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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A DIVISÃO DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL LILIANE NELY DOS SANTOS Itajaí , Maio de 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A DIVISÃO DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
LILIANE NELY DOS SANTOS
Itajaí , Maio de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
A DIVISÃO DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
LILIANE NELY DOS SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc Marcelo Petermann
Itajaí , Maio de 2007
AGRADECIMENTO
A Deus pela força, para poder enfrentar todos os
obstáculos, para chegar até aqui;
A minha família, pelo exemplo de vida, motivação,
carinho e compreensão;
Aos mestres, que me ensinaram o conhecimento
da ciência;
Ao meu orientador, por compartilhar seu vasto
conhecimento e sabedoria, com intensa
dedicação.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais que me deram a vida e me
ensinaram a viver com dignidade e muitas vezes
deixaram de realizar os seus sonhos, para poder
realizar os meus;
Ao meu noivo, pelo afeto, companheirismo,
carinho e apoio nesta etapa de minha e na
celebração do presente trabalho;
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Maio de 2007
Liliane Nely dos Santos Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Liliane Nely dos Santos, sob o
título A Divisão de Bens na Dissolução da União Estável, foi submetida em 13 de
junho de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Marcelo Petermann, doitorando (Orientador e Presidente da Banca), Esp:
Eduardo Erivelton Campos (Membro) e Msc: Luciana de Carvalho Paulo Coelho_
(Membro), e aprovada com a nota 9,5 (Nove e meio).
Itajaí (SC), 13 de junho de 2007.
Professor Marcelo Petermann, Doutorando Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§ Parágrafo
aC. antes de Cristo
Art. Artigo
Atual. e Amp. Atualizada e ampliada
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CF 1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
cit. Citação
ed. Edição
ex. Exemplo
nº Número
OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Santa Catarina
p. Página
STF Supremo Tribunal Federal
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
v. ou vol. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contrato de Convivência
É o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem
regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída.1
Direito de Família
O Direito de Família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento,
sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da
sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do
parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela2.
Dissolução da União Estável
A União Estável extingue-se pelas seguintes formas: Com a morte de um dos
conviventes. Pela vontade uma ou de ambas as partes, por meio da resiliação
unilateral (denúncia) ou da resiliação bilateral (distrato} e pela resolução, ante a
quebra de um dos requisitos da união estável, referente aos deveres do
convivente3.
1 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva., 2002, p 55 – 56. 2 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Recife: Ramiro m. Costa, 1986 p.6 3 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. V. 2. 2 edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
Patrimônio
Trata-se de hipótese que põe termo ao estado de indivisão em que se
encontravam os bens adquiridos na constância do concubinato, com o esforço
conjunto de ambas as partes. Para esses fins, o companheiro foi equiparado ao
cônjuge casado em regime de comunhão de bens, entretanto, no concubinato, o
legislador exigiu a efetiva colaboração do companheiro4.
Regime de Bens
De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às
relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído,
portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher,
durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários5.
Regime de Separação Legal ou Obrigatória
O Regime de Separação de bens (CC, art. 1.687) vem a ser aquele em cada
consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus
bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e
posteriores ao casamento. Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente
separados e distintos: o do marido e o da mulher.6
Regime da Comunhão Parcial ou Limitada
4 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa, Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo. Editora: Saraiva. 1997. p 134 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V.5: direito de família. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 166
No regime da comunhão parcial de bens, cada cônjuge mantém como próprios,
os bens anteriores ao casamento, comunicando-se aqueles que foram adquiridos
onerosamente, na vigência da sociedade conjugal.
Regime da Comunhão Universal
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, constituído por
bens presentes e futuros. Os esposos têm a posse e propriedade em comum,
indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade
ideal. Como conseqüência, qualquer dois consortes pode defender a posse e
propriedade dos bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio conjugal, com
caracteres próprios. 7
Regime de Participação final nos Aquestos
Trata-se de um regime hibrido, no qual se aplicam as regras da separação de
bens e da comunhão de aquestos. A noção geral está estampada no art. 1.672
cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe caberá, quando da dissolução da
sociedade conjugal, direito á metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo
oneroso, na constância do casamento. 8
União Estável
A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de
um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se
casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de
fato9.
7 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, São Paulo. Editora: Atlas, 2003 p 187 8 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil. São Paulo. Editora: Atlas, 2003, p 191 9 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável, artigo publicado na revista do advogado nº 58, AASP, São Paulo, Março/2000.
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DO DIREITO DE FAMÍLIA.................................................................. 4 1.1 LINEAMENTOS HISTÓRICOS E EVOLUTIVOS. ............................................4 1.2 NOÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA................................................................8 1.3 CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA ........................................................10 1.4 PRINCÍPIOS E CARACTERISTICAS PECULIARES DO DIREITO DE FAMÍLIA ...............................................................................................................13 1.4.1 PRINCÍPIO DO RESPEITO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...............................13 1.4.2 PRINCIPIO DA IGUALDADE JURÍDICA DOS CÔNJUGES E DOS COMPANHEIROS ........14 1.4.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE JURÍDICA DE TODOS OS FILHOS ..................................15 1.4.4 PRINCÍPÍO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL E PLANEJAMENTO FAMILIAR .............16 1.4.5 PRINCÍPIO DA COMUNHÃO PLENA BASEADA NA AFEIÇÃO ENTRE OS CÔNJUGES OU
COMPANHEIROS.......................................................................................................16 1.4.6 PRINCIPIO DA LIBERDADE DE CONSTITUIR UMA COMUNHÃO DE VIDA FAMILIAR ......17 1.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FAMÍLIA .......................................19 1.6 O DIREITO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. ................23
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 28
DOS REGIMES DE BENS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ......... 28 2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS ..................................................................................28 2.2 DA IMUTABILIDADE ABSOLUTA À MUTABILIDADE MOTIVADA .............29 2.3 VARIEDADES DE REGIMES .........................................................................32 2.4 LIVRE ESTIPULAÇÃO...................................................................................35 2.5 PACTO ANTENUPCIAL.................................................................................36 2.6 REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA ..............................40 2.7 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA ....................................45 2.7.1 BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO PARCIAL.......................................................47 2.7.2 BENS QUE SE COMUNICAM NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL ..........................50 2.8 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL........................................................51 2.8.1 BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO UNIVERSAL ....................................................53 2.8.2 BENS QUE SE COMUNICAM NO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.........56 2.9 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS...............................57 2.10 REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL OU ABSOLUTA.................59
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 63
A DIVISÃO DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL .... 63 3.1 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL .................................................................63 3.2 NATUREZA JURÍDICA...................................................................................65 3.3 A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.........................................67 3.4 REQUISITOS PARA A SUA CONFIGURAÇÃO ............................................70 3.5 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL. ...............................75 3.6 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................78 3.7 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL..............................................................................................................83
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 88
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 90
RESUMO
O presente trabalho busca esclarecer o instituto da união
estável com os efeitos patrimoniais no caso da dissolução, de acordo com os
ditames da Constituição da República e do atual Código Civil, pertinentes ao
assunto. Por muito tempo não fez parte do Código Civil, sendo normalizado
apenas por leis, contidas nas normas da Lei nº 8.971/94 e 9.278/96. Foi utilizada
uma linguagem clara, no primeiro Capitulo abordarei a evolução da família, a
família Grega, família Romana e a família até a concepção da família no Brasil. Já
no 2º abordarei os Regimes de Bens, primeiramente citando os princípios básicos
em seguida abordando as variedades de regimes, explicando cada um deles. Em
relação a União Estável, fizer-se um aprofundado no 3º Capitulo, que abordei
inicialmente os aspectos históricos, a natureza jurídica, a união estável no Código
Civil de 2002, seus requisitos, os quais são necessários para a sua configuração
jurídica, no caso de dissolução da união estável quais os efeitos patrimoniais.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do instituto
da união estável no direito brasileiro, com ênfase nos efeitos jurídicos decorrentes
de sua dissolução, especificamente o patrimonial e, como objetivos: Institucional,
produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, analisar o instituto da união
estável no atual ordenamento jurídico brasileiro e, em caso de dissolução da
união estável, as questões jurídicas quanto a partilha e divisão dos bens
adquiridos na constância do relacionamento; específicos: a) estudar o Direito de
Família, seus aspectos históricos, conceito, objeto e natureza jurídica, bem como
os princípios que o regem; b) identificar e estudar os Regimes de Bens no atual
ordenamento jurídico brasileiro, seus princípios e suas espécies; c) estudar o
instituto da União Estável, especialmente os efeitos patrimoniais referentes ao
regime de bens partilha de bens decorrentes da sua dissolução.
Para o presente trabalho monográfico foram considerados
os seguintes problemas de pesquisa: a) Qual o atual conceito de Direito de
Família no atual ordenamento jurídico brasileiro? b) Quais os regimes de bens
adotados pelo atual ordenamento jurídico brasileiro nos casamentos e nas uniões
estáveis? c) Em caso de dissolução da união estável, qual o regime de bens que
será utilizado e como ficará a partilha dos bens que foram adquiridos na
constância do relacionamento?
Diante dos problemas acima apresentados tem-se as
seguintes hipóteses de pesquisa: a) Identificam-se na sociedade conjugal
estabelecida pelo casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre
os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um
tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade,
estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula
exatamente as relações entre os seus diversos membros e as conseqüências que
delas resultam as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o
complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do
2
entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da
entidade familiar; b) quatro são os regimes de bens trazidos pelo Código Civil de
2002: 01) Comunhão parcial de bens, 02) Comunhão universal, 03) Separação de
Bens e 04) Participação final nos aquestos; c) O artigo 1.725 do Código Civil
Brasileiro regulamenta que a união estável, em relação ao patrimônio, se aplicara
o regime da comunhão parcial de bens, salvo se houver outra forma contratada
pelos conviventes
O tema é atual e relevante, pois, desenvolverá um estudo
sobre as conseqüências jurídicas da dissolução da união estável, na esfera dos
direitos patrimoniais.
O Método10 que foi utilizado tanto na fase da investigação
como na fase da confecção do relatório foi o indutivo, operacionalizado pelas
técnicas do referente11, da categoria12, dos conceitos operacionais13, da pesquisa
bibliográfica14 e do fichamento15.
Para atingir os objetivos elencados, o trabalho será dividido
em três capítulos, quais sejam: Capítulo 1 - Do Direito de Família; Capítulo 2 -
Dos Regimes de Bens no Código Civil Brasileiro e o Capítulo 3 - A Divisão dos
Bens na Dissolução da União Estável.
10 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Ver. Atual. Amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.104. 11 “explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit. Especialmente p. 241. 12 “palavra ou expressão estratégica à eleboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit. Especialmente p 229. 13 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit. Especialmente p.229. 14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit. Especialmente p. 240. 15 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Cientifica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, umas Obras, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit. Especialmente p. 233.
3
No capítulo primeiro tratar-se-á, em principio, do Direito de
família, seus lineamentos históricos, as principais características peculiares do
direito de família, a sua natureza jurídica, e o direito de família na Constituição de
1988 e no Código Civil.
No segundo, tratar-se-á Dos Regimes de Bens no Código
Civil Brasileiro, apontando os princípios básicos, as variedades de regimes e o
pacto antenupcial.
No terceiro e último capitulo, apresentar-se-á a temática
principal da presente monografia, qual seja A Divisão de Bens na Dissolução da
União Estável, o conceito de união estável, qual a sua natureza jurídica, a união
estável no código civil de 2002, requisitos para a sua configuração, o contrato de
convivência, os efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução da união estável.
Levando em conta o significativo número de categorias
básicas à monografia, optou-se pela elaboração de um rol próprio, contendo seus
conceitos operacionais.
Nas considerações finais apresenta-se-ão breves sínteses
de cada capitulo e demonstra-se-á as hipóteses básicas da pesquisa foram ou
não confirmadas.
4
CAPÍTULO 1
DO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 LINEAMENTOS HISTÓRICOS E EVOLUTIVOS.
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a
compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos
tempos. Nesse alvorecer de mais um século, a sociedade de mentalidade
urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada
pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de
família bastante distante das civilizações do passado.
Discorre Caio Mário da Silva Pereira16 :
Aponta que essa posição antropológica que sustenta a
promiscuidade não é isenta de dúvidas, entendendo ser pouco
provável que essa estrutura fosse homogênea em todos os povos,
na vida primitiva, as guerras, a carência de mulheres e talvez uma
inclinação natural levaram os homens a buscar relações com
mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Os
historiadores fixam nesse fenômeno a primeira manifestação
contra o incesto ao meio social (exogamia). Nesse diapasão, do
curso da história, o homem marcha para relações individuais, com
caráter de exclusividade, embora algumas civilizações
mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como
ocorre até o presente. Desse modo, atinge-se a organização atual
de inspiração monogâmica.
A família Grega Antiga o homem ao nascer tornava-se
automaticamente membro de uma entidade familiar.
Luiz Carlos Osório conceitua17:
16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, Vol V. 560 p.
5
Na Grécia antiga a unidade familiar basilar e estrutural da
Sociedade era composta por todos as pessoas que pleiteavam o
mesmo pai e que cultuavam a mesma religião, sendo esta, a
forma mais primitiva de união familiar com maior número de
membros, ocorrida na Grécia em seus primeiros anos.
Desta maneira a família grega era representada por um grupo
ligado ao ancestral comum, aditando-se os cônjuges e enteados,
genros e noras, e cunhados, a ponto de, alguns estudiosos à
associarem a figura do geno, devido tamanho abrangências; era
uma “miniatura da polls”.
Já na Grécia clássica, a partir do século V aC., vamos encontrar
uma estrutura familiar melhor definida, com a supremacia do
homem sobre a mulher, o direito paterno estabelecido e a
instituição da propriedade privada transmitida de geração a
geração. As esposas eram inteiramente submetidas aos maridos,
geralmente bem mais velhos do que elas. Privadas de direitos
políticos ou jurídicos, as mulheres viviam praticametne reclusas
aos gineceus, dos quais so se afastavam na companhia de
escravos ou por ocasião de festas comunais e grandes eventos
familiares.
A família era orientada pelo pai, que funcionava como um
sacerdote. Todas as regras inclusive as religiosas, eram fixadas no âmbito
doméstico, os cultos eram realizados pelos pari em casa não em templos.
O que unia os membros da família antiga era a religião, não
o nascer nela, os laços parentescos, ou sentimento, era muito mais uma
associação religiosa, tendo como líder o pai.
Já no Direito romano família era organizada sob o principio
da autoridade. O pater18 famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte
(ius vitae ac necis19). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas
17 OSORIO, Luiz Carlos. Família hoje. Porto Alegre. Editora. Artes Médicas: 1996, p 360. 18 LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário Latim. 2º ed. Ed. Atlas S.A 2002, p 224. Significado de Pater: Pai 19 LUIZ, Antõnio Filardi. Dicionário Latim. p 289. Significado de ius vitae ac necis: Direito de vida e de morte.
6
corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à
autoridade marital e podia se repudiada por ato unilateral do marido.
O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus
descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com
manus20 com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma
unidade econômica, religiosa e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais
velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava oficiava
o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um
patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do
direito romano surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados
por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
Acerca do pater familis21 Pereira22: acrescenta que:
O pater era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz.
Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía
justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia
impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher
vivia totalmente subordinada à autoridade marital, nunca
adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à
da esposa, sem alteração na sua capacidade; não direito
próprios.
O Direito Romano passou por grandes transformações,
progressivamente a uma redução deste poder do pater sobre os demais membros
da família, conferindo-se uma maior independência à mulher e aos filhos.
Durante o período do Império Romano, a mulher passou a
usufruir a mais liberdade e autonomia, podendo participar mais ativamente na
vida social e política.
20 LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário Latim, p 188. Significado Manus: Mão, também a mão significava o poder que o pater possui sobre a mulher e seus bens. 21 LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário Latim, p. 140. Significado Familis: Família. 22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, 1999. p. 18.
7
Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada,
conhecendo os romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades
militares estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos.
Em matéria de casamento, entendiam os romanos
necessária a affectio23 não só no momento de sua celebração, mas enquanto
perdurasse. A ausência de convivência, o desaparecimento da afeição era, assim,
causa necessária para a dissolução do casamento pelo divórcio.
