JSSICA DE FATIMA DA SILVA

A PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL

ASSIS/SP

2014

JSSICA DE FATIMA DA SILVA

PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL

Monografia apresentada ao Departamento do

curso de Direito do IMESA (Instituto Municipal

de Ensino Superior), como requisito para a

concluso de curso, sob a Orientao

especfica da Professora GISELE SPERA, e

Orientao Geral do Professor e Doutor

Rubens Galdino da Silva.

ASSIS/SP

2014

FICHA CATALOGRFICA

SILVA, Jssica de Fatima

A Partilha de Bens na Dissoluo da Unio Estvel Jssica de Fatima da Silva, Instituto Educacional de Ensino Superior de Assis Assis, 2014.

65 pginas

Orientadora: Gisele Spera Mximo

Trabalho de Concluso de Curso - Instituto Educacional de Ensino Superior de Assis

Palavras-chave: famlia; unio estvel, Cdigo Civil, Constituio Federal 1988.

CDD 340:

Biblioteca da FEMA

A PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL

JSSICA DE FATIMA DA SILVA

Trabalho de concluso de curso

apresentado ao Instituto Municipal de

Ensino Superior de Assis, como requisito

do Curso de Graduao.

Orientadora: Gisele Spera Mximo

Analisador:____________________________________________

ASSIS/SP

2014

DEDICATRIA

Dedico esse trabalho especialmente a minha me, Luiza

mulher guerreira que nunca me deixou esmorecer, que

me ensinou e ainda me ensina todos os dias o

verdadeiro valor da vida, e com os seus mais simples,

puros e meigos gestos de amor incondicional me

estimula a buscar mais e mais, me por voc dedico a

minha vida.

Ao meu pai, Joaquim que por mais que tenha seu jeito

duro sempre est presente me auxiliando e me dando a

base para o que for preciso.

Ao meu irmo, Fernando que por mais impertinente que

seja sempre est ao meu lado me apoiando e me

ajudando.

Ao meu honroso companheiro, Detlev pela dedicao,

amor, carinho e cuidado que me dedica todos os dias.

E ao meu precioso filho, Benjamin pela alegria que me

da todos os dias com seus singelos e sinceros sorrisos.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, em primeiro lugar, a Deus por ter me dado o esplendor da vida, sade e

sabedoria para batalhar pelos meus sonhos.

De modo mais que especial, agradeo a minha me, a melhor pessoa que poderia

ter em minha vida, por ter dedicado a sua vida a mim, por ter abdicado de seus

sonhos por mim, e por depositar toda a sua felicidade e inspirao em mim, me te

agradeo por existir e por desempenhar o seu papel to bem e com tanta dedicao,

te amo de todo o meu corao.

Ao meu pai, por sempre estar presente em minha vida, desempenhando o seu papel

de pai, me dando a base necessria para uma vida digna, que mesmo diante de

tantas semelhanas passamos conseguir buscar o equilbrio para seguir as nossas

vidas em harmonia, te amo.

Ao meu grande irmo que desde sempre me mostra que as coisas no so fceis,

me ensinando na prtica como me livrar das ciladas da vida, e por sempre estar

presente saboreando das minhas conquistas, te amo meu irmo.

Ao meu companheiro que mesmo nas dificuldades permanece firme ao meu lado,

por se entregar inteiramente a nossa famlia, buscando sempre mais e mais para o

nosso melhor, por se dedicar tanto a mim, pelo amor e carinho que me deste e ainda

me dars, te amo meu amor.

Agradeo ainda a minha mais bela inspirao de amor, ao meu pedacinho de gente,

aquele que posso chamar de meu, meu filho, obrigado pequenino em voc encontrei

o mais puro amor.

Tambm quero agradecer os queridos professores da FEMA que me ensinaram tudo

o que sei sobre o Direito, e que estiveram sempre presentes nesses cinco anos de

luta.

De forma especial, e no menos importante, agradeo minha Orientadora Gisele

Spera Mximo, pela pacincia e dedicao que teve comigo no decorrer do curso.

A todos, meu eterno AGRADECIMENTO.

RESUMO

O presente trabalho teve como objetivo estudar a origem da famlia e a

compreenso do seu conceito sob vrios aspectos, englobando a evoluo

legislativa do direito de famlia encontrada nos cdigos civis de 1916 e 2002. Da

mesma forma, analisa-se a origem da unio estvel, sua relao e diferenas com o

concubinato, a respeito dos direitos destes. Apresenta-se tambm a origem da unio

estvel na Constituio Federal de 1988, seus elementos deveres e direitos

decorrentes dessa unio. Tratou-se tambm do direito sucessrio na unio estvel,

analisando-se os aspectos histricos dos direitos sucessrios do companheiro no

Cdigo Civil de 1916 e diante das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 e do Cdigo Civil/

2002 e finalmente tratou-se da dissoluo da unio estvel e os imveis. Utilizou-se

como metodologia, a reviso de referente ao tema proposto. Na pesquisa

bibliogrfica foram consultadas vrias literaturas relativas ao assunto em estudo,

artigos publicados em bases, livros e revistas que possibilitaram que este trabalho

tomasse forma para ser fundamentado. Conclui-se que a dissoluo da unio

estvel pode ser feita por escritura pblica notarial, do mesmo modo que a partilha

dos bens comuns aos conviventes, se estiverem presentes os mesmos

pressupostos para separao ou divrcio e partilha de bens em casamento, sem

excluso, em qualquer caso, da via judicial.

Palavras-chave: famlia; unio estvel, Cdigo Civil, Constituio Federal 1988.

ABSTRACT

The present work aimed to study the origin of the family and the understanding of its

concept in many ways, encompassing legislative developments in family law found in

the civil codes of 1916 and 2002. Similarly, we analyze the origin of stable marriage,

their relationship and differences with concubinage, regarding these rights. Also

shows the origin of stable union in the Federal Constitution of 1988, its duties and

rights under elements of this union. This was also the law of succession in a stable

relationship, analyzing the historical aspects of the succession rights of fellow in the

1916 Civil Code and the Law on paragraphs. 8.971/94 and 9.278/96 and civilian /

2002 Code and finally treated the dissolution of marriage and stable properties. Was

used as a methodology, review of related to the proposed theme. In literature various

literatures relating to the subject under study, published articles in databases, books

and magazines that enabled this work to take shape were found to be substantiated.

It is concluded that the dissolution of stable union can be made by notarial deed, the

same way that the sharing of common goods to cohabitants, if the same assumptions

for separation or divorce and division of property in marriage are present, without

exclusion, any case, the judicial route.

Keywords: family, stable, Civil Code, Federal Constitution in 1988

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10

CAPTULO I .............................................................................................................. 11

A FAMLIA ................................................................................................................ 11

Conceito e noes bsicas de famlia ....................................................................... 11

1.2 Evoluo histrica da famlia em face da unio estvel ...................................... 14

1.2.1 A Famlia no Direito Romano ........................................................................... 15

1.2.2 Direito Cannico ............................................................................................... 15

1.2.3 Constituio Federal de 1988 ........................................................................... 16

1.3 O concubinato e unio estvel no mundo ........................................................... 18

1.3.1 O concubinato e unio estvel no Brasil .......................................................... 20

CAPTULO II ............................................................................................................. 24

A EVOLUO DA LEGISLAO BRASILEIRA ..................................................... 24

2.1 O Direito Familiar ................................................................................................ 27

2.1.1. Lei 8.971/94 ..................................................................................................... 30

2.1.2 Lei 9.278/ 96 ..................................................................................................... 32

2.2 A Unio Estvel e o Cdigo Civil de 2002 ........................................................... 34

CAPTULO III ............................................................................................................ 37

REGIME DE BENS NA UNIO ESTVEL ............................................................... 37

3.1 Direito Sucessrio dos Companheiros. ............................................................... 39

CAPTULO IV ............................................................................................................ 51

PARTILHA DE BENS NA DISSOLUO DA UNIO ESTVEL ............................ 51

4.1 Dissoluo consensual da unio estvel ............................................................. 51

4.2 Partilha de Bens .................................................................................................. 53

4.3 Imvel na unio estvel ....................................................................................... 54

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 57

REFERNCIAS ......................................................................................................... 59

10

INTRODUO

Esta monografia analisar o atual status das unies livres na sociedade

brasileira, fez-se uma breve retrospectiva histrica do processo de desenvolvimento

das relaes fora do casamento, examinando-se as razes do concubinato no Brasil

e os progressos sofridos pela legislao ptria, passando pela Constituio Federal

de 1988, Lei 8971/94, Lei n. 9.278/96, at o Novo Cdigo Civil aprovado pelo

Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica (Lei n. 10.406 de

10/01/02, a vigorar em 11/01/03); todos sempre impulsionados pela doutrina e pela

jurisprudncia e exigidos pela natural evoluo das relaes sociais.

A necessidade deste exame reside no fato de que o nosso Cdigo Civil, de

1916, s concebia como entidade familiar a unio matrimonializada (proveniente do

casamento civil), no que foi seguido pelas Constituies posteriores, at surgir a

Constituio Federal de 1988 que mudou completamente aquela antiga orientao,

concebendo atualmente, como entidade familiar, no s a famlia constituda pelo

casamento civil, mas tambm a unio estvel (em analise neste artigo) e a

entidade monoparental (constituda por um ascendente, homem ou mulher, e seus

descendentes), o que pode-se constatar ao ler o art. 226 da Carta Magna.

A unio estvel uma nova modalidade de se constituir famlia, partindo da

compreenso de que tudo que se une poder tambm se separar, surgiu ento o

interesse em conhecer melhor o que unio e quais so os direitos e as obrigaes

constitucionais que surgem da dissoluo desta nova modalidade de se constituir

famlia.

