TRATADO DE DIREITO PRIVADO-TOMO XParte EspecialDireito das Coisas: Posse. Tbua Sistemtica das MatriasParte 1 Conceito, natureza e espcies de posseCaptulo 1 Conceito e Natureza da Posse 1.059. Posse e mundo Jtico. 1. Mundo ttico e mundo juridico. 2. Posse, relao ftica. 3. Posies falsas da questo. 4.Sistemtica da posse. 5. Quieta non inovem. 6. Se a posse entra no mundo juridico como ato-fato ou como fato 1.060. Posse e deteno (as teorias em torno do direito romano), 1. Os dois conceitos. 2. Deficincia conceptual do direito romano. 3. A posse na Glosa. 4. Ps-glosadores. 5.A partir do sculo XVI. 6. A teoria savignvana. 7. A teoria da posse no sculo XX. 8. A teoria de R. von Jhering. 9.Posse e causa possessionis. 10. Aps R. von Jhering 1.061. Posse e detenn, no direito de agora. 1. Conceitos de hoje. 2. Tena, deteno e posse 1.062. Corpus. 1. Relao topolgica. 2. Atitudes metafisicas 1063. Animus e corpus no sistema jurdico romano. 1.Os dois conceitos. 2. Soluo do problema 1.064. Poder ftico. 1. Propriedade da denominao.2.Conceito de posse plena. 3. Posse Graduada. 4. Cessao do corpus. 5. Concepo kantiana da posse. 6. Diferena entre a concepo contempornea e a concepo romana da posse. 7. Consequncias da teoria contempornea da posse. 8. Possuidor imediato e servidor da posse. 9. Exsurgimento do conceito de posse mediata. 10. Posse e exercicio do direito 1.065. Causa possession is. 1. Relao possessria. 2. Mudana da causa. 3. Nemo si bi ipse causam possessionis mutare potest. 4. Relao a respeito da coisa, e no com a coisa. 5. Primeira causa da posse 1.066. Posse, fato jurdico. 1. Entrada da posse no mundo jurdico. 2. Elementos histricos na concepo hodierna. 3. Posse, fato jurdico 1.067. Conceito de posse no Cdigo Civil. 1. Posse poder ftico, e fato jurdico da posse. 2. Natureza da posse. 3. Definio legal. 4. Emprego da palavra posse. 5. Irradiao de eficcia do fato jurdico stricto sensu. 6. lus possidendi e lus possessianis 1.068. Objeto da posse. 1. Suporte ftico e objeto. 2. Posse de coisas incorpreas. 3. Posse de partes integrantes noessenciais. 4. Extenso da posse 1.069. Servidor da posse. 1. Servidor da posse serve, no possui. 2. Relao entre o possuidor e o servidor da posse. 3. Tcnica legislativa sobre servio da posse. 4. Regra sobre posse. 5. Autotutela do possuidor e servio da posse. 6. A tena ou deteno sem posse e as leis 1.070. Posse geradora de propriedade. 1. Conceito de aquisio pela posse de boa-f. 2. Usucapio. 3. Direito e ao publicianosCaptulo II Espcies e Carter da Posse 1.071. Posse imediata e posse mediata. 1. Conceitos de posse imediata e de posse mediata. 2. Pluralidade possvel de posses mediatas. 3. Unicidade da posse imediata. 4. Fontes da mediatizao. 5. Posse mediata tambm poder ftico. 6.Possuidores e no-possuidores. 7. Posse da coisa perdida e achada por outrem. 8. Tomada da coisa sem entrega 1.072. Pretenses entrega e posse imediata. 1. Conceito de pretenso entrega. 2. Pretenso entrega, efeito de 230 mediatizao 1.073. Posse do locatrio e do sublocatrio. 1. Direito romano. 2. Direito germnico. 3. Recepo 1.074. Composse. 1. Posse s e composse. 2. Composse simples e composse de mo-comum. 3. Partes indivisas e posse 1.075. Posse em partes de coisa. 1. Partes divisas. 2. Proteo possessria 1.076. Servides e posse. 1. Posse das servides. 2. Posse e exerccio de direito de servido 1.077. Posse justa e posse injusta. 1. Conceitos de justidade. 2. Violncia. 3. Clandestinidade. 4. Precariedade. 5. Posse injusta e tutela possessria. 6. Relatividade do vicio. 7. Viciosidade da posse 1.078. Posse de boa-f e posse de m-f. 1. Dicotomia. 2. Critrios propostos (tico e psicolgico). 3. Conhecimento e culpa. 4. Comunicao de conhecimento. 5. Prova da boa-f. 6. Regras juridicas sobre posse de boa-f. 7. Perda do carter de posse de boa-f 1.079. Posse prpria. 1. Posse prpria e posse em nome alheio ou, melhor, posse no-prpria. 2. Precises conceptuais. 3. Terminologia. 4. Representante legal e posse; rgo e posse. 5. Empreitante e empreiteiro. 6. A regra 261 jurdica do Cdigo Civil, art. 498 Parte II Aquisio e perda da posse Captulo 1 Aquisio da Posse 1.080. Modos de aquisio da posse. 1. Modos de aquisio. 2. Crtica enumerao 1.081. Apreenso da coisa (Cdigo Civil, art. 493, 1). 1. Aquisio pela apreenso da coisa (art. 493, 1, V parte). 2. Animais e apreenso. 3. Posse do que perdeu a coisa. 4. Permisso de tomar posse da coisa. 5. Momento da aquisi o da posse, se houve violncia ou clandestinidade. 6. Coisas achadas 1.082. Posse e exerccio de direito (art. 493, 1, 2 parte). 1.Exerccio do direito. 2. Titular do exerccio do direito. 3. Posse sem direito posse 1.083. Posse segundo o art. 493, II. 1. Ato de disposio. 2. Posse imediata 1.084. Tradio. 1. Entrega da posse. 2. Traditio simples. 3. Brevi manu traditio. 4. Longa manu traditio. 5. Sucesso na posse. 6. Contedo do conceito de brevis manus. 7. Abstrao do corpus: tradio brevi manu. 8. O art. 493, pargrafo nico, do Cdigo Civil. 9. Falha do acordo e aquisio da posse. 10. Acordo de transferencia 1.085. Cesso da pretenso entrega (art. 493, III). 1. Pretenso entrega. 2. Cesso da pretenso entrega no cesso de crdito. 3. Estipulao a favor de terceiro. 4.Cesso da pretenso entrega e estipulao a favor de terceiro. 5. Contedo do art. 493, III 1.086. Forma do acordo de transmisso. 1. Aformalidade. 2. Lex specialis 286 275 279 284 253 256 258241 1.087. Incapacidade e posse. 1. Absolutamente incapaz. 2.Tradio brevi manu. 3. Tradio longa manu. 4. Constituto possessrio. 5. Cesso de pretenso entrega. 6. Incidncia do art. 493, pargrafo nico 1.088. A no-validade dos acordos e os vcios. 1. Viciosidade. 2. Tradio simples. 3. Tradio brevi manu. 4. Tradio longa manu. 5. Constituto possessorio 1.089. Aquisio da posse per subiectam personam. 1. Subiecta persona. 2. Espcies 1.090. Aquisio da posse pelo representante ou pelo procurador (art. 494, II). 1. Representao. 2. Cdigo Civil, art. 494, II. 3. Explicitao acertada. 4. Servidor da posse e aquisio da posse. 5. Orgo da pessoa jurdica e aquisio da posse. 6. Remessa ou expedio e posse. 7. Estradas de ferro e correios 1.091. Constituto possessrio. 1. Conceito. 2. Constituto possessrio, ato de disposio. 3. Teoria do Cdigo Civil. 4. Evoluo conceptual do constituto possessrio. 5. Abstrao e constituto possessrio. 6. Constituinte que somente tem a posse mediata. 7. Condicionalidade e atenuao. 8. Garantia de crditos 1.092. Aquisio ex lege da posse. 1. Mundo ftico e mundo jurdico. 2. Posse do herdeiro. 3. Posse do chefe da sociedade conjugal. 4. Posse de quem exerce mnus pblico 1.093. Sucesso na posse. 1. Sucesso a causa de morte. 2. Sucesso entre vivos 1.094. Transmisso ipso iure da posse. 1. Contedo dos arts. 1.572 e 495. 2. Legatrios 1.095. Continuao da posse. 1. Transmisso, continuao e unio das posses. 2. Continuao da posse 1.096. Problemas relativos aquisio da posse. 1. Posse e servido. 2. Interpretao do Cdigo Civil, art. 509. 3. No art. 509 do Cdigo Civil no se nega a posse. 4. Aquisio de posse no-prpria. 5. Carter da posse e sua conservao. 6. Posse e medidas de penhora e de constrio. 7. Comprador a non dominoCaptulo II Perda da Posse 1.097. Modos de perda da posse. 1. O erro de Paulo. 2. Posse imediata e posse mediata 1.098. Alcance do art. 520, lI e I-III. 1. Perda do poder ftico. 2. Contedo do art. 520 1.099. Perda da posse imediata. 1. Expresso infeliz do Cdigo Civil, art. 520, pargrafo nico. 2. Causa e posse 1.100. Perda da posse pelo ausente. 1. Contedo do art. 522. 2. Direito anterior. 3. Perda da posse atravs do servidor da posse. 4. Perda da posse das servides 1.101. Perda da posse por abandono (Cdigo Civil, art. 520, 1). 1. Perda da posse. 2. Deiectus e abandonante. 3. Atitude do Cdigo Civil 1.102. Perda da posse pela tradio (Cdigo Civil, art. 520, II). 1. Conceito. 2. Cesso da pretenso entrega. 3. Perda da posse para outro possuidor ou tenedor 1.103. Perda da coisa (Cdigo Civil, art. 520, III, 1 parte). 1. Perda e posse. 2. Perda da coisa e posse mediata 1.104. Destruio da coisa (Cdigo Civil, art. 520, III, 2 parte). 1. Perecimento da coisa. 2. Especificao. 3. Unies e posse 1.105. Extracomercialidade superveniente (Cdigo Civil, art. 520, III 3 parte). 1. Extracomercialidade e posse. 2. Posse mediata e posse imediata 1.106. Perda pela tomada da posse por outrem (Cdigo Civil, art. 520, IV. 1. Contedo do art. 520,1V, do Cdigo Civil. 2. Perda da posse pelo ausente. 3. Ausncia e abandono. 4. Se o esbulhado possui. 1.107.Perda e constituto possessrio (Cdigo Civil, art.520, V). 1. Constituto possessrio e o que com ele se Negocialidade do constituto possessrio. 1.108. Posse no-prpria. 1. Posse e tempo. 2. Explicitao 1.109. Paz pblica. 1. Princpio do status quo. 2. O Cdigo Civil, art. 505, 2 parte. 3. Importncia da tutela da posse 1.110. Possuidor e emprego da fora. 1. Principio da no-violncia. 2. Contedo do Cdigo Civil, art. 502 1.111. Tutela jurdica da posse. 1. Fundamento da tutela jurdica da posse. 2. Quando h ofensa posse. 3. Esbulho e turbao; vontade pr-excludente. 4. Estado de necessidade e ofensa posse. 5. Ofensor que tem posse 1.112. Posse que se protege e objeto da posse. 1. Coisas corpreas e coisas incorpreas. 2. Coisas fora do comrcio. 3. Proteo possessria e posse mediata 1.113. Posse que se protege e contra quem se protege. 1. Pessoas fsicas e pessoas jurdicas. 2. Atos estatais. 3. Posse e atos judiciais. 4. Posse, pr-contrato e contrato 1.114. Tutela jurdica da compasse. 1. Compasse e proteo possessria. 2. Contra quem exercvel a proteo possessoria Captulo 11 Turbao e Esbulho 1.115. Pretenses tutela possessria. 1. Pretenso por turbao. 2. Pretenso por esbulho. 3. Pluralidade de turbadores. 4. Proteo possessria e prazo de ano e dia. 5. Sucesso entre vivos e vicio da posse 1.116. Proteo da posse mediata. 1. Possuidor mediato e proteo possessria. 2. Defesa prpria da posse mediata. 3. Ofensa posse imediata com repercusso na posse mediata 1.117. Possessorium e petitorium. 1. Alegao de domnio. 2. Cognio incompleta na ao possessria quanto alegao de domnio. 3. Sentena in petitorio. 4. Posse no-prpria e exceo de domnio. 5. Dvida sobre a posse, no quanto ao domnio 1.118. Contestao alegao do esbulho. 1. O que o ru pode alegar. 2. Consentimento na tomada da posse. 3. Eficcia da sentena de reintegrao. 4. Casustica da turbao. 5. Casustica do esbulho 1.119. Ao de esbulho contra terceiro. 1. Ao de esbulho contra o terceiro (actio spolii). 2. Terceiro 1.120. O art. 505, 2 parte, no exceo regra Spoliatus ante omnia restituendus. 1. A chamada exceo de domnio e reintegrao. 2. Direito anterior. 3. O direito de agora. 4. Limitao de meios de prova (Cdigo Civil, art. 505, 2 parte). 5. Eficcia da deciso. 6. Alegao de domnio e imisso na posse. 7. O art. 505, 2 parte, e a posse no-prpria Captulo III Legtima Defesa e Justia de Mo Prpria 1.121. Legtima defesa da posse. 1. Defesa ftica da posse permitida em direito. 2. Legitima defesa da posse e justia de mo prpria. 3. Retirada da contrariedade a direito 1.122. Direito de justia de ?no prpria. 1. Direito tutela jurdica prpria. 2. Esbulho e justia de mo prpria. 1.123. Medidas permitidas. 1. Atos que se permitem, em legtima defesa, e autotutela. 2. Circunstncias 1.124. Limitao temporal justia de mo prpria.1. Limite no tempo. 