Com o surgimento do cristianismo, a Igreja passou a
participar da vida da Sociedade e a legislar por meio de regras denominadas de
cânones, provenientes do Estado, formando assim o Direito Canônico
Foi assim que o casamento adquiriu a forma de sacramento,
onde homem e mulher se uniam, sendo Deus o ser maior responsável por essa
união.
Na idade média surgiu o Direito Bárbaro, a respeito desse
entendimento conceitua o autor Guilherme Calmon Nogueira da Gama24:
Já na Idade Média, em um contexto permeado pelo Direito
Canônico e ainda com fortes influências do Direito Romano, surgiu
o Direito bárbaro, que era atrasado em relação ao Direito
Romano. Pode-se dizer que o Direito Bárbaro adotou mais a linha
ideológica do Direito Canônico, até mesmo porque os povos
bárbaros adotaram o Cristianismo como religião.
Dentre os povos bárbaros do período medieval, o Direito
Germânico se destacou e influenciou em muita as relações
familiares desta época. A família Germânica baseava-se no Pátrio
Poder, ou seja, no qual o pai exercia o poder, mas não chefiava
sozinho a Família, esta tarefa era dividida com a mãe.
O Direito Germânico avançou no sentido de ser o casamento
realizado na presença de um juiz, base para o casamento civil de hoje.
23 LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário Latim, p. 46. Significado Affectio: Afeto. 24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família, 2003, p. 28 e 30.
8
A Família Brasileira como é hoje conceituada, sofreu
influência da família romana, da família canônica e da família germânica
Só recentemente, em função das grandes transformações
históricas, culturais e sociais, o direito de família passou a seguir rumos próprios,
com as adaptações à nossa realidade, perdendo aquele caráter canonista e
dogmático intocável.
Portanto, apresentam-se, de relance as várias fases da
união entre o homem e a mulher, até chegarmos no direito atual, resultando de
uma longa evolução a constituição da entidade familiar paralelamente à formada
de forma oficializada.
1.2 NOÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA
O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais
intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas
provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua
existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela
união estável.
A família é uma realidade sociológica e constitui a base do
Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em
qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição
necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.
Lato sensu25, o vacábulo família abrange todas as pessoas
ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral
comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os
cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.
Para determinados fins, especialmente sucessórios, o
conceito de família limita-se aos parentes consangüíneos em linha reta e os
colaterais até o quarto grau.
25 LUIZ, Antonio Filardi. Dicionario Latim.p 34. Significado de Lato sensu: Em sentido amplo
9
Aponta José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José
Ferreira Muniz26
As lei em geral referem-se à família como um núcleo mais
restrito, constituído pelos pais e sua prole, embora esta não seja
essencial à sua configuração. É a denominada pequena familiar,
porque o grupo é reduzido ao seu núcleo essencial: pai, mãe e
filhos, correspondendo ao que os romanos denominavam domus.
Trata-se de instituição jurídica e social, resultando de
casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a
intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, via de regra, de terem
filhos a que possam transmitir o seu nome e seu patrimônio .
Discorre Washington de Barros Monteiro27:
Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo
casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os
cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em
torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não;
e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do
outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os
seus diversos membros e as conseqüências que delas resultam
as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o
complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina
do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os
componentes da entidade familiar.
Na mesma linha de pensamento Comenta Beviláqua28,
definiu de forma perene:
Direito de família é o complexo das normas, que regulam a
celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele
resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o
26 OLIVEIRA, Jósé Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de família, p.9. 27 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, 32. ed, v. 2, p. 1. 28 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Recife: Ramiro m. Costa, 1986 p.6
10
vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e
da curatela.
A família, é um fenômeno fundado em dados biológicos,
psicológicos e sociológicos regulados pelo direito. No século XX demonstrou o
contrário, com a evolução da ciência genérica, bem como com questões geradas
pelo transexualismo, homossexualismo etc.
Destaca Carlos Alberto Gonçalves29 :
O direito canônico, ou sob inspiração canônica, que regulou a
família até o século XVIII e inspirou as leis civis que se seguiram,
não era um direito civil na acepção técnica do termo. O direito
família canônico era constituído por normas imperativas,
inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca. Era
constituído por cânones, regras de convivência impostas aos
membros da família e sancionadas com penalidades rigorosas. O
casamento, segundo os cânones, era a pedra fundamental,
ordenado e comandado pelo marido.
1.3 CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA
O direito da família, são os que nascem do fato de uma
pertencer a determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho, companheiro,
filho adotados. Contrapõem-se aos direitos patrimoniais, por não terem valor
pecuniário. Distinguem-se, nesse aspecto, dos direitos das obrigações, pois
caracterizam-se pelo fim ético e social.
Podem os direitos de família, todavia, ter um conteúdo
patrimonial, ora assemelhando-se às obrigações, como nos alimentos (CC30, art.
1.694), ora tendo o tipo dos direitos reais, como no usufruto dos bens dos filhos
(art. 1.689).
Assim dispõe o art. 1.694 do CC:
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. VI. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p:17 30 BRASIL, Código Civil Brasileiro. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível: [http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 01/09/2006.
11
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatível com a sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência,
quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.
Assim dispõe o art. 1.689 do CC:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder
familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade
Acontece apenas indiretamente, como nos filhos pelos citados
e ainda no tocante ao regime de bens entre cônjuges ou companheiros e à
administração dos bens dos incapazes, em que apenas aparentemente assumem
a fisionomia de direito real ou obrigacional.
Neste Contexto, Maria Helena Diniz31 comenta:
O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina
as relações entre as pessoas unidas pelo matrimônio, pela união
estável ou pelo parentesco, bem como os institutos
complementares da tutela e curatela, visto que, embora, tais
intitutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de
relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida
conexão com aquele.
Nessa mesma linha de pensamento acrescenta, Maria
Helena Diniz32 comenta:
31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V..5. São Paulo. Saraiva. p. 3-4
12
O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina
as relações entre as pessoas unidas pelo matrimônio, pela união
estável ou pelo parentesco, bem como os institutos
complementares da tutela e curatela, visto que, embora, tais
institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de
relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida
conexão com aquele. Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo
as normas do direito de família ora regulam as relações pessoais
entre os cônjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes
ou entre parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relações
patrimoniais que se desenvolvem no sei da família,
compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e
filhos, entre tutor e pupilo; ora finalmente assumem a direção das
relações assistenciais , e novamente têm em vista os cônjuges
entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o
interdito diante do seu curador. Relações pessoais, patrimoniais e
assistenciais são, portanto, os três setores em que o direito de
família atua.
O Código Civil de 2002 destina o Livro IV da Parte Especial
ao direito de família. Trata, em primeiro lugar, sob o título “Do direito pessoal”, das
regras sobre o casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução, bem
como da proteção da pessoa dos filhos. Em seguida, dispõe sobre as relações de
parentesco, enfatizando a igualdade plena entre os filhos consolidada pela
Constituição Federal de 198833.
A União Estável, como foi dito, mereceu destaque especial,
sendo disciplinada em título próprio (Título III), em seus aspectos pessoais e
patrimoniais. O Direito a alimentos e os direitos sucessórios dos companheiros
são tratados, todavia, respectivamente, no subtítulo concernente aos alimentos e
no Livro V, concernente ao “Direito da sucessões”.
Com a Constituição Federal 1988, as famílias naturais ou de
fato passaram a receber cuidados estatais, o simples fato de se declarar que a lei
deve facilitar a conversão da união em casamento, demonstra a preocupação em
manter aquele instituto como a forma de constituição de uma família.
32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 5. São Paulo. Saraiva. p 3-4 33 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
13
1.4 PRINCÍPIOS E CARACTERISTICAS PECULIARES DO DIREITO DE
FAMÍLIA
O Código Civil de 2002 procurou adaptar-se à evolução
social e aos bons costumes, incorporando também as mudanças legislativas
sobrevindas nas últimas décadas do século passado. Adveio, assim, com ampla e
atualizada regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos
princípios e normas constitucionais.
As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar
e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais
consentâneo à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de
afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da
sociedade> Rege-se o novo direito de família pelos seguintes princípios:
1.4.1 Princípio do Respeito a dignidade da pessoa humana
Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, como
decorrência do disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988.
Verifica-se, com efeito, do exame do texto constitucional,
como assinala Gustavo Tepedino34,:
A milenar proteção da família como instituição, unidade de
produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e
econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à
dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao
desenvolvimento da personalidade dos filhos.
De outra forma35, aduz:
Não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades
familiares não fundadas no casamento (art. 226, § 3º) e às
famílias monoparentais (art. 226, § 4º); a igualdade de direitos
entre homem e mulher na sociedade conjugal (art. 226 §5º); a
34 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares, in A nova família: problemas e perspectiva, p. 48. 35 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares, p. 49
14
garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal
independentemente de culpa (art. 226, §6º), o planejamento
familiar voltado para os princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º) e a previsão
de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de
proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art. 226,
§ 8º).
O direito de família é o mais humano de todos os ramos do
direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de
exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha Pereira36:
É que se torna imperativo pensar o Direito da Família na
contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos
Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente
relacionados à noção de cidadania”. A evolução do conhecimento
cientifico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o
fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na
estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o
mundo, todas essas mudanças trouxeram novos ideais,
provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de
sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da
noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase
todas as constituições democráticas.
Segundo Maria Helena Diniz37 :
O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui,
assim, base da comunidade familiar, garantido o pleno
desenvolvimento e a realização de todos os seus membros,
principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227).
1.4.2 Principio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos
companheiros, no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art.
226, § 5º, da Constituição Federal, verbis:
36 PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Família, direito jumanos, psicanálise e inclusão social, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 16, p. 5-6 37 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, cit. V. 5, p. 21
15
Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem pela mulher”. A
regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o
poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher,
restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não
mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que
grande partes dos avanços tecnológicos e sociais estão
diretamente vinculados às funções da mulher na família e
referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira
revolução no campo social.
Assim explica Carlos Roberto Gonçalves38:
O art. 233 do Código Civil de 1916 proclamava que o marido era o
chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos
bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o
domicílio da família e o dever de prover à manutenção desta.
Todos esses direitos são agora exercidos pelo casal, em sistema
de co-gestão, devendo as divergências ser solucionadas pelo juiz
(CC, art. 1.567, parágrafo único). O dever de prover à manutenção
da família deixou de ser apenas um encargo do marido,
incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de
cada qual (art. 1.568).
O diploma de 1916 tratava dos direitos e deveres do marido
e da mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Em virtude,
porém, da isonomia estabelecida no dispositivo constitucional estabelecida no
dispositivo constitucional retrotranscrito, o novo Código Civil disciplinou somente
os direitos de ambos os cônjuges, afastando as referidas diferenças.
1.4.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos,
consubstanciado no art. 227. § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designação discriminatórias relativas à filiação”. O
dispositivo em apreço estabelece absoluta igualdade entre todos
38 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, v. VI, p. 7
16
os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação
legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e
adotiva, que existia no Código Civil de 1916. Hoje, todos são
apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua
constância, mas com iguais direitos e qualificações (CC, arts.
1.596 a 1.629).
Este princípio não admite distinção entre filhos legítimos,
naturais ou adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão;
permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do
casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à
filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação.
1.4.4 Princípío da paternidade responsável e planejamento familiar
Princípio da paternidade responsável e planejamento
familiar. Dispõe o art. 226, § 7º, da Constituição Federal de 1988:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Essa responsabilidade é de ambos os genitores, cônjuges
ou companheiros. A Lei n. 9.253/96 regulamentou o assunto, especialmente no
tocante à responsabilidade do Poder Público. O Código Civil de 2002, no art.
1.565, traçou algumas diretrizes, proclamando que:
Art 1.565 Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
1.4.5 Princípio da comunhão plena baseada na afeição entre os cônjuges
ou companheiros
Princípio da comunhão plena baseada na afeição entre os
cônjuges ou conviventes, como prevê o art. 1.511 do Código Civil.
17
Art. 1.511 O casamento estabelece comunhão pelan de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Tal dispositivo tem relação com o aspecto espiritual do
casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demostra a intenção
do legislador de torna-lo mais humano. Como assinala Gustavo Tepedino, com a
Constituição de 198839:
Altera-se o conceito de unidade familiar, ates delineado como
aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no
casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em
mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com
seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e
inteiramente voltado para a realização espiritual e o
desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Priorizada, assim, a convivência familiar, ora nos
defrontamos com o grupo fundado no casamento ou no companheirismo, ora com
a família monoparental sujeita aos mesmos deveres e tendo os mesmos direitos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente outorgou, ainda,
direitos à família substituta. Os novos rumos conduzem à família socioafetiva,
onde prevalecem os laços de afetividade sobre os elementos meramente formais.
Nessa linha, a dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial e pelo
divórcio tende a ser uma conseqüência da extinção da affectio, e não da culpa de
qualquer dos cônjuges.
Este princípio é reforçado pelo art. 1.513 do Código Civil:
Art. 1.513 É defeso a qualquer pessoa de direito público ou
privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
1.4.6 Principio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar
Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida
familiar, seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou
39 TEPEDINO, Gustavo, A disciplina civil- constitucional, cit. p.50.
18
restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o
supramencionado art. 1.513 do Código Civil.
Art. 1513 É defeso a qualquer pessoa de direito público ou
privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Este princípio abrange também a livre decisão do casal no
planejamento familiar (CC, art. 1.565):
Art. 1.565 Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
Intervindo o Estado apenas para propiciar recursos
educacionais e científicos ao exercício desse direito CF, art. 226, § 7º:
CF Art. 226, § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é
livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
A livre aquisição e administração do patrimônio familiar CC,
arts. 1.642 e 1.643 e a opção pelo regime de bens convenientes art. 1.639 CC, a
liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da
prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e
moral dos componentes da família.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar,
instituído pela Constituição de 1988 no art. 226, § 3º, retrotranscrito, e sua
regulamentação pelo novo Código Civil possibilitam essa opção aos casais que
pretendem estabelecer uma comunhão de vida baseada no relacionamento
afetivo. A aludida Carta Magna alargou o conceito da família, passando a integrá-
lo as relações monoparentais, de um pai com seus filhos.
19
Esse redimensionamento, seguindo Ivone Coelho de Souza
e Maria Berenice Dias40,
Calcado na realidade em se impôs, acabou afastando da idéia de
família o pressuposto de casamento. Para sua configuração,
deixou-se de exigir a necessidade de existência de um par, o que,
conseqüentemente, subtraiu de sua finalidade a proliferação.
1.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
A família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta
toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do
Estado, como proclama o art. 226 da Constituição Federal de 1988.
Art 226 da Constituição Federal de 1988: A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado.
Pois o Estado quer protegê-la e fortalecê-la, estabelecendo
normas de ordem pública, que não podem ser revogadas pela vontade dos
particulares e determinando a participação do Ministério Público nos litígios que
envolvem relações familiares.
Esse aspecto é destacado por José Lamartine Corrêa de
Oliveira41:
No Direito de Família, há um acentuado predomínio das normas
imperativas, isto é, normas que são inderrogáveis pela vontade
dos particulares. Significa tal inderrogabilidade que os
interessados não podem estabelecer a ordenação de suas
relações familiares, porque esta se encontra expressa e
imperativamente prevista na lei (ius cogens). Com efeito, não se
lhes atribui o poder de fixar o conteúdo do casamento (por
exemplo, modificar os deveres conjugais,; ou sujeitar a termo ou
condição o reconhecimento do filho; ou alterar o conteúdo do
pátrio poder.
40 SOUZA, Ivone de Coelho, Famílias Modernas: inter secções do afeto e da lei, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 8. p. 65 41 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa, Direito de família, cit. p. 17.
20
Ao regular as bases fundamentais dos institutos do direito
da família, o ordenamento visa estabelecer um regime de certeza e estabilidade
das relações jurídicas familiares.
Pontes de Miranda enfatiza essa característica42, afirmando
que:
A grande maioria dos preceitos de direitos de família é composta
de normas cogentes. Só excepcionalmente, em matéria de regime
de bens, o Código Civil deixa margem à autonomia da vontade.
