, mediante

autorização judicial, depois de comprovados os fatos e rações relevantes, em

procedimento de jurisdição voluntária, desde que preservados direitos de terceiros e os

interesses dos cônjuges.

A respeito do assunto, Sílvio de Salvo Venosa244, ensina que, contudo, não se

trata a alteração de regime de bens em um mero procedimento potestativo, a mudança

somente acontecerá se for concedida pelo juiz competente. O legislador não

determinou um tempo mínimo para que o casamento ou as situações nele existente

possam justificar o pedido. Exigiu apenas que este pedido seja motivado e formulado

por ambos os cônjuges, para que seja as razões sejam julgadas pela autoridade

competente. A sentença aqui não tem caráter apenas homologatório, pois a lei exige

que seja fundamentada e autorizada pelo juiz245.

Ainda sobre a mutabilidade, corrobora Washington de Barros Monteiro246 que:

241 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 242 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 157. 243 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 385. 244 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177. 245 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 386. 246 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 187.

66

Desse modo, na nova norma sobre mutabilidade do regime de bens no curso do casamento, a proteção aos cônjuges é assegurada, em razão da necessidade de pedido conjunto e motivado ao juiz competente, e a proteção a terceiros deve ser ressalvada na decisão judicial, com todas as cautelas, dentre as quais a apresentação em juízo de certidões negativas de ações judiciais e protestos e a devida publicidade do procedimento judicial respectivo, com publicação de editais, além dos registros próprios da sentença homologatória, dentre os quais o Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (Cód. Civil de 2002, art. 1.657).

Um dos impedimentos que devem ser percebidos e preservados na mudança

de regime, é a garantia dos direitos de terceiros, pois torna o ato ineficaz. Sendo

ineficaz, dispensa a ação específica para que este se torne invalido, podendo a questão

ser apreciada nos próprios autos da solicitação de mudança de regime de bens. Não

importa a decisão do juiz acerca da mudança do regime, permanecem íntegras as

obrigações anteriores247.

Sobre a importância do princípio da mutabilidade de regime de bens, Débora

Gozzo248 disserta: (...) a maioria dos nubentes sente-se constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibição inicial poderia levar as escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos por jovens e inexperientes.

Assim sendo, Sílvio Rodrigues249 leciona que parece apropriado aos consortes

buscarem a jurisprudência voluntária, pois se existe a vontade mútua entre os cônjuges,

devem estes procurar uma das varas de família da comarca aonde residem, sempre

com a observância do Ministério Público. O pedido há que ser fundamentado, cabendo ao juiz verificar se a pretensão, embora conjunta, atende aos interesses da família, pois se em prejuízo de qualquer dos cônjuges ou dos filhos, deve ser rejeitada. E por prejuízo entenda-se impor a um deles situação de miséria, ou

247 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 151. 248 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 126. 249 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150.

67

extrema desvantagem patrimonial, e não apenas redução de vantagens ou privilégios250.

Somente o futuro dirá se a legislação brasileira está na corrente favorável à

permanência das evoluções no que tangem as mutabilidades. Sem duvida a união

estável teve grande importância para esse melhoramento, pois os companheiros, neste

tipo de relação, sempre possuíam maior flexibilidade quanto aos bens comuns. Assim

manter a imutabilidade seriam um descaso e um tratamento mais rigoroso sobre o

casamento251.

No próximo item serão abordados os aspectos gerais e os requisitos para a

alteração do regime de bens, tais como a autorização do juiz; motivos e razões

relevantes; vontade de ambos os cônjuges; e defesa dos direitos de terceiros.

3.3 ASPECTOS GERAIS DA MUTABILIDADE

A irrevogabilidade do regime de bens no direito canônico, começa a partir da

consumação do casamento, isto é, na observância da conjunção carnal entre os

cônjuges. Assim veio o Código Civil de 1.916 que determinou que o regime de bens

começasse vigorar na mesma data da celebração do casamento252.

Até a publicação do novo Código Civil de 2.002, várias anos se passaram sem

que pudesse alterar o regime de bens escolhido antes do casamento. Trazendo muita

discussão quanto aos bens particulares e comuns do casal. Tal impedimento, refletia

uma proteção a mulher que por ora ocupava um papel secundário na sociedade

tornando o princípio da imutabilidade muito relevante para a época253.

250 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150-151. 251 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177. 252 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 2004. p. 191. 253 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 230.

68

O artigo 230254 do Código Civil de 1.916 define que o regime de bens era

imutável, isto é, não poderia ser modificado após a celebração do casamento, mesmo

nos casos que a lei impusesse a escolha de determinado regime de bens. Como

exemplo a lei determinava na época do antigo Código, que o regime dotal ou legal do

país era o da comunhão universal de bens.

A legislação brasileira através do Decreto-Lei n. 4.657/42 (a Lei de Introdução

ao Código Civil de 1.916), com redação dado pela Lei n. 6.515/77 (Lei de Divórcio),

possibilitou uma única exceção ao princípio da imutabilidade, admitindo no artigo 7º

parágrafo §5º que o estrangeiro que se naturalizasse brasileiro, poderia alterar o regime

que trazia consigo antes da naturalização, ressalvados os direitos de terceiros, e adotar

o regime dotal do país na época255.

Nesse sentido Rolf Madaleno256, faz menção a cerca da possibilidade de alterar

os efeitos do princípio da imutabilidade, aonde os bens não teriam comunicação no

regime obrigatório da separação de bens: Também não é verdade que exceção maior no tocante do princípio da imutabilidade do regime matrimonial de bens, fora sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, via de eu verbete 377, admitindo a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento selado pelo regime obrigatória da separação de bens e impedindo que o esforço comum extraído por presunção natural da convivência conjugal pudesse resultar no injusto enriquecimento com o rompimento das núpcias.

No entendimento de Rui Magalhães257, antes do atual Código Civil, somente

com o divórcio poderia alterar o regime de bens, isto é, ao se casar novamente, os ex-

cônjuges poderiam optar por um regime de bens diverso daquele regido no casamento

anterior.

Para Sílvio Rodrigues258, a irrevogabilidade do regime de bens assentava em

duas razoes, tais quais: a defesa dos interesses dos terceiros que possuem relações

obrigacionais com o cônjuge ou casal; e a proteção do cônjuge, frente a possibilidade 254 “Artigo 230 do Código Civil de 1.916. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”. 255 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 256 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168. 257 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. 2002. p. 230-231. 258 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 149

69

de coação para extorquir a anuência do outro cônjuge para a propositura da alteração,

proporcionando desvantagens e lesão indevida ao seu consorte.