2. Recuperao da rosse e tutela estatal 1.125. Posse mediata, legtima defesa e justia de mo prpria. 1. Posse imediata e defesa prpria. 2. De lege ferenda. 3. De lege lata Captulo IV Pretenso Indenizao 1.126. Indenizao pela turbao ou esbulho (art. 503).1. Responsabilidade pelo ilcito. 2. Aes cumuladas de esbulho ou de turbao e de indenizao 1.127. Indenizao pela culpa (arts, 159 e 160). 1. Responsabilidade fundada na culpa. 2. Eficcia da sentena sobre no ter havido culpa 1.128. Possuidor responsvel. 1. Cdigo Civil, art. 503 e arts. 510-519. 2. Ato ilcito e posse. 3. Papel dos arts. 510519 do Cdigo Civil. 4. Possuidor de boa-f e benfeitorias. 5.Ao ou s exceo por direito indenizao? Captulo V Posse e Frutos da Coisa 1.129. Frutos da coisa possuida. 1. Problema tcnico da distribuio dos frutos. 2. Entrega dos frutos e prestao do valor deles. 3. Mora do possuidor de m-f. 4. Possuidor a que cessa a boa-f. 5. Tomada da posse por ato ilcito. 6. Frutos pendentes ao tempo em que cessa a boa-f. 7. Cdigo Civil, arts. 510-519 1.130. Indenizaes pelo possuidor. 1. Generalidades sobre a indenizao pelo possuidor. 2. Citao e boa-f; litispendncia. 3. Possuidor de m-f. 4. Possuidor em nome alheio (= possuidor no-prprio) 1.131. Concorrncia de pretenses. 1. Pretenses indenizatrias. 2. Pretenses derivadas de negcios jurdicos 1.132. Natureza das pretenses. 1. Pretenses reais. 2. Quanto a frutos. 3. Posse e ato ilcito absoluto Captulo VI Vindcao da Posse 1.133. Natureza da pretenso e da ao do Cdigo Civil, art. 521. 1. Pretenso e ao vindicatria da posse. 2. Ao petitria da posse, a do art. 521 do Cdigo Civil. 3. Natureza da ao do art. 521 do Cdigo Civil. 4. Posse imediata e posse mediata. 5. Fim da tutela vindicatria da posse 1.134. Legitimao pretenso e ao do Cdigo Civil, art. 521. 1. Legitimao ativa. 2. Posse imediata e posse mediata. 3. Legitimao passiva. 4. lus possessionis e ius possidendi. 5. Perda da posse e ao de vindicao da posse. 6. Jurisprudncia em torno do Cdigo Civil, art. 521. 7.Mercado. 8. Petitoriedade da ao e prescrio Captulo VII Processualstca da Posse 1.135. Conceito de posse e tutela da posse. 1. Posse e tutela da posse. 2. Posse imediata e posse mediata. 3. Medidas constritivas e posse 1.136. Tutela da posse e remdios possessrios. 1. Origem dos interditos. 2. Interdicta retinendae possessionis. 3. Reintegrao. 4. Fora nova e fora velha 1.137. Juzo dplice. 1. Se h duplicidade da ao de manuteno; actio duplex. 2. Exceo de posse viciosa 1.138. Remdios processuais e posse. 1. Mandado de segurana e ao possessria. 2. Ao de demarcao e posse. 3. Confuso de limites. 4. Justificao administrativa da posseCaptulo VIII Processo das Aes Sumras de Turbao e de Esbulho 1.139. Eficcia das duas aes possessrias. 1. Natureza das duas aes segundo a eficcia. 2. Elemento condenatrio. 3. Cognio incompleta. 4. Legitimao ativa. 5. Servidor da posse, legitimado passivo. 6. Composse e defesa 465 1.140. Postulao e prova. 1. Alegao e prova. 2. O fato do ru. 3. Data da ofensa. 4. S se mantm, segundo os princpios, quem tem posse. 5. Esbulho e posse perdida. 6. Justificao prvia. 7. Inaudita altera parte. 8. Posse de menos de ano e dia. 9. Posse de mais de ano e dia 1.141. Precluso e prescrio. 1. Sumariedade e ordinariedade. 2. Em torno do Cdigo Civil, art. 523. 3. Exerccio da ao de fora nova 1.142. Terminao e continuao do procedimento. 1. Deciso liminar. 2. Citao. 3. Cominao de pena 1.143. Incidentes e acidentes processuais. 1. Erro de classificao da ao. 2. Ordinariedade eventual. 3. Completamento da cognio. 4. Composse e processo. 5. Contedo do Cdigo Civil, art. 500 1.144. Indenizao de perdas e danos. 1. Indenizao e liquidao. 2. Eficcia da sentena 1.145. Elementos eventuais da sentena. 1. Se o reintegrado , afinal, vencido. 2. Sentena contrria, para todas as partes. 3. Novo esbulho ou turbao. 4. Honorrios de advogado Captulo IX Seqestro da Posse 1.146. Direito anterior. 1. Direito anterior 2. Generalizao da medida cautelar 1.147. O seqestro no Cdigo Civil, art. 507, pargrafo nico, 2 parte, in fine. 1. Contedo da regra juridica. 2. Sequestro da posse por outro fundamento. 3. Interveno, embargos de terceiro e seqestro. 4. Sequestro da posse e posse 1.148. Cauo e seqestro por inidaneidade financeira. 1. Cauo. 2. Sequestro e cauo. 3. Seqestro convenciona! 1.149. Fraude de execuo. 1. Aes possessrias e fraude de execuo. 2. Alienao ineficaz Captulo X Interdito Proibitrio 1.150. Direito romano e direito posterior. 1. Preceito de absteno. 2. Objeto do interditq proibitrio 1.151. Texto legal. 1. Direito material ao interdito proibitrio. 2. Condenao implcita 1.152. Pressupostos. 1. Ao de fora iminente. 2. Receio Processualstica. 1. Autuao e mandado. 2. Contestao .3. No-contestao. 4. Comparncia sem contes-Contestao sem comparncia Captulo XI Ao de Imisso na Posse 1.154. Petitrio e possessrio. 1. Conceito da ao de imisso na posse. 2. No direito anterior e no de agora 1.155. A imisso na posse e os outros institutos. 1. Comparao com os interditos possessrios. 2. Contedo do art. 381 do Cdigo de Processo Civil de 1939. 3. Natureza da ao 1.156. Legitimao ativa. 1 Adquirentes de bens, sem posse. 2. Administradores. 3. Mandatrio.. 1.157. Procedimento imissivo. 1. Propositura. 2. Alternativa. 3. Perdas e danos. 4. Liquidao de perdas e danos na execuo. 5. Contedo do art. 382, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil de 1939. 6. Cursotrdinrio. 7. Terceiro e imisso na posse. 8. Alegao de ineficcia do titulo. 9.Excees, inclusive de reteno. 10. Imisso na tena..LIVRO IIIDIREITO DAS COISASTITULO IPOSSECaptulo 1Conceito e Natureza da Posse 1.059. Posse e mundo ttico 1.Mundo Jtico e mundo jurdico. No assunto da posse, que o deste Tomo X, a diferena entre o mundo ftico e o mundo jurdico passa a ser da mxima importncia. E o climax da discusso, porque em nenhuma outra matria se torna mais ntida a colorao de parte do mundo ftico, que do resto dele se separa, fazendo o mundo jurdico. Esse mundo que d entrada aos suportes fticos, juridicizando-os. O fato juridico quando nele entra; antes de entrar, no no ; se nunca entra, nunca vir a ser fato jurdico. De dentro do mundo jurdico esto as pessoas. includ sive o Estado, atentas ao mundo ftico, porque dele vm fatos que se juridicizam, sem que tal atitude contemplativa possa elevar a jurdico qualquer fato antes da entrada no mundo jurdico. Posse no direito, como revogao no . Quem revoga est no mundo ftico e no mundo ttico opera: retirando a voz,que criou o ato jurdico, torna insuficiente o suporte ttico, e o ato jurdico esbarronda-se. Quem toma posse do terreno sem qualquer oposio est no mundo ftico, e mantm-se no mundo ftico: se algum vem a opor-se, as duas atitudes que so no mundo ftico interessam ao direito como elementos fticos que podem ter ligaes com o mundo jurdico, ou vir a ser elementos de suporte ttico suficientes incidncia de alguma regra jurdica. Dai uma como abertura de podas res facti. 2. Posse, relao ftica. A posse relao ftica entre a pessoa que possui e o alter, a comunidade. H relaes fticas. de tena, que nao so entre a pessoa e o alter, por serem, por exemplo, entre o leo e qualquer ente que poderia opor-se sua posse da caverna, ou entre o jaguar e a serpente, no seu canto de mata. Mas essas relaes fticas no so tidas como possessrias, porque j no mundo ftico o pensamento humano selecionou relaes inter-humanas e relaes entre homens e animais, ou entre animais. O possuidor da fazenda possui, embora onas, que vagueiem pela mata e pelas estradas, lhe vedem, completamente, exercer a posse. Porque a relao entre homem e animal no cancela a relao entre homens, entre o possuidor e a comunidade. A despeito de no poder o homem exercer a posse contra os animais bravios, a posse persiste como relao ttica entre homens. Possui-se o rio invadevel e cheio de jacars. Possui-se o abismo para cujo acesso faltam quaisquer meios ao possuidor. Possui-se o lago que se no pode atravessar, nem, sequer, explorar a margem. Quando a tcnica jurdica distinguiu a posse e a deteno, ou a posse e a tena, ps-se no mundo ftico, somente chamando posse relao inter-humana que pode, eventualmente, entrar no mundo jurdico e ser tutelada pelo direito. Sem esses esclarecimentos, sem essas precises, cairamos em equvocos, que durante sculos se exploraram, e vitimaram grandes espritos. O que interessa tutela da posse ser a ptsse relao ttica, inter-humana, ainda que o contedo dessa relao nem sempre seja o mesmo e a prpria extenso da posse varie de povo a povo, ou de sculo a sculo. Um dos equvocos foi, como temos de mostrar, o equvoco do anirnus possidendi, com que se subjetivou a relao ftica, objetiva, se bem que inter-humana, da posse. Tal equvoco no se desfaz quando se insinua que h de ger concreto, imanente ao corpus. Para se medir a importncia da atitude do Cdigo Civil brasileiro, basta pensar-se em que ele abstraiu isto , no reputou elemento necessl-io tanto do animus quanto do corpus, restituida, assim, ao conceito de posse a sua originria pureza, anterior milenar infiltrao metafsica. Com isso, no houve retrocesso; porque se deu tal restituio como se volta, em qualquer cincia, a resultados intuitivos, ou experienciais, aps o desbastamento de raciocnios e logomaquias detormantes, merc de pesquisas e concluses rigorosamente indutivas. A comparao entre a lucidez do Cdigo Civil, nos arts. 485-523, e a fonte de dvidas que so os arts. 1.140-1.172 do Cdigo Civil italiano, com o seu apego teoria subjetivista, serve de uma como preparao justa apreciao do que no Brasil se conseguiu em 1916, sem alardes e simplesmente. A posse estado de tato, em que acontece poder, e no necessariamente ato de poder. A relao possessria interhumana e a posse exerce-se por atos ditos possessrios; mas tem-se de distinguir, ainda no mundo ttico, o poder e o exerccio do poder. A posse poder, pot-sedere, possibilidade concreta de exercitar algum poder inerente ao domnio ou propriedade. No o poder inerente ao domnio ou propriedade; nem, tampouco, o exerccio desse poder.Rigorosamente, a posse o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que exerceria quem fosse proprietrio ou tivesse, sem ser proprietrio, poder que si ser incluso no direito de propriedade (usus, fructus, abusus). A relao inter-humana com excluso de qualquer outra pessoa; portanto relao entre possuidor e o alter, a comunidade. Se bem que no mundo ttico, situao erga omnes; ou, melhor, real. 3. Posies falsas da questo. Quando se pergunta quais os direitos suscetveis de posse j se inicia o tratamento da matria com falsa questo. No h direitos que sejam suscetveis de posse. H direitos entre cujos poderes h o de possuir e at o direito a possuir; porm usar de linguagem incorreta falar-se de posse de direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e quejandas mpropriedades. O que se tem de perguntar quais os poderes, contidos no direito de propriedade, que podem ser poderes possessrios, isto , estado ttico de posse. Menos grave, mas ainda incorreto, perguntar-se: a que ttulo a coisa pode ser possuida? A questo posta em devidos termos d-nos: jque poderes, contidos no direito de propriedade, podem ser posse? O poder de extrao do valor por alienao, de modo nenhum; se o