Baseado na necessidade de se conhecer mais sobre o tema tem como objetivo

levar ao conhecimento do leitor os efeitos jurdicos e patrimoniais decorrentes da

Dissoluo de uma Unio Estvel, apontando as dificuldades que sero enfrentadas

frente dissoluo desta Unio, em especial partilha de bens.

Ao final, pretende-se apontar os parmetros legais inerentes aos processos

dessa natureza, a fim de ampliar os conhecimentos sobre o tema cujos

questionamentos no se esgotam neste trabalho, instigando os interessados a

continuarem as pesquisas e possivelmente apresentarem novas informaes sobre

esse debate, que se coloca como uma fonte complexa de interesse de juristas e

agentes do Direito.

11

CAPTULO I

A FAMLIA

Etimologicamente, a expresso famlia, deriva do latim famlia ae, referindo-se

ao conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdio do pater famlias.

Com sua ampliao tornou-se sinnimo de Gens que seria o conjunto de agnados,

ou seja, indivduos submetidos ao poder em decorrncia do casamento e os

cognados, parentes pelo lado materno (VIANA, 2002).

Sabe-se que a origem da famlia est diretamente ligada histria da

civilizao, uma vez que surgiu como um fenmeno natural, fruto da necessidade do

ser humano em estabelecer relaes afetivas de forma estvel, conforme abordar-

se- mais profundamente no tpico a seguir.

Conceito e noes bsicas de famlia

A famlia representa o espao de socializao, de busca coletiva de estratgias

de sobrevivncia, local para o exerccio da cidadania, possibilidade para o

desenvolvimento individual e grupal de seus membros, independentemente dos

arranjos apresentados ou das novas estruturas que vm se formando. Sua dinmica

prpria, afetada tanto pelo desenvolvimento de seu ciclo vital, como pelas polticas

econmicas e sociais (FERRARI; KALOUSTIAN, 2004).

A entidade familiar de considervel importncia para toda a sociedade, ela

responsvel pela formao dos cidados. Os paradigmas que a envolvem vo se

modificando com o passar do tempo, pois as relaes humanas tambm se alteram

e nada mais justo que os conceitos se alterem.

Considera-se a famlia como um dos principais contextos de socializao dos

indivduos e, portanto, possui um papel fundamental para a compreenso do

desenvolvimento humano, que por sua vez um processo em constante

transformao, sendo multideterminado por fatores do prprio indivduo e por

aspectos mais amplos do contexto social no qual esto inseridos (DESSEN; BRAZ,

2005).

A famlia um sistema complexo de organizao, com crenas, valores e

prticas desenvolvidas ligadas diretamente s transformaes da sociedade, em

busca da melhor adaptao possvel para a sobrevivncia de seus membros e da

instituio como um todo. Esse sistema muda medida que a sociedade muda, e

12

todos os seus membros podem ser afetados por presses interna e externa, fazendo

que ela se modifique com a finalidade de assegurar a continuidade e o crescimento

psicossocial de seus membros (FACO; MELCHIORI, 2009).

A famlia como unidade social, enfrenta uma srie de tarefas de

desenvolvimento, diferindo em nvel dos parmetros culturais, mas possuindo as

mesmas razes universais. Deste modo, a famlia constitui o primeiro e o mais

importante grupo social de toda a pessoa, bem como o seu quadro de referncia,

estabelecido atravs das relaes e identificaes que a criana criou durante o

desenvolvimento.

Nota-se que o conceito de famlia tem evoludo ao longo dos tempos, seja nas

suas funes enquanto sistema, seja nas funes de cada elemento que a compe.

Com isso, a famlia sofre transformaes diante das mudanas socioculturais e

tecnolgicas cujas variveis ambientais, sociais, econmicas, culturais, polticas e/ou

religiosas tm vindo a determinar as distintas estruturas e composies da famlia.

Para Minuchin (1990, p. 28) a famlia representa um grupo social primrio que

influencia e influenciado por outras pessoas e instituies. um grupo de

pessoas, ou nmero de grupos domsticos ligados por descendncia a partir de um

ancestral comum, matrimnio ou adoo. Dentro de uma famlia existe sempre

algum grau de parentesco.

Os membros de uma famlia costumam compartilhar do mesmo sobrenome,

herdado dos ascendentes diretos. A famlia unida por mltiplos laos capazes de

manter os membros moralmente, materialmente e reciprocamente durante uma vida

e durante as geraes. O conceito de famlia sofreu uma evoluo importante com

o advento da Constituio Federal de 1988. Hoje, famlia no se confunde mais com

o conceito de casamento (MINUCHIN, 1990, p. 29).

Para Santa Maria:

[...] a famlia num sentido mais amplo, todo agrupamento de

pessoas naturais entrelaados pelo liame da consanguinidade, da afinidade,

ou mesmo do parentesco civil (adoo), dentro das linhas ou estirpes pre

estabelecidas pela legislao de cada povo, procedendo no apenas do

vinculo matrimonial, mais ainda de uma convivncia estvel com filiao nos

moldes de nosso atual direito constitucional.

[...] No aspecto mais restrito, o sentido mais utilizado, a famlia

significa um agrupamento social mais reduzido, composto das pessoas

naturais dos genitores, bem como seus filhos, inclusive os adotivos, no

13

somente os laos matrimoniais, como atravs da convivncia tambm, nas

condies do direito constitucional ptrio.

Isso porque as novas famlias no se condicionam mais ao conceito antigo,

trazido pela Igreja, que tinham como base o casamento, sexo e procriao. A nova

famlia moderna est interligada por laos biolgicos, afetivos ou por afinidade,

podendo ser constituda pelo parentesco, pelo casamento, ou ainda pelo

companheirismo.

Mas, a nosso realidade ftica vem demonstrando grandes limitaes impostas

ao conceito de famlia, apresentado pela doutrina, excluindo literalmente deste

conceito as situaes envolvendo as unies de pessoas do mesmo sexo.

Nos dizeres de Dias (2007, p. 41):

O novo modelo de famlia funda-se sobre pilares da

repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,

impingindo nova roupagem axiolgica ao direito de famlia. Agora, a tnica

reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a

relao familiar (in Manual de Direito das Famlias).

Ainda segundo o mesmo autor, atualmente, existem famlias formadas por

qualquer dos pais com seus descendentes, chamada de monoparental (pai ou me

sozinhos com seus filhos), famlias formadas por parentes ou entre pessoas que no

so parentes, chamadas de anaparental (por exemplo, dois irmos que conjugam

esforos para formao do patrimnio), famlias que se formam pela unio de outras

famlias, chamadas de pluriparental (pessoas que j tm filhos e se casam,

formando uma nova famlia) e famlias formadas por unio de pessoas de mesmo

sexo, chamadas de unies homafetivas (dois homens ou duas mulheres).

Alm da famlia tida como jurdica, Roberto Senise Lisboa aponta a existncia

de famlias naturais ilegtimas, como por exemplo, a constituda pelo concubinato

esprio incestuoso. Tambm, outras formas de famlias naturais, como aquelas em

que irmos moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com o sobrinho; o

padrasto que mora com o enteado.

Diante de tanta diversidade, fica difcil conceituar famlia na atualidade.

Atualmente as pessoas sabem o que fazer com o seu afeto e no mais so

obrigadas a reprimi-lo para se subjugar ao desejo dos pais ou da sociedade.

14

importantssimo, nos dias de hoje, que a famlia d um novo significado as

novas modalidades de relacionamentos, no possvel entender que a famlia

esteja em crise, como tanto se divulga, mas sim que ela est passando por um

processo de transformao diante das inmeras mudanas sociais.

Diante disso, verifica-se que o conceito de famlia como sendo apenas aqueles

unidos pelo lao de sangue, ou seja, pela famlia matrimonial, pai, me e filhos

legtimos, perderam e vm perdendo foras.

At porque com o grande crescimento da sociedade e com a ideia de que isso

tende acrescer, famlia ganhou um conceito bem mais amplo, de uma forma que

pudesse adequar-se aos direitos e garantias fundamentais das pessoas, pois aquele

conceito antigo fazia por bem excluir pessoas dos laos familiares, ou porque eram

filhos legitimados ou adotivos.

Assim, considera-se como famlia moderna, no apenas aquelas ligadas pelo

lao de sangue, e sim, com uma composio baseada na afetividade e esta surge

pela convivncia entre pessoas e reciprocidade de sentimentos.

Por essa razo, com toda essa modernidade e a busca incessante de se

adequar as normas legais, para que as garantias fundamentais fossem de fato

cumpridas, modificou de forma drstica aquele conceito de famlia, considerando-

se assim vnculo familiar, no apenas os ligados pelo matrimnio, mas os ligados

por qualquer outro tipo de vnculo, seja o afetuoso, pela adoo, ou os legitimados.

E ainda, pode-se verificar que esse estado de famlia est ainda fundamentado

na cooperao, respeito, cuidado, amizade, carinho, afinidade, ateno recproca

entre todos os seus membros.

1.2 Evoluo histrica da famlia em face da unio estvel

Acredita-se que a famlia existe a um perodo anterior ao surgimento do prprio

direito. Desde os primeiros registros sobre a ocupao do homem no planeta,

verifica-se a existncia de um agrupamento de pessoas visando o auxlio mtuo e a

perpetuao da espcie. Comprova-se tal existncia por meio das denominadas

pinturas rupestres, nas quais sempre possvel verificar desenhos representando

homens e mulheres, adultos e crianas, desempenhando as mais variadas

atividades juntos (GAIOTTO FILHO, 2013).

15

Pode-se dizer que com o passar dos anos, a famlia dentro do conceito jurdico,

foi um dos organismos que mais sofreu alteraes, justamente em virtude da

mutabilidade natural do homem (GAIOTTO FILHO, 2013).

