Marçal Justen Filho

Cesar A. Guimarães Pereira Fernão Justen de Oliveira

Eduardo Talamini André Guskow Cardoso

Alexandre Wagner Nester Marçal Justen Neto

Rafael Wallbach Schwind Felipe Scripes Wladeck

Paulo Osternack Amaral Guilherme F. Dias Reisdorfer

Karlin Olbertz Niebuhr Mayara Ruski Augusto Sá

William Romero

Rodrigo Goulart de Freitas Pombo Juliane Erthal de Carvalho Mônica Bandeira de Mello Lefèvre Guilherme Augusto Vezaro Eiras Isabella Moreira de Andrade Vosgerau Diego Franzoni Daniel Siqueira Borba Mayara Gasparoto Tonin Ricardo de Paula Feijó Marina Kukiela Vanelis Mucelin Camila Batista Rodrigues Costa Rubens Samuel Benzecry Neto Luísa Paschoaleto Martim

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Ilmo. Sr. Presidente da Coordenação Geral de Cadastro de Licitações – CGCL

Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte - DNIT

RDC Eletrônico nº 091/2016-00 – Recurso Administrativo

CONSÓRCIO OAS/ASTEP, por meio de sua empresa líder, OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede em São Paulo - SP, na Avenida Francisco Matarazzo, 1.350, 17º andar, inscrita perante o CNPJ/MF sob o nº 18.738.697/0001-6, por seu representante legal com a assistência de seus advogados, integrantes de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini – Sociedade de Advogados, comparece perante V. Sa. para, na forma do item 19.2 do edital, interpor recurso em face de decisão que o inabilitou para o certame licitatório em epígrafe.

A r. decisão de inabilitação foi expedida no dia 14.7.2016. O consórcio indicou interesse em recorrer no próprio dia 14.7.2016 e posteriormente em 17.8.2016, data em que esta D. Comissão declarou o Consório BR-101/AL vencedor do certame, abrindo o prazo para a apresentaçao das razoes do recurso, nos termos do item 19.2.1, sendo assim tempestivo o presente recurso.

Adiante estão os fundamentos que impõem a reconsideração da r. decisão pela d. Comissão de Licitação ou a sua reforma pela d. Autoridade Superior, a fim de que o Consórcio Recorrente seja considerado vencedor do certame.

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1. PRELIMINARMENTE

Preliminarmente, o Recorrente pede licença para reafirmar o respeito que dedica aos membros da douta Coordenação Geral de Cadastro de Licitações e à digna Autoridade Julgadora. Destaca que o presente recurso tem estrita vinculação à interpretação objetiva dos fatos do procedimento licitatório. As eventuais discordâncias deduzidas neste recurso fundamentam-se no entendimento que se pretende para o texto da Constituição, da Lei e do Edital, diverso daquele adotado na decisão recorrida.

2. A R. DECISÃO RECORRIDA

O certame tem por objeto a “CONTRATAÇÃO INTEGRADA DE EMPRESA PARA ELABORAÇÃO DOS PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO E EXECUÇÃO DAS OBRAS REMANESCENTES DE DUPLICAÇÃO E RESTAURAÇÃO COM MELHORAMENTOS DA PISTA EXISTENTE, INCLUINDO OBRAS DE ARTE ESPECIAIS, NA RODOVIA BR-101/AL“.

O Recorrente apresentou a proposta mais vantajosa ao Poder Público. Em seguida, a d. Comissão determinou a realização de seis diligências, que foram todas prontamente atendidas.

Porém, em 14.7.2016, a d. Comissão declarou que “não foi comprovada a execução do serviço E1, referentes à capacidade técnico-operacional, de acordo com o subitem 4.1, do Anexo I – Termo de Referência, do Edital”. O item destacado é relativo à comprovação de expertise na execução de 80.000,00m³ de placa de concreto de cimento Portland.

Entretanto, a exigência foi plenamente atendida.

O Consórcio valeu-se de um atestado (01-04343/2003 CREA/PE) obtido em virtude da cisão da empresa CONSTRUTORA OAS S.A., que transferiu a titularidade do todo o acervo técnico de engenharia civil e da indústria da construção civil e pesada à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, empresa líder do consórcio ora Recorrente.