Através dos anos, e da evolução da sociedade civil e dos costumes em geral,

fez com que os legisladores propuserem que as normas jurídicas teriam que ser

adequar a essas mudanças, sendo preciso quebrar o paradigma da irrevogabilidade,

estatuindo então, o Anteprojeto Orlando Gomes, que adotava a tese da mutabilidade de

regime de bens. A alteração de regime de bens, ficaria a carga do juiz competente, que

poderia verificar se a concessão será benéfica à conveniência do casal, e as razões

eram realmente relevantes e com fundamento259.

O legislador atentou-se a nova realidade das relações conjugais, que sofrera

profunda modificação já na época da elaboração do Anteprojeto de Orlando Gomes,

admitindo à alteração do regime de bens para adequação dos casamentos celebrados

a égide do Código Civil anterior260.

Nesse tear continua o autor261: O novo Código manteve-se fiel, nesse particular, ao Anteprojeto Orlando Gomes, prevendo a alteração do regime de bens, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros”. (art. 1.639, § 2º).

O requerimento para a alteração do regime matrimonial, somente teria validade

quando realizado por ambos os cônjuges, com a descrição e acompanhada das

justificativas relevantes e fundamentada, verificando se os motivos são plausíveis e não

danifiquem os direitos de terceiros, devendo ser aconselhado o seu deferimento pela

autoridade competente262.

Os requisitos para a propositura da modificação do regime de bens, foram

expressamente indicados pelo legislador através do artigo 1.639 parágrafo 2º do Código

Civil de 2.002. Necessitando a imposição do juiz, em analisar com cuidado a

259 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 260 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.) Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte : Del Rey, 2004. p. 327. 261 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 262 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. vol2007. p. 156-157

70

repercussões que a alteração trará “nas relações entre os cônjuges e destes com

terceiros”, a fim de verificar se comprometerá, ou não, os bens e a eficácia de atos

jurídicos outorgados anteriormente ao pedido263.

Contempla a doutrinadora264: A vontade dos interessados é bastante para escolher o regime, ressalvadas, a evidência, as hipóteses do regime obrigatório, mas não para modificá-lo. Além disso, a modificação deve ser motivada, indicando que o juiz deve considerar as razoes apresentadas pelos cônjuges, podendo, ou mesmo devendo, indeferir o pedido se não preenchidos os requisitos legais.

Para Heloisa Helena Barboza265, é “indispensável registrar, porém, que caberá

aos tribunais importante papel na interpretação dos referidos requisitos, fixando-lhes a

adequada compreensão e alcance”.

Verificando os limites impostos, pode-se dizer que a alteração de regime de

bens sofre limitações, no que “tange a forma, o conteúdo e a relação dos cônjuges com

terceiros266”. Assim, a previsão legal do direito brasileiro sugere uma grande variedade

de questões a serem discutidas. Como será apresentada nos próximos itens267.

3.3.1 Alteração concedida por juiz competente Para se promover a alteração de regime de bens, é necessária a autorização

judicial, e os pedido formulados devêm observar o procedimento especial de jurisdição

voluntária conforme artigo 1.103 do Código de Processo Civil. Também é indispensável

263 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 264 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 265 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327 266 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329 267 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150

71

à intervenção do Ministério Público conforme destaca artigo 82, inciso II do mesmo

diploma jurídica268.

Não basta o mero encaminhamento pelos cônjuges ao oficial do Registro Civil

de Pessoas Naturais da comarca competente para a validade da postulação, é

necessária a autorização judicial269.

Nesse entendimento Sílvio de Salvo Venosa270, assevera: Como se nota, contudo, não será livre a possibilidade de os cônjuges alterarem seu regime de bens, não se erigindo essa possibilidade em um direito meramente potestativo. A modificação do regime somente decorrerá de autorização mediante decisão judicial.

A alteração de regime não é mera sentença homologatória, no processo deve

ser autorizado pela autoridade judicial competente, para assim decidir sobre as razões

e declarações dos motivos dos cônjuges271.

No mesmo sentido descreve o ilustre doutrinador Paulo Luiz Netto Lobo272

explana que: O pedido deve ser dirigido ao juiz competente, segundo a respectiva organização judiciária, em ação própria, postulada por advogado comum. Somente será possível o seguimento do pedido se ambos os cônjuges forem autores do pedido; a recusa ou reserva de qualquer deles impedirá o deferimento. A falta de anuência do cônjuge recalcitrante não poderá ser suprimida pelo juiz. A alteração produzirá efeitos entre as partes com base na decisão judicial.

A autorização judicial, conforme escreve Rolf Madaleno273, precisa ser utilizada

como cautela para a propositura da mutabilidade de regime de bens, verificando o juiz

competente acerca do requerimento realizado por ambos os cônjuges, os quais

deveram justificar a pretensão, e verificando o juiz a plausividade do deferimento, e

cuidando para terceiros não serem prejudicados com a alteração, devendo promover a

efetiva publicidade da sentença.

268 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329 269 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 629 270 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 177 271 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150 272 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. p. 234. 273 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 169

72

3.3.2 Razões relevantes e fundamentadas para o pedido

As razões e o pedido devem ser fundamentados, cabendo ao juiz verificar se a

pretensão, embora realizada por ambos os consortes, atende aos interesses da família,

pois se acarretar em dano para qualquer um dos cônjuges ou seus filhos será rejeitado.

Vale ressaltar, que o prejuízo aqui mencionado é impor a um deles situação de miséria,

ou extrema desvantagem patrimonial, e não somente redução de privilégios ou

vantagens que o antigo regime proporcionava. Assim uma expectativa de direito, não é

objeção para a mutabilidade274.

Sobre o pedido ser motivado e fundamentado, para a realização do

preenchimento dos requisitos da alteração de regime de bens, disserta Arnaldo

Rizzardo275 que: Aí está a grande dificuldade, pois algum fato deve justificar o pedido. Não basta a simples vontade dos cônjuges. Na mudança do regime de separação para o de comunhão, deve-se, alegar que os bens são frutos da atividade de ambos os cônjuges, embora se encontrem registrados em nome de um deles apenas. Na pretensão de passar da comunhão parcial para a universal, externarão os cônjuges a idéia de se buscar favorecer um deles com o patrimônio formado antes do casamento em razão de um sentimento de gratidão, ou de lhe dar segurança econômica futura. Já a mudança da comunhão universal para a parcial visará deixar os bens adquiridos anteriormente ao casamento disponíveis para o atendimento de obrigações contraídas antes do casamento, sem envolver aqueles conseguidos pelo esforço comum.