O modelo de famlia brasileiro encontra sua origem na famlia romana que, por

sua vez, se estruturou e sofreu influencia no modelo grego (NOGUEIRA, 2007).

Na famlia grega, por exemplo, o homem ao nascer tornava-se

automaticamente membro de uma entidade familiar, enquanto que na famlia

romana, com o nascimento, o filho se tornava uma propriedade do pai, como ser

visto mais detalhadamente adiante.

1.2.1 A Famlia no Direito Romano

A Antiga Roma sistematizou normas severas que fizeram da famlia uma

sociedade patriarcal. O prprio pai exercia sobre o filho direito de morte e de vida,

podendo ainda, vend-lo como escravo, alm de aplicar-lhe castigos corporais. O

pai, na verdade, denominava-se pater e era o responsvel por gerir todas as

atividades do lar, enquanto que a mulher era apenas uma figura subordinada

autoridade do marido (BEVILQUA, 1986).

1.2.2 Direito Cannico

O Direito Cannico foi baseado nos ensinamentos da Igreja Catlica que era

quem dominava tudo, ela era o centro e a partir de suas premissas que surgiam as

leis e as regras que o povo deveria seguir para que tivessem a salvao eterna.

Verifica-se que na Idade Mdia, a Igreja criou os seus prprios princpios

jurdicos, suas prprias leis, intitulando-as de cnones, em concorrncia com as leis

do Estado. Assim, os cnones eram usados subsidiariamente s leis do Estado

quando nestas houvesse lacunas ou fossem omissas (RAMOS, 2008, p. 17).

Quando compara-se a famlia antiga e romana aos canonistas obtm-se uma

viso diversa sobre as relaes familiares, pois esses eram contrrios ao divrcio,

considerando a sociedade conjugal no passvel de dissoluo. O casamento era

indissolvel, pois estava ligado celebrao religiosa, ao sacramento, a unio

realizada por Deus (RAMOS, 2008, p. 27).

Com o passar do tempo, o direito suplanta o poder religioso e a famlia passa a

ter carcter patriarcal, o que podemos notar com Santa Maria (2001, p. 14):

16

Apesar dos ideais de igualdade, fraternidade e liberdade amplamente.

Difundidos durante a revoluo francesa, o Cdigo Civil de Napoleo

fundou-se na autoridade paterno-marital. A mulher ainda desempenha um

papel de submisso e incapaz, necessitando da anuncia do marido para

qualquer ato da vida civil. H igualdade entre os filhos legtimos subsistindo

uma relao de inferioridade aos ilegtimos.

Com a toada da Bastilha, a Revoluo Francesa atrelou-se demais ao

individualismo jurdico que intentou dar uma nova fisionomia famlia

patriarcal. Retira-se o carter religioso pela secularizao do casamento e a

aceitao do divrcio. A famlia perdeu, com efeito, o carter autocrtico e

aristocrtico, mas manteve-se ainda a incapacidade da mulher casada e a

desigualdade entre os filhos naturais e os legtimos. (SANTA MARIA, 2001,

p. 14)

1.2.3 Constituio Federal de 1988

A Constituio Federal, promulgada no final de 1988, veio para acompanhar a

evoluo natural pela qual passou a sociedade brasileira, trazendo em seu bojo

aspectos muito importantes, principalmente no que diz respeito igualdade de

direitos entre as pessoas.

E mais, trouxe um captulo especfico para tratar da famlia, que segundo a

Constituio Federal/1988 tem proteo especial do estado, considerando a famlia

base de uma sociedade (art. 226 da Constituio Federal).

A Constituio, de um modo geral, preferia que as famlias fossem aquelas

formadas pelos pais e os filhos consanguneos, mas no deixou de proteger as

famlias formadas por unio estvel e muito menos os filhos ilegtimos, ou seja,

aqueles concebidos fora do casamento e os filhos civis, tidos por adoo.

Verifica-se que no bojo de mudanas da Constituio Federal/1988, todos tm

o mesmo direito, sem distino, conceituando especificamente a famlia em um

sentido mais restrito, ampliando seu alcance. Nesta clusula geral de incluso, no

admissvel desconsiderar qualquer entidade que satisfaa os requisitos de

afetividade, ostensibilidade e estabilidade, haja vista que se trata de rol

exemplificativo (CALHEIRA, 2007, p. 5).

No aspecto mais restrito, o sentido mais utilizado, a famlia significa um

agrupamento social mais reduzido, composto das pessoas naturais dos genitores,

bem como seus filhos, inclusive os adotivos, no somente mediante laos

17

matrimoniais, como atravs da unio estvel com ou sem descendncia, nas

condies do direito constitucional ptrio (SANTA MARIA, 2002, p.5).

Com todas essas modificaes trazidas pela Constituio Federal de 1988,

clamava-se a necessidade de criao de uma nova lei civil que pudesse adequar-se

aos anseios da sociedade j que o Cdigo Civil de 1916 estava totalmente

ultrapassado.

Por isso, em 2002, atravs da Lei 10.406, o Cdigo Civil foi totalmente

reestruturado, atendendo de uma forma aos desejos dos cidados, modificao essa

que ser tratada, oportunamente, principalmente, no tocante unio estvel.

Por fim, verifica-se que, famlia um fenmeno fundado em dados biolgicos,

psicolgicos e sociolgicos, que sempre aparece como sendo uma instituio

fundamental e sagrada, e que necessita de proteo do Estado, para lhe dar

condies de gerar um indivduo apto para o convvio em sociedade, entretanto o

que interessa a posio da famlia dentro do Direito Brasileiro.

Tal pensamento ratificado pelo que se segue:

Em razo dos efeitos sucessrios, a famlia somente compreende as

pessoas chamadas por lei a herdar umas das outras. Assim considerada,

ora se amplia ora se restringe, ao sabor das tendncias do direito positivo,

em cada pas e em cada poca. Compreende os parentes em linha reta

(ascendentes ou descendentes), e estende-se aos colaterais, convocando

os mais afastados quando j chegou o nosso direito ao sexto grau (edio

do Cdigo Civil original, art. 1.612), ou dispensando os demais para

enxergar apenas o segundo (Decreto-Lei n 1.907, de 26 de dezembro de

1939, art. 1). No Cdigo Civil de 1916, a vocao hereditria enumera os

parentes em linha reta in infinitum, e os colaterais at o quarto grau (art.

1.617, CC/1916). No Cdigo Civil de 2002 este assunto foi regulamentado

no art. 1.839 (PEREIRA 1997, p. 25-26).

De acordo com Pereira (1997), este conceito pode variar dependendo da poca

e da regio. E, para que a garantia jurdica s famlias pudesse alcanar a todos, foi

necessrio uma evoluo da legislao, sendo necessrio o reconhecimento de

famlias alternativas, como no caso da unio estvel, cujo reconhecimento jurdico

ocorreu aps um longo perodo de transformaes influenciado pela cultura,

costumes e, principalmente, pela religio.

18

Observa-se nesta evoluo que durante muito tempo, os relacionamentos ora

denominados por unies estveis cresceram longe do alcance e proteo de

qualquer disposio legal. Na perspectiva de ser a famlia uma instituio jurdica e

sociolgica, ela responde prontamente evoluo das relaes humanas.

Sabe-se que as unies sem quaisquer formalidades entre homem e mulher e,

as de pessoas do mesmo sexo, existem h muito tempo em nossa sociedade e

atualmente observa-se que tais relacionamentos aumentaram como sendo uma

forma de opo de vida a dois. Essas unies eram consideradas proibidas, contrrio

lei e a moral sendo-lhes negado qualquer direito que cabia aos casados. Com a

Constituio Federal de 1988 que elevou a Unio Estvel categoria de entidade

familiar merecendo proteo do Estado, que se passou a conceder-lhe direitos

(MASNIK, 2003).

A Unio Estvel com a promulgao do novo Cdigo Civil, a passa a integrar a

legislao cvel, no Livro IV Do Direito de Famlia Ttulo III Da Unio Estvel,

atendendo o que a Constituio j observara.

No tpico seguinte tratar-se- do concubinato e unio estvel.

1.3 O concubinato e unio estvel no mundo

Desde que o mundo mundo, sempre existiu a unio entre um homem e uma

mulher livre e independente de qualquer tipo de formalidade. Esse tipo de unio

chamado concubinato ou unio estvel foi registrado pela Histria por milhes de

anos. Esses relacionamentos receberam e ainda em pleno sculo XXI severas

crticas e preconceitos; ligando-se o nome concubina prostituta, mulher devassa,

a adjetivos pejorativos.

A palavra suportava a carga de uma conotao pejorativa: associavam no

comum dos casos a idia de ligao clandestina, sustentado em geral por homem

casado, margem no s da lei, seno tambm, tanto quanto possvel, do contexto

social, do mundo em que se queria ou se precisava exibir uma fama de decncia. A

concubina era, em regra, "a outra", frequentada s escuras, ou pelo menos

cautelosamente, no intuito de desviar a projeo de sombra desonrosa sobre a

imagem da vida familiar. Da lei recebia o fenmeno tratamento descaradamente

hostil, conforme divulga, entre outros textos, o do art. 1.719, III, do CC/1916

(LGL\1916\1), que bania ao homem casado a nomeao da concubina como sua

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herdeira ou legatria. Atentava-se o legislador, com medidas desse gnero, em

proteger a nica modalidade de famlia havida por legtima, a fundada no

casamento. A partir de certo momento, manifestou-se disposio a encetar distino

entre situaes que, embora se paream na substncia - convvio entre homem e

mulher no unidos oficialmente pelo matrimnio -, diferiam nas circunstncias.