Embora tem alguns outros casos a lei conceda liberdade de
escolha e decisão aos familiares, como na hipóteses mencionadas no item
anterior (livre decisão do casal no planejamento familiar, livre aquisição e
administração do patrimônio familiar, liberdade de escolha pelo modelo de
formação educacional, cultural e religiosa da prole e livre conduta, respeitando-se
a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família), a
disponibilidade é relativa, limitada, como sucede também no concernente aos
alimentos, não se considerando válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia
definitiva de alimentos, mormente quando menores ou incapazes são os
envolvidos.
Em razão da importância social de sua disciplina,
predominam no direito de família, portanto, as normas de ordem pública, impondo
antes deveres do que direitos. Todo o direito familiar se desenvolve e repousa,
com efeito, na idéia de que os vínculos são impostos e as faculdades conferidas
não tanto para atribuir direitos quanto para impor deveres.
Discorre Eduardo Espínola 43:
O interesse individual, com as faculdades decorrentes, que se
toma em consideração. Os direitos, embora assim reconhecidos e
regulados na lei, assumem, na maior parte dos casos, o caráter de
deveres.
42 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família, v. 1. p. 71 43 ESPINDOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro, p. 14
21
Daí por que se observa uma intervenção crescente do
Estado no campo do direito de família, visando conceder-lhe maior proteção e
propiciar melhores condições de vida às gerações novas. Essa constatação tem
conduzido alguns doutrinadores a retirar do direito privado o direito de família e
incluí-lo no direito público. Outros preferem classificá-los como direito sui generis
ou “direito social”.
Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família,
o seu correto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em
razão da finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações
jurídicas a que visa disciplinar. Destina-se, a proteger a família, os bens que lhe
são próprios, a prole e interesses afins.
Como assinala Arnaldo Rizzardo,44 a íntima aproximação do
direito de família:
Ao direito público não retira o caráter privado, pois está
disciplinado num dos mais importantes setores do direito civil, e
não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o cidadão.
As relações adstringem-se às pessoas físicas, em obrigar o ente
público na solução dos litígios. A proteção às famílias, à prole, aos
menores, ao casamento, aos regimes de bens não vai além de
mera tutela, não acarretando a responsabilidade direta do Estado
na observância ou não das regras correspondentes pelos
cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica.
Segundo Pontes de Miranda45:
Sob esse título, os Códigos Civis modernos juntam normas de
direito que não pertencem, rigorosamente, ao direito civil: ora
concernem ao direito público, ora ao comercial, ora ao penal e ao
processual. Esses acréscimos não alteram, todavia, o seu caráter
preponderante de direito civil.
44 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 6 45 MIRANDA, Pontes de. Direito de família. p .6
22
Segundo Caio Mário da Silva Pereira46:
Efetivamente, alguns dos princípios integrantes do direito de
família, por concernirem a relações pessoais entre pais e filhos,
entre parentes consangüíneos ou afins, formam os denominados
direitos de família puros. Outros envolvem relações tipicamente
patrimoniais, com efeitos diretos ou indiretos dos primeiros, e se
assemelham às relações de cunho obrigacional ou real, cuja
preceituação atraem e imitam.
Uma outra característica dos direitos de família é a sua
natureza personalíssima: são direitos irrenunciáveis e intransmissíveis por
herança.
Segundo Silvio Rodrigues47:
Ninguém pode transferir ou renunciar sua condição de filho. O
marido não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade
do filho havido por uma mulher; ninguém pode ceder seu direito
de pleitear alimentos, ou a prerrogativa de demandar o
reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio.
Preleciona Messineo que48:
O caráter peculiar do direito de família é demonstrado, além do
mais, pelo exercício do direito ou do poder, da parte do sujeito que
é dele investido; não é preordenado para a satisfação de um
interesse do próprio sujeito, mas para atender à necessidade de
satisfazer certos interesses gerais (a interdição, a inabilitação,
impedimento matrimonial, etc.); o que ainda melhor é confirmado
pelo fato de ser o poder exercido pelo Ministério Público.
46 PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições do direito civil, v. 5, p 31 47 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil v 6, p 14 48 MESSINEO. Manual do direito civil e comercial, v 1. p 400
23
1.6 O DIREITO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O Código Civil de 191649 e as leis posteriores, vigentes no
século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de
modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque
pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações
familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação.
Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e
jurisprudência.
A Constituição Federal de 1988, segundo Maria Berenice Dias50:
Absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de
valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando
verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos
básicos”. Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural
e não mais singular, tendo várias formas de cosntituição”. O
segundo eixo transformador encontra-se no § 6º do art. 227, é a
alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações
discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido
dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-
se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da
igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma
centena de artigos do Código Civil de 1916.
De acordo com o artigo 226 da Constituição Federal de
1988.
Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
49 Código Civil Brasileiro, 1916 50 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 294
24
§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.
Não mais exigindo, a consumação do casamento como
pressuposto legal exclusivo para reconhecimento de uma entidade familiar.
Menciona ainda, como entidade familiar:
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Sob a égide desta Constituição, deu-se também a igualdade
de direitos e deveres do homem e da mulher em uma sociedade conjugal, assim
definida.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Este mesmo artigo facilitou a dissolução do casamento pelo
divórcio, podendo este ocorrer por conversão da separação judicial, após um ano
ou após dois anos de separação de fato:
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos.
A mesma consagrou que os filhos, advindos ou não do
casamento e os adotados terão direitos e qualificações iguais, vedando
conseqüentemente quaisquer discriminações no tocante à filiação.
Art. 227.
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
25
Acerca destes diplomas legais, bem comenta Cahali.51
A Constituição Federal, abraçando a causa já definida pela
doutrina, acolhida pela jurisprudência, e referida de forma
acanhada na legislação, no sentido de não deixa à margem do
sistema legal as relações concubinárias, deu um grande passo,
talvez maior do que o esperado, ampliando o conceito de família,
para também cobrir, sob o mato protetor do Estado, as relações
concubinárias.
A atual Constituição abriu ainda outros horizontes ao
instituto jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e
à assistência direta à família (art. 226, § § 7º e 8º). No tocante ao planejamento
familiar, o constituinte enfrentou o problema da limitação da natalidade, fundando-
se nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável,
proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos
para o exercício desse direito. Não desconsiderando o crescimento populacional
desordenado, entendeu, todavia, que cabe ao casal a escolha dos critérios e dos
modos de agir.
Quanto a assistência direta família, estabeleceu-se que o
“Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações”. (art. 226, § 8º). Nessa consonância, incumbe a todos os órgãos,
instituições e categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na
efetivação da norma constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da miséria
absoluta que ronda considerável parte da população nacional.
Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do
século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações
mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação
dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar
concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as
conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a
51 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. Ver. Atual, e amp; 4 tir.. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2000
26
convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família
socioafetiva, a não-discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto
ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como
entidade familiar.
O Código de 2002 destina um título para reger o direito
pessoal, e outro para disciplina do direito patrimonial da família. Desde logo
enfatiza a igualdade dos cônjuges (art. 1.511), materializando a paridade no
exercício da sociedade conjugal, redundando no poder familiar, e proíbe a
interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida
instituída pelo casamento (art. 1.513), além de disciplinar o regime do casamento
religioso e seus efeitos.
O atual diploma amplia, ainda, o conceito da família, com a
regulamentação da união estável como entidade familiar; revê os preceitos
pertinentes à contestação, pelo marido, da legitimidade do filho nascido de sua
mulher, ajustando-se à jurisprudência dominante; reafirma a igualdade entre os
filhos em direitos e qualificações, como consignado na Constituição Federal;
Atenua o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento; limita o
parentesco, na linha colateral, até o quarto grua, por ser este o limite estabelecido
para o direito sucessório ; introduz novo regime de bens, em substituição ao
regime dotal, denominado regime de participação final nos aquestos, confere
nova disciplina à matéria de invalidade do casamento, que corresponde melhor à
natureza das coisas, introduz nova disciplina do instituto da adoção,
compreendendo tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo
procedimento judicial em ambos os casos, regula a dissolução as sociedade
conjugal, revogando tacitamente as normas de caráter material da Lei do Divórcio,
mantidas, porém, as procedimentais, disciplina a prestação de alimentos segundo
nova visão, abandonando o rígido critério da mera garantia dos meios de
subsistência, mantém a instituição do bem de família e procede a uma revisão
nas normas concernentes à tutela e à curatela, acrescentando a hipótese de
curatela do enfermo ou portador de deficiência física, dentre outras alterações.
27
Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de
família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002,
demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir
especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos,
da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com
atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a
guarda a quem revelar melhores condições de exerce-la, bem como para
suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a
ele inerentes, do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos
companheiros e da observância das circunstâncias socioeconômicas em que se
encontrarem os interessados, da obrigação imposta a ambos os cônjuges,
separados judicialmente, de contribuírem na proporção de seus recursos, para a
manutenção dos filhos etc.
Em razão do tema abordado A Divisão de Bens na
Dissolução da União Estável, faz-se necessário efetuar uma abordagem acerca
das varias espécies de regimes de bens.
No próximo capitulo será abordado as várias espécies de
regimes, em qual regime se encaixa a união estável, como já vimos anteriormente
que esta ligada diretamente a família, quais os bens comunicáveis e os bens
incomunicáveis na união estável.
CAPÍTULO 2
DOS REGIMES DE BENS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS
Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as
relações econômicas dos cônjuges, que entre si, quer no tocante a terceiros,
durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de
ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da
união conjugal.
O casamento representa na nossa sociedade, uma das mais
poderosas instituições de direito privado, sendo umas das bases da família, o que
torna desta forma importante alicerce na formação dos valores morais que
norteiam dita sociedade.
É considerado pela doutrina como uma comunhão de vidas,
que pretende alcançar certos fins, como: a instituição da família matrimonial, a
procriação dos filhos, a legalização das relações sexuais, a prestação de auxilio
mútuo, o estabelecimento de deveres patrimoniais entre os cônjuges, a educação
da prole e a atribuição do nome ao cônjuge.
No tocante ao estabelecimento de deveres patrimoniais
entre os cônjuges, colhe-se o dever legal que eles possuem de prestar, na
proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, a manutenção da
família.
Adesão essa que impera inclusive, no momento da escolha
do regime de bens que será adotada pelos nubentes, vez que embora lhes seja
facultado escolher o regime que pretendem adotar, salvo nos casos em que
impera o regime legal, poderão criar regime de acordo coma as necessidades da
29
sua união, sendo-lhes obrigatória à adesão a um dos regimes previstos em lei, ou
no máximo, combinar regras um e outro.
Da lavra de Diniz52, colhe-se o seguinte conceito:
De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de
normas aplicáveis às relações e interesses econômicos
resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que
regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses
pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.
Para Lisboa53:
Regime de Bens é o conjunto de normas jurídicas aplicáveis no
casamento, que fixa quais coisas serão comunicadas para ambos
os cônjuges (comunicação de aquestos).
Para Pontes de Miranda54:
A instituição de regime, qualquer que seja, é de tão relevante
interesse público e particular, que se tornou necessário presumir-
se a existência de pacto tácito, a fim de submeter os bens dos
cônjuges a um dos sistemas cardiais.
Assim, pode-se dizer que o regime de bens regula durante a
união conjugal, todos os interesses de ordem econômica e patrimonial dos
cônjuges, extinguindo-se só com término da sociedade conjugal.
2.2 DA IMUTABILIDADE ABSOLUTA À MUTABILIDADE MOTIVADA
A imutabilidade se justifica por duas razões, o interesse dos
cônjuges e o de terceiros, este principio evita que um dos cônjuges abuse de sua
ascendência para obter alterações em seu beneficio, o interesse de terceiros
52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 161 53 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar do direito civil brasilieiro, v 2 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p 105 54 MIRANDA, Pontes de. Direito de Família, p. 135
30
também fica resguardado contra mudanças no regime de bens, que lhes
poderiam ser prejudicais.
O Código Civil de 1916 estabelecia a irrevogabilidade ou
inalterabilidade do regime de bens entre os cônjuges, que devia persistir assim
enquanto subsistisse a sociedade conjugal. Antes da celebração poderiam os
nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado,
porém, o casamento, ele tornava-se imutável, mesmo nos casos de reconciliação
de casais separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal dá-
se, até hoje, no mesmo regime de bens em que havia esta sido estabelecida. Se
o casal se divorciar, poderá casar-se novamente sob regime diverso do anterior.
A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a
possibilidade de amenizar o principio da imutabilidade do regime legal do
casamento, ao proclamar que “no regime de separação legal de bens comunicam-
se os adquiridos na constância do casamento”. Permitiu, desse modo, que sejam
reconhecidos, no aludido regime, a colaboração e o esforço comum dos cônjuges.
A imutabilidade do regime de bens não é absoluta no novo
código Código Civil, pois o art. 1.639, parágrafo 2, admite a sua alteração:
Assim dispõe o artigo.
Art. 1.639 “mediante autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a precedência das razões invocadas
e ressalvados os direitos de terceiros”.
A referida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou
por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois conforme o artigo
citado, exige pedido motivado de ambos.
Para que o regime de bens no casamento possa se
modificado, desde que não seja obrigatório imposto no art. 1.641, são necessários
quatro requisitos:
a) pedido formulado por ambos os cônjuges;
b) autorização judicial;
31
c) razões relevante;
d) ressalva dos direitos de terceiros.
O Código Civil de 2002, inovou, substituindo o principio da
imutabilidade absoluta do regime de bens pelo o da mutabilidade motivada ou
justificada. A inalterabilidade continua sendo a regra e a mutabilidade a exceção,
pois esta somente pode ser obtida em casos especiais, mediante sentença
judicial, depois de demonstrados e comprovados, em procedimento de jurisdição
voluntária, a procedência da pretensão bilateralmente manifestada e o respeito a
direitos de terceiros.
O legislador não impôs um tempo mínimo de casamento
nem especificou as situações fáticas que justificam o pedido. Exigiu apenas que
seja este motivado e formulado por ambos os cônjuges, cabendo a autoridade
judicial deferi-lo por sentença.
Adverte Silvio Rodrigues55:
Atende aos interesses da família, pois, se em prejuízo de qualquer
dos cônjuges ou dos filhos, deve ser rejeitada. E por prejuízo
entenda-se impor a um deles situação de miséria, ou extrema
desvantagem patrimonial, e não apenas a redução de vantagens e
privilégios. Assim, o fato de, pela mudança do regime, o cônjuge
vir a ser privado de uma herança futura é insuficiente à objeção,
até porque só existiria expectativa de um direito.
Verifica-se, assim, que foram superados os argumentos dos
que pregavam a irrevogabilidade do regime de bens, baseados na fragilidade da
mulher, que poderia ser lesada pela alteração em virtude da ascendência do
marido, e nos prejuízos a terceiros, que podem ser perfeitamente obstados pelas
referidas medidas a serem tomadas pelo juízo competente.
A modificação do regime de bens não é admitida na hipótese
de casamento submetido a regime obrigatório de separação total de bens,
imposto pelo art. 1.641 do Código Civil:
55 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p. 150-151
32
a) às pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento;
b) a pessoa maior de 60 anos;
c) a todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial;
Washington de Barros Monteiro56 Pondera que:
Se elevado em conta que a irretroatividade das normas
sobre regime de bens tem em vista evitar a aplicação da lei nova pela vontade de
apenas uma das partes, ou seja, proteger o ato jurídico perfeito e o direito
adquirido, de modo a ser aplicado o ordenamento jurídico vigente à sua época
contra as investidas de uma das partes, entende-se que, por exigir pedido de
ambos os cônjuges, a mutabilidade do regime de bens deve ser possibilitada
também em casamentos celebrados antes da entrada em vigor do novo Código
Civil.
2.3 VARIEDADES DE REGIMES
Quatro são os regimes de bens trazidos pelo Código Civil
de 2002: 01 Comunhão parcial de bens, 02) Comunhão universal, 03) Separação
de Bens e 04) Participação final nos aquestos.
O regime da comunhão parcial, está elencado nos artigos
1.658 a 1.666 do Código Civil de 2002, que reproduziu os artigos 269 a 275 do
Código Civil de 1916.
Lisboa57, assim o conceitua:
Comunhão parcial ou limitada de bens é aquela que somente
importa na comunicação dos bens adquiridos durante a vigência
56 MONTERIO, Washinton de Barros. Curso de direito civil, p. 188 57 LISBOA, Roberto Senise, Manual elementar do direito civil, p. 107.