Mesmo assim, a r. decisão recorrida reputou o item como descumprido. Entendeu-se, sem um motivo válido, que o atestado apresentado não poderia ser considerado no acervo do Recorrente.

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Ademais, deixou-se de verificar que o Recorrente apresentou diversos outros atestados que igualmente demonstram experiência na execução do serviço em questão.

Com todo o respeito, a r. decisão merece ser revista. É o que se passa a demonstrar.

3. A MANIFESTA ECONOMICIDADE DA PROPOSTA

O Consórcio ressalta a manifesta vantajosidade representada pela proposta apresentada. O Consórcio formulou proposta, após a fase de lances, no valor de R$ 420.000.000,00 (quatrocentos e vinte milhões de reais).

Trata-se de montante 22,48% (vinte e dois vírgula quarenta e oito por cento) inferior ao valor estimado pelo Edital para a execução dos serviços e obras licitados (R$541.803.000,76).

O Consórcio e sua empresa líder, bem como o grupo OAS, de que esta inequivocamente faz parte, estão prontos para dar cumprimento ao contrato nas condições mais econômicas obtidas pelo DNIT. Já estão mobilizados na região onde se encontra a obra em questão e capacitados a realizar o contrato com eficiência e celeridade. Bem por isso, ofereceram preço que resultou em diferença substancial em relação ao orçamento do próprio DNIT e estão plenamente capacitados – por toda a sua estrutura atual e a sua experiência anterior de décadas de atuação no setor de infraestrutura – a cumprir o futuro contrato.

Portanto, trata-se de proposta inequivocamente vantajosa e que propicia para a Administração a possibilidade de contratação em plena consonância com os princípios da economicidade e da eficiência. Com respeito, essa circunstância é essencial e deve orientar o exame das questões que serão a seguir expostas.

Além disso, a experiência técnica do Grupo OAS é inquestionável. O Grupo OAS firma-se por sua competência técnica, capacidade de criar projetos inovadores e atender às expectativas de seus clientes, no Brasil e no exterior, assumindo negócios com impacto econômico e social há quarenta anos. No Brasil, ganha destaque com a construção, adequação e a ampliação de 4.600 km de rodovias, com atenção para a BR 232,/PE e o Rodoanel/SP; aeroportos tais como o Aeroporto Internacional de São Paulo (o maior da América Latina), Zumbi dos Palmares/AL e Congonhas/SP; obras de mobilidade, como por exemplo as obras das linhas 4 e 5 do Metrô/SP e Transcarioca/RJ, portos, refinarias e gasodutos. No

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exterior, destacam-se a execução de usinas hidrelétricas, como UHE Baba no Equador; de rodovias, como via Potosí-Uyuni na Bolivia; e obras de saneamento e infraestrutura urbana.

4. OS ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS

No intuito de dirimir as dúvidas relativas à documentação apresentada pelo Consórcio Recorrente, foram respondidos seis pedidos de esclarecimento desse d. Órgão Licitante.

Em 17.6.2016 e 14.7.2016, o Recorrente apresentou esclarecimento sobre a cisão e sobre a transferência do acervo técnico da CONSTRUTORA OAS S.A..

Ocorre que, nestas últimas diligências, pretendeu-se unicamente a indicação dos atestados de experiência técnica e da comprovação de transferência de acervo técnico pela CONSTRUTORA OAS S.A. à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. Em nenhum momento o DNIT diligenciou para buscar a demonstração da capacidade técnica efetiva do Consórcio Recorrente.

Assim, cumprindo com esclarecimentos solicitados, o Recorrente indicou onde se encontram listados todos os atestados que comprovam a sua experiência técnica, bem como a documentação comprobatória de transferência do acervo técnico da CONSTRUTORA OAS S.A., concluindo que sua capacidade técnica estaria comprovada.