Muitas ligaes, com efeito, j no se acolhiam na clandestinidade, mas se faziam

ostensivas no meio social, tratada a mulher, abertamente, como se esposa fosse,

ainda que sem oficializao, existisse ou no impedimento legal. Recorria-se s

vezes, na primeira hiptese, a expedientes vistos como "legitimantes", com destaque

para a celebrao do casamento em pas estrangeiro onde o elo matrimonial no

fosse indissolvel: quantos pares "casados no Uruguai", antes da introduo do

divrcio no Brasil, no tero sido, entre ns, bem recebidos pela sociedade? No h

esquecer, contudo, os casos em que, por qualquer razo, o homem e a mulher

realizavam apenas casamento religioso, sem cuidar de tomar as deliberaes

necessrias para dar-lhe eficcia civil - o que se deixaria possvel sob a Constituio

de 1946. Nas classes mais pobres e socialmente marginalizadas, alis, sempre

haviam espalhado unies informais, cujos integrantes, por falta de recursos ou de

interesse, no tomavam o nimo de casar-se. Em vrios desses casos, terminaria

por criar-se uma nova terminologia, designado a assinalar o espao que se

estabelecia em relao ao modelo habitual de concubinato, ainda estigmatizado:

passou-se a falar de "companheiros", linguagem que viria a aprofundar na

jurisprudncia e at em diplomas legais.

Na Grcia Antiga o concubinato no causava estranheza. Em Roma tambm

era frequente, e foi a partir dos imperadores cristos que se tornou reconhecido

juridicamente, quando se passou a permitir que os filhos advindos de relaes

concubinrias fossem reconhecidos, como observa Chamoun (2001, p. 16):

favorece-se, assim, a transformao do concubinato em matrimnio atravs da

legitimao dos filhos".

Na Idade Mdia, apesar de combatido pela Igreja, no deixou de existir. Na

Idade Moderna, com a criao do casamento civil no sculo XVI, passou a despertar

preocupaes, o que no ocorria antes da institucionalizao do matrimnio, quando

o concubinato era to somente visto como um casamento inferior que acabava por

gerar alguns direitos em favor da mulher (PEREIRA, 2001).

20

Os maiores avanos ocorreram nos tribunais franceses que foram os primeiros

a julgar pretenses de concubinas, com a relao concubinria passando a ser

encarada como obrigao natural com carter nitidamente econmico e, acarretando

assim, ao final do relacionamento, uma srie de vantagens ex-companheira. A

partir de ento, a jurisprudncia francesa passou a tomar decises que equiparavam

o concubinato a uma sociedade de fato. (PEREIRA, 2001).

A partir da Idade Contempornea houve uma grande inovao no fato da

proteo concubina apoiar-se no reconhecimento de uma relao comercial entre

o homem e a mulher ao lado de um relacionamento afetivo (PEREIRA, 2001).

Nesse momento, surgiu uma nova concepo jurdica para o instituto do

concubinato, passando a ser visto como uma sociedade resultante unicamente da

vida em comum, no se exigindo prova contratual para tanto. Assim, a jurisprudncia

passou a considerar os direitos advindos do concubinato como decorrentes de

obrigaes naturais.

A primeira lei sobre o tema francesa, data de 1912 e estabelecia que o

concubinato notrio, era fato gerador de reconhecimento de paternidade ilegtima. A

partir dessa lei surgiram muitas outras e, assim, o direito francs foi muito importante

para a regulamentao do concubinato em outros pases (VILLELA, 1987).

1.3.1 O concubinato e unio estvel no Brasil

Antes da constituio de 1988 a nica forma de constituio de famlia era o

casamento, isso foi descontinuado com a constituio de 1988, caracterizando como

entidade familiar a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e

descendentes.

Como dito anteriormente, com a promulgao da Constituio Federal

Brasileira de 1988, veio o reconhecimento de forma expressa a unio estvel, que

adquiriu pela primeira vez sede constitucional, segundo o que est disposto no artigo

226, 3:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do

Estado.

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio

estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei

facilitar sua converso em casamento.

21

Com isso, as relaes estveis entre um homem e uma mulher passaram a ter

carter de legitimidade ao lado da famlia legtima, como entidade familiar. Como a

unio estvel uma situao que em vrios aspectos se equipara ao casamento,

no haveria mais como se continuar sendo representada por uma relao

condenvel, sem que se ferissem os direitos inerentes pessoa dos prprios

conviventes.

Como a maior parte da sociedade era constituda por famlia sem casamento,

essa realidade se espalhou rapidamente entre eles, sendo comparado casamento e

unio estvel num mesmo patamar de igualdade, residindo num mesmo plano

jurdico, por ambas merecerem a proteo do Estado.

Silvio Rodrigues a conceitua "como unio do homem e da mulher, fora do

matrimnio, de carter estvel, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfao

sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns e que implica uma presumida

fidelidade da mulher ao homem". (RODRIGUES, 2002, p.287)

Na viso da Maria Helena Diniz evidencia mais a essncia de sua

caracterizao: unio estvel, notria e prolongada de um homem com uma

mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo matrimonial, desde que

tenha condies de ser convertida em casamento, por no haver impedimento legal

para sua convolao".

A definio legal (art. 1.723, CC/2002 (LGL\2002\400)) no se basta porque se

delimita em identificar a unio estvel como a unio entre o homem e a mulher

"configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o

objetivo de constituio de famlia", no adicionando o pressuposto de ausncia de

impedimentos para casar. Havendo impedimento, concubinato ser

(art. 1.727, CC/2002 (LGL\2002\400)).

De qualquer forma, concludente a realidade do concubinato, tanto puro

quanto impuro, e a famlia dele resultante, qual no podia ficar cego o legislador

constituinte e que o levou a isentar o passado de chacota e indiferena a que estava

remetido.

A doutrina fechou s portas, a jurisprudncia abriu as picadas e o concubinato

progrediu pouco a pouco buscando sua identificao matrimonial.

Durante muito tempo nosso legislador viu no casamento a nica condio de

constituio da famlia, no tinha consequncias jurdicas a unio livre, sem o

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22

casamento, essa contradio se consolidou por dcadas, por domnio da igreja

catlica. Ocorre que o maior percentual da populao era formada por unies no

advindas de casamento.

A partir do sculo XX, coube doutrina, tecer posies favorveis aos direitos

dos ento concubinos, preparando o terreno para a jurisprudncia e para a alterao

legislativa. Por longo perodo os tribunais reconheceram direitos, na esfera

obrigacional aos concubinos.

Considerando a terminologia, a legislao recente adotou unio estvel e

companheiros, dispondo os termos concubinato e concubinos na posio de

unies em que h impedimentos para o casamento. Isso se torna evidente ao

considerarmos o artigo 1.727 do

Cdigo Civil vigente:

Art. 1.727 - As relaes no eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar, constituem concubinato.

A Lei n. 8.971, surgiu em dezembro de 1994, para regulamentar o direito dos

companheiros a alimentos e sucesso. Alm disso, afastava a hiptese de

concubinato adulterino, pois exclua os casos de pessoas casadas. Dentre os

direitos sucessrios destacam-se:

O usufruto de (um quarto) dos bens do falecido se houver filhos e de (um

meio) caso no houvesse herdeiros;

Na inexistncia de herdeiros necessrios o concubino sobrevivente herdaria a

totalidade dos bens do falecido.

Em 10 de maio de 1996, a Lei n. 9.278, que regulou o pargrafo 3 do art. 226

da Constituio, foi editada. Acredita-se que mesmo com alguns dos seus artigos

vetados, essa lei mudou de certa forma o panorama do direito de famlia causando

muitas dvidas e controvrsias at hoje em dia.

A Lei n. 9.278/96 apresenta vantagens e desvantagens, conforme Costa

Jnior (1999):

Dentre as vantagens, observa-se a:

A criao no artigo 5 de uma presuno quanto a quem pertencem os bens

na unio estvel. Segundo essa, so comuns os bens havidos na constncia da

unio estvel. Assim, h uma inverso do nus da prova em virtude dessa

23

presuno. Cabe ao concubino que est sendo cobrado o nus de provar que o

outro no concorreu para a aquisio daquele patrimnio;

O seu artigo 8 que permite a converso da unio estvel em casamento,

mediante o Oficial do Registro Civil, a qualquer tempo, sem a exigncia de qualquer

formalidade legal. Diferentemente do casamento onde h uma srie de formalidades

estabelecidas em lei sem as quais no possvel sua realizao.

Como desvantagem, verifica-se:

O no estabelecimento do tempo mnimo exigido para que se configure a

unio estvel. S h exigncia de que haja o objetivo de constituio de famlia. E

mais, no prev o direito aos alimentos como fez a Lei n. 6.515, que trata do

divrcio, ensejando a interpretao de a Lei n. 8.971/94 no foi derrogada quanto

parte que se refere ao direito de alimentos ao concubino que deles necessitem.

24

CAPTULO II

A EVOLUO DA LEGISLAO BRASILEIRA RELATIVA A UNIO ESTVEL

O instituto da unio estvel ganhou proteo legal h pouco tempo, toda via,

esse tipo de unio informal entre homem e mulher sempre existiu, mais com outra

denominao, antes chamado de concubinato.

Compreende-se unies livres, a unio de dois indivduos sem matrimnio no na

sociedade brasileira, pretende-se uma breve retrospectiva histrica do processo de

desenvolvimento das relaes fora do casamento, examinando-se a origem do

concubinato no Brasil e os progressos sofridos pela legislao ptria, passando pela

Constituio Federal de 1988, Lei 8971/94, Lei n. 9.278/96, at o Novo Cdigo Civil

aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica (Lei

n. 10.406 de 10/01/02, a vigorar em 11/01/03); todos sempre impulsionados pela

doutrina e pela jurisprudncia e exigidos pela natural evoluo das relaes sociais.