33
do casamento. É o regime legal, segundo o qual somente se
comunicam todos os bens adquiridos a título oneroso, a partir da
data do casamento.
Para Rodrigues58, o regime da comunhão parcial se trata de
comunhão apenas do futuro, e de separação quanto ao passado, sendo vejamos:
Regime de comunhão parcial é aquele em que, basicamente, se
excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao
casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao
casamento, como as doações e sucessões; e que entram na
comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de um
regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto
ao futuro.
Já o regime da comunhão universal de bens se trata, como o
próprio nome já diz, de comunhão quanto ao passado e futuro, entendendo-se
dessa forma que não só esses bens adquiridos antes ou depois do matrimônio o
incorporam, como também algumas dividas passadas dos cônjuges.
Lisboa 59, assim preleciona:
Comunhão universal de bens é o regime matrimonial por meio do
qual todos os bens anteriores e posteriores à data do casamento
são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar
os bens adquiridos antes e depois do casamento, assim como as
dividas e os frutos dos bens incominicáveis.
Rodrigues 60 usa a expressão condomínio para bem definir o
regime da comunhão universal de bens:
Assim, [...], os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só,
passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele
patrimônio. Trata-se de condomínio peculiar, pois que,
insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal,
58 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. P. 206. 59 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar do direito civil, p. 108 60 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p 197
34
extingue-se inexoravelmente nesse instante. Ademais, trata-se de
condomínio que abrange não só os bens presentes, como por
igual os futuros, qualquer que seja a título de aquisição. E abrange
também, [...], as dividas passivas dos nubentes.
Já no regime de separação de bens, cada cônjuge é único
proprietário de tudo aquilo que adquirir, vez que não há comunicação dos bens,
sendo a administração desses exclusiva de cada cônjuge, conforme explica
Lisboa61:
Separação de bens é o regime em que não há a comunicação de
aquestos. As regras básicas aplicáveis à separação de bens são:
a) a administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que os
poderá alienar ou gravar de ônus real; b) a separação de bens
voluntária, fixada mediante pacto antenupcial, pode ser ampla ou
restrita [...]
O regime de separação de bens, é determinado por força de
lei quando o casamento for celebrado, por exemplo, com alguma cousa
suspensiva; quando se tratar de casamento de pessoa maior de sessenta anos;
quando for celebrado mediante concessão de suprimento judicial conforme reza o
art 1.641 do Código Civil.
O Código Civil trouxe como uma de suas inovações o regime
de participação final nos aquestos, ressaltando que nesse novo regime não há
formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o matrimônio,
tornando-se comuns por ocasião da dissolução desse, como exemplifica Diniz 62:
De sorte que na constância do casamento os cônjuges têm a
expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade
do que o outro adquiriu, a titulo oneroso durante o matrimônio. Há
portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos bens que
possua cada cônjuge à data das núpcias e os que foram por ele
adquiridos, a qualquer titulo, durante a vigência matrimonial, e o
final, verificável no momento da dissolução do casamento.
61 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar do direito civil, p. 109 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 161
35
Assim, a administração do patrimônio inicial pertence a cada
cônjuge, administrando ele os bens que possuía ou se casar, e ainda os
adquiridos por doação ou herança e aqueles adquiridos onerosamente, durante a
constância do casamento.
Lisboa63, extrai-se o seguinte conceito:
Participação final nos aquestos é o regime de bens em que cada
cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens
adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha no caso
de dissolução da sociedade conjugal. Cada cônjuge é, assim, o
proprietário exclusivo dos bens que já tinha antes do casamento,
bem como daqueles que vier adquirir exclusivamente após o
matrimônio, a qualquer título.
Ressalta-se, desde já, que nos próximos capítulos os
mencionados regimes serão melhores explicados.
2.4 LIVRE ESTIPULAÇÃO
Conforme o art. 1.639 do Código Civil que
Art. 1.639 É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
Tal dispositivo enuncia o principio-base da liberdade de
escolherem os nubentes o que lhes aprouver quanto aos seus bens, fundado na
idéia de que são eles os melhores juízes da opção que lhes convém, no tocante
às relações econômicas a vigorar durante o matrimônio.
Acrescenta o parágrafo único do art. 1.640 que poderão os
nubentes:
Art. 1.640 Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,
vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial.
63 LISBOA, Roberto Senise, Manual elementar de direito civil, p. 110
36
Quanto à forma, aduz o aludido parágrafo único:
Poderão os nubentes, no processo de habitação, optar por
qualquer dos regimes que este código regula. Quanto a forma reduzir-se-á a
termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por
escritura pública, nas demais escolhas.
A escolha é feita no pacto antenupcial. Se este não for feito,
ou for nulo ou ineficaz, “vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial” (art. 1.640). O pacto antenupcial é, portanto, facultativo.
Somente se tornará necessário se os nubentes quiserem adotar regime
matrimonial diverso do legal. Os que preferirem o regime legal não precisarão
estipulá-lo, pois sua falta revela que aceitaram o regime da comunhão parcial.
Presume-se que o escolheram, pois caso contrário teriam feito pacto antenupcial.
2.5 PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial consiste em negócio jurídico pactuado
entre os nubentes, cujos efeitos sobrevirão com a celebração do casamento.
Aptos estão a celebrar dito pacto, apenas aqueles que
tiverem capacidade para contrair casamento ou, ainda, estiverem assistidos por
quem os represente legalmente e que tenha consentido na realização do
matrimônio, conforme disposição do art. 1.654 do Código Civil.
Sublinha-se que, o pacto antenupcial é juízo de liberalidade
dos cônjuges, por ser facultativo, entretanto, é necessário se os nubentes
pretenderem dotar regime matrimonial diverso do legal.
Assim dispõe Rodrigues64:
Pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do
casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime
de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.
64 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 173
37
Lisboa65, assim preceitua:
Pacto antenupcial é o negócio jurídico celebrado entre os
nubentes cuja eficácia somente recairá sobre os cônjuges a partir
da celebração do casamento civil.
O pressuposto máximo da validade se encontra regulado
pelo art. 1.653 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
Impede ressaltar que, primeiramente só estão aptos a
estipulá-lo os nubentes que tenham habitação matrimonial, levando-se em conta
ainda, a idade de quem pretende se casar, sendo que no caso de menores de
idade, dependerá da autorização de quem os represente legalmente, salvo nos
caso de regime obrigatório de separação de bens, de sorte que, nesses casos se
fará a transcrição da autorização para o casamento na escritura antenupcial,
conforme prega o art. 1537 do Código Civil.
Outro pressuposto que valida o pacto antenupcial, é sem
dúvidas o casamento em si, como disciplina Diniz66:
Serão, ainda, ineficazes as convenções antenupciais se o
casamento não lhes seguir (CC, art. 1653, in fine); uma vez que
têm por escopo disciplinar o regime de bens durante o matrimônio,
a celebração deste é, indubitablemente, condição legal dessas
convenções. A vinculação estreita ao ato nupcial é uma das
particularidades do pacto antenupcial, a tal ponto que o Código
Civil o considera nulo se a ele não se seguir; logo, o casamento é
condição suspensiva do pacto, cujos efeitos começam com a sua
celebração e não se produzem enquanto os nubentes não se
casarem [...] A eficácia do pacto antenupcial subordina-se à
ocorrência das núpcias.
Ratificando o entendimento de Maria Helena Diniz, outros
doutrinadores entendem que o pacto perderá sua eficácia, sem a necessidade de
65 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 111 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 146
38
pronunciamento judicial, nos casos em que um dos nubentes falecer ou, casar
com outra pessoa, circunstâncias que acabariam por suprimir o requisito básico
para a perfeição do ato, qual seja, o casamento entre os nubentes que firmaram
as cláusulas do pacto.
Infere-se doas obras pesquisadas que, embora o pacto
antenupcial seja firmado entre os nubentes, nele não poderão existir cláusulas
que não se coadunem com o disposto no texto legal, conforme ensina Diniz67:
O pacto antenupcial deve conter tão-somente estipulações
atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão
nulas as cláusulas que contravenham disposição legal absoluta,
prejudiciais aos direitos conjugais, paternos, maternos etc [...]
Igualmente não se admitem cláusulas que ofendam os bons
costumes e a ordem pública. Exemplificando, nulas serão as
cláusulas, e não pacto, (a) que a dispensem os consortes dos
deveres de fidelidade, coabitação e mútua assistência; (b) privem
a mãe do poder familiar ou de assumir a direção da familia,
ficando submissa ao marido; (c) alterem a ordem de vocação
hereditária; (d) ajustem a comunhão de bens, quando o
casamento só podia realizar-se pelo regime de separação; (e)
estabeleçam que o marido pode vender imóveis sem outorgas
uxória.
Rodrigues 68, completa o entendimento acima exposto:
A liberdade de ajuste, entretanto, não é limitada, [...] ter-se-á por
não escrita a convenção ou cláusula que prejudique os direitos
conjugais, ou paternos, ou que contravenha disposição absoluta
da lei.
E assim prossegue Diniz 69:
O pacto antenupcial é negócio dispositivo que só pode ter
conteúdo patrimonial, não admitindo estipulações alusivas às
relações pessoais dos consortes, nem mesmo as de caráter
67 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 146-147 68 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p 175 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 147
39
pecuniário que não digam respeito ao regime de bens ou que
contravenham preceito legal.
O pacto antenupcial deve preceder o casamento civil a ser
realizado por escritura pública, sob pena de nulidade, como bem explica Diniz 70:
O Código Civil, art. 1.653, prescreve que será nulo o pacto
antenupcial que não se fizer por escritura pública. É, portanto, da
substância do ato a escritura pública nos pactos antenupciais
(CC, art. 108), logo, a inobservância desse preceito acarreta sua
nulidade (CC, art. 166, IV). Desta forma, a convenção antenupcial
é solene, não podendo ser estipulada por simples instrumento
particular ou no termo que se lava, logo depois de celebrado o
casamento. Tais pactos para valerem contra terceiros, deverão
ser assentados, após o casamento em livro especial no Registro
de Imóveis do domicilio dos cônjuges, pois somente assim terão
publicidade e serão conhecidos de terceiros (CC, art. 1.657; Lei n.
6.015/73, art. 167, I, n.12 e II, n.1). Pelo art. 979do Código Civil,
além do assento no Registro Civil, será arquivado e averbado, no
Registro Público de Empresa Mercantis, o pacto antenupcial do
nubente que for empresário. Entretanto, a falta desse assento não
torna nulo o ato, que subsiste nas relações entre os cônjuges e
herdeiros, embora não tenha validade erga omnes [...], o pacto
não é inválido, somente não se opõe a terceiros, pois só opera
erga omnes a partir do referido registro.
Da lavra de Rodrigues71, infere-se o seguinte entendimento:
Que se trata de negócio solene porque o Código Civil de 1916 não
só nega a validade a tais ajustes, quando feitos por outra forma
que não a escritura pública , Como também porque declara ser da
substância dos pactos antenupciais aquele instrumento.
Lisboa 72, assim completa:
Por intermédio do pacto antenupcial, os pretendentes ao
casamento resolvem optar por regime diverso do legal (comunhão
70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 145-146 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p 175 72 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 112
40
parcial), mediante as considerações estipuladas no instrumento
público devidamente registrado.
Assim, verifica-se que o pacto antenupcial só terá eficaz,
após o devido registro, por escritura pública, sendo que para altera-lo no tocante a
bens imóveis, presentes ou futuros, faz-se necessário sua inscrição o Registro de
Imóveis, vez que tal inscrição representa o elemento de publicidade que vai
ofertar terceiros sobre a mudança no domínio do bem imóvel, tornando-se assim
eficaz perante terceiros.
2.6 REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL OU OBRIGATÓRIA
Este regime, encontra-se regulado pelos artigos. 1.687 e
1.688 do Código Civil, sendo que o primeiro assim dispõe:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Este regime faz uma distinção total do patrimônio dos
cônjuges, sendo que cada consorte permanecerá na administração exclusiva dos
bens que lhe pertencerem, como bem explica Diniz 73:
O regime de separação de bens (CC, art. 1.687) vem a ser aquele
em cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse
e administração de seus bens presentes e futuros e a
responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao
casamento. Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente
separados e distintos: o do marido e o da mulher.
O Código Civil vigente traz, em seu bojo, o exemplo do
Código Civil de 1.916, apenas dois artigos que tratam do regime de separação de
bens, porém o legislador conferiu aos dispositivos atuais, redação mais objetiva,
com alterações também, no texto jurídico.
73 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 166
41
Analisando o novo dispositivo legal, vê-se que,
desnecessária a outorga, ainda que nos casos de alienação de bens imóveis,
conforme leciona Diniz 74:
Assim, esse regime nada influi na esfera pecuniária dos
consortes. Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar
bens, inclusive, imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge.
Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro,
pleitear, como autor ou réu acerca de bens ou direitos
imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo
remuneratória.
Nesse regime, embora a administração dos bens caiba ao
cônjuge proprietário, que poderá deliberar sobre eles como quiser, cada um dos
cônjuges deverá contribuir com os rendimentos de seus bens, na proporção de
seu valor, para o sustento da família, salvo se estipulado em contrário no pacto
antenupcial.
A assertiva acima, decorre de texto legal, inserido no art.
1.688 do Código Civil:
Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho
e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto
antenupcial.
Venosa75 , comentando o regime de separação de bens,
assim se manifesta:
Esse regime isola totalmente o patrimônio dos cônjuges e não se
coaduna perfeitamente com as finalidades da união pelo
casamento. De qualquer modo, afora o regime dotal, letra morta
em nosso ordenamento no passado, não é muito utilizado entre
nós. 74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 166-167 75 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil. São Paulo. Atlas, 2003. p 197
42
Como já dito no primeiro capitulo, o regime da separação de
bens, pode decorrer de estipulação no pacto antenupcial feita pelos nubentes, ou
então, de imposição legal, prevista no art. 1.641 do Código Civil:
Art. 1.641. È obrigatório o regime de separação de bens no
casamento:
I- das pessoas que contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II- da pessoa maior de 60 (sessenta) anos;
III- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
PEREIRA76 critica o legislador, que manteve o dispositivo
alusivo à obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens:
Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser
discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se
fossem causas naturais de incapacidade civil. Afinal direito
cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova
tábua de valores coloca em linha de prioridade o principio da
dignidade humana, diretriz que já vinha sendo preconizados pela
Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens
adquiridos na constância do casamento, como se estivesse
tratando da comunhão parcial de bens.
Outro aspecto a ser analisado é a determinação contida no
art. 1.259 do Código Civil de 1.916, que assim dispunha:
Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens,
prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à
comunicação dos adquiridos na constância do casamento.
76 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil, p 178 - 179
43
A lei de 1916, para alguns doutrinadores, preparava uma
armadilha para aqueles que escolhessem o regime da separação de bens, como
explica Venosa77:
Como expusemos, a lei de 1916 prepara uma armadilha para os
que escolhessem o regime de separação; se não fossem
expressos acerca da distinção absoluta de patrimônios, operaria o
art. 259, já por nós decantado [...] A lei, portanto, demonstrava a
incentivava a comunicação de aquestos. Como afirmamos em
principio, não mais existe esse posicionamento no novo Código.
Outro ponto controverso, derivado da interpretação do
dispositivo inserido no Código Civil de 1916, é de se há ou não comunicação dos
bens adquiridos no casamento, com esforço comum dos cônjuges quando vigorar
o regime da separação de bens.
Ressalta-se que, a redação original do projeto, aprovada
inicialmente pelo Senado Federal, proibia expressamente, a comunicação dos
bens adquiridos na constância do casamento, no regime obrigat´rio da separação
de bens.