Dessa forma a exigência legal determina que os cônjuges devem, motivar seus

pedidos, ou seja apresentar as razões pelas quais desejam alterar o regime de bens

adotado antes da celebração do matrimonio e que rege seus patrimônios até a data da

sentença que determina a alteração276.

274 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150-151 275 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 629-630. 276 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 328.

73

O pedido de alteração de regime de bens deve ter um motivo relevante e

razões para a sua propositura. Para Arnaldo Rizzardo277 um motivo que justificaria a

solicitação seria: [...] a mudança está na constituição de uma sociedade personificada entre o marido e a mulher, ou naquela formada com terceiro e em que ambos participem o que está vedado se o regime de bens consistir na comunhão universal ou na separação obrigatória, nos termos do art. 977 do Código Civil. De modo que a motivação com base nesse cânone justifica a pretensão de mudar de regime para o de comunhão parcial, ou de participação final nos aquestos, ou o de separação voluntária de bens.

Ainda sobre o pedido, o autor278 descreve que se trata de uma alegação

plausível para o deferimento do requerimento: Não é suficiente o pedido baseado em um mero capricho, ou satisfação de um desejo sem um motivo plausível. Muda-se porque se objetiva salvar o patrimônio, ou diante da necessidade de se dar segurança econômica ao outro cônjuge, na perspectiva de um deles falecer, e transferir-se hereditariamente o patrimônio para parentes que jamais prestarem auxílio ao cônjuge que sobrevirá, ou totalmente desligados dele.

3.3.3 Vontade de ambos os cônjuges

O pedido deverá conter expressamente a vontade de ambos os cônjuges, não

podendo ser requerido unilateralmente por um deles. Isto é, se a mulher ou o marido

não aceitar a mudança, o marido nada poderá tentar. O interesse de agir deve ser

comum. Assim escreve sobre a referida restrição Rolf Madaleno279 no que diz: Se tal fato não ocorresse, acabaria por permitir aquilo que o legislador sempre buscou evitar, o temor de um cônjuge fazer prevalecer coativamente a sua vontade, pouco importando se a alteração do regime deva ser justificada e que o magistrado necessite verificar da procedência das razões por ele aventadas.

277 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 278 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 279 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 172

74

A questão do pedido motivado e relevante retrata os interesses jurídicos dos

cônjuges para o requerimento do pedido, e a sua legitimidade. Esses motivos não

podem ser suposições, devem conter situações de fato280. Sobre a legitimidade Diego

Richard Ronconi281 descreve que competem a “ambos os cônjuges”, não

unilateralmente, tornando impossível o requerimento somente por um dos cônjuges

para que cite o outro da demanda ajuizada. Portanto, “não há, neste tipo de ação,

jurisdição contenciosa, mas somente voluntária, pois ambos devem ser interessados”.

Destarte, a mudança de regime de bens é realizada através de requerimento a

autoridade competente por um advogado devidamente habilitado, com poderes

especiais para representar em conjunto o casal conforme artigo 36 do Código

Processual Civil282.

Importante mencionar quanto ao pedido ser formulado por ambos os cônjuges a

explicação de Arnaldo Rizzardo283 que aduz: O pedido formulado por ambos os cônjuges, que deverão, portanto, estar acordes, sem controvérsia sobre o assunto. A alteração refletirá o desejo mútuo, ou uma conveniência em favor dos dois. Esta exigência parece descabida, pois afasta a pretensão de unicamente um dos cônjuges, que buscasse a alteração para salvar o patrimônio particular, como nas situações de ser perdulário o outro cônjuge, e que se viabilizaria na busca de mudar de regime de comunhão universal para o de comunhão parcial ou de separação absoluta.

Destaca Heloisa Helena Barboza284 que: Admitir o pedido formulado por um só dos cônjuges seria impor ao outro um novo regime, o que não seria razoável: o acorde de vontades que orientou a escolha original deve orientar a alteração, visto que apenas a lei pode impor um regime, e o faz por causas entendidas justas pelo legislador.

280 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 392, 3 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5518>. Acesso em: 22 maio 2010. 281 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 282 “Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. [...]". 283 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 284 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do 2004. p. 327-328.

75

Esse pedido de ambos os cônjuges sinaliza que deverá haver o consenso do

casal no que tange a solicitada modificação285. Para formalizarem o pedido através de

um representante legal, é necessário que este realmente seja consensual, e deve ser

interposto perante o procedimento de jurisdição voluntária, possibilitando a intervenção

do Ministério Público, diante de uma das varas especializadas em direito de família da

comarca, quando esta dispuser286.

3.3.4 Proteção dos direitos de terceiros

A proteção dos direitos de terceiros, na alteração de regime de bens, ficam

garantidas, isto é, os direitos de eventuais credores, ou titulares de direito sobre os

bens, que na alteração passam para apenas um cônjuge ou ambos, ficam regidos pelo

regime anterior. Dessa forma, as dívidas contraídas antes do casamento serão de

responsabilidade do cônjuge que as contraiu que responderá com seus bens

particulares obtidos antes do matrimonio, como exemplo na mudança de regime da

comunhão universal para parcial287.

É importante notar, porém, que a mudança de regime de bens encontra limites,

um deles é o direito de terceiros. Assim escreve Heloisa Helena Barboza que embora

os cônjuges sejam livres para acordar, “a mudança de regime não pode prejudicar

terceiros, como, por exemplo, subtrair ou diminuir as garantias dos credores288”.

Nesse sentido acerca da proteção dos terceiros que podem ter seus direitos

prejudicados Paulo Luiz Netto Lobo289 preleciona que:

285 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 327. 286 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 150. 287 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2006. p. 630. 288 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329. 289 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. 2003. p. 235.