Note-se que a verificação da capacidade técnica demonstrada não pode ficar restrita a localizar a menção ao atestado numa lista de atestados. Deve-se examinar em conjunto toda a documentação relacionada com a cisão da CONSTRUTORA OAS S.A., bem como a situação da empresa líder do consórcio – que, além de integrar o mesmo grupo econômico, recebeu diversos funcionários e responsáveis técnicos que antes trabalhavam na empresa cindida, de forma que, atualmente, a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. compartilha com a CONSTRUTORA OAS S.A. a mesma capacitação técnica e a mesma organização empresarial.

Com respeito, nada disso chegou a ser devidamente examinado. É inequívoco que a empresa líder efetivamente detém o acervo técnico que era da CONSTRUTORA OAS S.A., o que vem sendo objeto de reconhecimento em outras esferas, sem dificuldade alguma. Daí a interposição do presente recurso.

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5. A DESCONSIDERAÇÃO INDEVIDA DO ATESTADO EMITIDO EM NOME DA CONSTRUTORA OAS S.A.

A decisão recorrida desconsiderou o atestado nº 01-04343/2003 CREA/PE, apresentado pelo Recorrente. Entendeu que não teria sido demonstrada a transferência do acervo representado nesse atestado para a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

Contudo, a transferência foi plenamente demonstrada, conforme se passa a expor.

5.1. A transferência de acervo técnico

A transferência de acervo técnico por meio de operações de reorganização societária é tema absolutamente pacífico na doutrina e na jurisprudência.

Isso nem é posto em dúvida pela d. Comissão. Mas é relevante que se compreenda a amplitude dessa premissa para reformar a decisão que inabilitou o Recorrente.

MARÇAL JUSTEN FILHO aponta que “Não é juridicamente possível “comercializar” a experiência empresarial. Mas é cabível que a experiência seja preservada como decorrência de alterações subjetivas que não alterem a identidade estrutural e funcional do seu titular. As hipóteses mais comuns, no entanto, relacionam-se com os processos de reorganização empresarial. Assim, por exemplo, a transferência de um estabelecimento comercial, com todos os seus atributos, permite a manutenção da sua qualificação técnica” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. Ed., São Paulo, RT, 2015, p. 584).

Nesse sentido, o TCU há muito reconhece que:

• “não pode subsistir o raciocínio utilizado na deliberação recorrida de que somente seria permitida a transferência da capacidade técnica entre pessoas jurídicas quando ocorresse a transferência total do patrimônio e dos profissionais correspondentes, uma vez que o próprio Tribunal já reconheceu essa possibilidade nos casos de cisões, posição esta inaugurada pelo Acórdão 1.108/2003 - TCU - Plenário, no que foi seguido por outras deliberações, a exemplo dos Acórdãos 2.071/2006, 634/2007, 2.603/2007 e 2.641/2010, todos do Plenário” (Acórdão 2444/2012- Plenário, rel. Min. Valmir Campelo, j. 11.9.2012).

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• “(...) A transferência de capacidade operacional, como as ocorridas no caso sob exame, não afrontam a legislação vigente e são habitualmente realizadas no meio empresarial, especialmente entre empresas fortemente vinculadas, que apresentam sócios comuns.

Além disso, consoante mencionado pela autora da representação o Tribunal, por meio do Acordão 2.444/2013 – TCU – Plenário, já se manifestou, em caso similar ao ora examinado, no sentido de que tais transferências são possíveis, especialmente quando se a transferência tecnologia a empresa destinatária dos atestados. (...)

13. A transferência de qualificação técnica pode se dar quando ocorre transferência parcial de patrimônio e profissionais (Acordão 1.108/2003, 2.071/2006, 634/2007, 2.603/2007 e 2.641/2010, todos do Plenário), conforme destacado naquele Voto e, ao que indicam os elementos de convicção acima mencionados, teria ocorrido no caso sob exame. Além disso, a transferência dos atestados de capacitação técnica, junto ao Exercito Brasileiro, diferentemente do que alegaram (...) retirou das empresas que os transferiram (...) os respectivos títulos de registro, o que as impediria, por decorrência logica, de participar de licitações como a que hora se examina. Tais transferências, por isso, impuseram limitações a essas empresas” (Acordão 1.233/2013, Plenário, rel. Min. Jose Jorge).