Na fase final de tramitação do projeto, entretanto, foi retirada
a vedação expressa, com base na Súmula 377 do STF: “ no regime de separação
legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Porém, a doutrina não chegou a um consenso nesse aspecto,
conforme explica Diniz 78:
A esse respeito alguns de nosso civilistas têm sustentado que a
separação é absoluta, dentre eles: Clóvis Beviláqua, Caio Mário
da Silva Pereira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, ao passo
que outros, como Espínola, Washington de Barros Monteiro,
Vicente Ráo, Orlando Gomes, Phipladelpho Azevedo, Cândido de
Oliveira etc, opinam pela separação limitada. Por outro lado, há
inúmeros julgados que preconizam a incomunicabilidade dos
aquestos no regime obrigatório, fundamentando-se no fato de que
77 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 197 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 169
44
o art. 259 do Código Civil de 1916 referia-se tão somente aos
casos de silêncio do contrato, tendo em vista única e
exclusivamente a separação de bens convencional, e, além disso,
proibida estava a doação de um cônjuge a outro, revelando o
intuito de querer uma separação pura de patrimônio.
No regime de separação de bens convencional, como apontamos,
nada impede que os cônjuges estabeleçam a comunhão de certos
bens, se assim o desejarem, bem como a forma de administração.
No silêncio do pacto, cada cônjuge conserva a administração e
fruição de seus bens.
Na mesma esteira de pensamento, Diniz 79 pondera que:
Na separação de natureza convencional poder-se-á: estipular que
alguns bens, eventualmente, se comuniquem; traçar normas
atinentes à administração, à quota de contribuição da mulher ou
do marido para as despesas do casal ou do lar ou, ainda, com a
educação dos filhos etc; estabelecer a dispensa dessa
colaboração da mulher etc. (CC, art. 1.688); contratar entre si (CC,
art. 977).
Assim, para Diniz 80, a separação de bens pode ser pura ou
absoluta, ou ainda, limitada ou relativa:
Logo, esse tipo de separação de bens pode apresentar-se como
pura ou absoluta e limitada ou relativa. A separação pura é a que
estabelece a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos
antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos. A
limitada circunscreve-se aos bens presentes, comunicando-se os
frutos e rendimentos futuros. De forma que os nubentes disporão
na escritura antenupcial acerca dos aquestos como bem lhes
aprouver.
Ao exemplificar as formas de separação de bens, Diniz 81,
comenta o assunto de que trata a Súmula n. 377 do STF, anteriormente
mencionada, alertando que:
79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 168 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 168 81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, p 169
45
A jurisprudência tem, ainda, admitido a comunhão de aquestos no
regime convencional da separação de bens, para evitar
enriquecimento de um deles, em detrimento do outro, tenham ou
não os cônjuges, no pacto antenupcial, acordado a não-
comunicação dos bens que casa um vier a adquirir na constância
do casamento.
Portanto, admite-se todavia, a comunicabilidade dos bens
futuro quando estes sejam produto do esforço comum do trabalho e economia dos
cônjuges, acolhendo-se como defende Diniz 82:
Principio de que entre os consortes se constitui uma sociedade
de fato por haver comunhão de interesses.
O regime da separação de bens encerra-se com a
dissolução da sociedade conjugal, ou ainda, com o óbito de um dos consortes. No
primeiro caso, cada consorte permanecerá com seu patrimônio e, no segundo, o
cônjuge sobrevivente entrega os bens do falecido aos seus herdeiros,e, como
existam bens comuns, permanece na sua administração até a partilha.
2.7 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA
O regime da comunhão parcial ou comunhão limitada de
bens, também denominado regime de comunhão dos adquiridos ou comunhão
dos aquestos, é regulado pelo Código Civil brasileiro, nos arts. 1.658 à 1.666.
O primeiro artigo que regula o tema, assim dispões:
Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com
as exceções dos artigos seguintes.
Este regime, na legislação vigente, é considerado o regime
legal ou supletivo, sob o qual se considera celebrado o casamento, quando
inexistente pacto ou convenção antenupcial, ou ainda quando o pacto for
considerado nulo ou ineficaz, segundo se infere do art. 1.640 do Código Civil:
82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, p 167
46
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da
comunhão parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de
habitação, optar por qualquer dos regimes que este Código
regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura
pública, nas demais escolhas.
Para DINIZ83:
O regime da comunhão parcial, estabelece uma solidariedade
entre os cônjuges, tendo em conta que, ao menos parcialmente, seus interesses são
comuns.
No regime da comunhão parcial de bens, cada cônjuge
mantém como próprios, os bens anteriores ao casamento, comunicando-se
aqueles que foram adquiridos onerosamente, na vigência da sociedade conjugal.
Assim, verifica-se que se tornam três massas de4 bens:
osbens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.
Os bens particulares do marido ou da mulher, ou seja,
aqueles que não se comunicam ou são excluídos da comunhão, resumem-se nos
seguintes: os bens que cada cônjuge possuía ao casar, os bens que sobrevierem
na constância do casamento por doação ou sucessão, em favor só de um cônjuge
e os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente à só um consorte,
em sub-rogação dos bens particulares, consoante preceituam os incisos I e II do
art.1.659 do Código Civil.
O artigo supramencionado, traz em seu bojo, as espécies de
bens que continuam a pertencer exclusivamente a cada um do cônjuges, mesmo
após a celebração do matrimônio, constituindo os chamados bens
incomunicáveis. 83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 152
47
2.7.1 Bens excluídos da Comunhão Parcial
Os bens incomunicáveis, no regime da comunhão parcial,
estão enumerados nos incisos I à VII do art. 1.659 do Código Civil, que assim
preceitua:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I- os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II- os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III- as obrigações anteriores ao casamento;
IV- as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
V- os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI- os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII- as pensões, meio-saldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Têm-se como regra geral, na incomunicabilidade, que os
bens trazidos por cada cônjuge, quando do enlaçe matrimonial, a este
pertencerão exclusivamente.
Da lição de Venosa 84, extrai-se:
Esses bens não se comunicam ao outro esposo, conservando
cada consorte exclusivamente para si os que possuía ao casar. A
comunhão se formará, como regra, com os bens adquiridos a
título oneroso na constância do casamento. Desse modo, são os
bens particulares dos cônjuges os bens que estes possuíam ao
84 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 182
48
casar. Os débitos anteriores ao casamento não se comunicam,
porque os patrimônios de ambos os cônjuges são mantidos
separados e as dividas fazem parte deles.
Comentando o art. 1.659 do Código civil, Diniz85, faz
algumas ponderações sobre a motivação do legislador ao estabelecer tais regras,
entendendo que, os bens adquiridos por um dos consortes, através de doação,
sucessão, ou ainda, os sub-rogados em seu lugar, encontram-se protegidos,
tendo em conta que:
Claro está que se o doador ou o testador quisesse que a
liberalidade beneficiasse o casal e não apenas um dos consortes,
teria feito a doação ou o legado em favor do casal.
O mesmo se aplica aos bens adquiridos, com o valor do
produto da venda dos bens particulares, sobre os quais comenta Diniz 86:
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se
comunicam, é obvio que também não devem comunicar-se os
adquiridos com o produto da venda dos primeiros. Se o nubente
ao convolar núpcias tinha um terreno, vendendo-o posteriormente,
e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o imóvel
comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se
uma sub-rogação real.
No que diz respeito ao patrimônio passivo, deve-se
considerar a época em que as dividas foram contraídas, além de sua causa ou
finalidade.
As dividas anteriores ao casamento não se comunicam, visto
que os patrimônios, ativo e passivo, dos cônjuges, não se comunicam.
Com relação as dividas que sucederem o enlace
matrimonial, deve-se levar em conta sua causa ou finalidade: se decorrerem de
ato ilícito ou, forem contraídas em beneficio de um só dos cônjuges ou de seus
bens particulares, não obrigam os bens comuns; se, em contrapartida, as dividas
85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 153 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 153
49
forem contraídas para atender aos encargos da família ou em beneficio dos bens
comuns, estes se obrigarão, alcançando inclusive, caso se observe sua falta, os
bens particulares, na proporção do proveito auferido por cada um dos cônjuges.
Os frutos civis do trabalho ou de indústria de cada cônjuge
permanecem incomunicáveis no regime da comunhão parcial, possuindo cada
cônjuge sobre eles, amplos poderes de uso, gozo e administração.
Considerando que os frutos civis do trabalho e indústria dos
cônjuges não se comunicam, evidente está que, os instrumentos reservados ao
trabalho de cada um também não, tendo em conta que destinam-se à
sobrevivência de cada consorte.
Finalizando a extensa lista de incisos que tratam dos bens
incomunicáveis no regime da comunhão parcial, encontram-se as pensões, meio-
saldos, montepios e outras rendas de igual natureza, os quais Diniz 87, assim
exemplifica:
As pensões, meio-saldos, montepios e outras rendas
semelhantes, por serem bens personalíssimos, pois a pensão é o
quantum pago, periodocamente, por força de lei, sentença judicial,
ao inter vivo ou causa mutis, a uma pessoa, com a finalidade de
prover sua subsistência, o meio-saldo é a metade do saldo pago
pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei n.9.698/46, art. 108), o
matepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de
funcionário falecido, em atividade ou não. Assim, se alguém,
sendo beneficiário de montepio, vier a casar-se, essa vantagem
pecuniária não se comunicará ao seu cônjuge, por ser uma renda
pessoal.
Finalizando a discussão sobre a incomunicabilidade dos
bens no regime da comunhão parcial, Venosa88, esclarece ainda que:
Também não se comunicam os direitos patrimoniais de autor,
excetuados os rendimentos de sua exploração, salvo disposição
contrária em pacto antenupcial.
87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 154 88 VENOSA, , Silvio Salvo. O novo direito civil, p 180
50
Recorde-se que o art. 499, do novo Código, inserido no
capitulo da compra e venda é expressa ao estabelecer que é licita a compra e
venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.
O art. 499. É licita a compra e venda entre cônjuges, com relação
a bens excluídos da comunhão.
Assim, tem-se que não foram muitas as inovações trazidas
pelo Código Civil vigente, na questão da incomunicabilidade de bens.
2.7.2 Bens que se comunicam no regime da comunhão parcial
Os bens que se comunicam aos cônjuges no regime da
comunhão parcial, encontram-se dispostos no art. 1.660 do Código Civil, que
assim preceitua:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I- os bens adquiridos na constância do casamento pó titulo
oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II- os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
III- os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor
de ambos os cônjuges;
IV- as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V- os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunhão.
Para Venosa89:
O artigo supramencionado é de fácil entendimento, não gerando
dúvidas sobre sua interpretação. Esclarece o referido autor que
89 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 184
51
“Esses dispositivos não apresentam maior dificuldade de
entendimento. Será fato eventual, por exemplo, o prêmio de
loteria.
O principal fator a ser analisado, para se determinar, se o
bem irá ou não se comunicar, é a onerosidade, segundo se infere das palavras de
Magalhães90:
A palavra chave que define a comunicabilidade dos bens havidos
após o casamento é onerosidade. Realmente, tudo o que for
adquirido a titulo oneroso, portanto com o esforço em comum,
pertencerá a ambos, ainda que adquiridos em nome de um só.
O Código Civil deu atenção especial à questão da
comunicabilidade dos bens móveis, tratada em seu art. 1.662:
Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se
adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando
não se provar que o foram em data anterior.
Venosa91, comentando o assunto, reputa mais acertado,
fazer a descrição dos bens móveis pertencentes a cada consorte, no pacto
antenupcial:
Por outro lado, os bens móveis presumem-se adquiridos na
constância do casamento, salvo prova em contrário que o foram
em data anterior (art. 1.662). A disposição fora introduzida no
Código de 1916 pela Lei nº 4.121/62, buscando dirimir polêmica a
respeito. Portanto, há necessidade de descrição antenupcial, sob
pena de reputados bens comuns.
2.8 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
O regime da comunhão universal de bens se encontra
regulado pelos arts. 1.667 a 1.671 do Código Civil.
90 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasileiro. São Paulo. Editora: Juarez Oliveira. 2003. 91 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 184
52
Neste regime, todos os bens que cada um dos cônjuges
possuía ao entrar na sociedade conjugal, assim como aqueles que forem
adquiridos no curso desta, integrarão a comunhão, conforme preceitua o art.
1.667, salvo as exceções que serão analisadas adiante:
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a
comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e
suas dividas passiva, com as exceções do artigo seguinte.
O regime da comunhão universal de bens era, até o
advento da Lei n. 6.515/77, o regime legal, ou seja, o que vigorava no silêncio dos
nubentes, sendo substituído porém, pelo regime da comunhão parcial de bens.
Observa-se que o regime da comunhão universal, foi
escolhido anteriormente como o regime legal, devido à influência do direito
lusitano, como bem explica VENOSA92:
Nosso Código de 1916, atendendo à tradição do direito lusitano,
escolhera originalmente o regime da comunhão universal como
regime legal supletivo por motivos de ordem histórica e moral.
Entendia-se que a união espiritual do homem e da mulher trazia
como corolário também a união de patrimônios. Essa idéia
romântica não tem mais reflexos na realidade.
Assim, dada a alteração trazida pela Lei do Divórcio trazida
pelo Código Civil vigente, quando os nubentes escolherem o regime da comunhão
universal de bens, para vigorar na sociedade conjugal, precisarão faze-lo através
do pacto antenupcial.
No regime da comunhão universal de bens, entretanto, só há
uma massa de bens, formada pelos bens do casal, passados e futuros.
Nesse sentido, Diniz 93, explica que:
92 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 184 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 157
53
Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o
regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo
qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos
antes ou depois do matrimônio, mas também as dividas passivas
tornam-se comuns, constituindo uma só massa.
Conforme leciona Venosa 94:
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum,
constituído por bens presentes e futuros. Os esposos têm a posse
e propriedade em comum, indivisa de todos os bens, móveis e
imóveis, cabendo a cada um deles a metade ideal. Como
conseqüência, qualquer dois consortes pode defender a posse e
propriedade dos bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio
conjugal, com caracteres próprios.
2.8.1 Bens excluídos da comunhão universal
Apesar do regime da comunhão universal de bens, prever a
comunicação de todos os bens do casal, o art. 1.668 do Código Civil, faz algumas
ressalvas ao tema, trazendo a seguinte relação:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I- os bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II- os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiros
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III- as dividas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em provento comum;
IV- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a clausula de incomunicabilidade;
V- os bens referidos nos incisos V a Vii do art. 1.659.
94 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 187
54
Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 do
Código Civil compreendem os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meio-
saldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Comentando-se os incisos pertencentes ao art. 1.668,
Venosa 95traz à tona, a discussão sobre a obrigatoriedade da cláusula de
incomunicabilidade vir acompanhada das cláusulas de inalienabilidade e
impenhorabilidade:
A cláusula de incomunicabilidade pode ser imposta por terceiros
em doação ou testamento. Geralmente, vem acompanhada das
cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, por ser mais
ampla, implicava nas outras duas. A conclusão majoritária foi
estampada na Súmula 49 do STF.
Prosseguindo, Venosa96, ressalta, contudo:
Dúvida não há, todavia, de que a incomunicabilidade é cláusula
que pode ser imposta isoladamente. Os bens que eventualmente
substituírem os incomunicáveis por meio da sub-rogação também
não se comunicam.
O art. 1.848 do Código Civil, entretanto, alerta sobre a
obrigatoriedade de haver justa causa, para legitimar as cláusulas de
incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade impostas pelo testador:
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no
testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de
inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade,
sobre os bens da legitima.
Também não se comunicam os bens gravados de
fideicomisso e os direitos do herdeiro fideicomissário, segundo o inciso II do art.
1.668, explicando Venosa97, com muita propriedade, o seguinte:
95 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 188 96 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 188
55
A propriedade do fiduciário no fideicomisso é restrita e resolúvel
(art. 1.951). Sob certo tempo, condição ou com a morte o bem
fideicomitido será transferido ao fideicomissário. O fiduciário
recebe o bem com o encargo de transferi-lo. Por essa razão, não
poderá comunicar-se, para não inviabilizar a tranferência. Da
mesma forma, não haverá comunicação do direito do herdeiro
fideicomissário, enquanto não se realizar a condição ou decurso
de prazo, pois sem isso o agente não terá ainda a propriedade do
bem, mas mera dirreito eventual.
Na seqüência, têm-se como incomunicáveis os bens
adquiridos através de doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a cláusula de incomunicabilidade. As razões que amparam esse dispositivo,
são as mesmas concermentes ao inciso que trata dos bens doados ou herdados
com cláusula de incomunicabilidade.