Faz-se necessrio tal explicao, visto que no Cdigo Civil, de 1916, s era

concebido como entidade familiar a unio matrimonializada, ou seja, o casamento

civil, no que foi seguido pelas Constituies posteriores, at surgir a Constituio

Federal de 1988 que mudou completamente aquela antiga orientao, concebendo

atualmente, como entidade familiar, no s a famlia constituda pelo casamento

civil, mas tambm a unio estvel e a entidade monoparental (constituda por um

ascendente, homem ou mulher, e seus descendentes), o que pode-se constatar ao

no art. 226 da Constituio Federal Brasileira de 1988 (SANTANA, 2012).

Surge assim, diante dos recentes direitos conferidos aos casais no casados,

necessidade de especificar qual espcie de concubinato amparada pelo texto

legal.

Para isso preciso definir o conceito de concubinato, no sentido etimolgico, o

termo concubinato exprime a ideia de comunidade de leito: concubans, concubantis

que dorme, ou se deita com; concubatio, concubationis - jeito de estar deitado;

concubatus ou concubinatus - concubinato.

De acordo com Dicionrio Larousse de Langue Franaise, resume a seguinte

formao: cum (com) + cubare (dormir), significando o estado de um homem e de

uma mulher que vivem juntos, maritalmente, sem serem casados (Bittencourt, 1980,

p.61).

25

Dessa forma, surgem as situaes dspares, foradas a uma s definio:

desde o casamento religioso sem o registro civil, em que o homem e a mulher

constroem famlia digna, vivendo no mais completo respeito e a ele se impondo; at

a unio adulterina, incestuosa. Tudo isso concubinato. Portanto, o concubinato, a

princpio, pode ser entendido, de modo "genrico, como toda ligao do homem

com a mulher fora do casamento (SANTANA, 2012).

Divide-se em dois tipos de concubinato, ou seja, puro e o impuro. Na

classificao de Edgard Bittencourt (1980, p.78), o concubinato ser puro quando

houver uma unio de fato entre um homem e uma mulher que podem casar-se, mas,

por opo, deixaram de faz-lo; e ser impuro quando houver impedimento legal que

impossibilite oficializar a unio (SANTANA, 2012)...

Diante disso, verifica-se que o concubinato puro, refere-se a unio entre um

homem e uma mulher, no impossibilitados por lei de casarem-se, revestida de

ndices de moralidade, permanncia e notoriedade.

o concubinato puro que se identifica com a unio estvel e, por isso, o que

dever gozar da proteo do Estado, sendo inclusive reconhecida por este como

entidade familiar.

homem e a mulher que no esto vinculados a outra pessoa por

vnculo de sociedade conjugal e que aparecem na comunidade como se

casados fossem, numa comunho de objetivos que evidenciam pretender

duradoura, e constituindo-se numa famlia de fato que convive emparelhada

na sociedade com as famlias matrimoniadas, sem qualquer discriminao

(GONTIJO, 2011, p.3).

Constata-se que o concubinato puro, s pode existir entre pessoas de sexos

diferentes que sejam livres e desimpedidos para casar, sem se esquecer de outros

requisitos essenciais que sero tratados posteriormente.

O concubinato impuro trata-se da limitao da norma constitucional no

qualificvel como entidade familiar; aquela unio entre um homem e uma mulher,

em que um ou ambos estejam, por lei, impedidos de casar. Tem sido descrito pela

doutrina em somente duas formas: a) adulterino e b) incestuoso.

De acordo com Alencar (2002) para caracterizar a unio estvel e diferenci-la

de outras unies de fato, mister a presena dos seguintes elementos essenciais:

26

Diversidade de sexos: heterossexualidade, ou seja, a unio de fato deve ser

entre um homem e uma mulher; exigncia constitucional expressa.

Ausncia de sociedade conjugal ativa e de impedimento matrimonial - pois

requisito do concubinato puro, que se contrape ao impuro, adulterino. E exigido

diante do sistema jurdico brasileiro que vigora o princpio monogmico, a existncia

da exclusividade, ou seja, que a unio estvel se d entre pessoas livres e

desimpedidas.

Estabilidade - preciso que a unio seja duradoura, que no seja uma

relao passageira ou fugaz. necessrio uma continuidade, ou seja, que no haja

interrupo na relao convivencial.

Fidelidade - que revela a inteno de vida em comum, denota o animus para

a estabilidade da unio.

Notoriedade: que no decorre, necessariamente, de publicidade e sim do fato

de ser pblica no sentido de no sigilosa. A unio deve ter aparncia de casamento

h de ser real. Terceiros devem conhecer a unio, pois a clandestinidade impede a

declarao da unio estvel;

"Affectio Maritalis", a vontade de viver como se fossem casados, entendida

como a amizade autntica, o afeto recproco entre os companheiros, a origem

espontnea da solidariedade e responsabilidade dos conviventes.

imprescindvel lembrar que, cada autor elenca a seu modo os pressupostos

da unio estvel, mas todos apresentam a mesma essncia.

Citar-se- a autora Maria Helena Diniz (2002, p. 316-321), em sua opinio para

que se configure a unio estvel, ser necessria a presena dos seguintes

elementos essenciais:

Diversidade de sexo;

Ausncia de matrimnio civil vlido entre os parceiros;

Notoriedade das afeies recprocas, afirmando no se ter concubinato se os

encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prtica reiterada de relaes

sexuais;

Honorabilidade, reclamando uma unio respeitvel entre os parceiros;

Fidelidade entre os amantes, que revela a inteno de vida em comum;

Coabitao, uma vez que o concubinato deve ter a aparncia de casamento,

com a ressalva a Sumula 382 do STF.

27

Fonte de fundamentao de grande parte das decises judiciais atuais que

envolvem reconhecimento de unio estvel a smula n 382 do STF. Assim o

texto da cidade smula: a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, no

indispensvel caracterizao do concubinato (ARANTES, 2011).

Ento no qualquer relao entre um homem e uma mulher que se configura

o concubinato puro (unio estvel), eles precisam cumprir tais requisitos, vivendo

como se casados fossem.

2.1 O Direito Familiar

O Direito de Famlia sofreu e vem sofrendo muitas alteraes no longo do

tempo, ele tem por objeto o ser humano, que dinmico por natureza. Diante disso

necessrio a legislao acompanhar suas evolues.

No Brasil, como dito anteriormente apresenta uma influncia da religio e da

moral na estruturao dos vnculos familiares e na adoo das solues legislativas.

O Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, somente o casamento representava uma

entidade familiar e apenas com tal vnculo tinha proteo do Estado.

Observa-se que o Direito Civil, foi fundado no casamento e outro tipo de

relacionamento no era admitido outro modelo familiar. O concubinato, nome dado

aos modelos familiares civis entre duas pessoas que se uniam livremente dentro da

sociedade, sem um matrimonio, foi tratado como casamento de segunda classe,

este vnculo era marginalizado pela sociedade, em virtude de o casamento ser

considerado como algo sagrado e indissolvel (GONTIJO, 2002).

No Cdigo Civil, de 1916, podemos identificar, seja no que diz

respeito aos filhos havidos dessas relaes, sempre com o propsito de

dificultar-lhes a existncia, como, por exemplo: o art. 248, IV, que legitima a

mulher casada e os herdeiros para reivindicar os bens comuns doados ou

transferidos concubina, num prazo prescricional de dois anos aps a

dissoluo da sociedade conjugal (CC art. 178, 7, VI); o art. 1.474, que

probe a instituio de concubina como beneficiria do contrato de seguro

de vida (SANTANA, 2012, p. 5).

A legislao deve retratar a realidade da sociedade, sendo necessrio

constantes mudanas e adaptaes se adequando a modernidade. Verifica-se que,

algumas leis ordinrias posteriores ao Cdigo Civil foram editadas para amparar

28

situaes fticas de evidente injustia, o que foi, paulatinamente, alterando a rigidez

dos dispositivos elencados no Cdigo Civil.

Com o surgimento da constituio de 1988, houve uma grande evoluo no

mbito do direito de famlia.

Dias diz que:

A Constituio Federal, que buscou retratar a sociedade por uma

tica de modernidade, deu nova dimenso ao conceito de famlia. Introduziu

um termo generalizante entidade familiar a englobar, alm da relao

decorrente do casamento, tambm a unio estvel entre um homem e uma

mulher com o que emprestou juridicamente ao relacionamento at ento

marginalizado pela lei.

Tratando-se, da Lei 6.515/77 (art. 57 e pargrafos) quanto concubinato,

permitiu-lhe usar o nome do companheiro se viver em comum por, no mnimo, cinco

anos ou houver filhos da unio. Outros diplomas legais ofereceram tratamento

jurdico ao tema: a Lei 4.069/62, art. 5, tem a concubina como beneficiria da

penso deixada por servidor civil, militar ou autrquico, solteiro desquitado ou vivo,

que no tenha filhos (caso haja filhos, s poder destinar companheira metade da

penso, se ela vivia sob sua dependncia h, pelo menos, cinco anos); a Lei

7.087/82, nos arts. 28, 29, 39 e 41, tem a companheira como dependente de

segurado perante o IPC Instituto de Previdncia dos Congressistas; o Decreto n.

73.617/74 considera a companheira dependente do trabalhador rural (ALENCAR,

2002).

Como antes o conceito de famlia era restrito s a unio oficializada, ou seja, o

casamento, no contemplando em sua modalidade outro tipo de famlia, o Direito de

Familia no ordenamento jurdico no perodo compreendido entre 1916 e 1988

passou por um grande processo de transformao.

No perodo de transio entre os sculos XIX e XX, o modelo de famlia

apresentado era de uma parcela da sociedade, os dos detentores do poder.