Por isso mesmo, CARLOS ARI SUNDFELD, JACINTHO ARRUDA CÂMARA e RODRIGO PAGANI DE SOUZA reconhecem a plena possibilidade de utilização pela empresa resultante da cisão da experiência proveniente dos trabalhos executados pela empresa que sofre a cisão societária. Os autores mencionam que:

“Uma primeira alternativa seria a de sustentar a adoção de um posicionamento radicalmente formal para enfrentamento da matéria. Nesta linha, a partir do momento que fosse constatada a reformulação societária de uma empresa (como ocorreria numa cisão, por exemplo), a Administração deveria desconsiderar os atestados anteriormente emitidos. […] Entretanto, ao invés de se prestigiar a experiência anteriormente comprovada, por intermédio de atestados dando conta da efetiva execução de contratos anteriores (objetivo claramente buscado pela Lei), estar-se-ia desconsiderando determinado grupo de possíveis interessados em contratar que, muito embora tivesse amealhado a experiência necessária em sua

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história, tiveram modificadas suas estruturas sociais (afetando sua personalidade jurídica) em virtude de reestruturação empresarial.” (Os atestados técnicos na licitação e o problema da cisão de empresas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008).

Ao se aludir à sucessão de empresas em cisão relativamente à experiência técnica acumulada pela empresa anterior, cabe ter na devida conta o que se pretende ao se aferir a experiência (capacidade técnico-operacional) na habilitação em licitação. O ponto é examinado por MARÇAL JUSTEN FILHO:

“O produto da experiência é o conhecimento, utilizada a expressão em sentido amplo. Esse conhecimento pode ser utilizado para atividades futuras, inclusive mediante contrapartida onerosa. […] O tema relaciona-se com a presunção acerca da habilitação para executar tarefas complexas. Quem já enfrentou e venceu desafios de determinada natureza presume-se como qualificado para voltar a fazê-lo no futuro.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 498)

A lição é complementada ainda em outro trecho:

“Eventualmente, a execução da prestação pressupõe o domínio de determinado tipo de habilidade ou de certas tecnologias; em outros casos, faz-se necessária a posse de certo maquinário; em outros, é imprescindível a participação de pessoal qualificado. Admite-se comprovação de experiência anterior na execução de prestações semelhantes. O conceito de ‘qualificação técnica’ permite, por isso, ampla definição para o caso concreto. Alude-se, nessa linha, à qualificação técnica real. Significa que a qualificação técnica a ser investigada é não apenas aquela teórica, mas também a efetiva, concreta. É a titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato. Em vez de exame apenas teórico do exercício da atividade, as exigências voltam-se para a efetiva capacitação de desempenhar satisfatoriamente o objeto licitado” (JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 493 – original sem grifo)

No caso, houve a transferência do acervo técnico da CONSTRUTORA OAS S.A. para a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A., empresa-líder do Consórcio ora Recorrente, em razão de cisão parcial daquela empresa, ocorrida há alguns anos.

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Ao resultar da cisão parcial da CONSTRUTORA OAS S.A., a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO inequivocamente traz consigo a experiência técnica daquela. Isso se reflete nos atestados mencionados no referido Anexo 1, mas vai muito além dessa relação formal. Traduz-se na experiência dos responsáveis técnicos que atuaram nas obras anteriores e hoje integram os quadros da OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, na estrutura disponível para a execução dos serviços e na própria organização empresarial voltada a tal objetivo. Os atestados em questão, oriundos do momento anterior à cisão, refletem experiência hoje concentrada na OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO.

Essa é a conclusão de CARLOS ARI SUNDFELD, JACINTHO ARRUDA CÂMARA e RODRIGO PAGANI DE SOUZA, integralmente aplicável ao caso:

“O objetivo da exigência é aferir a condição real das empresas interessadas em contratar e não apenas instituir um mero requisito formal. O vínculo entre os atestados e a real condição das empresas que os apresente, portanto, é elemento que não deve ser relegado a um segundo plano.” (SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda; SOUZA, Rodrigo Pagani de. Os atestados técnicos na licitação e o problema da cisão de empresas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008 – original sem grifo).