76

(...) a mudança de regime de bens apenas valerá para o futuro, não prejudicando os atos jurídicos perfeitos; a mudança poderá alcançar os atos passados se o regime adotado (exemplo: substituição de separação convencional por comunhão parcial ou universal) beneficiar terceiro credor, pela ampliação das garantias patrimoniais. Em relação aos terceiros, especialmente os credores, aplica-se o princípio geral fraus omnia corrupit, não podendo a mudança de regime permitir aos cônjuges que ajam fraudulentamente contra os interesses daqueles.

Para Diego Richard Ronconi290 a ressalta de direito de terceiro se estabelece

como regra, que deve ser observada para preservar os interesses de terceiros,

necessitando da publicidade do ato para fortalecê-lo: O regime de bens optado pelos cônjuges vigora desde a data do casamento (art. 1.639,§ 1o), sendo escolhido pelos mesmos já no processo de habilitação matrimonial. Para tanto, há necessidade que o regime escolhido seja objeto de Registro Público (art. 70, "7", da Lei n º 6.015, de 31.12.1973), servindo tal registro para o fim de os interesses dos cônjuges ser oponível perante terceiros, diante da modificação do seu estado de fato e conseqüências advindas desta nova situação. Serve também tal registro para que terceiros possam defender seus interesses diante da nova situação de fato e de direito ocorrida, pois, com o casamento, dependendo do regime de bens que os cônjuges venham a se casar, a falta de autorização de um deles pode acarretar a anulabilidade do ato praticado pelo cônjuge a quem cabia a concessão, ou por seus herdeiros, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 e 1.650, do Código Civil).

Por fim, Heloisa Helena Barboza291, descreve que a produção de efeitos

perante terceiros se dá através da averbação da sentença nos cartórios do Registro

Civil das Pessoas Naturais e do Registro de Imóveis. Verificando-se ser o mesmo ato

jurídico e solene, somente terá impacto sobre terceiros se não for registrado conforme

prescreve a lei. [...] constata-se ser o mesmo ato solene, que só produz efeitos perante

terceiros uma vez registrado no cartório do Registro de Imóveis.

No próximo item será abordada a mutabilidade de regime de bens na

separação obrigatória, que consiste na observância do termino ou invalidade das

causas que a impuseram.

290 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 291 BARBOZA, Heloisa Helena. Alteração do regime de bens e o art. 2.039 do código civil. 2004. p. 329-330.

77

3.4 Mutabilidade do regime de bens e o artigo 1.641 do Código Civil

Trata-se da mutabilidade do regime de bens na separação obrigatória frente ao

artigo 1.641 do Código Civil, em que pesa a possibilidade da alteração para todos os

incisos deste artigo.

3.4.1 Artigo 1.641 do Código Civil de 2.002

Para Silvio Salvo de Venosa292, o regime que melhor se encaixaria na

verdadeira situação social seria o da comunhão parcial de bens, pois é de plena justiça

e direito dos consortes, terem a comunhão dos bens adquiridos na constância do

casamento: Lembrando o último inciso desse dispositivo, o princípio geral é que, em todo casamento que necessite de autorização judicial, o regime será o da separação. Acende-se a chama da suspeita para o legislador com relação a todos aqueles que necessitam de autorização judicial para casarem. O legislador entende, por exemplo, que o menor que se casa com suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furtar-se à imposição de pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento. No entanto, o legislador, direcionado para uma posição essencialmente patrimonial, esbarra em nossa realidade social. Geralmente, os casamentos de pessoas nessas condições ocorrem nas classes menos favorecidas, cujo patrimônio se constituirá nos anos futuros ao casamento. Ainda porque os membros das classes mais favorecidas terão maiores possibilidades de elaborar pacto antenupcial. O melhor regime, o que mais atende às situações sociais, não somente nessa hipótese de imposição legal, mas também nas demais, é o da comunhão parcial. É de curial justiça que os bens adquiridos pelo esforço comum de ambos os cônjuges pertencem a ambos. Não se justifica que em casamento estável, perdurando por décadas, haja imposição de separação absoluta de bens.

292 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2004. p. 180.

78

A doutrina, entretanto, combate fielmente à obrigatoriedade do regime de

separação absoluta de bens, argumentando ser a referida restrição como atentaria aos

direitos individuais e constitucionais, como a liberdade e a autonomia da vontade293.

Essa afirmação é confirmada através do vigente Código Civil que deixa de

reproduzir a regra contida no revogado art. 259. Dessa forma, supera-se a Súmula 377,

pela qual, “no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na

constância do casamento”. A separação obrigatória passa a ser um regime de efetiva

separação de bens294.

A exceção maior no que tange a imutabilidade de regime de bens, fora criado

pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 377, que admite a comunhão dos bens

conquistados na vigência do casamento celebrado sob a égide do regime da separação

obrigatório de bens, evitando o enriquecimento sem causa com a dissolução das

núpcias295.

Uma solução adequada para esse conflito seria estabelecer que o regime

passasse a ser o da separação dos bens existentes à época do casamento e

comunhão dos aquestos na sua vigência296. Outra solução seria possibilitar mediante

autorização legal que o juiz, quando da ocorrência das causas suspensivas, exerça o

poder coercitivo do Estado para em caráter absoluto, evitar prejuízos futuros aos

nubentes297.

Dessa forma o novo Código propiciou um retrocesso no que tange a

comunicabilidade dos bens quando existentes causas suspensivas, matéria já

sumulada pelo Supremo Tribunal Federal no seu verbete 377298. Nesse enfoque

continua Rolf Madeleno299: Sem regramento paralelo, o art. 1.654 vincula a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, à aprovação de seu representante legal, salvante as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Pelo sistema do Código Civil de 1916, mulheres menores de 16 anos e homens menores de 18 anos (art. 183, inc. XII) só podiam casar

293 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 217. 294 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 295 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168 296 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 297 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 298 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 178. 299 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 178.

79

com o expresso consentimento dos pais, sendo-lhes imposto o regime obrigatório da separação de bens, mas transformado em comunhão parcial por obra da Súmula n. 377 do STF. Verifica-se, nessa disposição de ressalva às hipóteses do regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654), notório retrocesso do novo codificado, na medida em que ressuscita o punitivo regime legal ou obrigatório da separação de bens quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como é o caso do casamento fora da idade núbil. A Súmula n. 377 do STF já havia afastado do sistema legal brasileiro o regime coercitivo da completa separação de bens, cujo único efeito era desamparar o consorte que não teve a fortuna de amealhar em seu nome as riquezas materiais da sociedade conjugal, não obstante tivesse prestado contribuição integral na formação moral e espiritual e no crescimento econômico-financeiro do parceiro.