No Cdigo Civil de 1916 o Direito de Famlia, era disciplinado no Livro I, em

sua parte Especial, a famlia tinha sua origem da unio matrimonial (casamento) de

um homem e uma mulher, de ondem nascem os filhos, seguindo os moldes do

Direto Cannico.

O casamento era insolvel, s sendo possvel o divrcio no Brasil com a

Emenda Constitucional n 9 de junho de 1977.

29

A Constituio Federal Brasileira de 1988, trouxe um novo conceito de direito

de famlia passando a ser a base da sociedade, tendo a especial proteo do estado

e implantou, como postulados dogmticos, inmeros princpios que a prpria

evoluo do meio social, a doutrina e a jurisprudncia j adotavam.

O artigo 226 traz a seguinte redao. In verbs,

Artigo 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do

estado.

Verifica-se que a norma constitucional supracitada afastou a obrigatoriedade do

casamento para a constituio de famlia, reconhecendo outras entidades familiares

no institudas pelo matrimnio. Sendo assim, alm da famlia instituda pelo

casamento, passou-se a admitir a unio estvel como entidade familiar e o Estado

legou proteo tambm a famlia monoparental, comunidade formada por qualquer

dos pais e seus descendentes.

Segundo GOMES:

Os preconceitos contra a famlia fora do patrimnio foram totalmente

rompidos pela Constituio de 1988. A famlia que a Carta Magna considera

clula da sociedade e que se acha sob especial proteo do Estado no

apenas a gerada pelo casamento, mas tambm a que se forma entre

qualquer dos pais e seus descendentes, pouco importando a existncia de

matrimonio civil (artigo 226, 3 e 4)

Verifica-se ento que, o conceito de famlia foi alargado no texto constitucional;

assim, no s a famlia regularmente constituda, disciplinada pelas regras rgidas

destinadas a reger a instituio do matrimnio alvo da garantia constitucional.

A unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, foi

reconhecida para efeito de proteo do Estado, e com isso, instituiu, a norma

programtica no sentido de a lei facilitar sua converso em casamento. Diante disso,

a unio estvel adquiriu status legal ao ser includa na Constituio Federal

Brasileira.

Conclui-se ento que, antes da Constituio de 1988, no cabia, no Direito

Civil, nenhum modelo familiar que no fosse o fundado no casamento, o

concubinato, era tratado somente no mbito do direito obrigacional, merecendo o

mesmo tratamento dado as sociedades mercantis (sociedade de fato).

30

Com o advento da Constituio Federal, a famlia continua sendo a base da

sociedade, mas que independe de casamento, observa-se que a Lei, no quis

promover uma equiparao entre casamento e unio estvel e sim separou a figura

do direito das obrigaes, onde ainda esto as unies entre pessoas impedidas, ou

que no se enquadre ao conceito de famlia sociedades de fato e facilitar sua

converso em casamento, fato este que demonstra a preferncia do legislador pelo

instituto casamento (GOBBO, 2002).

Acredita-se que o desejo dos legisladores no era equiparar o casamento com

a unio estvel, e sim transformar a situao no formal da unio estvel em

matrimnio, atravs de facilidades administrativas e foi concretizada tal vontade em

Lei.

Com o escopo de dar cumprimento norma de hierarquia superior (CF/88),

foram editadas as Leis ns 8.971, de 29.12.94, e 9.278, de 10.05.96, a primeira,

dispondo a respeito do direito dos companheiros alimentos e sucesso, e a

segunda, regulando o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Sendo que a ltima

derrogou parcialmente a outra, uma vez que a lei 8.971/94 contempla o direito

sucesso, matria estranha Lei n. 9.278/96; o que autoriza dizer que a lei 8.971/94

continua em vigor no que tange ao direito sucessrio (VIANA, 1999, p. 16 17).

A seguir falar-se- sobre a Lei 8.971/94.

2.1.1. Lei 8.971/94

A referida Lei veio com o objetivo de disciplinar o direito dos companheiros

(terminologia utilizada pela mesma) a alimentos e sucesso, sem definir, contudo,

a moldura jurdica do instituto da unio estvel, o que veio a acontecer apenas,

posteriormente, com a Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996. (FIZA, 2002).

Transcrever-se- a seguir o art. 1 da Lei em questo:

Art.1 A companheira de homem solteiro, separado judicialmente,

divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha

prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de junho de 1968,

enquanto no constituir nova unio e desde que prove necessidade.

Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies

reconhecida ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente,

divorciada ou viva.

31

O referido art. estabelece quem pode exercer o direito de alimentos constando,

os outros estados de vida solteiro/a, vivo/a, separado/a judicialmente ou

divorciado/a, em que se deve encontrar o pretendente para ser possvel o pleito,

importante salientar que nunca, no caso de ser casado (DAHER, 2002).

O legislador fixou que a proteo da lei incidiria sobre as relaes que

houvessem completado mais de cinco anos.

Quanto a questo referente ao advento da prole, a possibilidade de o simples

evento do nascimento de filho legar a seus pais o status de companheiros, a

doutrina entende que algo absurdo, pois a s existncia de um filho no conta,

este pode ter surgido ocasionalmente, ou seja, de um simples encontro, de natureza

meramente sexual, sem qualquer propsito de durabilidade (DAHER, 2002).

Observa-se no pargrafo nico que a Constituio Federal reza claramente a

de qualquer desigualdade de direitos entre o homem e a mulher.

De acordo com Alencar (2002) a Lei 8.971/94 resulta do dever de assistncia

material recproca. Os companheiros devem alimentos recprocos por fora do

chamado dever familiar, entretanto, como j mencionado, alm do direito de

alimentos aos companheiros, reconheceu-lhes tambm o direito de sucesso na

forma do que dispe os incisos do art. 2 e o art. 3 transcritos a segui:

Art. 2.. As pessoas referidas no artigo anterior participaro da

sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies:

I - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito enquanto no

constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se

houver filhos deste ou comuns;

II - o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no

constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no

houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro

(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.

32

Art. 3. Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) de a herana

resultar de atividade em que haja colaborao do (a) companheira, ter o

sobrevivente direito metade dos bens.

Considera-se que, ao tratar do direito a sucesso, sejam: a) usufruto de (um

quarto) dos bens do falecido se houver filhos e de (um meio) caso s haja

ascendentes; 2) na inexistncia de herdeiros necessrios o concubino sobrevivente

herdaria a totalidade dos bens do falecido. Vale informar que a lei exclui a hiptese

de concubinato adulterino, pois exclui os casos de pessoas casadas. (SANTANA,

2012)

Essa Lei 8.971/94, assegurou-se o direito de participar da sucesso aberta,

seja como titular de direito real sobre a coisa alheia (usufruto), seja como herdeiro,

vindo em terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, quando da morte do titular

(ALENCAR, 2002)

Faz necessrio considerar, que vigora o usufruto enquanto o sobrevivente no

constituir nova unio. Como usufruturio, direito do convivente exercer posse, uso,

administrao e perceber os frutos. Extinto o usufruto, o convivente est obrigado a

restituir o bem aos herdeiros, no estado que o houver recebido ressalvados os

desgastes naturais (ALENCAR, 2002).

2.1.2 Lei 9.278/ 96

Em maio de 1996, foi regulamentada a Lei 9.278/96, essa lei mudou de certa

forma o panorama do direito de famlia causando muitas dvidas e controvrsias at

hoje em dia, visto que, revogou parcialmente a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de

1994, trazendo uma instabilidade que passou a preocupar no s os conviventes

(SANTANA, 2012).

Verifica-se em seu artigo 1, que edifica o significado da unio estvel ao

dispor que: " reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica

e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de

constituio de famlia".

Com isso, a Lei, alm de definir o que seja a unio estvel, ressaltar as

caractersticas da unio estvel, que decorrem reportado art. 1 da Lei n 9.278/96,

representadas na dualidade de sexos, e no contedo mnimo da relao constitudo

pela publicidade, continuidade e durabilidade (FIUZA, 2002).

33

Houve tambm uma transformao de terminologia, pois at o vigor dessa Lei,

o vocbulo concubina ou companheira passou a ser denominado de convivente,

unio estvel, mesmo que convivncia.

Ao definir a entidade familiar, traou seus requisitos como sendo: a)

convivncia duradoura, pblica e contnua; b) convivncia entre um homem e uma

mulher; c) convivncia com objetivo de constituio de famlia (SANTANA, 2012).

importante lembrar que, a Lei 9.278/96, trouxe em seu bojo, a imposio de

direitos e deveres aos conviventes, conforme seu art. 2: respeito e considerao

mtuos; assistncia moral e material recproca e dever de guarda, sustento e

educao dos filhos comuns.

Tratando-se do aspecto patrimonial o art. 5, transcrever-se- seguinte:

Art. 5.. Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos

os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so

considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a

pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao

contrria em contrato escrito.

1. Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio

patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao

incio da unio.

2. A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete

a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.

O art. 5 da Lei n. 9.278/96 gerou uma presuno quanto a quem pertencem

os bens na unio estvel. De acordo com essa Lei:

So comuns os bens havidos na constncia da unio estvel. Tal

presuno iuris tantum, admitindo-se prova em contrrio. Assim, h uma

inverso do nus da prova em virtude dessa presuno. Cabe ao concubino

que est sendo cobrado o nus de provar que o outro no concorreu para a

aquisio daquele patrimnio (SANTANA, 2012, p.12).

O art. 7 da lei menciona:

34

Art. 7.. Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia

material prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que

dela necessitar, a ttulo de alimentos.

Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos

conviventes, o sobrevivente ter direito real de habilitao, enquanto viver

ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel

destinado residncia da famlia.

Verifica-se que o art. 7, no prev o direito aos alimentos, aguardando,

portanto, a interpretao da Lei n. 8.971/94, que no foi derrogada quanto a parte

que se refere ao direito de alimentos ao concubino que deles necessitem.