admitssemos, teramos de admitir posse correspondente ao direito de hipoteca. O poder de disposio , de lege lata (art. 493, II), ato possessrio, se algum tem posse; porm no a posteridade disso, que a extrao do valor (= o preo). Sobre o preo h outra posse. O usus e o fructus so tpicos; e onde tais poderes ou um desses poderes se pode exercer de fato h posse. Dai a posse como usurio como usufruturio, como locatrio. Tambm a custdia poder. Donde a posse do depositrio, do credor pignoratcio, do comodatrio. Quando se pe a questo como jquais os direitos suscetveis de posse?, um dos inconvenientes o de se ter de discutir, como ocorre na literatura italiana, a respeito do direito de hipoteca, no faltando quem absurdamente o afirme (A. Montei, II Possesso dei dritti di garanzia, Foro italiano, 1938, IV, 65, Nuovo Digesto Italiano, VI, verbo Garanzia e La Disciplina deI Possesso, 39 s.), quem repute teoricamente concebvel (C. A. Funaoli, La Tradizione, 309) e quem duvide (A. Fedele, Possesso ed Esercizio deI diritto, 67). O credor hipotecrio no tem a posse da coisa; jcomo poderia possu-la? (certo, R. de Ruggiero, Istituzioni, II, 602; V. Polacco, Possesso, 9). Grande vantagem tem o Cdigo Civil brasileiro em no se referir aos direitos reais, s se referindo a poderes inerentes ao domnio ou propriedade. No se precisa do esforo interpretativo da doutrina italiana para se admitir a posse do locatrio. As expresses do Cdigo Civil brasileiro foram suficientemente largas. A definio de posse que se tem no art. 485 a melhor que at hoje se deu em texto legislativo. O Cdigo Civil italiano, art. 1.140, pr., que posterior, no evitou a referncia a direito real, permitindo a discusso em torno da hipoteca e do direito do locatrio, do comodatrio etc. O art. 485 permite que se abstraia de qualquer referncia figura jurdica (doiQinio, direito real, direito pessoal), porque s alude ao poder que se s incluir no poder de quem se assenhoreia da coisa. Senhoria ftica. No se deixou que exsurgisse a dicotomia domnio, direito real limitado, nem a outra, direitos reais, direitos pessoais. Uma vez que se est no mundo ftico no se pode pensar com esses conceitos, que so do mundo jurdico, onde a posse, ex hypothesi, ainda no entrou. O legislador brasileiro definiu a posse, vendo-a do mundo jurdico, mas sabendo que ela est no mundo ttico, que apenas elemento ttico que pode vir a entrar no mundo jurdico em vir tude de algum ato jurdico ou negcio juridico que a tome como um dos elementos, ou em virtude de ato-fato ou, ainda, de fato juridico puro. Quando se exerce, com a posse, direito, tal exercicio fato do mundo ftico, que toca ao titular. 4. Sistemtica da posse. A sistemtica da posse e da proteo possessria muito prejudicou, atravs dos sculos, mas principalmente no perodo a que chamamos teorizante, o querer-se arquitetar, ou com os textos romanos, ou sem o fundo filosfico necessrio, teorias da posse. Para o jurista, no h outra teoria verdadeira da posse que a do sistema jurdico, que ele contempla. De lege ferenda, pode o jurista sugerir outra teoria, ou alterao; mas a mistura das duas atitudes perniciosa para a cincia e para a vida. A discusso entre os que sustentam existir a posse do domnio e a posse dos direitos reais e os que sustentam existir a posse do domnio, dos direitos reais e dos direitos pessoais origina-se de equvoco imperdovel, no incio mesmo da divergncia. Equivoco de ambos os lados. No h posse de domnio. Nem posse de direito real. Nem, tampouco, de direito pessoal. A divergncia era entre s existir, de regra, proteo posse que corresponde a algum dos poderes que si ter o que tem o domnio, ou existir proteo posse que corresponde a algum dos poderes que soem ter os titulares do domnio ou os de outros direitos reais. Soem ter. A posse que se estende at onde aqueles poderes se estendem. No h posse de domnio. H posse prpria; posse como o poder do titular do domnio. No h posse do usufruto. H posse como de usufruto. No h posse de credor pignoraticio. H posse como de credor pignoratcio. No h posse de locatrio. H posse como de locatrio. A posse, em si, no pode aludir a direito. Qualquer referncia a elemento que entre no rol dos poderes que tem algum titular de direito somente pode ser para se traar analogicamente a extenso da posse. O poder de usar que tem o usurio entra no contedo da posse de quem usa. O poder de usufruir quetem o usufruturio entra no contedo da posse do que usufrui. Mas porque esses elementos so elementos que correspondem aos elementos da propriedade, O que, como possuidor, s usufrui no usufruturio (titular de direito real); possuidor que usufrui. Se ocorre que h pessoa que constituiu o usufruto, ou se constituiu usufruto o antecessor do possuidor, ou se o antecessor foi o que se reservou o usufruto, a outra pessoa proprietrio ou possuidor a ttulo de proprietrio. Mas entre o que possuidor e o que possu como dono a relao somente possessria enquanto no se traz balha o direito. Ento, j no se est no terreno da posse, que s no mundo ttico. Da ser incorreto dizer-se: que a posse somente corresponde aos direitos reais (Supremo Tribunal Federal, 9 de junho de 1923, RF 41/266; 1 Turma, 31 de julho de 1941, RT 135/752 2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 5 de abril de 1927, RD 85/166; 4e Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 30 de julho de 1940, 1W 84/366; 45 Cmara Civil do Tribunal da Relao de Minas Gerais, 14 de maro de 1923, 41/69; Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, 26 de outubro de 1939, 81/438), ou que se no estendeu a proteo possessria aos direitos pessoais. H direitos reais a que no pode corresponder, no mundo jurdico e no mundo ttico, posse, como a hipoteca; e direitos pessoais a que pode corresponder, no mundo jurdico e no mundo ttico, posse, ou no corresponder, como acontece com o direito do locatrio. H assim direitos reais e direitos pessoais a que h de corresponder entrega da posse, como o penhor e o comodato. Nada disso tem a ver com existir a posse. O dono da coisa pode no ter posse; e ter posse como dono quem dono no . O surio e o usufruturio podem no ter posse; e t-la, plena, ou como de usurio, ou de usufruturio, quem no dono, nem usurio, ou usufruturio. Facilitou a tarefa definidora do legislador referir-se, no art. 485, ao domnio e propriedade, para definir; porm, ainda assim, somente se referiu a elementos que constituam poderes. No se disse que a posse correspondia ao direito de domnio ou aos direitos reais. Disse-se, to-s, que possuidor no sentido dos arts. 485-522 quem tem o exerccio de fato (= exerccio no mundo ftico) de algum dos poderes (mundo ttico), inerentes ao domnio ou propriedade (mundo jurdico). Definiu-se, certo, fato do mundo ttico com aluso a efeito do mundo jurdico; mas somente com aluso: o de que se serviu o legislador para definir possuidor foram elementos do mundo ttico (aquele que tem de tato o exerccio de poder). Antes de iniciar-se o estudo sistemtico da posse temos de adiantar algumas precises, a fim de podermos terminar a dissertao, sem arrastarmos, atravs dela, falsos conceitos. A posse ad legitima tionem dos ttulos de crdito por vezes elemento de suporte ttico de aquisio (posse + boaf); porm isso no exclui que, no mundo ttico, se d a formao e a perda da posse, a que se referem os arts. 485-523. A legitimao, como a aquisio da propriedade do ttulo, passam-se no mundo jurdico. So fatos inconfundveis a posse, de que cogita o Cdigo Civil, arts. 485-523, isto , a posse com a tutela de origem interdital a posse modo de adquirir, excepcional, e a posse para legitimao. A tutela da posse no alude titularidade, razo por que se tem de considerar a posse parte da propriedade, na reivindicao. O que exerce a posse como adquirente da propriedade (e.g., o possuidor de boa-f dos ttulos cambirios) invoca, de cedo modo, o seu direito, o seu ttulo. O que exerce a posse ad legitima tionem pode invocar, ou no, esse direito, mas, de qualquer modo, expe-se a que se lhe apure a titularidade. Nada disso se d quanto ao possuidor segundo o conceito dos arts. 485-523, porque esse pode exigir a proteo possessria ainda que no se diga titular do direito ao ttulo de crdito. Se descemos a anlise mais funda, o que ressalta que a posse segundo os arts. 485-523 a posse que est base das outras duas. Por isso mesmo que ftca. Est no suporte ttico da posse modo de aquisio como da posse para legitimao, mas apenas como elemento ttico. No suporte ftico da aquisio pela posse de boa-f est a posse que diremos interditalmente tutelada, para simplificar; e esse suporte ttico entra no mundo jurdico desde logo, e no posteriormente, como pode entrar a posse s interditalmente tutelada. Desde que o suporte ttico da posse venha de aquisio, entra no mundo jurdico, e nasce o direito posse, o ius possidendi, efeito do direito subjetivo do proprietrio. A, a posse, com a boa-f, gera a propriedade, e a propriedade gera o direito posse. No suporte ftico da usucapio, a posse elemento ttico, junto a outros, includo, necessariamente, o tempo. Ainda certa posse interditalmente tutelvel que a entra como elemento ttico. Porm somente como um dos elementos. Protegem-se os direitos, as pretenses, as aes e as excees, porque existem ou pode ser que existam. Nascem direitos, pretenses, aes e excees do fato da posse, porque se tem de proteger o possuidor para se evitar a via da luta. O que entra no mundo jurdico o que suscitou a proteo; ao passo que os direitos, pretenses, aes e excees so protegidos porque j entrara antes no mundo jurdico o tato de que se irradiaram. A diferena relevantssima. Paulo, na L. 1, 3, D., de adquirenda ve) amittenda possessione, 41, 2, informa que, para Oflio e Nerva, posse matria de tato, e no de direito (rem Jacti non iuris esse), razo por que o pupilo pode comear de possuir sem autoridade do tutor. Paulo, por suas tendncias filosficas, exigia o intelecto, o entendimento, que depende da idade. Aulo Ofilio, discpulo de Srvio Sulpcio Rufo e intimo de Csar, foi o autor do primeiro comentrio minudente do Ediclo do Pretor (edictum praeto ris primus diligenter composuit, diz Pompnio, na L. 2, 44, D., de origine iuris, 1, 2).5. Quieta non movere. O grande mal para a sistemtica da posse foi no se atentar suficientemente na forni~o do suporte ttico da regra jurdica de proteo; nem se procurar fixar o momento da entrada dele no mundo jurdico. Ou j se via na posse situao jurdica, precipitando-se a caracterizao, ou, o que era pior, j se falava de ius possessionis, como se, antes da incidncia da regra jurdica protetva, j existisse direito, portanto a relao jurdica. Por outro lado no se analisou, no mundo ttico, em que a posse se passa, o que sem qualquer conceito jurdico, que seria prematuro, intempestivo fato humano erga omnes e o que tato humano de relao entre pessoas determinadas. Essa distino, ainda mesmo quando se precisem situaes ad rem e ad personam, no peculiar ao direito, no pura criao do mundo jurdico. Nas relaes sociais, o socilogo conhece relaes para com todos e relaes para com algum, que se aponta, sem que j pise em terreno jurdico. O mundo social, ftico, possu-as. Dai j ser erga omnes, mais j ser real, a situao possessria, antes de qualquer entrada no mundo jurdico. Somente aps