Por decorrência, para a fase de habilitação, a demonstração da capacidade técnico-operacional pressupõe a admissibilidade de atestados que reflitam a experiência real do licitante, mesmo se relativos a período anterior à cisão societária por meio da qual se transferiram ao licitante as características técnicas da empresa executora das obras atestadas, inclusive a experiência acumulada pelos profissionais e pela estrutura desta.

Para este fim, é irrelevante que os atestados em si sejam mencionados nos atos societários da cisão, como no referido Anexo 1. A menção expressa é apenas um indício de assunção da experiência.

Na prática, a demonstração dessa assunção pode se dar por meio da incorporação dos profissionais responsáveis pela atuação anterior ou da estrutura empresarial, por exemplo. Os únicos dados relevantes são (1) a existência de um instrumento de sucessão empresarial, como a cisão parcial, (2) a efetiva execução anterior dos trabalhos pela empresa parcialmente sucedida e (3) a assunção, pela

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sucessora parcial, de determinados elementos da anterior que demonstrem a transferência de efetiva capacidade técnica.

A Resolução 1025/2009, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA dispôs em seu art. 48 e parágrafo único:

Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.

Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica varia em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.

Da leitura da Resolução do CONFEA, conclui-se que, se houver a transferência do quadro técnico e material de uma empresa para outra empresa, essa segunda empresa passará a deter tal capacidade. É o que ocorre no caso em questão.

Todos esses elementos estão presentes e demonstrados neste caso. São ainda reforçados pela circunstância de que, ao integrar o grupo OAS, a empresa líder do consórcio compartilha a história e a longa experiência na execução de obras muito maiores e mais complexas que a ora licitada.

Em acórdão recente, o TCU reconheceu a invalidade de “inabilitação de empresa licitante originada a partir de cisão em que houve a expressa transferência do patrimônio e acervo técnico da empresa cindida”. (Acórdão 2160/2015 - plenário – Rel. Min. André Luiz de Carvalho – j. 26.8.2015). Determinou expressamente a retificação do ato e a habilitação da empresa, tendo em vista a necessária economicidade nas contratações públicas.

O mesmo entendimento desse precedente do TCU é aplicável ao presente caso.

Também aqui se pretende o pleno reconhecimento de que a experiência anterior da CONSTRUTORA OAS S.A., acumulada através de estrutura empresarial e organizacional hoje vertida à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, seja amplamente admitida para a comprovação da experiência desta. Isso inclui todos os atestados emitidos na época em favor de CONSTRUTORA OAS S.A., mas relativos a trabalhos desenvolvidos no âmbito de estrutura organizacional integralmente transferida à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO por meio de cisão societária comprovada na documentação de habilitação.

Portanto, a decisão recorrida deve ser reformada.

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5.2. A cisão parcial da CONSTRUTORA OAS S.A. e versão do acervo para a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.

Como demonstrado em manifestações anteriores, a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. foi constituída a partir da cisão parcial da empresa CONSTRUTORA OAS S.A. com o objetivo de atuar nas atividades de gerenciamento e execução de projetos e obras de engenharia civil, indústria da construção civil e pesada.

Para alcançar o objetivo, a empresa foi composta através da transferência de recursos financeiros, profissionais e atestados técnicos.

A ata da AGE que aprovou a cisão consta da documentação de habilitação e dos documentos que acompanharam as respostas das diligências 4 e 5:

"4. Elementos Patrimoniais a Serem Vertidos:

4.1. Acervo Cindido. Por meio da Cisão Parcial, a totalidade dos elementos patrimoniais, ativos e passivos, que integram a parcela cindida do patrimônio da Cindida será vertida e transferida por sucessão universal da Cindida para a incorporadora, nos termos do Artigo 229 da LSA ("Acervo Cindido"). O Acervo Cindido segue descrito abaixo:

i) Acervo técnico, projetos executivos e certificações da Cindida a serem qualificados no Laudo de Avaliação; e

(ii) Máquinas e equipamentos (imobilizado - valor residual) a serem qualificados no Laudo de Avaliação; e

(iii) Créditos e débitos com partes relacionadas a serem qualificados no Laudo de Avaliação.