Enquanto Lei 8.971/94 menciona sobre o usufruto, ao se referir sucesso, a

Lei 9.278/96 institui o direito real de habitao. O companheiro sobrevivente tem

direito real de habitao (transcrito no registro de imveis) em relao ao imvel

destinado residncia da famlia, enquanto no contrair nova unio, pois isto

ocorrendo h a extino do referido direito. O autor ainda observa que, na falta de

descendentes e ascendentes, herdar o convivente sobrevivente todo o patrimnio

do de cujus (ALENCAR, 2002).

Para concluir este tpico far-se- aluso ao 3, do art.226 da Constituio

Federal que aguardava lei ordinria que regulamentasse alternativas para facilitar a

converso da unio estvel em casamento. A lei 9.278/96, no seu art. 8 aludia a tal

converso, permitindo que se fizesse esta mediante o Oficial do Registro Civil, a

qualquer tempo, sem a exigncia de qualquer formalidade legal; diferentemente do

casamento onde h uma srie de formalidades estabelecidas em lei sem as quais

no possvel sua realizao (SANTANA, 2012).

O art. 9 da lei acaba com a controvrsia doutrinria e jurisprudencial, rezando

que: toda matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara de

Famlia, assegurado o segredo de justia.

2.2 A Unio Estvel e o Cdigo Civil de 2002

Observa-se que o Cdigo Civil de 2002, em seu Livro Livro IV - Do direito de

Famlia, apresenta um ttulo para unio estvel, denominado, Ttulo III extinguindo

o conceito de casamento legtimo para aceitar tambm a unio estvel como

entidade familiar. No entanto, diferencia esta ltima do concubinato, definindo este,

35

no art. 1.727, como sendo as relaes no eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar; e aquela no art.1.723 como sendo a unio estvel entre o

homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (SANTANA, 2012).

Percebe-se que o Cdigo Civil ao tratar da definio dada a esta entidade

familiar retrocede, seguindo a definio dada pela Lei n 9.278/96, que regulamentou

o 3, do art. 226 da Constituio, diferenciando, os conviventes que tm

concubinos e os que no tm companheiros impedimento para se casar.

Como a lei 9.278/96, o conceito estvel, inserido na Constituio, depende de

prazo certo, mas de elementos outros que o caracterizem, como os constantes do

art. 1 da Lei n 9.728/96.

O art. 1.723 do Cdigo Civil, 1, diz:

A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do

art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa

casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Constata-se que no h mais o impedimento quanto constituio de uma

unio estvel com um companheiro casado, mas separado (a) de fato, como a Lei

n 8.971 proibia, ao se referir em seu art.1, expressamente, a "um homem solteiro,

separado judicialmente, divorciado ou vivo".

Observa-se que, houve um avano, pois existem inmeras pessoas que,

mesmo impedidas de casar encontram-se em unio estvel com outrem, porquanto

a muito tempo separadas de fato ou judicialmente do seu cnjuge, constituindo nova

famlia por relaes scio-afetivas consolidadas (FIZA, 2002).

Quanto a questo da converso da unio estvel em casamento, aludido, pela

primeira vez na Constituio Federal de 1988, art. 226, 3, parte final, e

regulamentado pela Lei 9.278/96, que veio admitir que a referida converso se

realizasse por meio de requerimento ao oficial do cartrio, conforme previsto no art.

8, da Lei 9.278/96, o Cdigo Civil, tratou de forma diferente, exigindo que o pedido

seja apresentado ao Juiz, de acordo com art. 1.726 (SANTANA, 2012).

Conclui-se que, o Cdigo Civil tratou sobre os aspectos pessoais e

patrimoniais, no sendo estabelecido um tempo mnimo de convivncia para Unio

Estvel ser caracterizada, mas trouxe outros elementos como a convivncia pblica,

36

contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de criar uma famlia. O referido

cdigo equipara-se ao casamento, visto que, quem vive em Unio Estvel, de

acordo com o artigo 1724, deve "(...) lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,

sustento e educao dos filhos", sendo os mesmos princpios e normas aplicadas

instituio do Casamento (VENOSA 2010).

Dessa forma, o efeito patrimonial para essa entidade familiar vai ser o da

comunho parcial de bens, ou seja, os bens adquiridos durante a convivncia

contnua, do mesmo modo como se fossem casados, salvo se existir contrato entre

os companheiros.

Vale ressaltar que ainda existe a previso do artigo 1726 do Cdigo Civil, em

que "a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos

companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

37

CAPTULO III

REGIME DE BENS NA UNIO ESTVEL

O regime de bens tem por fito regulamentar as relaes patrimoniais

entre os cnjuges, nomeadamente quanto ao domnio e a administrao de

ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos

durante a unio conjugal. (LOBO, 2003, p. 231).

O regime de bens tem a funo de estabelecer as relaes econmicas entre

os cnjuges durante o Casamento, ou entre os companheiros, na Unio Estvel,

tambm refletindo suas consequncias em terceiros alheios relao familiar.

Como a unio estvel equiparada ao casamento para alguns efeitos, aplica-

se a mesma regra de regime de bens do casamento.

A unio estvel pode ser reconhecida por escritura publica onde as partes

podem definir o regime a ser adotado na unio, se o casal vive em unio estvel

sem a elaborao de uma escritura pblica ou se nela no constar nada

estabelecido a respeito do regime de bens, em caso de separao ser aplicado a

regra da comunho parcial de bens. Se caso o casal quiser optar por outro regime,

deve constar expressamente da escritura, e deve tambm contemplar todos os

demais pontos que o casal julgue importante, inclusive penso alimentcia, guarda e

visitao de filhos, partilha do patrimnio etc., da forma que lhes for mais

conveniente, desde que no haja desconformidade com a lei.

Em aspectos prticos, o casamento e a unio estvel se diferem apenas em

relao burocracia. Para o casamento so necessrios vrios documentos e

procedimentos junto a cartrios de registro de pessoas naturais, e a unio estvel

para ser formalizada basta lavrar em cartrio escritura pblica.

Em relao ao regime de bens, o casal que opta por outro que no o da

comunho parcial para o casamento, deve elaborar um pacto antenupcial. J na

unio estvel basta que mencionem o regime no corpo da escritura.

Se a opo do casal for pela unio estvel, e no pelo casamento civil,

importante a elaborao da escritura pblica, at mesmo para que fique desde logo

comprovada, reconhecida por escrito pelas partes, sem que seja necessria a

produo de provas no caso de separao. possvel tambm que o casal faa a

escritura pblica de unio estvel aps anos de convvio, devendo fazer constar do

texto a data na qual ela teve incio.

38

Como no casamento, a unio estvel traz direitos e obrigaes para ambas as

partes e, devido a isso, no tem por que no ser oficializada. A ausncia de uma

escritura de unio estvel no a torna invisvel aos ver dos juzes que podem

reconhec-la por meio da anlise de requisitos, como mencionado. O documento

comprovando a unio estvel nada mais que uma garantia para os companheiros,

j que os relacionamentos esto sujeitos a muitos imprevistos que podem tornar a

separao inevitvel.

Assim, no tendo especificado no contrato ou no tendo contrato as regras

aplicadas so aquelas que dizem que os bens adquiridos antes do casamento ou

recebidos em doao ou por herana no se comunicam entre os companheiros.

Somente se comunicam aos companheiros, bens adquiridos na constncia da

unio.

No h possibilidade jurdica para os companheiros ajustarem em sua unio

estvel as regras previstas para o regime da comunho universal de bens. que

no permitido que os bens adquiridos por cada um, antes da unio, bem como os

recebidos por herana ou doao, se comuniquem, ainda que esse seja o desejo

dos companheiros.

Se manifestou Euclides de Oliveira: "quanto a bens anteriores ao incio da

convivncia, impossvel que se comuniquem de um companheiro ao outro por mero

contrato escrito. A tanto no vai a eficcia desse ato, por no equivaler ao pacto

antenupcial da comunho geral de bens dos casados. Se desejada a comunho

nesses, preciso ser que os companheiros celebrem o ajuste adequado, mediante

instrumento de doao, com as formalidades e requisitos prprios do ato (escritura

pblica em se tratando de imveis)" (Unio Estvel: Do Concubinato ao Casamento -

antes e depois do novo Cdigo Civil, 6. edio, So Paulo, Mtodo, 2003, p.161).

Segundo Ronconi (2005) a Lei n 10.406/02 que regulamentou as relaes

jurdicas decorrentes da Unio Estvel nos artigos 1.723 a 1.727 e nos artigos 1.790

e 1.844, estes dois ltimos se referindo sobre sucesso hereditria. Sabe-se que,

antes desta lei, houve o reconhecimento da Unio Estvel no artigo 226, 3, da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), a

regulamentao do direito dos companheiros a alimentos e sucesso pela Lei n

8.971/94 e a regulamentao do art. 226, 3, da CRFB/88 pela Lei n 9.278/96.

O artigo 1725 do Cdigo Civil adota o mesmo regime legal do casamento para

aplicao na unio estvel, a comunho parcial de bens, regulada nos artigos 1658

39

a 1666 do Cdigo Civil. No entanto h a possibilidade de haver disposio em

contrrio pelos companheiros, sob a forma de instrumento pblico, forma imposta na

codificao civil.

Acredita-se que deva ser aplicada unio estvel a disposio do artigo 1641

do Cdigo Civil, no que couber, o qual obriga o regime de separao de bens em

casos especficos para o casamento.

Tratando-se da administrao dos bens, na unio estvel tambm se destaca a

proibio de alienao de bem imvel sem o consentimento do cnjuge, a no ser

que seja escolhido ou imposto por lei o regime de separao de bens.