essa entrada que se pode pensar em existir fato jurdico da posse. Ento, que se h de discutir se a posse ato-fato jurdico, ou fato jurdico stricto sensu, ou ato jurdico stricto sensu, ou, at, negcio jurdico. Para o direito brasileiro, que abstraiu do animus e do corpus, a posse, como elemento do suporte ttico das regras jurdicas dos arts. 485-523, ou ato-fato jurdico (que se trata to rente aos fatos jurdicos stricto sensu que foi possvel a regra jurdica do art. 1.572, verbis a posse da herana transmite-se desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios), ou , em qualquer caso, fato jurdico stricto sensu. Discutiremos o assunto. Somente depois de haver ofensa ao principio Quieta non movere que se pode pensar na entrada da posse, no mundo jurdico, como fato jurdico. Somente depois dessa entrada, que se pode pensar em ius possession is. Quanto ao direito posse, o ius possidendi, esse nada tem com a posse de que tratam os arts. 485-523. E direito que tocou a algum titular de direito real ou pessoal a obter, a conservar a posse. Para a teoria da posse, segundo os arts. 485-523, o que importa a senhoria da coisa (pot, sede re), o estado de fato, a situao real, o poder ttico sobre a coisa. A posse, em si, res facti, e somente res facti. Nem conseguiu faz-la direito subjetivo o direito romano ps-clssico quando lanou mo de analogias com o direito. Torn-la res iuris seria deformla, levando at ela o colorido que somente convm ao que j entrou no mundo jurdico. Ainda quando s se exera a posse de usufruto, ou de fruto, ou de habitao, ou de locao, a restrio no mundo ttico, e a chamada iuris possessio no consiste em mais do que em elipse infeliz de posse que coincide, em sua extenso e intensidade, com o que seria o exerccio de direito, se de direito se tratasse. Muito concorreram para se obscurecer o problema as teorias subjetvstas, com a aluso ao animus possidendi onde as teorias objetvistas se satisfaziam com a causa possessionis e o Cdigo Civil brasileiro com o contorno ttico da prpria posse como fato humano. Evita-se cair em v logomaquia, firmando-se a indagao jurdica quanto ao que se sabe, ao certo, quanto ao passado romano clssico, ps-clssico, germnico, medieval, cannico, ao que ocorria no tratamento da posse, e ao que que, de lege lata, se adotou no Cdigo Civil. Para a exposio desse, de muito nos serve a literatura alem anterior e posterior ao Cdigo Civil alemo, porm livremo-nos de identificar com a atitude do Cdigo Civil alemo a do Cdigo Civil brasileiro e evitemos qualquer referncia de doutrinas em torno dos Cdigos Civis que no chegaram s atitudes do Cdigo Civil alemo e do brasileiro, ou, como o Cdigo Civil italiano atual, tomaram caminho oposto ao do Cdigo Civil brasileiro. O Cdigo Civil italiano apegou-se teoria subjetivista ao animus, enquanto o Cdigo Civil brasileiro, livre das peias europias, abstrai do animus e do corpus. Antes da sua entrada no mundo jurdico, a posse apenas fato social, acontecimento ttico. Ainda no se pode falar de interesse legtimo. H, apenas, interesses tticos em presena uns dos outros. No h dever jurdico dos outros, a que corresponderia direito ao possuidor; h o tatoda posse, que, qualquer que seja, posse prpria, ou posse s direta (imediata) ou s indireta (mediata), se exerce em sociedade, frente ao alter. Quando A se apossa do terreno a, apossa-se do terreno frente a todos. Se algum tem direito posse (e pode dar-se que B tenha a posse como prpria e C a tenha como locatrio), isso nada tem com a relao entre A e todos, trata-se de ius possidendi, isto , de direito e pretenso que nasce de B e C serem titulares de algum direito. O fato da posse de A, esse acontece no mundo ttico, e acontece frente a todos, como situao real, e por isso pode ofender o direito de B e o direito de C, ou de outrem, ou no no ofender Se no ofende a qualquer direito, nem ofendida, continua no mundo ftico, sem que o direito se preocupe com ela. O sistema jurdico s vem a interessar-se por ela, como situao real, quando algum, por via de fato, vai contra ela, ou quando ela ofende a algum direito alheio. Ento, o sistema jurdico protege a posse, ou protege o direito contra a posse. E o momento da entrada da posse no mundo jurdico. O direito quer paz, dentro dele e tora dele. Quieta non movere! O sistema jurdico cria direitos e deveres aos que invoquem a posse. E a invocao pelo possuidor, ou por outrem, que d entrada no sistema jurdico a atos em que haja o fato da posse, ou a fatos que se liguem ou a que se ligue a posse. Quando se fala de posse no art. 485 e no art. 1.572 alude-se ao poder ttico, se bem que, no art. 1.572, a lei faa a morte ser o momento da entrada da posse no mundo jurdico, sem qualquer ato do herdeiro. No se diga que, no art. 1.572, j h direito subjetivo. A posse no efeito jurdico, nem soma de efeitos jurdicos; o suporte ftico possessrio (Besitztatbestand), que permanece pronto para a entrada no mundo jurdico quando se d o ato ou fato que o suscite, e sento h efeitos, portanto direitos, pretenses, aes e excees. Os direitos que exsurgem so direitos que resultam de algo mais que o simples estado de fato. Quem transfere a posse no dispe de direito, o direito nasce ao adquirente do ato de disposio, com a transferncia. Antes, s se estava no mundo ftico. Mas ocorre que a posse sobre objeto, razo por que, quando nascem as pretenses, so elas reais, se incluem na massa concursal do possuidor no-proprietrio, sem que a posse do no-proprietrio seja gravame da coisa. Durante a tratao da matria da posse, o essencial estar-se atento ao momento em que a posse vai entrar no mundo jurdico. Quando algum transfere posse, o ato de transferncia entra no mundo jurdico e, no suporte dele, o elemento ttico da posse. Se B turba ou esbulha a posse de A, o ato de B, contrrio a direito, ao Quieta non movere, entra no mundo jurdico, como ato ilcito. Dos interditos nasceu a ao civil, instituto de direito material, sem que a posse deixasse de ser o que era: como possessio civilis, um dos pressupostos da usucapio; ou relao extrajuridica, nas fronteiras do direito, e prestes a entrar no mundo jurdico. Drse- que, hoje, o acordo pode ter por objeto a posse, o que mostra trmo-la transformado em direito. O equivoco velho, como dissemos. O acordo j supe que a posse entre no mundo jurdico, e o que se faz objeto dele o conjunto de direitos, pretenses e aes que dele se irradiarem. de lamentar-se o tempo e o esforo, que se tm perdido, entre discutir a falsa questo de ser fato ou ser direito a posse. Quando se desenvolveu a teoria da posse imediata e da posse mediata, pde-se ver como o flico penetrava no direito e como as noes de animus e o corpus perturbavam a investigao da natureza da posse. Por outro lado, a transferncia da posse mediata, sem qualquer elemento corpreo, inclusive pela cesso da pretenso entrega, ps em relevo quanto o elemento corpus, tambm ele, acidental. Os antigos viam a posse como relao entre pessoa e coisa; depois de 1. Kant, que teve a primeira viso verdadeiramente sociolgica da posse, foi ela considerada como relao de pessoa a pessoa, entre vontade e vontade, o que se refletiu, profundamente, em E von Savigny; nos nossos dias, eliminado o voluntarismo kantiano, a posse tida como poder flico, o que elimina a necessariedade do corpus e do animus, ao mesmo tempo que se mantm a noo de relao inter-humana, social, sem se ter de pensar em vontade. Volve-se 1o status objetivo, segundo os antigos, sem se repelir a concepo sociolgica, o que restitui posse a sua natureza de poder flico a que se d entrada no mundo jurdico. Ointerdito romano ainda no continha teoria jurdica da posse, pois apenas pesava interesses. O ma~istrado tinha arbtrio; ao passo que nenhum arbtrio tem o juiz de hoje no julgar aes possessrias, que tm atrs de si toda a exuberante elaborao da Idade Mdia e dos sculos posteriores a ela. O plano de proteo da paz, de conservao do flico, atende, hoje, mesma finalidade; mas j se passa, de todo, quando se d entrada posse no mundo jurdico, em plano jurdico. Privatizou-se, por outro lado, a proteo, de modo que j se tem a instituio de direito civil. Isso permitiu que se discernisse da posse mediata a posse imediata, que tem a sua causa; e se abluissem as discordncias entre a poltica dos interditos romanos e a metafsica dos juristas clssicos. H pretenso tutela jurdica da posse, quer pela justia estatal, quer pela justia de mo prpria; no h mais o ato administrativo, estatal, do magistrado, sem o exerccio daquela pretenso e sem a res deducta. A evoluo, que se operou, foi, em certo sentido, a continuao do pensamento romano. No intervalo, houve a elaborao medieval e a moderna, at que se revelasse que o poder era flico, sem ser preciso, portanto, que fosse corporal e voltivo. Em verdade, enquanto a defesa prpria (legtima defesa e justia de mo prpria) cabe, como sucedneo, por no ser possvel obter-se a justia estatal a tempo, em se tratando de quaisquer direitos, quanto posse, ambas esto antes da justia estatal, porque, antes da entrada no mundo jurdico, por alegao de ofensa, a posse s pertence ao mundo ttico. O direito contemporneo, atravs da justia de mo prpria, germnica, restituiu posse a faticidade, que o interdito romano no tirara, por ser remdio de direito pblico, e os juristas clssicos haviam encoberto de explicao metafsica. 6. Se a posse entra no mundo jurdico como ato-fato ou como fato. O problema que somente se poderia pr, com clareza, depois de precisa classificao cientfica dos fatos jurdicos (fatos jurdicos ilcitos, atos-fatos jurdicos ilcitos, fatos jurdicos stricto sensu, atos-fatos jurdicos, atos jurdicos stricto sensu, negcios jurdicos), exige que preliminarmente se responda a duas questes: a) no mundo ftico, ~a posse sempre fato? 14 se h posse fato puro, sem ato, apode entrar no mundo jurdico como fato jurdico? No mundo flico, nenhum ato pratica o que no exerce qualquer poder ftico sobre a coisa mas pode exerc-lo. No houve ato de tomada de posse, que pudesse entrar no mundo jurdico, como ato-fato jurdico. A apprehensio, essa, ato-fato jurdico. Posse poder Portanto, fato. No se precisa de qualquer ato para que se possua. Possui-se, e basta. Certo, o que mais acontece o ato que exprima a posse. O herdeiro recebe a posse sem qualquer ato. O que mais importa saber-se que o direito contemporneo ( frente, e melhor que todos os outros sistemasjurdicos, o sistema jurdico brasileiro) chegou caracterizao da posse como fato puro, como acontecimento do mundo flico, que somente penetra no mundo jurdico quando algum ato jurdico ou alguma investida na esfera de ao de outrem suscita a tutela jurdica da posse. Dai poder-se dizer que a posse entra no mundo jurdico, como fato jurdico stricto sensu, quando objeto de algum ato jurdico ou quando ofendido o status quo, indispensvel paz social. A posse. s por si, no se juridcza; a posse no mais do que um dos elementos do fato jurdico stricto sensu (posse + ato jurdico, ou posse + ofensa ordem social). Porque valor, serve de objeto a atos jurdicos. Porque h o princpio Quieta non movere. permite-se que funcione a tutela possessria, que ento se cria no momento mesmo da ofensa. Aps essa fixao de quando a posse se juridiciza e a verificao de que no simultnea a ela