A maioria dos nubentes fica ou se sente constrangida para discutir questões

acerca da administração dos seus bens antes do casamento, podendo levá-los a

escolha errado quanto o regime de bens. Com o passar do tempo e maior afirmação do

relacionamento conjugal e intimo dos consortes, mais estariam dispostos a estabelecer

um regime de bens que conviessem a ambos os cônjuges, amadurecendo assim, a

modificação do regime de bens no curso do casamento para os jovens e inexperientes

que optarem, podendo assim, depois de sanados os impedimentos do artigo 1.641 do

Código Civil atual, versarem sobre o assunto para preservarem os bens conquistados

durante o tempo que já estão casados300. A restrição imposta pelo regime da separação

obrigatória de bens, não mais se justifica no ordenamento jurídico brasileiro301.

Assim, verificasse que a igualdade dos cônjuges e sexos, que foi estabelecida

na Constituição Federal de 1988, estaria fortalecendo a alteração do regime de bens,

pois o homem e a mulher devem gozar da livre autonomia da vontade para decidirem

sobre qual regime de bens que melhor regerá os bens do casal, presumindo o

legislador que um deles possa se aproveitar da fraqueza do outro cônjuge para obter

vantagens e enriquecimento sem causa302.

300 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 169. 301 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 29 de maio de 2010. 302 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 170.

80

Acerca da alteração do regime de bens na separação obrigatória de bens, Rolf

Madaleno303, escreve que depois de sanados os impedimentos será cabível:

É imposto por infração a qualquer dos três incisos do art. 1.669 o regime compulsório da separação de bens, renovando legalmente sua cogência, mesmo diante da jurisprudência reiterada da Súmula n. 377 do STF. Representa inequívoco retrocesso, quanto os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados. Dúvidas certamente surgirão no tocante à revogação do Enunciado n. 377 do STF. Conforme referências procedentes, manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens porque pessoas casaram sem observarem as causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.641, inc. I) ou porque contavam com mais de 60 de idade (art. 1.641, inc. II) ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial (art. 1.641, inc. III), é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional. Em face do direito À igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou da idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana, diretriz que já vinha sendo preconizada pela Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, como se estivesse tratando de comunhão parcial de bens. Rolf, p. 191.

A razão está com aqueles que admitem a comunicabilidade dos bens futuros,

no regime obrigatório da separação de bens, evitando o enriquecimento sem causa

desde que seja produto de esforço comum do trabalho e da economia de ambos, pois

os cônjuges constituem uma sociedade de fato por haverem comunhão de interesses.

Portanto, não é necessária a comprovação do concurso dos esforços para a aquisição

de bens, mais que estes sejam de forma onerosa para concretizar o esforço de cada

um na sociedade de fato304.

O pedido de alteração de regime de bens, para a minoria dos juristas não

poderá contrariar a imposição do regime de separação obrigatória de bens conforme

artigo 1.641 do Código Civil de 2002. Mas a parte majoritária deste doutrinadores,

acreditam que quando supridos as causas suspensivas, não é possível obrigar, que os

303 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 191. 304 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187-188.

81

consortes permaneçam casados em um regime de bens que não desejam, podendo

solicitar a alteração305. Entendem que é lícita à possibilidade de alteração de regime patrimonial de bens para aqueles que se casaram com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita, ulteriormente, a condição ali imposta306.

Nesse contexto, verifica-se que a posição jurisprudência já decidiu sobre a

mutabilidade do regime de bens na separação obrigatória do Superior Tribunal de

Justiça: "Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do regime de bens. Possibilidade. - A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal. - Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial não conhecido" (REsp 821807/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. Em 19.10.2006, DJ de 13.11.2006.) 307.

Entretanto, a Apelação Cível n. 70019358050 julgada em 15 de agosto de

2007,no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, versa sobre a

305 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 582, 9 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6248>. Acesso em: 29 de maio de 2010. 306 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. 2005.. 307 Superior Tribunal Justiça. Recurso Especial n. 821.807 – PR. Relator Ministro Nancy Andrighi, publicado em 13.11.2006.

82

possibilidade de alteração de regime de bens na separação obrigatória referente as

causas suspensivas, no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA COMUNHÃO UNIVERSAL. INC. II DO ART. 1.641 DO CC/02. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL, NOS MOLDES DO PARÁGRAFO 3º DO ART. 515 DO CPC. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. POSSIBILIDADE E CONVENIÊNCIA. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o § 2º do art. 1.639 do CCB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, constituindo o pedido motivado de que trata a lei. Assim, não é juridicamente impossível o pedido dos apelantes - conforme entendimento exposto na sentença - tendo eles o direito de postularem em juízo a troca do regime da separação obrigatória de bens para os que possuem mais de 60 anos no momento do casamento, ainda que um deles conte com mais de sessenta anos, em face do caráter genérico da norma (inc. II do art. 1641 do CC), que merece ser relevada, no caso, diante da manifestação positiva das partes interessadas e atento ao princípio da isonomia. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70019358050, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 15/08/2007) 308.

Ainda sobre o assunto, entendem os tribunais regionais e o Supremo Tribunal

Federal, acerca da comunhão de bens na separação obrigatória: Portanto, vê-se nitidamente envolvido a questão econômica, seja voltado à proteção dos herdeiros, seja pelo fato daquela pessoa que adquiriu um considerável patrimônio consolidado durante a vida, que possa sofrer eventual perda por simples interesse. Uma discussão que se volta ao regime de separação de bens, diz respeito à comunicabilidade de certos bens na constância do casamento, ao fato de se evitar enriquecimento ilícito por parte de um consorte. Trata-se de uma das matérias em que a posição doutrinária diverge da jurisprudencial. A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal assim prescreve: "No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Desta forma, a jurisprudência vem se firmando no sentido de permitir a comunicação de tais bens. (Súmula 377 do STF; RT, 395:147, 542:184, 459:205) 309.

A ilustre doutrinadora e julgadora Maria Berenice Dias, entendeu que devesse

otimizar o princípio da autonomia da vontade:

308 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70019358050. Relator Ministro Ricardo Raupp Ruschel, Publicado em 15/08/2007. 309 Súmula 377 do STF; RT, 395:147, 542:184, 459:205.