O inciso V do art. 1.688 do Código Civil refere-se aos bens
que também permanecem incomunicáveis na comunhão parcial, quais sejam, os
bens de uso pessoal, os livros, instrumentos de profissão, os proventos do
trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, meio-soldos, mantepios e outra
rendas semelhantes.
Sobre os frutos percebidos pelos bens fidos como
inomunicáveis, o art. 1.669 do Código Civil, assim dispõe:
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo
antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou
vença, durante o casamento.
Sublinha-se que para a incomunicabilidade se estenda aos
frutos, faz-se necessário disposição expressa no ato que a constituiu.
Finalizando o rol de bens incomunicáveis , Venosa98 faz
menção àqueles relacionados aos direitos patrimoniais de autor:
Também não se comunicam os direitos patrimoniais de autor,
salvo os respectivos rendimentos, a não ser que diferentemente
expresso em pacto antenupcial. 97 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p 188 98 VENOSA, Silvio Salvo. O novo direito civil, p. 191
56
Tal disposição resulta do art. 39 da Lei n. 9.610/98, que
assim preceitua:
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os
rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam,
salvo pacto antenupcial em contrário.
2.8.2 Bens que se comunicam no regime de comunhão universal de bens
Salvo as exceções trazidas pelo art. 1.668 do Código Civil,
neste regime todos os bens, presentes e futuros, pertencentes aos cônjuges se
comunicam.
Rodrigues99 compara os consortes à condôminos, referindo-
se ao patrimônio comum destes:
Os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, tornando-se
marido e mulher, a partir do casamento, condôminos deste
patrimônio comum.
No regime da comunhão universal de bens, os cônjuges
tornam-se meeiros de seu patrimônio comum, ainda que o empenho de só um
deles, tenha sido mister na aquisição dos bens.
Sobre o tema, Venosa100 assim se manifesta:
Como regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges ingressa
na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum,
ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que, um
deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na
constância do casamento.
Faz-se necessário, nesta linha de pensamento, passar-se à
contemplação dos bens serão excluídos da comunhão, vez que, comos eviu,
99 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 176 100 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 186
57
serão considerados comunicáveis todos os bens adquiridos pelo cônjuges, salvo
as exceções legais.
2.9 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
O regime de separação final nos aquestos, encontra-se
regulado nos artigos 1.672 à 1.686 do Código Civil, sendo que, na Lei de 1916
não havia previsão de tal regime.
Vale ressaltar, que o Código Civil vigente extinguiu de seu
texto o regime dotal, incluindo o regime de participação final nos aquestos o qual
Venosa101, conceitua como:
Trata-se de um regime hibrido, no qual se aplicam as regras da
separação de bens e da comunhão de aquestos. A noção geral
está estampada no art. 1.672 cada cônjuge possui patrimônio
próprio e lhe caberá, quando da dissolução da sociedade
conjugal, direito á metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo
oneroso, na constância do casamento.
Nesse regime, aplicam-se no curso do casamento, as
regras da separação, e, em contrapartida, aplicam-se as regras da comunhão
parcial, com a dissolução do matrimônio e conseqüente partilha de bens, segundo
explica Diniz 102:
Neste novo regime de bens há formação de massas de bens
particulares incomunicáveis, durante o casamento, mas que se
tronam comuns no momento da dissolução do matrimônio. Na
constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito
à meação, pois cada um só será credor da metade do que o outro
adquiriu, a titulo oneroso durante o matrimônio (CC, art. 1.672), se
houver dissolução da sociedade conjugal.
O primeiro artigo que trata do regime de participação final
nos aquestos, disciplina acerca do patrimônio do cônjuges:
101 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 191 102 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 162
58
Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada
cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, à, época da dissolução da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título
oneroso na constância do casamento.
Assim, têm-se que a primeira consideração a ser feita, com
relação aos bens, é a identificação dos próprios e particulares de cada cônjuge,
bem como, identificar ainda, aqueles que incorporam o patrimônio comum do
casal.
Extrai-se do art. 1.673 do Código Civil que:
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada
cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer
titulo, na constância do casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de
cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.
Da análise do dispositivo, tem-se como próprios os bens que
o cônjuge possuía ao casar e ainda adquiridos na constância do casamento, a
qualquer título. O parágrafo único, possibilita a livre administração dos bens
particulares, podendo o cônjuge, inclusive, aliena-los, no caso de bens móveis.
O art. 1.656 do Código Civil, entretanto, prevê a possibilidade de
convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que
particulares, por ocasião do pacto antenupcial.
No silêncio do pacto, porém, prevalece a disposição do art.
1.647 do Código Civil, que restringe a possibilidade de alienação dos bens
imóveis.
A doutrina tem visto com sérias restrições, a questão da livre
disposição dos bens, tendo em conta, que essa liberalidade abre ao cônjuge mal-
intencionado, a possibilidade de deixar ou dilapidar o patrimônio a ser futuramente
partilhado, como alerta Venosa103:
103VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 191
59
Basta dizer que esse cônjuge poderá adredemente esvaziar seu
patrimônio próprio, alienando seus bens, com subterfúgios ou não,
de modo que não existam bens ou qualquer patrimônio para
integrar a comunhão quando do desfazimento previamente
engendrado da sociedade conjugal.
Outra consideração que se faz necessária, relaciona-se com
a titularidade dos bens móveis e imóveis.
No caso dos bens móveis, há presunção de que foram
adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário art. 1.674,
parágrafo único do Código Civil.
Os bens móveis, por seu turno, são considerados de
propriedade daquele cujo nome constar no registro, segundo dispões o art. 1.681
do Código Civil. Essa titularidade, entretanto, poderá se impugnada, cabendo ao
cônjuge proprietário provar a aquisição regular do bem, conforme preceitua o
parágrafo único do artigo supramencionado.
Para Lisboa 104:
Neste caso, caberá ao cônjuge titular do registro demonstrar sua
regular aquisição, comprovando a causa e a possibilidade de
obtenção da propriedade com o fruto de seus bens.
Assim, percebe-se que neste regime, há somente a
existência de duas massas de bens, o do marido e o da mulher.
2.10 REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL OU ABSOLUTA
O regime de separação convencional ou absoluta encontra-
se regulado no art. 1.687 do Código Civil:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
104 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 111
60
Nesse regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade,
a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliena-los e
grava-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis.
O Código Civil de 1916 dispensava, no art. 235, a vênia
conjugal somente para a alienação de bens imóveis, o novo diploma, ao elencar
os atos que nenhum dos cônjuges podem praticar sem autorização do outro,
incluiu o de “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”.
Quando se convenciona o aludido regime, o casamento não
repercute na esfera patrimonial do cônjuges, pois a incomunicabilidade envolve
todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, conferindo autonomia a
cada um na gestão do próprio patrimônio.
Para que esses efeitos se produzam e a separação seja
pura ou absoluta, é expressa estipulação em pacto antenupcial, mas pode ser,
imposta aos cônjuges, nos casos previstos no art. 1.641 do Código Civil.
Art. 1.641. Podem os nubentes convencionar a separação
limitada, envolvendo somente os bens presentes e comunicando
os futuros, os frutos e os rendimentos”. Não haverá, nesse caso,
diferença com o regime da comunhão parcial.
No regime de separação absoluta os cônjuges unem suas
vidas e seu destino, mas ajustam, por meio de pacto antenupcial, a separação no
campo patrimonial. Cada cônjuge continua dono dos bens que lhe pertencia e se
tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir.
Sobre o tema Rodrigues, assim se manifesta 105:
Em tal regime, a cada cônjuge compete a administração dos bens
que lhe pertencem, pois, em tese e a rigor, só ele, tem interesse
nisso.
Em principio ambos os cônjuges, são obrigados a contribuir
para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e seus
105 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p 191
61
bens, podem estabelecer no pacto antenupcial, a quota de participação de cada
um ou sua dispensa do encargo, conforme o artigo 1.688, do Código Civil.
Art 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho
e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto
antenupcial.
Conforme leciona Washington de Barros Monteiro106:
O regime de separação obrigatória, que veda o enriquecimento
ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime de
separação convencional concorreu diretamente, com capital ou
trabalho, para a aquisição de bens em nome do outro cônjuge, é
cabível a atribuição de direitos àquele consorte.
Desse modo, se houver eventual contribuição em dinheiro
de um dos cônjuges na reconstrução e conservação de imóvel pertencente ao
outro, justo se lhe indenize.
No entanto, a partilha dos bens exige a prova do esforço
comum em ação própria de reconhecimento de sociedade de fato.
No próximo capítulo será tratado a respeito da União Estável
e a sua Dissolução, é de suma relevância, conceituar devidamente união estável
e concubinato conjuntamente com suas duas espécies, pelo fato de que durante
longo período em nosso ordenamento jurídico, concubinato foi considerado
sinônimo de união estável.
A União Estável é a maneira pela qual o homem cria e
constrói a expectativa de estabelecer para si e para outra pessoa, uma forma de
constituir família .
Introduzida no ordenamento jurídico com a Lei 8.971 de 29
de dezembro de 1994107, a qual regula o direito dos companheiros e alimentos e a
106 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p 222 107 BRASIL, Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão. Disponível: [http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 30/03/2007.
62
sucessões decorrente da união estável, passou a utilizar a palavra companheiro
no lugar de concubino, na tentativa de eliminar o preconceito que esta última
ainda traz consigo.
A referida lei apresentou notáveis avanços na concessão de
determinados direitos aos companheiros. Porém sofreu inúmeras criticas, diante
das dificuldades a necessidade de modificá-la por um diploma mais abrangente.
A Lei 9.278 de 10 de maio de 1996108 entrou em vigor,
revogando parcialmente a redação da Lei 8.971/94, estabelecendo novos critérios
e parâmetros para a união estável, substituindo a expressão companheiro por
convivente.
Em 10 de janeiro de 2002 institui a Lei 10.406109, trata em
seu livro IV, titulo III da união estável.
Este novo ordenamento jurídico minimizou as diferenciações
sofrida pelos concubinos, ainda que, integrantes do concubinato denominado
impuro ou adulterino, mas, ainda persistem algumas proibições.
108 BRASIL. Lei n 9.278, de 10 de 1996. Regula o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Disponível: [http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 30/03/2007. 109 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível [http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 30/03/2007.
CAPÍTULO 3
A DIVISÃO DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
3.1CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a união
estável com entidade familiar, utiliza-se de denominação “estável”, o próprio termo
permite-nos concluir que para caracterizá-la, a união deverá obrigatoriamente
respeitar determinados requisitos.
Para considera-se união estável terá que preencher o
requisito de concubinato more uxório, público, contínuo e duradouro, entre
homem e mulher, cuja relação não seja incestuosa ou adulterina.
Na concepção de Pereira110:
Em síntese, união estável é a relação afetivo-amorosa entre um
homem e de uma mulher, não-adulterina e não-incestuosa, com
estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não,
constituindo família sem o vínculo do casamento civil.
Azevedo 111segue o pensamento, conceituando como:
A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública
e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo
matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo
teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.
Registra-se também o ensinamento de Pizzolante:112
110 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, p 29 111AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável, artigo publicado na revista do advogado nº 58, AASP, São Paulo, Março/2000. 112 PIZZOLANTE, Francisco Eduardo Orciole Pires e Albuquerque. União estável no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999, p 150.
64
É meio legítimo de constituição de entidade familiar, havida, nos
termos estudados, por aqueles que não tenham impedimentos
referentes à sua união, com efeito de constituição de família.
Oliveira113 acentua a discrepância entre a união estável e o
casamento:
O que diferencia a união estável do casamento é que na primeira
há uma união de fato, não estando sujeito a exigência formal,
enquanto o segundo se constitui após a celebração. A união
estável existe através da prova da sua existência, enquanto o
matrimônio prova-se pela certidão de casamento. O casamento é
um ato jurídico, formal por natureza, já a união estável é uma
relação de fato, salvo em sistemas como o da Guatemala e
Panamá.
O Código Civil vigente, dispõe de tal conceito:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência publica,
continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.,
1 º A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de
guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber,
o regime da comunhão parcial de bens.
113 OLIVEIRA, j. m. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável. 4º ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 1999, p. 78.
65
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
Antes, conforme mencionado, o reconhecimento desse tipo
de união apenas era feito após um certo período de tempo, ou seja cinco anos.
Hoje, os juizes e os Tribunais na aplicação da lei têm mais exigido qualquer
período mínimo para reconhecer a união estável, bastando para isso que haja
uma convivência reconhecida de forma publica e notória, com união de objetos,
não se exigindo nem mesmo a coabitação.
Reconhecida a União Estável, originam-se quase todos os
direitos e deveres inerentes ao casamento: o companheiro ou companheira entra
na linha sucessória do outro, há direito à pensão alimentícia em caso de
separação e o direito a partilhar todos os bens adquiridos na constância da união,
ou seja, é a mesma situação de um casamento com regime de comunhão parcial
de bens, que é o regime comum, previsto na lei, desde 1977, quando foi
introduzido o divórcio no Brasil.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
No ano de 1994, pondo termo na polêmica da relação
extramatrimonial que invadiu lares, escritórios, igrejas e congresso nacional, foi
sancionada a Lei 8.971/94 que regulou o direito dos companheiros a alimentos e
à sucessão.
Depois já no ano de 1996, foi sancionada à Lei 9.278/96,
que regula o parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988.
A conceituação de união estável é a mesma dada pela Lei nº
9.278/96, em seu art. 1º, “É reconhecido como entidade familiar a convivência
pública, continua e duradoura, de um homem e uma mulher, estabelecida com o
66
objetivo de constituição de família”. Não se fala em prazo mínimo de duração
todavia a Lei nº 8.971/94 estipulava cinco anos.
A Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, regulamenta a União
Estável e a reconhece como entidade desde que haja uma convivência
duradoura, pública, continua, de um homem e uma mulher com o objetivo de
constituir família. A lei prevê um período mínimo de convivência comum, de modo
que é o Juiz, em cada concreto, que vai determinar se aquela convivência
transformou-se em União Estável ou não portanto, é importante juntar todo o tipo
de prova que comprove a união.
A União Estável, hoje, é mais que um fato social, mas um
fato jurídico consagrado pela Constituição de 1988 e normatizando pelo Código
Civil Brasileiro, Lei nº 10.604/2002.
Quanto a natureza jurídica da união estável Venosa114, se
refere:
O concubinato ou a união estável são fatos sociais e fatos
jurídicos. Essa e a sua natureza. Por outro lado, como vimos, o
casamento é um fato social e um negocio jurídico. Fato jurídico e
qualquer acontecimento que gera conseqüências jurídicas. A
união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos,
torna-se um fato jurídico.
Rosa,115, assim dispõe:
Necessário se faz, portanto, questionar acerca da natureza do
instituto união estável porquanto esta, a par de ser reconhecida
entidade familiar, não foi elevada à condição de casamento, posto
que o dispositivo que assim a prevê foi regulamentado em 1994 e
posteriormente em 1996. Assim, a analise neste capitulo da
natureza jurídica do casamento e da união de fato, tratada
primeiramente pelo Direito Comercial, e seu embricamento atual,
assim como das regras de direito intertemporal, se mostra
pertinente às conclusões ulteriores.
114 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 52 115 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável – eficácia das leis regulamentadoras. Florianópolis: Diploma Legal, 1999. p 48
67
Contudo, fica claro que a proteção do Estado a este instituto
é aquela decorrente da união estável, com aparência de casamento, e que se
distingue das uniões ou transitórias.
3.3 A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e
9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que
fez significativa mudança, inserindo o titulo referente à união estável no Livro de
Família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos da
aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros capítulos
quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694).
Na mesma linha do art. 1º da Lei nº 9.278/96, não ficou
estabelecido período mínimo de convivência pelo art. 1.723 do Código Civil de
2002.
Assim dispõe o Art. 1.723:
Art. 1.723: È reconhecida, com entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida como objetivo de constituição
de família.
Foi admitida no parágrafo 1º desse dispositivo, a união
estável entre pessoas que mantivessem seu estado civil de casadas, estando
porém, separadas de fato.
Conforme o art; 1.724, estabelece que:
Art. 1.724: As relações pessoais entre os companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de
guarda, sustento e educação dos filhos.
A União Estável é reconhecida como casamento, aplicando
o mesmo sentido e normas atinentes a alimentos entre cônjuges.