acontecimento do mundo ftico a juridicizao, diferena do que ocorre a respeito dos outros fatos jurdicos stricto sensu. como o nascimento e a morte, e um tanto parecida com a avulso que somente entra quando encontra o terreno de algum, que se h de mencionar a abrangncia do suporte ftico das posses. Hoje, tanto possui o proprietrio, ou o que exerce o poder ftico ad instar do poder contido no domnio sem ser dono, inclis~ive o ladro, quanto o usufruturio, o usurio, o credor pgnoratcio e os que tm poder ttico ad instar de tais figuras do direito das coisas, e o locatrio, o depositrio e outros que exercem o poder em virtude de direito das obrigaes ou das sucesses, ou quem, ad instar deles, o exerce, sem ter a situao jurdica que queles corresponderia. O direito romano no conhecia isso. Tudo isso resultou de evoluo profunda em que se encontram direito romano, direito germnico e cannico. Em verdade, o direito romano viu a natura/is possessio (tenere rem, esse in possessione), porm no chegou jurdicizao dela, tutela jurdica da natura/is possessio. Aqui, de se advertir em que a distino entre deten tio e possessio no tem base tcnica nas fontes romanas. Fora a posse como elemento do suporte ttico da transferncia aformal da propriedade (traditio), ou da usucapio, a posse era considerada apenas como fundamento da aquisio da propriedade (iusta causa possessionis). A obra pretoriana da proteo pelos interdicta foi posterior. Cumpre, porm, observar-se que o direito romano que chegou ao enunciado de Ulpiano (L. 12, 1, D., de adquirendo vel amittenda possessione, 41, 2: Nibil commune habet proprietas curn possessione) no se apegara teoria da posse simples sombra do domnio (cf. Venuleio, L. 52, pr., D., 41, 2; e Ulpiano, L. 1, 2, D., uti possidetis, 43, 17), posto que, em todo comeo de evoluo, os povos no tenham tido concepo abstrata da propriedade e a posse estivesse intimamente incrustada nela, como se o domnio mal se pudesse soltar do mundo ttico. Em verdade, quando a propriedade se abstratizou, a posse continuou concreta, ftica, a despeito de, nos tempos mais prximos, se passar a aludir a possessio como se fora algo distinto dos acontecimentos do mundo ttico. 1.060. Posse e deteno (as teorias em torno do direito romano) 1. Os dois conceitos. Ao problema de se saber quem possuidor e quem detentor, isto , tenedor a que se no reconhece proteo posse, no possvel dar-se soluo a priori. Primeiro, porque depende do estado econmico e, at, de circunstncias econmicas no lugar e no tempo, e de circunstncias sociais no-econmicas. Segundo, apenas se pode observar, ao longo de mais de dois milnios, a linha de evoluo dos conceitos de posse e de possuidor, aqui e ali perturbada, ou servida, por desvios profundos. No h exagero em dizer-se que na evoluo do instituto de proteo possessria muito se l da histria humana. A definio do possuidor como detentor com onimus sibi habendi, que correspondeu ao direito romano psclssico, com pequenas atenuaes, de modo nenhum se prestaria aos nossos dias. Por outro lado, fracassaria toda tentativa de se buscar em toda a histria conceito de posse, ou de possuidor, que fosse o de todos os tempos. Se comparamos os textos romanos (non possident: L. 10, 5, D., de adquirendo reruni dominio, 41, 1; L. 3, 20, D., de adquirenda ue/ amittenda possessione, 41, 2; L. 6, 2, D., de precario, 43, 26; sunt in possessione: li. 9, D., 41, 2; L. 6, 2, D., 43, 26; tenent: L. 5, 1, D., ad exhibendum. 10, 4; L. 1, 22, D., de vi et de vi armata, 43, 16; alieno nomine possident: L. 18, pr., D., 41, 2; naturaliter possident: L. 12, pr., D., 41, 2) e o art. 486 do Cdigo Civil, logo ressalta que, para o direito brasileiro, h possuidores que o no eram para os inspiradores e os prticos do direito romano. Na dcotomia que Ulpiano aponta (L. 9, D., de rei vindicatione, 6, 1) entre os que tenent ou non possident e os que possuem, alguns se achavam na primeira classe, que hoje esto na segunda. No entanto, os juristas romanos sabiam bem que aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse (Ulpiano, L. 10, 1, D., 41, 2) e nec idem est possidere et alieno nomine possidere (Celso, L. 18, pr., D., 41, 2). Em linguagem mais cientfica: alguns fatos de tena da coisa, a que hoje damos entrada, como fatos de posse, no mundo jurdico, no entravam no mundo jurdico, como tais, para o direito romano; e, pois, no irradiavam efeitos que se reservavam posse. Os efeitos da posse no poderiam ir queles que no tinham posse, ainda ao que servia posse de outrem, alience possessioni praestat ministerium. Isso no quer dizer que os juristas romanos no confundis?em, por vezes, a existncia e a eficcia da posse, como ao considerarem detentor o credor pignoratcio (L. 15, 2, D., quisatisdare cogantur, 2, 8) e acrescentarem que ele no tem posse ad usuccipionem, mas possui ad reliquas omnes causas (L. 1, 15, D., 41, 2; L. 16, D., de usurpationibus et usucapionibus, 41, 3),;- o que demasiado vago e no correspondia ao prprio sistema do direito romano. Por outro lado, havia a ambiguidade oriunda da expresso alieno nomine possidere: possuir, porm em nome de outro, ou no-possuir, porque os atos so por outrem. Em verdade, muito fizeram os juristas romanos, e um dos seus melhores servios foi o de distingurem a posse fato jurdico stricto sensu e a posse simples elemento do suporte ttico de outro fato jurdico; e.g., a possessio e a possessio para usucapir. Quer isso dizer que eles chegaram a isolar (a) o fato jurdico da posse e a trat-lo independentemente (/4 dos seus efeitos ou (c) dos fatos jurdicos em cujo suporte ftico entrava como elemento. Dos comentadores do Edicto, Ulpiano foi o que mais cogitou de (a), portanto dos interditos (cf. O. Lenel, Das Edictum Perpetuum, 18 5.); Gaio, (Juliano e Paulo mais se preocuparam com a posse-elemento. Nas Sententice receptae, Paulo s exps a teoria da posse, a propsito (V, 2) da usucapio (cf. O. Karlowa, Rmische Rechtsgeschichte, II, 310), o que no lhe faz honra, nem correspondia ao seu gnio. Outros juristas, Tribonano por exemplo, tiraram aqui e ali, isto , de (a), de (b) e de (c), as regras, com que trabalharam, o que, fora de dvida, ainda mais turvou o assunto da teoria da posse. A li. 15, D., qui satisdare cogantur, 2, 8, falou da posse a respeito da dispensa de fiana, em caso de cautio in iure sistendi, mas Emilio Mcer, jurista menor, que escrevera livro sobre apelaes, e do qual se tirou a L. 15, no pode servir de modelo, nem concorrer, com o seu vago conceito de posse, para a teoria do fato jurdico stricto sensu da posse. Tratou, apenas, de um efeito, e no sabemos de outro lugar, nos textos romanos, onde dele se voltasse a cogitar. Hoje, o art. 835 do Cdigo de Processo Civil s se refere pr-excluso do dever de caucionar por parte do proprietrio (verbis se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento). O possuidor, no-dono, tem dever de cauo. Quando se trata de posse-elemento, os textos romanos reveIam conceito mais largo de posse (L. 22, 1, e li. 11-13, D., de noxalibus actionibus, 9, 4); e.g., diz-se que o credor pignoratcio e o precarista iuste possideant. Verdade , porm, que os interditos possessrios teis preparavam o caminho at a teoria contempornea da posse (por exemplo, a li. 1, 5, D., de vi et de vi armata, 43, 16, quanto ao superfcirio e ao usurio, onde, a despeito da omisso de utiliter pelos compiladores do Digesto, de interdito possessrio til que se trata, cf. H. Degenl olb, Platzrecht und Miethe, 88, H. Pflger, Die soqenannten Besitzklagen, 188). 2. Deficincia conceptual do direito romano. Na Parfrase grega das Institutiones, o usufruturio no tem posse, porque no possui; s tem o ius utendi fruendi (ao 4, 1., 2, 9, li. 17 e 18), mas a definio de posse que ento se insere (II. 6) imprestvel. Tem-se do annimo (em grego), que se divulgou em 1847, a distino entre posses legitima e civil, que levam a usucapir, as legitimae tantum, que do os interditos, e a natural, que seria a deteno. Nas Baslicas, a posse no mais elemento do suporte ftico da usucapio. Diga-se o mesmo de Miguel de Attaliata, da Synopsis minor e, j no sculo XIX, de *Constantino Harmenpulo. 3. A posse na Glosa. Nos glosadores, com o mtodo dialtico inaugurado, nas Summae, por Irnrio (H. Fitting, Summa Trecensis, VII s.), comeou o labor cientfico mais srio aps o dos grandes axiomatizadores romanos. (Nenhuma aluso dos glosadores ao animus domini, porque era estranho aos textos). A posse, para eles, relao ftica, todavia sem que percebessem que, relao social, tinha de ser com as outras pessoas. O autor da Sumi-na Trecensis via na posse o corpo do sujeito em contacto com o corpo da coisa. No se pode dizer que o timo de possessio tenha sido a causa de tal concepo, mas foi aproveitado para isso. Partindo de relao to material, tinham os glosadores de cair na distino entre a possessio vera e a possessio interpretativa, artificia lis ou ficticia, criada, essa, pelo direito. Discutia-se se a possessio naturalis compreendia R possessio naturalis e a possessio naturalis reconhecida pelo direito (Placentino, Azo), ou se eram possessio naturalis e possessio civilis duas espcies incoincdentes de posse (Bassano, Hugolino). A aquisio da posse tinha de ser pela apreenso corporal, o que de si s faz ressaltar quo estreita era a concepo dos glosadores. O ato-fato jurdico da tomada de posse tinha de ser, para eles, Placentino frente, actus corporalis, posto que se admitisse a traditio ficta, a traditio per interpretationem (Summa Codicis, 417). Azo no via, ainda na doao com reserva de usufruto, aquisio animo solo: o actus corporalis, a, no apreenso corporal, mas actus corporis; a coisa est in conspectu do adquirente (Summa Codicis, foI. 199, 7-9, 14). Na mesma esteira, Acrsio, que viu actus corporis fora de toda apreenso corpore et tactu. Para os glosadores, deten tio, detinere, no anttese de possessio, possidere; possidere tambm tenere, detinere. H tena na posse, se bem que nem sempre haja possessio na detentio. Possessio naturalis sive civilis deten tio est. Para que deteno se oponha a posse, preciso que se trate de deteno que tambm no posse: deteno deteno posse. Ainda se distinguia a deteno a que no correspondia, sequer, possessio natura lis, e aquela a que correspondia. Mas, para Bassiano e Azo, h a possessio civilis, a possessio naturalis e a deten tio. Assaz importante atender-se a que Placentino viu que a posse s natural tambm tinha efeitos; da a sua explicao ao ad reliquas omnes causas pertinet daL. 16, D., de usurpationibus et usucapionibus, 41, 3, inclusive aludindo a efeitos-deveres do credor pignoraticio, e a referncia aquisio dos frutos (Summa Codicis, 333) pelo usufruturio, que, segundo concepo hoje superada, no era possuidor. Bassiano e Azo mais viram o efeito, direito, da posse, do que o fato jurdico strcto sensu: ius quoddam rem detinendi sibi ius quoddam, quo quis corporalem rem vere, vel interpretative, sibi habeat. Porm a definio de Azo, que a segunda, alude ao fato da posse e ao direito, como efeito. (Os ps-glosadores notaram-no: Bassiano definit possessionem prout in esse producta est; Azo prout in esse producitur. E assim foi preparado o caminho observao de Jac de Ravanis: ... sicut ex contractu qui est facti, resultat obligatio, quae est iuris, ita ex apprehensione, quae eM facti, resultat possessio, quae iuris est.) Criticou-se aos glosadores no terem fundamentado, a priori, a distino entre o que se tinha por posse e o que se tinha por simples deteno. Percebiam eles que s o direito, a posteriori portanto, poderia dizer quais os suportes fticos, em que houvesse tena, que poderiam entrar no mundo jurdico. A regra de direito positivo ou diz que entram, ou prexclui a entrada (e.g., res extra cornrnercium). Para a concepo romana e da glosa, alieno nomine possidere no era possuir; mas Placentino explicava que no s o possuir alieno nomine pr-excluia a posse: h os que tm, para si, e no possuem. No podemos exigir dos glosadores mais do que eles fizeram; fizeram o que podiam. A respeito do credor pignoratcio, poder-se-ia chegar teoria geral do possuidor da coisa alheia (= de que outrem dono); mas as fontes no se prestavam a isso. 4. Ps-glosadores. Os ps-glosadores continuaram, na matria, a glosa. H, apenas, maior ateno aos efeitos. A diviso tripartita de Brtolo (possessio civilis, ou para usucapio; possessio corporalis, que d os frutos e mais proventos; possessio naturalis, ou protegida pelos interditos retinendae e recuperandae possession is), no poderia prevalecer, porque encontrava a obra dos glosadores, identificadora da possessio naturalis e da possessio corporalis. J estava arraigada a concepo de que o direito positivo que faz ser posse a deteno, isto , lhe d eficcia jurdica (Paulo de Castro, Jaso de Mamo). 