83

REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. MOTIVAÇÃO. Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Código Civil houve, em verdade, uma otimização do princípio da autonomia da vontade do casal, consagrado no princípio da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça ser por demais resistente no exame do requisito da motivação previsto no §2º do art. 1639 do Código Civil. Até porque, a esta exigência legal deve ser conferida uma conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens. Ademais, não se pode olvidar que, quando da escolha do regime de bens por ocasião da celebração do casamento, não é exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto eleito, motivo pelo qual, por mais esse fundamento, tal condição deve ser minimizada pelos julgadores. Apelo provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012341715, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Min. Maria Berenice Dias, Julgado em 14/09/2005) 310.

Nesse entendimento, o Recurso Especial julgado favorável a alteração do

regime de bens: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. MODIFICAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAÇÃO DO ART. 1.639, § 2º, COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA. CABIMENTO EM TESE DA ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. INADMISSIBILIDADE QUE JÁ RESTOU AFASTADA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. ALTERAÇÃO SUBORDINADA À PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 1.639, § 2º, DO CC/2002. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APRECIAÇÃO DO PEDIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A MUDANÇA DE REGIME, COM A REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM.311

Passamos a abordar cada inciso do artigo 1.641 do Código Civil como assim

prescreve para se concretizar a alteração do regime de bens:

310 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70012341715. Sétima Câmara Cível. Relator Ministro Maria Berenice Dias, publicado em 14/09/2005. 311 Superior Tribunal Justiça. Recurso Especial n. 868.404 – SC (2006/0154685-6), Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicado em 06.08.2007.

84

3.4.1.1 Causas suspensivas

As causas suspensivas são circunstâncias estabelecidas na lei, que retiram dos

cônjuges a opção livre de escolher o regime de bens que melhor convier, para que

assim, possam preservar tanto os bens dos nubentes como também os bens terceiros

interessados312.

O casamento realizado sem a observância das causas suspensivas torna-se

irregular, necessitando assim ser imposto aos cônjuges o regime de separação para

contornar o fato. Contudo, assevera Sílvio Rodrigues313 que o novo Código Civil inovou

no que se trata o direito de família e suas normas mais significativas, no que prevê que

os nubentes poderão solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicados às causas

suspensivas conforme observasse o seu artigo 1.523, parágrafo único, podendo assim

ser relaxada à imposição ao regime contida no artigo. 1.641, I. uma vez dispensada a

causa que deu origem a suspensão e imposição do regime, fica existindo o obstáculo a

livre convenção de regime de bens formalizado pacto antenupcial314.

Sobre o assunto escreve Maria Helena Diniz315que: Das pessoas que celebram o casamento com infração das causas suspensivas, ou seja, do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido (RJTJSP, 29:57; RT, 554:147. RTJ, 74:124), enquanto não fizer inventario dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC, art. 1.523, I); porém, na falta de bens a inventariar, não se há que se falar em separação de bens (RJTJSP, 39:27); o mesmo se diga se demonstrar que não haverá prejuízo para o herdeiro (CC, art. 1.523, parágrafo único); da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, a te dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vinculo conjugal. [...] do tutor ou curador a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo se houver comprovação de ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada (CC, 1.523, IV e parágrafo único).

Ainda sobre o assunto disserta Moacir César Pena Jr316 que afirma:

312 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 313 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 314 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 315 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 184. 316 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 185.

85

Estabelece o art. 1.641, I, do CC/2002 ser obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que contraíram com inobservância das causas suspensivas (art. 1.523). Embora elas não constituam impedimento para a realização do casamento, a lei, tentando proteger os próprios nubentes, ou terceiros, que possam vir a ser prejudicados com essa celebração impõe aos infratores certas penalidades de natureza econômica, entre elas a obrigatoriedade do regime de separação de bens.

Para Carlos Roberto Gonçalves prevalece o citado por Sílvio Rodrigues317 no se

refere a possível modificação do regime de bens quando for superada a causa ou

circunstancia que promoveu o impedimento da livre convenção, como por exemplo, um

cônjuge divorciado que promove a partilha dos bens integrantes do casamento anterior,

ou cessarem a curatela ou tutela a qual se envolveram os cônjuges318.

Ao desaparecer uma das causas prevista no artigo 1.523 do Código Civil de

2.002, Moacir César Pena Jr319 escreve ser possível à modificação do regime de bens: Num primeiro instante, não é admitida essa alteração, conforme previsão do art. 1.641. Entretanto, com o desaparecimento da causa suspensiva no decorrer do casamento e não havendo prejuízo algum aos cônjuges ou a terceiros, não há por que obrigar os cônjuges a permanecerem casados pelo regime da separação obrigatória, sendo-lhes facultada a mudança a qualquer momento e para o regime bens que melhor lhes aprouver.

Assim, no artigo 1.523, parágrafo único, permite que os nubentes possam

adotar o regime de bens se provarem não existirem prejuízos para as pessoas

envolvidas, diferentemente da regra do antigo Código Civil que não possibilitava a

prova diante do juiz sobre a inexistência de prejuízos e o regime era irrevogável320.

Caso devidamente demonstrado pelos consortes, sobre a ausência de prejuízos

que os impedimentos poderiam causar, após a realização do casamento, nos casos de

separação obrigatória de bens, não impediria que fosse pleiteado a alteração do regime

de bens para o que melhor convier a ambos321.

317 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 143-144. 318 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 387. 319 PENA JR, Moacir César. Direito das Pessoas e das Famílias. 2008. p. 185. 320 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004. 321 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004.

86

3.4.1.2 Pessoas maiores de sessenta anos

O legislador procurou impedir que pessoa jovem procurasse casar com pessoa

bem mais velha, encantada pelos luxos e bens da pessoa do seu consorte. È verdade

que a proibição veio para pessoas sexagenárias se casem com homem mais novo com

mais de 60 anos de idade322.

A restrição referente ao inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, se mostra

contra a liberdade individual. Existindo a tutela excessiva do Estado sobre as pessoas é

totalmente infundada e descabida de razões. Pode-se afirmar que umas das vantagens

da fortuna patrimonial seria a possibilidade de aumentar os atrativos matrimoniais. Não

há inconveniência social de qualquer espécie, em permitir que uma pessoa maior de 60

anos que seja provida de riquezas fora do normal, se case pelo regime de comunhão

de bens, se assim desejar-lhe323.