68
O Art. 1.725, explica que se não houver contrato estipulado
entre os companheiros, aplicam-se as relações patrimoniais ao que couber ao
regime de comunhão parcial de bens.
Dispõe o art. 1.725:
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber
o regime da comunhão parcial de bens.
Prevê ainda o art. 1.726 do Código Civil:
Art. 1.726 A união estável poderá se converter-se em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil.
O art. 1.727 dispõe que:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
O concubinato pode ser puro ou impuro, segundo Maria
Helena Diniz, que consiga que o concubinato é o gênero do qual a união estável é
a espécie.
Seja puro quando se apresentar como uma união
duradoura, sem casamento civil, entre o homem e mulher livres e desimpedidos,
isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação
concubinária. Ocorrerá entre os solteiros, viúvos e separados judicialmente.
Assim ensina Diniz116, sobre concubinato puro:
O concubinato puro foi reconhecido pela Constituição Federal de
1988, no art. 226, 3º, como entidade familiar, mas em nosso
ordenamento jurídico encontram-se algumas normas jurídicas que
reprovam o concubinato impuro (CC, art. 1.727), como:
116 DINZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 333
69
Art. 550 do Código Civil, que proíbe doação do cônjuge adultero
ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque no acervo
patrimonial do casal, em prejuízo da prole e da mulher,
possibilitando que possam se anuladas pelo consorte enganada,
ou por seus herdeiros necessários, ate 2 anos depois de
dissolvida a sociedade conjugal.
A do art. 1.624, V, do Código Civil, que confere ao cônjuge o
direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados
ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino.
A do art. 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição
de concubina como beneficiaria do contrato de seguro de vida, ao
prescrever: não se pode instituir beneficiário pessoa que for
legalmente inibida de receber doação do segurado.
A do art. 1.810, III, do Código Civil, segundo a qual não pode ser
nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado,
desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo,
separado judicialmente ou separado de fato há mais de 5 anos,
sem que tivesse culpa por sua separação. (...)
Ter-se-á o impuro se um dos amantes ou ambos estão
comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a)
adulterino – por exemplo se o homem casado mantém, ao lado da família
matrimonial, outra não matrimonial; b) incestuoso – se houver parentesco próximo
entre os amantes,
O concubinato impuro é o caso do art. 1.727 do Código Civil.
Nesse sentido, segundo o ensinamento de Azevedo117 :
O art. 1727 do Código Civil refere-se separadamente dos demais
artigos a concubinato, mostrando que, existe cometimento de
adultério quando do relacionamento de um homem ou de uma
mulher casados com que não é seu cônjuge.
117 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de coabitação, inadimplemento. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p 100
70
Certamente este artigo trata do concubinato impuro ou adulterino;
já que as pessoas que estão impedidas de casar-se, por estarem
separadas judicialmente ou de fato (mas não divorciadas), estão
excluídas dessa situação concubinária impura, não tendo qualquer
relacionamento coabitacional com seu cônjuge.
Mesmo assim, estarão vivendo em concubinato, se for o caso, as
pessoas que apresentem os impedimentos do art. 1.521, porque
não só incide o inciso VI nos apontados casos de separação de
fato.
Situação que se questiona é a do casamento de colaterais
de terceiro grau (tio com sobrinha e vice-versa), proibida no inciso IV do mesmo
art. 1.521.
Entre as espécies de concubinato, tem-se ainda que
salientar que o concubinato puro foi recebido pela Carta Magna em seu artigo
226, parágrafo 3º e o concubinato impuro consignado no artigo 1.727 do Código
Civil, não é recebido pelo direito de família e sim no direito das obrigações.
3.4 REQUISITOS PARA A SUA CONFIGURAÇÃO
Para a configuração de uma união estável é necessário
uma convivência pública continua duradoura e com objetivo de constituição de
família. É um verdadeiro casamento sem estar documentado. A prova tem que ser
convincente. Um longo namoro não é uma união estável. O fato de não morar
junto aumenta a dificuldade da prova. Tem que haver uma justificativa adequada
para que não residam no mesmo teto. Se conseguir provar todos os requisitos,
poderá pedir a meação dos bens onerosamente adquiridos durante a união que
não sejam fruto de sub-rogação de bens particulares.
71
Assim dispõe Pizzolante118:
Partindo-se da premissa de que jamais poderá formar-se
validamente sem a presença de consentimentos convergentes de
vontade, induvidoso ser a união estável negocio jurídico bilateral,
com tal sujeito, para sua validade, a existência de elementos
essenciais, bem como capaz, ainda, de abarcar elementos
naturais e acidentais que lhe podem, ocasionalmente, reger
situações em seus desdobramentos verificadas.
Sendo os elementos essenciais aqueles sem os quais o negocio
jurídico inexiste, ou se constitui em negocio diverso do apreciado,
a voluntariedade manifestada pela intenção de conviver
maritalmente, bem como de respeitar os ditames socialmente
concebidos para a concepção de família, torna-se em prescindível
a configuração da união estável.
São os elementos denominados affectio maritalis e more usória,
essenciais a perfectibilização do fenômeno da união estável, em
seu reconhecimento pelo Direito.
São elementos essenciais para configuração da união
estável, segundo Diniz,119:
1) Diversidade de sexo, pois entre pessoas do mesmo sexo
haverá tão-somente uma sociedade de fato, exigindo-se, alem
disso, convivência duradoura e continuidade das relações sexuais,
que a distingue de simples união transitória.
2) Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento
matrimonial entre os conviventes, não se aplicando o art. 1.521,
VI, no caso de a pessoa casada encontrar-se separada de fato ou
judicialmente.
3) Notoriedade de afeição recíproca, que não significa de modo
algum publicidade.
118 PIZZOLANTE, Francisco Eduardo Orciole Pires e Albuquerque. União estável no sistema jurídico brasileiro, p 111 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 322 a 328.
72
4) Honorabilidade, pois deve haver uma união respeitável entre
homem e mulher, pautada no affectio.
5) Fidelidade ou lealdade entre os amantes, que revela a intenção
de vida em comum, a aparência de “posse de estado de casado”
por ser esta, como já dissemos, atributo de casal unido pelo
casamento.
6) Coabitação, uma vez que a união estável deve ter aparência de
casamento.
7) E, segundo alguns autores, “colaboração da mulher no sustento
do lar, na sua função natural de administradora e de provedora,
não como mera fonte de dissipação e despesas”.
A doutrina tem apresentado, ainda, alguns elementos
secundários, que valorizam a união estável.
A esse respeito Diniz, traz o seguinte entendimento 120:
1) A dependência econômica da mulher ao homem, mas, de um
lado, pode haver concubinato puro, ou união estável, mesmo que
a mulher não viva as expensas do companheiro, por ter meios
próprios de subsistências.
2) A compenetração das famílias, havendo relações do amante
com a a família da concubina, contudo, não descaracteriza o
concubinato se, p. ex., o homem evitar comunicar seu ambiente
familiar com o de sua amante.
3) Criação, a educação pela convivente dos filhos de seu
companheiro.
4) Casamento religioso, sem efeito civil e sem seu assento no
Registro Público.
5) Casamento no estrangeiro de pessoa separada judicialmente.
6) Gravidez e filhos da convivente com o homem com quem vive.
120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 328 – 329.
73
7) Situação do companheiro como empregada doméstica do outro.
8) Maior ou menor diferença de idade entre os conviventes.
9) Existência de contrato pelo qual o homem e a mulher
convencionam viver sob o mesmo teto, estipulando normas
atinentes a questões.
Rodrigues121, traz o seguinte posicionamento doutrinário,
conforme relatado na sua conceituação:
Dentre os vários elementos capazes de configurar a união estável,
o que, realmente, parece fundamental para esse fim é a
presumida fidelidade da mulher ao homem. Aliás, em muitos
casos, poder-se mesmo dizer que o elemento básico
caracterizador da relação é a presumida fidelidade recíproca entre
os companheiros, pois ela não só revela o propósito de vida em
comum e o de investirem-se eles na posse de estado de casados,
como cria uma presunção júris tantum de que o filho havido pela
mulher foi engendrado por seu companheiro.
Enumerados em cinco, Venosa122 ralacionou os elementos
constitutivos da união estável no direito pátrio:
1) Se levarmos em consideração o texto constitucional, nele está
presente o requisito da estabilidade na união entre homem e a
mulher. Não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que
constitui a união protegida, não podem ser definidas como
concubinato simples relações sexuais, ainda que reiteradas.
2) A continuidade da relação é outro elemento citado pela lei.
Trata-se também de complemento da estabilidade [...]. Nem
sempre uma interrupção no relacionamento afastara o conceito do
concubinato.
3) A Constituição, assim como o art. 1.723, também se refere
expressamente à diversidade de sexos, à união do homem e da
mulher. [...]. O relacionamento homossexual, modernamente
121 RODRIGUES, Silvo. Direito civil, p 287 122 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 53 a 55.
74
denominado homoafetivo, por mais estável e duradouro que seja,
não recebera a proteção constitucional e, consequentemente, não
se amolda aos direitos da índole familiar criados pelo legislador
ordinário.
4) A publicidade é outro elemento da conceituação legal [...]. A
relação, velada, à socapa, não merece a proteção da lei.
5) O objetivo da constituição de família é corolário de todos os
elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal
tenha prole em comum, o que se constituiria elemento mais
profundo para caracterizar a entidade familiar.
De acordo com a Jurisprudência:
AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PROVA
EFICIENTE DA ALEGADA UNIÃO. Somente os vínculos afetivos
que geram entrelaçamento de vidas podem ser reconhecidos com
entidade familiar e ingressar no mundo jurídico, possibilitando a
extração de efeitos no âmbito do Direito. As provas documentais
suficientes nos autos quanto aos requisitos para a caracterização
da união estável, notoriedade, coabitação. Apelação cível .
Recurso Provido. Comarca de São Leopoldo. RS. Nº
70016950834. Juiz Relator Dês. Luiz Felipe Brasil Santos123.
No estágio atual em que se encontra a sociedade brasileira
é necessária a revisão de algumas posições clássicas no Direito de Família.
Presentemente é comum o convívio entre pessoas que não querem ou não
podem se casar, seja por motivo religioso, seja por motivo legal.
Assim, a convivência passou a significar viver como casados
informalmente. Homem e mulher assumem o seu relacionamento perante a
sociedade, vivem na mesma casa, constroem patrimônio comum, têm filhos sem,
contudo, enfrentarem o casamento formal.
123 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. nº 70.016.950.834, jurisprudência . Juiz Relator Dês. Luiz Felipe Brasil Santos.
75
O Estado atento a esta nova realidade e se manifesta
através de textos legais, principalmente a partir da Constituição que passou a
reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar.
Entretanto, aqueles que vivem em união estável, na maioria
das vezes, desconhecem a legislação e dela só tomam conhecimento por ocasião
da dissolução da união estável.
3.5 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL.
O Código Civil de 2002, manteve a possibilidade, prevista
anteriormente no art. 3º da Lei n. 9.278/96, de os companheiros celebrarem
contrato escrito que dispunha de forma contrária, afastando o regime da
comunhão de bens ( art. 1.725) e adotando, por exemplo, regime semelhante ao
da comunhão universal ou da separação absoluta, ou estabelecendo novas
regras.
Segundo Francisco José Cahali124:
È o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável
promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação por
eles constituída.
Segundo o mencionado autor, esse contrato:
Não reclama forma preestabelecida ou já determinada para sua
eficácia, embora se tenha como necessário seja escrito, e não
apenas verbal. Assim, poderá revestir-se da roupagem de uma
convenção solene, escritura de declaração, instrumento contratual
particular levado ou não a registro em Cartório de Títulos e
Documentos, documento informal, pacto e, até mesmo, ser
apresentado apenas como disposições ou estipulações esparsas,
instrumentalizadas em conjunto ou separadamente, desde que
contenham a manifestação bilateral da vontade dos
companheiros.
A respeito do assunto, explica Álvaro Villaça Azevedo125:
124 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva., 2002, p 55 – 56.
76
Em razão da informalidade admitida, podem os companheiros, no
próprio titulo aquisitivo da propriedade de determinado imóvel,
estabelecer, por exemplo, em percentual diferenciado,
determinado que o bem adquirido pertencerá na proporção de
sessenta por cento a um deles e de quarenta por cento ao outro,
ou exclusivamente a um deles. Tais estipulações têm plena
eficácia, malgrado possam, como qualquer contrato, sofrer
argüição de nulidade, por onerosidade excessiva ou mesmo em
nome do principio que veda o enriquecimento sem causa.
Já o autor Zeno Veloso, 126, dispõe que:
Os protagonistas da união estável estão autorizados,
explecitamente, a celebrar contrato , por escritura pública ou
instrumento particular, estabelecendo, por exemplo, que suas
relações patrimoniais regem-se pelo regime da separação
excluindo, totalmente, a comunhão, e que cada companheiro é
dono exclusivo do que foi adquirido, a qualquer titulo, ou que os
bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, são de
propriedade de cada parceiro, em percentual diferenciado, ou que
algum bem ou alguns bens são de propriedade de ambos e que
outro ou outros, de propriedade exclusiva de um dos
companheiros.
Adverte Francisco José Cahali127:
Que o contrato de convivência não possui, porém, força para criar
a união estável, e, assim, tem sua eficácia condicionada a
caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar
em razão do comportamento das partes. Vale dizer, a união
estável apresenta-se como condicio júris ao pacto, de tal sorte
que, se aquela inexistir, a convenção não produz os efeitos nela
projetados.
De nada valerá, o ajuste escrito e solene se não for
acompanhado de uma efetiva convivência familiar entre os companheiros.
125 AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Dever de coabitação, inadimplemento, p 271 126 VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. Direito de família e o Novo Código Civil. 2. ed. Belo horizonte: Del Rey, p. 150 127 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável, p 306
77
Por sua vez, sublinha Rolf Madaleno, Escritura pública como
prova relativa de união estável, Revista Brasileira de Direito de Família, 128
Que o contrato escrito na união informal não tem nem de longe o
peso de um contrato conjugal, pois sua eficácia é restrito aos
conviventes contratantes. Isso leva à inarredável conclusão de
não ser juridicamente perfeito, definitivo e inoponível o contrato de
convivência, mesmo se formado por instrumento público e com
sua correlata inscrição em Cartório de Títulos e documentos.
Nessa trilha, arremata Francisco José Cahali,129:
Da mesma forma que a inscrição do instrumento particular em
Cartório de Títulos e Documentos, a escritura pública com o
conteúdo de contrato de convivência não é oponível erga omnes,
inexistindo previsão para tanto, de tal sorte que esse documento
não basta para se impedir o questionamento da união por
terceiros, até porque, como visto, a convenção não cria a união
estável, e a sua eficácia, até para as partes, está condicionada à
caracterização da convivência.
No tocante ao conteúdo do contrato de convivência, está ele
circunscrito aos limites das disposições patrimoniais sobre bens havidos pelos
companheiros ou por serem adquiridos durante o tempo de vida em comum, bem
como, eventualmente, à administração desses bens.
A convenção não pode abranger bens anteriores ao inicio da
convivência, uma vez que o mero contrato escrito não equivale ao pacto
antenupcial da comunhão geral de bens das pessoas casadas. Somente
mediante a escritura pública de doação, em se tratando de bens móveis de
grande valor, poderá haver a comunhão nesses bens.
Como assinala Euclides de Oliveira, 130:
128 MADALENO, Rolf. Escritura pública como prova relativa de união estável, Revista Brasileira de Direito de Família, 17/85] 129 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável, p 135-136. 130 OLIVEIRA, Euclides Bendedito de. União estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6 ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p 158 e 161.
78
A eficácia do contrato cinge-se ao seu conteúdo adequado, ou
seja, sobre os bens adquiridos ou que venham a integrar o
patrimônio isolado de um dos companheiros durante a
convivência. Nesses limites, entende-se que o contrato possa
determinar o regime de absoluta separação de bens entre as
partes ou limitar a separação a determinados bens, em restrição
ao regime da comunhão parcial. Não se admitem no contrato de
convivência , cláusulas restritivas a direitos pessoais dos
companheiros ou violadores de preceitos haveria objeto ilícito, a
gerar nulidade do ato.