5. A partir do sculo XVI. Em 1534, publicou-se a Parfrase grega das Institutiones, atribuida a Tefilo, que Ulrich Zasius e A. Alciato no conheceram. Emilio Ferreto conheceu-a, sem se aproveitar dela. Duareno, sim, aproveitou-a, em 1549; mas foi Cujcio quem, pela primeira vez, cogito do animus dominii, servindo-se do mesmo manuscrito de que se fizera a edio de 1534. No sculo XVI, Ulrch Zasius reconheceu os interditos aos locatrios, comodatrios, usufruturios e depositrios, posto que detentores, non dominii causa, sed ratione alterius efJectus vel iuris quod ei debetur. Influncia da L. 37 21 e 22, D., de adquirenda vel amittenda possessione, 41, 2. Para A. Alciato, toda posse possessio natura lis. A que entra no mundo jurdico possessio civilis, isto , iure civili approbata. H, pois, posse naturalis tantum, que a deteno. Seria afirmar, a prio ri, que no h deteno fato jurdico. De Duareno (1549) em diante, a influncia da Parfrase grega das Institutas decisiva. A autoridade de Tefilo estava em moda. E em torno da -qruxt nrnrovto, foi que surgiram as discordncias: vontade de se comportar como dono (Duareno, Donelo), crer-se proprietrio, ou crer ter-se tornado proprietrio (Cujcio, Fridero Mindano). Assim, para uns, havia de traduzir-se por animus dominantis, animus domini, opinio domini (Duareno, Opera Omnia, 819 e 1.386: Possidet is qui ita tenet ut se dominum esse contendat). J se lhe encontram os germes da convico posterior, contempornea, das duas posses, a do dono e a do credor pignoraticio, se bem que pr-excluisse a posse do comodatrio e, a respeito do seqestratrio, descesse (834) anlise da vontade dos interessados (custodia causa, omittendae possessionis causa). V-se bem que j se olvida o animus domini se no se foi at s ltimas conseqflncias, pelo menos se abriu enorme brecha concepo dos tradutores da Parfrase grega. Hugo Donelo pertenceu esteira dos que traduziram a expresso grega por animus domini; e a posse do credor pignoratcio, a do seqestratro e a do precarista so explicadas como transferncias da posse: o tradens, dono, d posse ao accipiens; mas pr-exclui a transferncia na locao, no comodato e no depsito, porque o tradens no quer transferila: Si quis rem tradit ex locati, commodati aut depositi causa, is possessionem non amittit, quia non id agit, ut possessionem in conductorem, commodatarium aut depositarium transferat ipse deserat. E de notar-se que, no segundo tempo (aps a tradio ao credor pgnoratcio, ao seqestratrio e ao precarista), seria difcil insistir-se na exigncia do animus domini, e Donelo no mais alude a ele. No cremos que a dificuldade lhe haja escapado (sem razo, J. Duquesne, Distinction de la Possession et de la Dtention, 84); mais certo que a evitou.Enquanto Duareno, J. C. Balduno (J. C. Baudun), E Hotmano (E Hotman), Jlio van Beyma (Julius a Byma) e Donelo se apegaram, uns mais e outros menos, ao animus domini, Cujcio e E Mindano falaram do animus sibi habendi, que haveria na posse, e no na deteno (animus alieno nomine tenendi); e a vontade do tradens, e no a do accipens, que importa para a posse do credor pignoraticio, do seqestratrio (sequester) e do precarsta. Para F. Mndano, o usufruturio, o usurio, o credor pgnoratcio, o enfiteuta, o depositrio, o seqestratrio, o precarsta e o possuidor violento ou clandestino tm animus sibi ou suo nomine possidendi, de modo que lhes cabem os interditos. Depois, Antnio Faber admitiu que o credor pignoratcio possu suo nomine e ad suam utilitatem; Ramos deI Manzano vislumbrou animus dominantis no credor pignoratcio, no precarista e no seqestratrio, distinguindo animus domini e animus dominantis (possessionem sibi habere et ei dominari tanquam suae), o que j exprime (se tirarmos a aluso ao animus) ateno ao poder ftico, que tm assim possuidores-donos como outros possuidores. perceptvel a evoluo no sentido de se colher o elemento-poder, que h na posse, sem se sacrificar a concepo da posse, sombra, para eles, do domnio, s situaes de outros titulares do poder ftico. Compreende-se que, nos primeiros tempos, se tivesse de pensar dentro dos textos romanos, ou, pelo menos, no muito fora deles. Se alguns juristas se satisfaziam com a referncia ao animus sibi habendi ou sibi possidendi daqueles que os textos consideravam possuidores (H. Zosio ou Zoes, Commentarius, 684 5.; A. Vinio, Selectarum luris quaestionum Libri duo, A. Perez, Praelectiones, 610 s., G. Noodt, Opera Omnia, 138, J. Voet, Commentarius, 617, que se aproxima da verdadeira explicao da posse do credor pignoratcio, do precarista e do seqestratrio, pela vontade de utilizar a coisa, D. DArgentr, Notarum luris Selectarum Liber, f. 5 s., e R. Pothier, Pandectae iustinianeae, 121 s., sendo que os quatro primeiros falavam da posse do usufruturio sem aludirem a iuris possessio, ao passo que o ltimo s lhe viu possessio naturalis), outros procuravam descobrir a linha discretiva entre a posse et deteno. O problema de conciliar a dupla posse, em caso de penhor, com o principio Duo in solidum possidere nequeunt atormentou ao jurista espanhol Melchior de Valncia; e J. E. de Retes (Ad tit. Dig. de adquirenda vel amittenda possessione, em G. Meermann, Novus Thesaurus, VII, 453-540) tentou atribuir ao verbo habere o significado de possuir, de modo que no se haveria o que s se detinha, mas textos romanos o desmentiam (e.g., li. 2, 38, ne qud in loco publico, 43, 8; L. 1, 33, D., de vi et de vi armata, 43, 16; L. 38, 9, D., de verborum obligationibus, 45, 1). Para ele, possuidor iuris o usufruturio, mas so possuidores rei o enfiteuta e o superficirio. 6. A teoria savignyana. Enfim, vem E von Savgny. O sculo XVIII passara sem que se enriquecesse a teoria da posse. A nova atitude volve ao animus domini, fundindo os conceitos de posse ad interdicta e de posse ad usucapionem. A posse ad interdicta seria, em verdade, a nica. A ela ope-se a deteno; e a distino entre elas apenas tem por fito responder questo de caber, ou no, na espcie, a proteo interdital. S a deteno com animus, intencional, produziria posse; portanto no animus domini que estaria o elemento distintivo. Possuidor quem tem o intuito de exercer o direito de propriedade. Mas de exercer o seu direito de propriedade, no o de outrem; por conseguinte, o anirnus possidendi apenas o animus sibi habendi. S o poder ftico do proprietrio, que o no-proprietrio, tendo o animus sibi habendi tambm tem, criaria a posse. Chegando at a e no continuando o fio de pesquisa cientifica, que se entrevia em Azo, ao apontar os que possuiam alieno nomine sibi, e em E Mindano, F. von Savigny abriu excees regra do animus domini quanto a) posse do credor pignoratcio; b) do precarista; c) do seqestratrio; d) do enfiteuta. Ter-se-ia dado a transferncia pelo dono. Quem tem animus domini e tem a proteo possessria, que direito, pode transferir esse direito, inclusive a simples detentor, como o credor pignoratcio e o precarista. Ento, o que o recebe tem animus possidendi, concernente ao ius possession is, que lhe foi transferido. Ressalta a artificialidade do raciocnio. Restaria a questo da transferibilidade: se o possuidor, que tem o animus domini, pode transferir o ius possession is, ento outros detentores, e no s aqueles quatro, poderiam ser possuidores. No podia E von Savigny ter outra saida que aquela que se deparou, tantos sculos atrs, aos glosadores: s o direito positivo pode dizer qual a espcie em que a posse transfervel. Para quem seguiu o pensamento dos glosadores e dos ps-glosadores, alguns dos quais se esforaram por superar esse apego aos textos romanos e, explicando-os, descobrir a aquisio da posse por outrem que o que se cr ou se tem por dono, a teoria de E. von Savigny fracassava de comeo. Com ela, resolvia-se apenas a questo de no ser suscetvel de posse a res extra commercium (no suscetvel de propriedade privada) e a questo (romana) de no serem possuidores as pessoas sujeitas ao poder de outrem. Quem examine, a rigor, a exposio de E von Savigny chega concluso de que ele se ps junto a Duareno e a Donelo: teoria dos sculos XVI e XVII, desenrolada, com brilho e gnio romanstico, no sculo XIX. Alis, as teorias que, depois, partindo do animus dom mi, s se distinguiam da teoria de E von Savigny na enumerao das espcies excepcionais (G. F. Puchta: a, b, e c; L. Arndts: a, b e c e o superfcirio; C. G. Bruns e A. von Vangerow: a, b, c, d e o superficirio), somente discordaram quanto ao direito positivo romano. Passo alm foi o de A. E J. Thibaut, em 1835 (Uber possessio civilis, Archiv ftJr die civilistische Praxis, 18, 320 s.): no h limitao ao princpio de transferibilidade da posse; portanto, foi exemplificativa a enumerao romana. Tambm ao locatrio, ao depositrio, ao comodatrio se pode transferir. O que a figura jurdica, a que a posse (imediata, diremos hoje) corresponde, faz apenas confirmar a posse; e.q., o credor pignoratcio recebe a posse ad interdicta, e no a posse ad usucapionem. (S mais tarde o pensamento jurdico se libertou desse apego explicao pela transferibilidade, mas inegvel que A. E II. Thibaut concorreu para a teoria contempornea da posse.) Os que vieram aps j encontraram a grande lio: A. Brinz (Lehrbuch, 2 ed., 517 s.), que viu a diferena entre a posse, que hoje dizemos imediata, e a que hoje dizemos mediata, em no ter o adquirente daquela a vontade de ter como sua a coisa; E. Windscheid (Lehrbuch, 1, 9 ed., 768 s.), que manteve o conceito de animus domini, mas recorreu fico para explicar o que E von Savigny considerava excees ao princpio. A atitude de Ramos dei Manzano, tentando dilatar o conceito do animus domini, foi retomada: a) por A. W. von Schrter (Uber den abgeleiteten Besitz, Zeitschrift fik Civilrecht und Prozess, II, 233-270), que viu animus domini no enfiteuta, no