Dessa maneira, o entendimento jurisprudencial e constitucional proclama que a

restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais acerca da dignidade da

pessoa humana, igualdade jurídica e intimidade dos consortes, bem como a garantia do

justo processo legal como acepção substantiva conforme descreve os artigos 1º, III, e

5º, I, X e LIV da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988324.

Nesse diapasão Carlos Roberto Gonçalves325, elucida sobre a restrição: Também Caio Mário da Silva Pereira, na obra atualizada por Tânia da Silva Pereira, afirma que a restrição em apreço “não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem esses matrimônios por interesses nessas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir”.

Ainda sobre os princípios constitucionais, igualmente a hipótese atentatória, a

dignidade da pessoa humana, deve ser autônoma, não estando vulnerável a tutela

reducional do Estado, além de constituir a restrição no que tange a liberdade de contrair

322 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 144. 323 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145. 324 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 325 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 409.

87

matrimônio a Constituição não faz. Tornando a referida lição inconstitucional frente este

ônus326.

O novo Código Civil de 2002 no que tange as causas da imposição do regime

da separação obrigatório tratou logo de promover de igualar o limite de idade do

homem e da mulher, em sessenta anos, após considerar o princípio constitucional da

igualdade descrito nos artigos 5º, n. I, e 226, §5º da Constituição Federal da República

do Brasil de 1988327.

Parece não ter sentido jurídico a restrição legal em função da idade avançada

de um dos nubentes imposta pelo Estado, pois estes possuem maturidade suficiente

para tomar um decisão civil, sabendo identificar se seria alvo de façanhas psicológicas

da vida328.

O codex atual igualou a idade do homem e da mulher em 60 anos, mas foi

omisso quanto a manter a imposição do artigo 1.641, II mesmo depois da forte

resistência doutrinária329. A única situação onde a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens que não convalesce é a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta cada vez mais do direito à liberdade de escolha330.

Para Sílvio Rodrigues a melhor solução seria implantar como regime legal o da

separação, possibilidade, assim aos nubentes através de pacto poderiam optar por

outra opção ou ainda ser possibilidade a eles que mediante autorização judicial

pudessem optar livremente pelo regime que administrará seus bens durante o

casamento331.

Em qualquer uma das opções, a proteção estaria vinculada ao silêncio dos

nubentes, submetendo os consortes ao escrito na lei como regime legal. Devendo,

portanto, prevalecer à vontade das partes em optar por outro regime, no exercício da

326 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 408. 327 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família2004. p. 216. 328 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 185. 329 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2003. p. 181. 330 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal.2005. 331 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145.

88

plena capacidade civil sobre sua vida conjugal ou patrimônio, preservando assim a

autonomia da vontade das pessoas com mais de 60 anos332.

3.4.1.3 Suprimento Legal

Sobre o inciso III, podemos exemplificá-los em algumas hipóteses333: [...] o casamento depende de autorização judicial. Poderíamos, exemplificativamente, lembrar as hipóteses do menor que esbarra na oposição de seu representante legal e pleiteia judicialmente o suprimento de consentimento; ou da pessoa de idade inferior à núbil, que depende de suprimento judicial para casar, a fim de evitar a imposição de pena criminal a si ou a seu sedutor. Em ambos os casos o casamento deve realizar-se pelo regime da separação de bens.

A igualdade dos cônjuges e tendo em linha de pensamento, a maioridade pelo

novo Código Civil é a partir dos 18 anos. Com a idade de 16 entre 18 anos, de qualquer

sexo, pode-se solicitar casamento e firmar pacto antenupcial com validade

condicionado a este. Se os pais forem contrários entre si, ou em relações aos nubentes,

deve solicitar o suprimento legal para validar o ato334.

Assim escreve Lindajara Ostjen Couto335 sobre o tema: De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por força de suprimento judicial (seja de idade ou de consentimento), uma vez alcançada a idade núbil ou a maioridade civil, conforme o caso, também não haverá justificativa legal com o condão de impedir aos cônjuges da alteração do regime de bens anteriormente imposto pela lei.

Também vale destacar, que as regras foram prescritas pelo Código Civil, tendo

em vista as classes mais abonadas da sociedade. Assim, como se verificar que esse

tipo de restrição está inteiramente ligado à parte da população com escassez de

riquezas, então, as soluções para tão discussão estaria indo de fronte ao legislador336.

332 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 145-146. 333 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 146. 334 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 179. 335 COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal.2005. 336 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147.

89

Por isso, verificar-se que a maioria dos casamentos realizados após a obtenção

judicial é da comunidade mais carente, que nada possui ao longo do casamento. Assim,

como ficaria o caso dos casais, que na constância do casamento obtiveram grande

sucesso profissional, aumento seus bens de forma considerável, e os bens ficaram em

nome de apenas um dos cônjuges, causas da restrição, todas estas conquistas pelo

esforço em comum337.

A injustiça do dispositivo reclamado, deixando o legislador à possibilidade de

refletir sobre o tema. Para remediá-la a jurisprudência chegou a uma conclusão, no que

acata a alteração do regime de bens para as pessoas casadas antes do novo Código

Civil. Por isso, uma excelente solução seria comunicar os bens na vida conjugal338.

Essa afirmação é confirmada através do novo Código Civil deixa de reproduzir a

regra contida no revogado art. 259. Dessa forma, supera-se a Súmula 377, pela qual,

“no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do

casamento”. A separação obrigatória passa a ser um regime de efetiva separação de

bens339.

A exceção maior no que tange a imutabilidade de regime de bens, fora criado

pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 377, que admite a comunhão dos bens

conquistados na vigência do casamento celebrado sob a égide do regime da separação

obrigatório de bens, evitando o enriquecimento sem causa com a dissolução das

núpcias340.

A razão está com aqueles que admitem a comunicabilidade dos bens futuros,

no regime obrigatório da separação de bens, evitando o enriquecimento sem causa

desde que seja produto de esforço comum do trabalho e da economia de ambos, pois

os cônjuges constituem uma sociedade de fato por haverem comunhão de interesses.

Portanto, não é necessária a comprovação do concurso dos esforços para a aquisição

de bens, mais que estes sejam de forma onerosa para concretizar o esforço de cada

um na sociedade de fato341.

337 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 338 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147. 339 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 2007. p. 147 340 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. 2006. p. 168 341 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 187-188.