O denominado contrato de namoro tem, todavia eficácia
relativa, pois a união estável é, como já enfatizado, um fato jurídico, um fato de
vida, uma situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da
convivência humana. Se as aparências e a notoriedade do relacionamento publico
caracterizarem uma união estável, de nada valerá contrato dessa espécie que
estabeleça o contrário e que busque neutralizar a incidência de normas cogentes,
de ordem pública, infastáveis pela simples vontades das partes.
3.6 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
O Código Civil Brasileiro, no capitulo referente à união
estável, nada menciona sobre a sua dissolução.
A união estável também pode ser desfeita e o será mediante
rescisão. Restará a obrigação de prestação da assistência material a titulo de
alimentos a quem dela necessitar. Toda a matéria relativa à união estável é de
competência do juízo da Vara de Família, com as características próprias,
assegurado o segredo de justiça.
Assim expressa a Lei n º 9.278/96:
Art. 7º Dissolvida a união estável por rescisão, assistência
material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes
ao que dela necessitar, a titulo de alimentos.
79
Venosa 131 tem o seguinte posicionamento a respeito do
assunto tratado:
O artigo 7º da Lei nº 9.278/96 previa a hipótese de rescisão da
união estável, por iniciativa de um ou de ambos os conviventes.
A União Estável pode se dissolvida por vontade das partes e por
resolução, que decorre da culpa pelo inadimplemento de
obrigação legal ou contratual.
Lisboa132 assegura, com propriedade, que a união estável
extingue-se pelas seguintes formas:
a) Com a morte de um dos convivente;
b) Pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da
resilição unilateral (denúncia) ou da resilição bilateral (distrato);
c) Pela resolução, ante a quebra de um dos requisitos da união
estável, referente aos deveres dos conviventes.
Das diferentes maneiras de dissolução da união estável se
faz necessário trazer à colação alguns posicionamentos doutrinários.
Varjão133, quando se refere à dissolução por vontade das
partes, consigna que:
Os conviventes podem extinguir a união estável por escrito,
estabelecendo as regras que passarão a vigorar a patir da
dissolução. Trata-ser de resilição bilateral ou distrato, possível,
mesmo que não tenha havido escrito e independentemente de lei.
São comuns na Justiça os pedidos de homologação de
acordo de dissolução da união estável. Trata-se de medida salutar de prevenção
de litígios.
131 VENOSA, Silvio de Salvo. O novo direito civil, p 456 e 457. 132 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 147. 133 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável, p 129
80
Lisboa134:
Quanto à ruptura da união estável por resolução, assevera que: “é
o que ocorre ante a prática de : servícias, injúria grave, abandono
do lar e homicídio tentado”.
Assim prescreve Lisboa 135:
Os bens imóveis e móveis obtidos, a titulo oneroso, por um dos
conviventes, durante a união estável, são frutos do trabalho e
esforço comum, justificando-se a constituição de um condomínio
sobre os bens.
A Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, apesar de
editada a um bom tempo, e suscetível de aplicação, quando da dissolução da
união estável.
Segundo a matéria sumulada, “comprovada a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a
partilha do patrimônio obtido pelo esforço comum”.
O esforço comum pode ser: pessoal ou econômico, este
decorrente da atividade laboral do convivente, enquanto o outro se origina da
atividade de auxilio ao outro concubino, para que ele exerça a sua atividade
econômica de forma racional.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, ficou
determinado que a união estável é uma forma de família, portanto, a competência
é da Vara da Família.
Compactuando com esse entendimento vem à colação o
dizer de Viana 136:
A Constituição Federal de 1988 enunciou de maneira clara que a
união estável é forma de constituição da família. Em verdade a Lei
Maior, dentro da ótica de que cabe ao Estado garantir ao ser
134 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 145 135 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p 146. 136 VIANA, Marco Aurélio S. Separação judicial e divórcio, p 75 e 76
81
humano a construção da família, admite que ela se faça pelo
casamento e por intermédio da união estável.
Foi admitida a realidade social, que erra a relação de duas
pessoas fora do casamento, vivendo como casadas, tendo filhos, realizando-se
como seres humanos.
A nosso ver, por tudo que ficou dito, dúvida não fica quanto
a competência das Varas da família para processar feitos envolvendo a união
estável.
Neste norte, tem-se a visão de Viana137:
O fim da união estável independente de indicação de causa,
estando apoiado na vontade do conviventes. Por isso a dissolução
pode ocorrer consensualmente ou por via contenciosa.
Ao autor o cabe o ônus da prova. Cumpre-lhe demonstrar e provar
a ocorrência dos requisitos legais, ou seja, em última análise, a
aparência de casamento.
Se há patrimônio comum, é indispensável que se peça a sua
partilha. Se um dos conviventes necessitar de alimentos, e o
momento adequado para o pedido.
Quanto as formas de dissolução de união estável estas
podem ser consensual ou litigiosa.
Sobre a dissolução pela via consensual, aventa Pereira138:
Como qualquer outra relação amorosa, a união estável pode
também ter o seu término final e, de forma pacifica e madura, de
marcar-se consensualmente sobre todos os pontos da separação:
Bens, guarda/visita de filhos (convivência familiar), alimentos e até
mesmo o sobrenome da companheira.
137 VIANA, Marco Aurélio S. Separação judicial e divórcio, p 78. 138 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil, p 126
82
Nas dissoluções de união estável litigiosa entra a figura
cautelar de separação de corpos, medida esta utilizada para afastar um dos
conviventes da morada do casal, doutrinariamente ver-se-à o instituto a seguir.
Neste sentido é pertinente trazer a visão de Viana 139:
A utilização da cautelar inominada para compelir um dos
conviventes a deixar a morada do casal permitindo a separação
de corpus, que vem sendo admitida, merece o nosso apoio. O Art.
798 do Código de Processo Civil tem aplicação, sem qualquer
esforço, porque ele enseja ao juiz um amplo poder de cautela. A
integridade física, psíquica e moral dos conviventes, bem como da
prole autoriza que se encaminhe para este território.
Ocorrendo os pressupostos que permitam a cautelar
inominada, a medida deve ser acolhida, pois nada mais se faz do que admitir que
se maneje um dos instrumentos processuais contemplados no ordenamento
jurídico.
Na mesma lição dispõe Pereira140:
È certo que não exista nas relações concubinárias o dever
coabitação, como se reclama no casamento e como já expressou
a Sumula 382 e até mesmo o novo Código Civil mas não é
somente por isso que se busca, através de medida oficial, a “
separação de corpus”. A nestas relações direitos e deveres de
outra ordem, como respeito mútuo. Tal medida pode ser então
para determinar que uma das pessoas (geralmente o homem se
afaste coercitivamente por motivos de violência e agressividade.
Muitas vezes a um periculum in mora, e até mesmo risco de vida,
e a técnica processual não pode desconsiderar isto.
Neste sentido, sendo a união estável equiparada ao
casamento devido ao fato de formar uma família, pelo art. 226 da Constituição
Federal, constitui obrigação do Estado em garantir a integridade física da
companheira e resguardar os filhos de maus exemplos na sua formação, portanto
o poder jurídico não furta-se quando procurado. 139 VIANA, Marco Aurélio S. Separação judicial e divórcio, p 80 140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil, p 33.
83
3.7 EFEITOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
ESTÁVEL
O Código Civil é taxativo ao disciplinar o regime legal de
bens, da união estável, assim o faz.
O artigo 1.725 do Código Civil Brasileiro regulamenta que a
união estável, em relação ao patrimônio, se aplicara o regime da comunhão
parcial de bens, salvo se houver outra forma contratada pelos conviventes. “Na
união estável, salvo contrato em escrito entre os companheiros, aplica-se às
relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
O art. 5º da Lei 9.278/96, estabelece que:
Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os
conviventes, na constância da união estável e a titulo oneroso,
são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum,
passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes
iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
O contrato escrito a que a lei se refere é uma espécie de
pacto antenupcial, limitado pelas normas de ordem publica, especialmente
relativas a casamento, aos princípios gerais de direito etc. Existindo contrato
escrito válido ele predomina na disciplina das relações patrimoniais.
Noutras palavras, é possível dizer que há um regime legal
que guarda identidade com o regime da comunhão parcial.
Pessoa 141explica que:
Trata-se de hipótese que põe termo ao estado de indivisão em
que se encontravam os bens adquiridos na constância do
concubinato, com o esforço conjunto de ambas as partes> Para
esse fins, o companheiro foi equiparado ao cônjuge casado em
regime de comunhão de bens, entretanto, no concubinato, o
legislador exigiu a efetiva colaboração do companheiro.
141 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa, Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo. Editora: Saraiva. 1997. p 134
84
Segundo Oliveira142:
Trata-se do regime legal, o mesmo previsto para o casamento e
regulado nos arts. 1.658 a 1.666 do Código Civil. Ressalva-se a
possibilidade de contrato escrito dispondo de forma diversa, para
que outro regime seja observado em atenção à vontade das
partes.
Art. 1.658.No regime de comunhão parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com
as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância da união por titulo oneroso,
ainda que só em nome de um dos companheiros;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor
de ambos os companheiros;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
companheiro, percebidos na constância da união, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunhão.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes
a um dos companheiros em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores à união;
142 OLIVEIRA, Euclides Bendedito de. União estável, p 154
85
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão
em proveito de ambos os companheiros;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada companheiro;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Oliveira, complementa a previsão legal supra, colocando
que143:
São também incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título
uma causa anterior à união (art. 1.661). Quanto aos bens móveis
de que foram em data adquiridos na constância da união, salve se
houver prova de que foram em data anterior (art. 1.662).
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por
título uma causa anterior ao casamento.
Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se
adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando
não se provar que o foram em data anterior.
Como bem observa Oliveira144:
A diferença trazida pela redação do Novo Código Civil Brasileiro é
que ficaram igualizadas, sem nenhuma distinção, as regras
patrimoniais da união estável e as do casamento.
A partilha do patrimônio pelo término da união é uma
tradição do direito consuetudinário, tornando-se como patrimônio jurídico a
dissolução da sociedade civil ou comercial comum.
Resultando efeitos positivos patrimoniais, os bens deverão
ser partilhados ao se desfazer o enlace, seja por morte ou por mera dissolução.
143 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável, p 192-193. 144 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável, p 191
86
Quando afirma-se a união estável, produz automaticamente resultados
patrimoniais, para obtê-los é importante que se demonstre a existência do
relacionamento, e o esforço comum na constituição dos bens.
Assim dispõe Caio Pereira145:
È preciso evidenciar situações fáticas e concretas, reveladoras da
associação patrimonial das existências, como seja colocação de
recursos em comum, um aporte de bens, ou, ao meros de trabalho
e a intenção de participar nos ganhos e perdas.
Há de se comprovar a presença do convivente no lar, dando
suporte a vida do ouro convivente.
È importante, ainda que, durante a administração do lar por
qualquer um dos conviventes, se formem ou ampliem as economias das quais
resultará o patrimônio comum.
Se a convivência doméstica não reduntou na constituição ou
ampliação do capital, não há uma sociedade de fato, embora configurada a união
estável.
Em vista do direito a participação do patrimônio constituído,
decorrem ações de proteção imediata, ou cautelares.
Nesse entendimento explica a Jurisprudência:
UNIÃO ESTÁVEL. DISSOLUÇÃO. PARTILHA. BENS MÓVEIS.
PROVA. Comprovada a união estável, os bens adquiridos na
constância da vida em comum devem ser partilhados de forma
igualitária, pouco importando qual tenha sido a colaboração
prestada individualmente pelos conviventes. Recurso Provido.
Comarca de Porto Alegre. RS. Nº 70.018.869.891. Juiz Relator
Dês. Maria Berenice Dias146.
145 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil, p 112 146 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civel. nº 70.018.869.891, jurisprudência . Juiz Relator Dês. Maria Berenice Dias.
87
Com a evolução dos tempos a família desenvolveu
intelectualmente e moralmente chegando aos moldes de hoje.
Diante a continua evolução chegou a União Estável,
reconhecida hoje como entidade familiar.
No ano de 1994 entrou em vigência a Lei nº 8.971 que inicia
a proteção aos direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão. Em 1996
entrou em vigor a Lei nº 9.278/96 que regula o parágrafo 3º do artigo 226 da
Constituição Federal, abordando a definição a partir dois requisitos essenciais
para caracterizar a união estável, aos direitos e deveres dos conviventes ao
direito patrimonial.
Salienta-se que ambas as leis deram contornos jurídicos
específicos para a união estável, trazendo requisitos para a sua configuração,
sendo estes trabalhados de melhor forma no artigo 1º da Lei nº 9.278/96 que
ensina.
É, reconhecida como entidade familiar a convivência familiar a
convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma
mulher, estabelecida com o objetivo de construir família.
Já, com o atual Código Civil Brasileiro, a União Estável teve
notável evolução, com a igualação desta entidade familiar com o casamento no
que tange a assistência alimentar e ao regimes de bens, porém com grandes
diferenças significativas no âmbito do direito sucessório.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do trabalho exposto, se fez necessário ressaltar
os lineamentos históricos e evolutivos da família, para melhor compreensão da
União Estável. Verificamos que ao passar dos tempos houveram diversas
mudanças, tanto na vida dos homens como na lei, que se fez necessário
reconhecer a união estável como entidade familiar. Alguns anos atrás não se
falava em união estável e sim em concubinato, que não é assegurado pela lei
nem nos dias de hoje.
A Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeras
modificações para o Direito de Família brasileiro, entre elas, o reconhecimento da
União Estável como uma das formas de constituição familiar, merecedora de
proteção estatal, tal como a família matrimonializada.
A Constituição Federal de 1988 e o atual Código Civil
Brasileiro, prevêem a conceituação do instituto da União Estável, a convivência
afetiva/sexual entre pessoas de sexos distintos, pública, notória, duradoura e,
principalmente, com o intuito de formação familiar.
Que, quando da dissolução da União Estável entre homem e
mulher, o patrimônio adquirido na constância do relacionamento, com o esforço
comum de ambos, e, em razão da lei determinar que nas uniões estáveis adota-
se o regime de comunhão parcial de bens, salvo se houver estipulação em
contrário mediante pacto (contrato, escritura, etc.), deverá ocorrer a divisão e
partilha destes bens.
Dessa maneira, verificou-se que, na leitura da monografia,
podem ser encontradas semelhanças, vantagens e desvantagens entre o instituto
do casamento e a união estável.
Retomando-se os problemas de pesquisa apresentados na
introdução da monografia, quais sejam:
89
a) Qual o atual conceito de Direito de Família no atual
ordenamento jurídico brasileiro?
b) Quais os regimes de bens adotados pelo atual
ordenamento jurídico brasileiro nos casamentos e nas uniões estáveis?
c) Em caso de dissolução da união estável, qual o regime de
bens que será utilizado e como ficará a partilha dos bens que foram adquiridos na
constância do relacionamento?
Bem como, retomando-se as hipóteses de pesquisa
apresentadas inicialmente:
a) identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo
casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de
parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum,
descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um
cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula exatamente as
relações entre os seus diversos membros e as conseqüências que delas resultam
as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o complexo de
disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do entrelaçamento das
múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar;
b) quatro são os regimes de bens trazidos pelo Código Civil
de 2002: 01) Comunhão parcial de bens, 02) Comunhão universal, 03) Separação
de Bens e 04) Participação final nos aquestos;
c) o artigo 1.725 do Código Civil Brasileiro regulamenta que
a união estável, em relação ao patrimônio, se aplicara o regime da comunhão
parcial de bens, salvo se houver outra forma contratada pelos conviventes.
Assim, constatou-se após a realização do presente trabalho
monográfico que todas as hipóteses de pesquisa foram devidamente confirmadas.
Sem que, com isso tenha-se o interesse de esgotar a discussão sob o tema eleito
e sua importância, ao contrário, que sirva de estímulo para novas pesquisas e
trabalhos sobre a temática.
90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de coabitação, inadimplemento. São Paulo:
José Bushatsky, 1976.
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![DIREITO DAS FAMÍLIAS: REGIME DE BENS E UNIÃO ESTÁVEL...denominada ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato (rito ordinário) [...]. Com o advento da Constituição](https://static.fdocumentos.tips/doc/165x107/603d97ba2e31312e9e0205a1/direito-das-famlias-regime-de-bens-e-unifo-est-denominada-ao-de-reconhecimento.jpg)