superficirio e no credor pignoratcio (conexidade histrica do pignus e da alienao fiduciria), bem como mandato no precrio e na seqestrao; b) por H. Duncker (Die Besitzklage und der Besitz, 161-177), que considerou o enfiteuta e o superficirio como possuidores iuris e o credor pignoratcio, o precarista e o seqestratrio, investidos, pelo tradens, de animus dom mi (seriam trs casos de posse fiduciria); c) por C. E. Rosshirt (Zu der Lehre vom Besitz, Archiu ftir die civilistische Praxis, VIII, 1-74; Uber den sogenannten abgeleiteten Besitz, 21, 242 s.), que se absteve, no primeiro escrito, de fixar conceito de posse, que abrangesse todas as espcies de posse segundo o direito romano, e, no segundo, o tentou, em enunciado negativo (o animus domini seria a inteno de excluir da coisa qualquer outra pessoa); d) J. G. Kiemlff (Theorie, 1, 352 s.), que prestou ateno dilatao do conceito de dominus, com que se procurava insistir nas expresses animus domini, e props que por dono se entendesse o que tem poder sobre a coisa, para si (portanto, no s o proprietrio; tambm o ladro, o credor pignoraticio, o precarista etc.); e) K. Pfeifer (Was ist und gilt im rdmischen Rechte der Besitz, 7 s, que pouco mais fez do que definir o animus domini, semelhana de J. G. Kierulff. Queria-se superar a cincia romana e ps-romana, e ia-se conseguindo. V-se bem que se tentava generalizar, para se evitar exceo ao conceito; mas a referncia ao animus domini tudo impedia. Dono e proprietrio eram o mesmo conceito e a aluso a dominus trazia mente o conceito de domnio. Da a preferncia pelo conceito de animus sibi habendi ou sibi possidendi. Todas essas teorias, como as outras, que no renunciaram fcil explicao pelas excees ao princpio do animus domini, procuravam definir o que o suporte ftico da relao jurdica possessria. Animus domini, animus sibi habendi, animus sibi possidendi, animus dominantis, animus dom inandi, tais as expresses de que se usava, revelando todas o subjetivismo que as informava (animus, opinio, cogitatio domini). A Parfrase grega concorreu, por muito, para a persistncia dele, mas o sculo XIX j excluira toda aluso opinio ou cogitatio domini. Em todo o caso, pouco h de novo nos que retomavam as teorias dos glosadores, dos psglosadores e dos juristas do renascimento. Apenas, inegvel que alguns regrediam, como Bartels (Vom abgeleiteten Besitz, Zeitschrift Jr Civilrecht und Process, VI, 177 s; outros, como G. E. Schmdt (Das Commodatum und Precarium, 31 s.), davam nome mais prprio (aninius dominandi), ou, como G. Lenz (Das Recht des Besitzes, 102 s.) e E. Bcking (Pandekten, 5 ed., 449 e 459), animus dominantis. Procurou H. Dernburg (Das Pfandrecht, II. 62 s.) ligar ao animus possidendi a causa (causa possession is) e notou em que o direito romano falhava, negando a posse aos locatrios e comodatrios, devido s convices polticas e sociais (cp. Entwicklunq, 68 s.), pois os ricos, dirigentes, no permitiam aos locadores, pobres, mais do que uso revogvel. No fundo, a posse, outrora e hoje, o que resulta de relaes de tenas, com inteno de possuir para si, legalmente reconhecida (Pandekten, 2 ed., 395). A A. v. Scheurl (Weitere Beitrge, 2 cart., 19 s., 46 s.) deve-se ter acentuado que a noo de posse se formara, a principio, no terreno da usucapio (portanto como elemento de suporte ftico) e, depois, no terreno da proteo interdital (portanto como fato jurdico por si); dai no possurem, ad usucapion em, o credor pignoraticio, o precarista e o seqestratrio, sequester (melhor seria dizer sua posse faltava o que fosse exerccio prprio do domnio). Quanto posse ad interdicta, E. Machelard (Thorie gnrale des Jnterdits, 164 s.) desceu dimenso econmica: o animus sibi habendi a vontade de ter a coisa em proveito prprio. Outros, como P. van Wetter (Trait de la Possession, 1-5), voltaram concepo da posse como deteno acompanhada de direito real. Por seu lado, A. Pernice (ZeitschriJt fOr das gesamte Handelsrecht, 22, 424 s.) chamou a ateno para a formao espontnea e espordica dos interditos, seguida do esforo dos juristas romanos para colher os traos comuns, definidores. A G. Mandry (Zur Lehre vom Besitzeswillen, Archiv fOr die civilistische Praxis, 63, 26) deve-se ter posto e discutido a questo da proteo possessria do achador e do negotiorum gestor, respondendo afirmativamente. 7. A teoria da posse no sculo XX. A elaborao da teoria da posse, tal como chegou a ser no sculo XX, com os Cdigos Civis alemo, suo e brasileiro, retrata a luta da psique humana por apanhar o conceito mais conveniente e o contedo mais preciso de posse. Alguns conceitos e algumas solues de lege lata revelavam que se no tratavam igualmente relaes relativamente iguais, ou mais merecedoras de tutela possessria (e.g., o usufruto e o crdito pignoraticio). Foi pena que os glosadores, os ps-glosadores e os juristas da renascena no houvessem separado o problema de iure condito e o problema de iure condendo. A evoluo teve de operar-se dentro de exposies dialticas e de tentativas de adaptao do contedo dos textos ao direito que deveria ser. Verdade , porm, que a expresso animus muito concorreu para se entravasse o desenvolvimento da teoria da posse. A expresso animus domini, essa nunca se encontra nos textos romanos. Nem poderia bastar, para a prestigiar, o terem delas se servido alguns juristas, depois de 1549, para traduzir a dos textos bizantinos; tanto mais quanto outros viam, a, a opinio dornini ou a cogitatio domini,portanto algo de enunciado de conhecimento, e no de vontade, e no se tratava de obra legislativa, e sim interpretativa. Nem se exigia ser dono, nem se exigia o anirnus. Quando alguns juristas reconheciam excees, ou queriam que o credor pignoratcio, o precarista e o seqestratrio, sequester, tivessem animus dom mi, evidente que procuravam salvar expresso infeliz. Tampouco se mostrou acertada a expresso anirnus sibi habendi, porque continha a aluso vontade e a equivocidade de habere: a tentativa de J. E de Retes, para fixar o sentido de habere, no logrou acolhida. Por outro lado, a noo de iuris possessio ainda mais turvava o assunto. 8. A teoria de 1?. von ihering. A apario da obra de R. von Jhering teve o xito brilhante de toda atividade que destri, mas, onde destruiu, algo constri. Deve-se-lhe a crtica mais cerrada, mais minudente, que jamais se fizera, s teorias subjetivas. ~De que vontade se trataria? 5Da vontade de cada individuo, in casu? Seria impossvel. ~Da vontade abstrata ou de teoria subjetiva da causa possession is? Tambm o seria, porque nem se presumia a causa possession is, nem se dava ao autor o nus dessa posse. Donde a necessidade de se examinarem as razes de legislar que levaram os juristas romanos a distinguirem causae possessionis e causae detentionis. Mas a teoria que ai ficasse teria o inconveniente de dar ao autor a prova da causa possessionis, contra Paulo (Sententiae receptae, V, 11); e isso conduziu R. von Jhering a erigir teoria em que ao autor somente incumbisse provar o corpus. Para ele, no h diferena de princpio entre a posse e a deteno; apenas a lei cria causae detentionis. A posse a regra. Teoria essencialmente negativa: deteno a posse a que se recusam os interditos; de modo que o nus da prova de que no h, in casu, posse incumbe ao ru. O direito positivo, em vez de colorir, com o seu reconhecimento, a causa possession is, descotire a causa detentionis. No diz que o suporte ftico entra no mundo jurdico, como o fato jurdico stricto sensu da posse; diz que no fato jurdico stricto sensu de posse a posse que se repele como deteno. O corpus no s a aproximao espacial; pode essa existir sem ele. Corpus e animus so inseparveis, como a palavra e o pensamento. Desde o momento em que se d o ato de apreenso, a proximidade transforma-se em relao possessria: nascem corpus e animus. Porm animus tambm h na deteno, tanto que os textos romanos exigem o intellectus passidendi ao filho-famlia e ao escravo que adquirem para o chefe de famlia (L. 1, 9, D., de adquirenda vel amittenda possessione, 41, 2) e no adquiria a posse o dono do escravo insano da mente (li. 1, 10, D., 41, 2). E interessante observar-se que R. von dhering j considerava a prpria deteno fato jurdico stricto sensu, embora distinto da posse (efeitos: legtima defesa, actio iniuriarum, interdito de loca publico fruendo, interdito quod vi aut clam, petio Je herana. O animus tenendi o mesmo para a deteno e para a posse; no h animus possidendi que dele se diferencie. Para nos convencermos disso bastaria, sustenta ele, que lssemos a Paulo, na II. I, 3 (aflectio tenendi do adquirente da posse) e 9 (affectio tenendi, inteilectus possidendi, do adquirente da deteno). aOnde estaria, pois, a diferena entre a posse e a deteno? Quando R. von Jherng chegou a esse ponto, a sua construo retomou a escapatria de tantos sculos atrs: o sistema jurdico, inspirado por motivos de ordem prtica, negativamente, tirou a eficcia possessria (= de tutela possessria) a algumas relaes que, sem isso, no seriam simples deteno, mas posse. Assim, seria a presena de alguma regra jurdica que privaria o suporte ftico de entrar no mundo jurdico como posse, se bem que pudesse entrar como deteno (impossuibilidade da res extra commercium; no poderem possuir pessoas sob poder; no possurem os locatrios). A casa romana, com o pater familias, cortava certos suportes fticos, de modo que somente poderiam entrar no mundo jurdico como deteno. A medida que o direito se desfamiliarizou, pde a tcnica jurdica admitir a posse dos locatrios, dos mandatrios e dos comodatrios. A teoria de R. von Jhering continuou a pesquisa de tantos sculos e deu conta de como entrava no mundo jurdico o suporte ftico da deteno. Os seus predecessores haviam dado conta de como entrava no mundo jurdico o suporte ftico da posse. Assim, completou-se a investigao, que antes fora s do lado positivo. Mas, teoria negativa, a de R. von Jherng, por si s, no poderia satisfazer. A revoluo, que o seu pensamento operou, foi mais para completar do que para substituir. Enquanto os outros investigadores (pensemos em A. Pernice, no clebre escrito de 1877) mostravam como o direito conferia eficcia a fatos jurdicos stricto sensu de tena, R. von Jhering mostrou como o direito prretirava essa eficcia a alguns desses fatos. Ora, nem aquela nem essa h de ser a atitude do cientista: o mundo jurdico dava eficcia queles e a esses, distintamente; e a distino de eficcias que separava o fato jurdico stricto sensu da posse e o fato jurdico stricto sensu, ou no-jurdico, da deteno. Nem a frmula positiva, nem a negativa servem cincia: o peneiramento, a que se procede entrada do mundo jurdico (posse; deteno; nem posse nem deteno), positivo e negativo; tudo se passa como se se dissesse: a) Entra como posse, b) Entra como deteno, c) No entra como posse, nem como deteno. A tena do dono e a do ladro so a); a do locatrio, para o sistema jurdico romano, b); a proximidade do dinheiro que algum me ps no bolso, pilheriando, c). Demais, historicamente, no se comeou por negar proteo possessria; e sim por se conferir proteo possessria, interdital, e por se conferirem outros efeitos posse ad usucapionem e deteno. Certamente, o interesse do dorninus possessionis era obstculo a que as pessoas sob poder tivessem mais do que deteno e o mesmo ocorria nos casos de deteno contratual; exceto se outro interesse no tinha de prevalecer (e.g., o do credor pignoratcio, que, se fosse simples detentor, poderia ser privado da garantia, ao talante do devedor). Mas seria isso suficiente para se concluir que teoria negativa pecava pela unilateralidade da sua viso. H mesmo contradio entre a frmula negativa de R. von Jhering e a sua teoria do fim. O que se passa com ocredor pignoratcio tambm se passa com o mandatrio que atuasse como representante indireto, com o colono hereditrio e com o seqestratrio ou sequester: o outro contraente poderia tirar-lhe a coisa, destruindo, conceptualmente, a categoria jurdica. Assim, em vez de afirmarmos, como R. von Jhering, que, perfeito o suporte ftico, h sempre posse, salvo se alguma regra jurdica pr-exclui que haja posse, havemos de enunciar: o mundo jurdico, conforme a estrutura das suas categorias, a que correspondem poderes fticos, seleciona os suportes lticos de tena, de modo que uns no entrem no mundo jurdico (tenas sem qualquer efeito), outros entrem como posse e outros como deteno. H poderes fticos que somente entram para a usucapio, mas esses no so, de si ss, suportes fticos; so apenas fatos de tena que se encaixam como elementos de suportes fticos. 