90

Nas hipóteses previstas, observa-se que ambas relatam que a modificação

talvez se resultasse pela falta de maturidade do casal na época do casamento.

Passado certo tempo após a celebração do casamento e a convivência conjugal,

resultou uma resta estabilidade no relacionamento familiar, possibilitando a solicitação a

qualquer tempo da alteração do regime de bens342.

342 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento. 2004.

91

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo pesquisar na legislação, doutrina e

jurisprudência brasileira, a possibilidade da alteração do regime de bens das pessoas

que estão casados no regime da separação obrigaria de bens conforme imposição legal

do artigo 1.641 do Código Civil de 2002.

O interesse pelo tema foi em relação a sua atualidade e diversidade que o

mesmo vem sendo discutido no ordenamento jurídico brasileiro, e pelos doutrinadores

que tanto retrataram em suas obras o artigo 1.639, §2º do Código Civil atual, que

permite a alteração do regime de bens se for de vontade dos cônjuges.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, ampliou o conceito

da família brasileira, colocando além do casamento, a união estável a família

monoparental regida por apenas um dos pais e seus filhos. Contudo, destas três

entidades familiares constitucionais, somente o casamento merece melhor

compreensão, pois é a mais formal de todas. Sendo mais formal, com o casamento e

emerge inúmeros direitos e deveres jurídicos diante das relações entre os cônjuges e

terceiros, assim é a obrigatória a instituição de um regime de bens para administrar os

patrimônios e a vidas do casal.

Verificou-se, ainda, que os efeitos patrimoniais do casamento, traduzem muito

que se descrevem no pacto antenupcial, pois é através desde, que os cônjuges

exteriorizam a escolha do regime que irá reger seus bens na constância do matrimônio.

O regime de bens tem a finalidade de regular o patrimônio anterior e posterior ao

casamento, bem com a administração dos seus bens.

Trata-se de abordar todos os regimes de bens que são descritos e elencados

no Código Civil de 2002, tendo como regime legal o regime da comunhão parcial de

bens. O regime da separação obrigatória de bens merece maior destaque, pois existem

causas suspensivas que o implicam, que podem ser sanadas, possibilitando assim a

alteração do regime para um regime que não prejudique nenhum dos cônjuges. O

Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que os bens adquiridos na

constância do casamento serão comuns aos consortes, para preservar os direitos dos

92

cônjuges, assunto não reforçado pelo Código Civil atual, que se trata de não permitir a

alteração do regime de bens na separação obrigatória de bens.

Nessa hipótese entende-se que pode em qualquer tipo de regime a solicitação

da mutabilidade de regimes, sempre observando as causas do artigo 1.641 do Código

Civil de 2002, que se sanadas não serão impedimentos para a alteração.

Demonstrou-se por meio de análise doutrinário e jurisprudencial, que existe a

possibilidade de alteração do regime de bens, destacando o artigo 1.639, §2º do Código

Civil vigente que possibilita a mutabilidade do regime. Salienta-se que em relação ao

artigo 2.039 da mesma lei, objetiva resguardar os direitos adquiridos e o ato perfeito,

diante das inovações e possível mudança de regime, não merecendo destaque, pois

trata-se de um artigo que copia integralmente o artigo 230 da antiga lei, que proibia a

alteração do regime de bens, tornando-o irretroativo para proteger os direito do cônjuge

menos capaz de decidir sobre seu futuro. A mesma lei que pretendia proteger os

cônjuges e seus interesses, está atrasando o seu desenvolvimento, pois certamente, ao

casar, os consortes não possuem muitos bem, e na vigência do casamento, poderão,

adquirir bens e obrigações, e estes ficar somente em nome de um dos cônjuges,

provocando sem dúvida, o enriquecimento sem causa, e o estado de pobreza para o

outro cônjuge em caso de dissolução conjugal.

Dessa maneira, trata a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal de

estabelecer que no regime da separação obrigatória de bens, os bens adquiridos após

o casamento se comunicaram, invalidando o artigo 2.039 do Código Civil de 2002.

Sobre a possibilidade de alteração do regime de bens, restou demonstrado que

a sentença poderá operar tanto ex nunc como também ex tunc. Depende do pedido dos

cônjuges, e a observância do juiz para não prejudicar terceiros interessados, podendo

ser ex tunc e retroager até a data do casamento.

A possibilidade de modificar o regime de bens escolhido ou não por pacto

antenupcial deve ser autorizada pela justiça, devendo o casal formular o pedido em

conjunto, condicionada a apuração dos fatos relevantes e fundamentados ressalvando

os direitos de terceiros conforme descreve o artigo 1.639, §2º do Código Civil de 2002,

bem como o entendimento não pacífico quanto aos seus efeitos, imperioso se faz

mencionar que é de competência do nobre julgador, para que possa decidir favorável

93

ao pedido de alteração do regime de bens, independentemente do momento da

celebração, se antes ou depois do advento do atual Código Civil, deve este se atentar

sempre ao direito de terceiros, para não incorrer em erro e em conseqüência disto,

possa ocorrer algum tipo de fraude contra credores, visando, desta forma, garantir a

segurança jurídica.

E por fim, confirmou-se que a mudança do regime de bens não é possível se

pedido unilateralmente, deve ser via jurisdição voluntária, refletindo um desejo mútuo.

Sendo possível em qualquer espécie de regime de bens, inclusive na separação

obrigatória, desde que as pessoas casadas conforme o artigo 1641 do Código Civil de

2002 verifiquem e demonstrem a inexistência de prejuízos que os impedimentos

poderiam ocasionar, após o matrimônio. Passados alguns anos da realização do

casamento, existindo a estabilidade familiar, aqueles que casara-se com autorização

judicial, poderão requerer a mutabilidade, sempre com auxílio e vigília do Ministério

Publico, para averiguar se as verdadeiras razões da alteração não prejudicaram os

próprios cônjuges.

Conclui-se, que, após pesquisas e análises sobre as discussões doutrinarias

sobre a possibilidade de alteração do regime de bens, principalmente na separação

obrigatória de bens, quando sanados os impedimentos, os casamentos ocorridos antes

ou depois a vigência do novo Código Civil, são passiveis do proposto quando

preenchidos os requisitos e colocado a julgamento do juiz competente que determinará

o efeito da sentença, observando sempre possíveis contravenções no pedido.

94

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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