Quanto aos bens que excluem-se da comunho parcial e aqueles

incomunicveis, tambm seguem o disposto no Cdigo Civil.

A Lei n 10.406/02 (Cdigo Civil), em seu artigo 1.725, estabeleceu-se que "Na

unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes

patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens". Saliente-se

que este regime de bens aplicvel somente na hiptese de dissoluo em vida

entre os companheiros, pois, no caso de dissoluo por morte a regulamentao

realizada pelo artigo 1.790 (RONCONI, 2005).

Verifica-se ento que, a Constituio Federal ao reconhecer a unio estvel

tornou seus efeitos jurdicos estabelecidos, visto que at ento no eram

respeitados. Estabelece a lei 9.278/96 em seu art. 5 ao contrato escrito que os bens

mveis e imveis adquiridos na constncia da unio estvel so de forma onerosa,

pertencem a ambos os cnjuges, exceto se houver alguma disposio em contrario

em contrato escrito (BORTOLI, 2007).

3.1 Direito Sucessrio dos Companheiros.

Segundo Curi (2010) a Lei n 8.971/1994, em seu art. 2, dispe que cabe ao

companheiro suprstite:

a) o direito de meao dos bens adquiridos por esforo comum;

b) usufruto sobre 1/4 (um quarto) dos bens, no caso de haver descendentes

(quando houvesse filhos do de cujus ou comuns);

c) usufruto sobre 1/2 (metade dos bens), se houver ascendentes e no

houvesse filhos em comum;

40

d) a totalidade da herana, desde que o falecido no tenha deixado

descendentes, ascendentes, nem cnjuge.

Com a morte do companheiro, o suprstite passa a ter direito a totalidade da

herana, isso se no existirem descendentes nem ascendentes, sendo ainda

concedido o direito de usufruir de um quarto ou de metade dos bens deixados pelo

de cujus, enquanto no constituda nova unio por meio de convivncia estvel ou

casamento.

Com a edio da Lei 9.278/96, em seu art. 7, pargrafo nico, que diz:

Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o

sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no construir

nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia

da famlia.

Com os direitos j assegurados pela Lei n 8.971/94, como o de meao na

sucesso do suprstite, vem em complemento a Lei 9.278/96 para garantir o direito

real de habitao, assim completando-se o ordenamento em termos de direitos

sucessrios dos companheiros, o qual sofreu significativas alteraes com o advento

da Lei n 10.406/2002, praticamente repetindo o conceito de unio estvel j previsto

na Lei n 9.278/96 (CURI, 2010).

Inicialmente, convm distinguir sucesso de meao de bens: enquanto esta

se refere ao regime de bens, correspondendo participao na metade dos bens

que tem em comum com o companheiro, aquela independe do regime de bens,

constituindo-se a parte que pertencia ao de cujus, deferida ao companheiro por fora

de seu status de consorte; sendo de se ressaltar que o art. 1.725 do Cdigo Civil

permite sejam reguladas por contrato, na unio estvel, as relaes patrimoniais,

aplicando-se, na ausncia deste, as regras do regime da comunho parcial de bens

(CURI, 2010).

Nos termos do art. 1725 do Cdigo Civil o regime de comunho parcial de bens

aplicada na unio estvel quando neste sentido no houver contrato escrito entre

os conviventes.

De acordo com Ronconi (2005) na constituio da unio estvel, se no houver

sido escolhido outro regime de bens entre os companheiros, prevalecer o regime

da comunho parcial de bens. Neste caso, se houver a dissoluo da unio estvel

41

em vida, se o casal no tiver escolhido algum regime de bens diverso (prevalecendo

a comunho parcial, de acordo com o artigo 1.725, do Cdigo Civil) e se algum deles

tivesse adquirido algum bem a titulo oneroso na constncia da unio, este bem seria

dividido por igual entre ambos.

Como regra geral, os bens adquiridos na constncia dos

companheiros comunicar-se-o, aplicando-se os artigos 1.658 ss. O

contrato de convivncia no ter o per si condo de criar ou reconhecer a

unio estvel. O fato dessa unio nunca depender da assistncia desse

contrato. Pode ser firmado antes e durante a convivncia, bem como pode

ser alterado no curso da unio entre os companheiros, aspecto que f-lo

diferir grandemente dos princpios do pacto antenupcial. Esse contrato

representa o instrumento pelo qual os sujeitos dessa relao regulamentam

a sua situao de fato. Os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da

unio aplicar-se- o regime patrimonial de comunho parcial de bens aos

companheiros, como se refere o Cdigo Civil, exceto se houver disposio

contraria (VENOSA, 2004, p. 203.

Ressalta-se que, os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio

aplicar-se- o regime patrimonial de comunho parcial de bens aos companheiros,

como se refere o Cdigo Civil, exceto se houver disposio contraria.

Segundo Bortoli (2007) a maioria das pessoas que vive em unio estvel no

realiza o contrato de convivncia, entretanto tal formalidade traga segurana para

ambos os conviventes. Ao optar por isso, o casal, esto escolhendo uma relao

sem maiores formalidades e sem a interferncia de regras estatais. J outras no

fazem esse pacto escrito por no terem planejado tal relao. O contrato de

convivncia assegura as pessoas que ao trmino da relao, no haja problemas

jurdicos facilitando, assim, a dissoluo da unio estvel sem maiores litgios entre

os companheiros.

Para Oliveira (2003, p. 156) o contrato :

Em verdade, o contrato de vida em comum, ainda que prescindvel,

constitui relevante meio de prova par a fins de conhecimento e verificao

dos efeitos pessoais e patrimoniais da unio estvel, resguardando os

direitos dos companheiros e suas relaes negociais com terceiros,

servindo como elemento de segurana de seus atos no plano jurdico

(OLIVEIRA, 2003, p. 156).

42

O Novo Cdigo Civil ajustou uma plausvel alterao nos ditames pertinentes

ao direito sucessrio dos companheiros, por outro lado, deixou considerveis

lacunas sobre determinados aspectos.

Inicialmente, percebe-se que, por fora dos artigos 1790 e 1845 do Novo

Cdigo Civil, o companheiro, ao invs do cnjuge suprstite, no se encaixa como

herdeiro necessrio, o que sugere a possibilidade do autor da herana dispor, em

testamento, da integralidade de seu patrimnio (CC, artigos 1845, 1846, e 1857),

com ressalva no caso, ao companheiro sobrevivente o direito de meao quanto aos

bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel.

Observamos na leitura do caput do artigo 1790 do CC/2002, a restrio de que

a participao do companheiro na sucesso do outro somente inclinara sobre os

bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Valendo acautelar que

esta restrio no constava na Lei n. 8971/94, em que o companheiro poderia

herdar a integralidade do acervo quando no existisse descendente ou ascendente.

Causando tremenda injustia, como demostrado por Luiz Felipe Brasil Santos,

nos termos que se seguem:

"H grave equvoco aqui, que pode conduzir a situaes de injustia extrema.

Basta imaginar a situao de um casal, que conviva h mais de 20 anos, residindo

em imvel de propriedade do varo, adquirido antes do incio da relao, e no

existindo descendentes nem ascendentes. Vindo a falecer o proprietrio do bem, a

companheira no ter direito meao e nada herdar. Assim, no lhe sendo mais

reconhecido o direito real de habitao nem o usufruto, restar-lhe- o caminho do

asilo, enquanto o imvel ficar como herana jacente, tocando ao ente pblico."

Apresentando como soluo de tal injustia, a seguinte linha interpretativa:

"Para evitar tal situao de flagrante injustia, creio que a interpretao dever

aproveitar-se de uma antinomia do dispositivo em exame. Ocorre que, enquanto o

caput do artigo 1.790 diz que o companheiro ter direito de herdar apenas os bens

adquiridos no curso do relacionamento, o seu inciso IV dispe que, no havendo

parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Ora, a expresso

totalidade da herana no deixa dvida de que abrange todos os bens deixados,

sem a limitao contida no caput. Evidente a antinomia entre a cabea do artigo e

seu inciso. Entretanto, uma interpretao construtiva, que objetive fazer acima de

tudo justia, pode extrair da a soluo que evite a injustia e o absurdo de deixar

43

um companheiro, em dadas situaes, no total desamparo. Portanto, no havendo

outros herdeiros, o companheiro, por fora do claro comando do inciso IV, dever

receber no apenas os bens havidos na constncia da relao, mas a totalidade da

herana."

Maria Helena Diniz apresenta uma soluo mais tcnica sobre o assunto, qual

seja:

"H quem ache que, na falta de parente sucessvel, o companheiro

sobrevivente teria direito apenas totalidade da herana, no que atina aos bens

onerosamente adquiridos na vigncia da unio estvel, pois o restante seria do

Poder Pblico, por fora do art. 1844 do Cdigo Civil. Se o Municpio, o Distrito

Federal ou a Unio s sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar

herdeiro, como se poderia adquirir que receba parte do acervo hereditrio

concorrendo com herdeiro, que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na

herana vacante configura-se uma situao de fato em que ocorre a abertura da

sucesso, porm no existe quem se intitule herdeiro. Por no existir herdeiro que

o Poder Pblico entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Pblico

da condio de beneficirio dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Da o

nosso entendimento de que, no havendo parentes sucessveis receber a

totalidade da herana, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou

durante a unio estvel, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que

no iro ao Municpio, Distrito Federal ou Unio, por fora do disposto no art.

1844, 1. Parte, do Cdigo Civil, que uma norma especial. Isto seria mais justo,

pois seria inadmissvel a excluso do companheiro sobrevivente, que possua laos

de afetividade com o de cujus, do direito totalidade da herana dando prevalncia

entidade pblica. Se assim no fosse, instaurar-se-ia no sistema jurdico uma

lacuna axiolgica. Aplicando-se o art. 5. Da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,

procu