9. Posse e causa possession is. Provando-se o poder ftico tal como se configura, entrando no mundo jurdico, a posse provada est a causa possessionis. Paulo (Sententiae receptae, V, 11, 2) escreveu: Probatio traditae ~el non traditae possessionis non tom in iure quam in facto consistit; ideoque sufficit ad probationem, si rem corporaliter teneant. Da pretendeu-se tirar que se dispensava a prova da causa possession is, ao que redarguiu R. von dhering (Der Besitzwille, 169) que o ideoque sufficit afasta que se trate de presuno iuris. A ele ops-se, com razo, que se poderia tratar de presuno facti? 10. Aps 1?. von ihering. Depois de Der Besitzwille, a literatura dividiu-se entre a teoria ou teorias subjetivistas (B. Windscheid, H. Dernburg, A. Randa) e a teoria objetiva (J. Baron, Zur Lehre vom Besitzwillen, Jahrbcher fr die Dogmatik, 29, 192 s.; Noch einmal der Besitzwlle, 30, 197 5.; ZolI, Grnhuts Zeitschrift, 17, 697-707; J. Appleton, Essai sur le Fondement de la Protection possessoire, 93; C. Salkowski, Institutionen, 6 ed., 209, 9 ed., 218 5.; Ed. Vermond, Trait de la Possession, 289 5.; A. Ubbelohde, em GlUck, 43-44, 5 Parte, 525 s.). Para os investigadores do direito romano, a teoria de R. von Jhering no correspondeu quele sistema jurdico. Mas a sua influncia, como material de pensamento moderno e contemporneo (abstrao do animus) e como crtica s teorias da vontade concreta, foi decisiva. As teorias subjetivas da causa possessionis tomaram a dianteira, em quase todo o ocidente, at que se pudesse abstrair do animus e do corpus. Em vez da regra de direito pr-excludente da posse (= sobre causa detention is), ps Ed. Vermond (Troit de la Possession, 290 s.) a razo de direito (e.g., no poder ser proprietrio), com o que pensava salvar a teoria negativa de R. von Jhering; mas continuou a unilateralidade da sua viso. 1.061. Posse e deteno, no direito de agora 1. Conceitos de hoje. Juristas bizantinos, glosadores, ps-glosadores e juristas posteriores, desde o Renascimento at o sculo XIX tentaram explicar por que alguns tenedores eram possuidores, e outros no. Era de esperar-se que buscassem o trao comum queles e o trao distintivo entre aqueles e esses. Raramente, j em tempos prximos a ns, juristas se preocuparam com saber por que os textos romanos distinguiam posse e deteno e por que protegiam aquela. Se temos diante de ns os Cdigos Civis alemo, suo e brasileiro, a questo da distino entre a posse e a deteno deve ser posta sem se invocarem as teorias, que se erigiram em torno do direito romano ou do direito comum. H de ser posta como questo de interpretao daqueles textos. ~O corpus o elemento nico ou so inseparveis animus e corpus? Seria repetir-se a atitude reprovvel de R. von Jhering misturarem-se a interpretao e a critica dos textos. Quem interpreta tem-se de pr do lado do que interpreta; pr-se defronte somente criticar e, no raro, s zurzir Se o elemento diferenciador fosse a causa possessionis t-la-ia de provar o autor; se a causa detentionis, o ru. Viuo melhor que todos e antes de todos, R. von Jhering. Mas justificaria isso que armasse a sua construo sistemtica em termos de a posse a regra, exceo a deteno? Historicamente, inadmissvel; e afirm-lo seria contradizer a prpria teoria jheringuiana da origem dos interditos possessrios (colao das vindiciae). 2. Tena, deteno e posse. A questo de se saber se a tena da coisa posse ou deteno no se deve pr no plano da eficcia, radicalmente: isto , se h efeito jurdico, h posse; se no no h, de deteno que se trata. Pode haver deteno com efeito e deteno sem efeito. Depende do sistema jurdico. Nem todo efeito possessrio, nem h conceito a priori de deteno. O problema consiste em se enunciar se o suporte ftico entra no mundo jurdico, como posse protegvel, ou se no entra como tal; seria errado p-lo em termos simplistas de entrada ou no-entrada no mundo jurdico. A posse pode entrar como posse e a deteno como deteno. E pode haver detenes que no entrem. A resposta h de ser a posteriori. A deteno da coisa no o fato jurdico stricto sensu da posse. Mas outro fato jurdico stricto sensu, o fato jurdico stricto sensu da deteno ou tena, cuja irradiao de eficcia quantitativa e qualitativamente inferior irradiao de eficcia do fato jurdico stricto sensu da posse. Sustentou R. von Jhering que a legitima defesa, o detentor a tem, salvo contra o possuidor; a actio iniuriarum pode ampar-la; h os interditos de loco publico fruendo e o quod vi aut clam; a petio ide herana abrange-a. Tem-se pretendido que esses efeitos no fazem fato jurdico a deteno (e.g., J. Duquesne, Distinction de la Possession et de la Dtention, 212), mas tal atitude revela quo longe se estava, no fim do sculo passado e no comeo do sculo corrente, de completo conhecimento dos fatos jurdicos, da sua classificao e dos seus efeitos. Demais, efeitos jurdicos de fato no-jurdico seria absurdo: aps entrar no mundo jurdico, isto , aps fazer-se fato jurdico, que qualquer fato pode ter eficcia jurdica. A concepo da posse, como plena, volstndiger Besitz, e no-plena, unvolstndiger Besitz, encontrava-se no direito prussiano (E. Meischeider, Besitz und Besitzschutz, 123 s.); mas os que haviam adquirido a posse com vicio no eram possuidores, mas detentores. Seja como for, os juristas procuravam explicar a natureza da posse plena, se havia a no-plena, ora reduzindo-a a algo de imaginrio, de ideal, ora acentuando a incrustao de uma na outra. Quem tem direito de reteno s retm, pode portanto, por definio re-ter, que ter em continuidade. No tem direito posse, o que outra coisa (Tomo VI, 633, 4). Se tem posse, tal posse elemento ftico, que coexiste com o ius retentionis porm sem com ele se confundir. Nem se poderia dizer que todos os titulares de direito de reteno acontece serem possuidores. A lei pode atribuir e atribu direito de reteno a quem no possuidor Posto que, na maioria dos casos, os que podem reter sejam possuidores. 1.062. Corpus 1. Relao topolgica. A proximidade relao topolgca. de fcil compreenso que os povos primitivos atribussem proximidade, no espao vulgar, todas as consequncias, e s a ela as atribussem. Nenhum sistema jurdico primitivo v a posse ou a deteno como relao no espao social, de homem a homem v sempre relaes entre coisas ou entre homens e coisas. As relaes entre homens, quando eles as colhem, so insertas no mundo ftico e indiferenciadas. 2. Atitudes metafsicas. As noes de corpus e animus foram assaz propcias a atitudes metafsicas. Assim, para Paulo (.Sententiae receptae, V, 11, 1), a conservao da posse podia ser animo solo, como se, durante estao do ano, me ausento da casa de vero, ou de inverno, e dos objetos nela contidos. No via ele que tal posse supe poder ftco, que se tem, ainda quando se est ausente; portanto as circunstncias sociais permitem que o ausente o tenha. A investigao de existncia de corpus puro, sem mescla de animus, e de animus puro, sem mescla de corpus, permitia variantes entre os dois extremos, ao sabor dos doutrinadores. Por outro lado, enquanto se apurava a independncia ou interdependncia do animus e do corpus, tinha-se de admitir que sempre houvesse ato, volio, no corpus, para que se no reduzisse a simples relao espacial de proximidade. O lenhador, diante da floresta, s tem o corpus sobre as rvores que abata para sobre elas ter poder ftico. A que ele abateu sem propsito de utilizar (e.g., por competio quanto derrubada em menor nmero de machadadas), no fica sob o seu poder. A relao do lenhador com as outras pessoas, a respeito dela, no possessria; o seu ato, que supe relao espacial, pode entrar no mundo jurdico, como ato ilcito, ou como exerccio de direito; no, porm, como ato-fato jurdico de aquisio de posse, nem como fato jurdico stricto sensu de posse. Por isso, insurgiu-se a teoria objetiva contra a noo de outro animus, distinto do que h, implcito, no corpus. Todavia, a vontade de se pr em contacto com a coisa no bastaria para compor a relao possessria, o que, pelo menos, exigiria que se concebesse o animus, elemento da posse, como qualificado, como espcie de animus, o animus possidendi. 1.063. Animus e corpus no sistema jurdico romano 1. Os dois conceitos. O que importa saber-se se (1) o animus era, no sistema jurdico romano, necess rio posse e deteno, ou s posse, ou s deteno, se (2) o corpus era necessrio deteno e posse, ou s quela, e (3) se animus e corpus eram elementos independentes ou no. (1) A afirmao de R. von Jhering (Der Besitzwille, 269 s.), quanto a ser pessoal a Paulo o constituir o animus elemento essencial posse, foi repelida, diante de tantos textos romanos que o desmentem (cf. J. E. Kuntze, Zur Besitzlehre, 19 e 36 s., meio duvidoso; P. Hirsch, Die Prinzipien des .Sachbesitzerwerbes, 696 s.; O. Karlowa, Rmische Rechtsgescl-iichte, II, 322; R. Saleilles, tude, 17 5.; H. v. Holander, Uber der animus, 31 5.;P. Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1, 41 s.). Mas isso no exclui que muito houvesse de filosofia do tempo e de pessoal na explicao de Paulo (L. 41, D., de adquirenda vel amittenda possessione, 41, 2) o seguinte trecho to tresfoliado: Qui iure Iam iliaritatis amici fundum ingreditur, non videtur possidere, quia non eo animo ingressus est, ut possideat, licet corpore in fundo sit. Assim quem, por direito de amizade, entra no terreno do amigo, no se entende que o possui, porque nele no entrou com nimo de possuir, posto que corporalmente se ache no fundo. Entendeu J. Baron (Zur Lehre vom Besitzwillen, Jahrbcher fr die Dogmatik, 29, 230 s.) que o amigo que se coloca no terreno do amigo s se pe em relao espacial de proximidade (cp. arts. 487 e 497, 1 parte); a vontade pode intervir, transformando-a em relao possessria ou no. Alis, alguns textos tambm fazem depender da vontade, aqui dos figurantes, o ter, ou no, o precarista, ou o seqilestratrio, sequester, a posse (Juliano, L. 39, D., 41, 2; Pompnio, L. 6, 2, D., de precario, 43, 26; Ulpiano, 15, 4, D., 43, 26). Mas de observar-se que, existindo aff