4.1.1. O Acervo Cindido consiste em parte da unidade de atividades e projetos da Cindida referentes às atividades de engenharia civil e da indústria da construção civil e pesada, inclusive gerenciamento e execução de projetos e obras. Tal Acervo Cindido, com sua respectiva universalidade de bens e direitos, qualificam a Cindida para o exercício de sua atividade empresarial.

Posteriormente, em razão da Cisão Parcial, ocorrerá a transferência para a Incorporadora dos recursos humanos capacitados e necessários para a prática da atividade descrita neste parágrafo."

Portanto, o instrumento celebrado é muito claro em estabelecer que (1) a totalidade dos elementos patrimoniais foi vertida à empresa-líder do Consórcio ora

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Recorrente; (2) esses elementos patrimoniais englobam o acervo técnico da CONSTRUTORA OAS S.A.; (3) o acervo técnico vertido refere-se justamente “às atividades de engenharia civil e da indústria da construção civil e pesada, inclusive gerenciamento e execução de projetos e obras” – no que se inclui, evidentemente, o atestado que demonstra a experiência na execução de placa de concreto de cimento Portland.

5.3. A confirmação da cessão do acervo técnico: o laudo de avaliação do patrimônio e ativos cindidos

O patrimônio e ativos cindidos foram objeto de laudo de avaliação que integra a documentação de habilitação (fls. 78-81). O Anexo I do referido laudo de avaliação lista determinados atestados e certidões de acervo técnico (CAT) que integram o acervo técnico objeto da cisão parcial em favor da OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

Note-se que a relação do Anexo I reflete de modo apenas exemplificativo a experiência anterior da CONSTRUTORA OAS S.A. que deve ser considerada transferida para a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

Afinal, os termos do instrumento de cisão parcial, transcritos acima, deixam claro que todo o acervo técnico referente a obras de engenharia foi vertido à empresa-líder do Consórcio ora Recorrente.

Além disso, a experiência anterior se materializa em diversos fatores, inclusive na estrutura organizacional e de recursos e na capacidade dos profissionais responsáveis pelos serviços executados. A conjugação da cisão parcial da CONSTRUTORA OAS S.A. em favor da OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.. com a disponibilidade, nesta, de recursos materiais, organizacionais e profissionais oriundos daquela confirma que a experiência refletida em tais atestados está neste momento compreendida na OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. (e não há dúvida alguma a respeito disso). Como já se apontou, a previsão no Anexo I é um dos modos, mas não o único, de comprovação de assunção da experiência anterior da CONSTRUTORA OAS S.A. pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

A sucessão relativa a esses serviços específicos é também compatível com o objeto da cessão. Os atos da cisão e os atos posteriores das partes não contêm qualquer vedação de a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO realizar atividades como as refletidas nos atestados da CONSTRUTORA OAS S.A. em questão. Portanto, confirmam e corroboram que a experiência da CONSTRUTORA OAS S.A., dadas as circunstâncias deste caso concreto, traduz-se em efetiva capacitação técnica da OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO.

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Mas a ausência de referência no anexo I ao atestado que demonstra experiência na execução de placa de concreto de cimento Portland não implica que tal atestado deixe de integrar a experiência acumulada pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, conforme já exposto nos tópicos anteriores.

5.4. A inequívoca transferência de contratos e atestados

Na medida em que a operação societária envolveu cisão parcial, tem-se a sucessão da sociedade que recebeu o patrimônio cindido com relação ao acervo técnico da cindida. Por se tratar de sucessão relativamente ao acervo e estrutura organizacional, é irrelevante que o referido contrato ou atestado deixe de constar expressamente do laudo de avaliação.

O protocolo de cisão parcial que consta da documentação de habilitação confirma expressamente essa circunstância (fls. 72-77).

Primeiro, o item 4.1 do protocolo de cisão estabelece que “a totalidade dos elementos patrimoniais, ativos e passivos, que integram a parcela cindida do patrimônio da Cindida será vertida e transferida por sucessão universal da Cindida para a incorporadora, nos termos do Artigo 229 da LSA ("Acervo Cindido")”.

A menção à “totalidade” dos elementos patrimoniais, ativos e passivos que integram a parcela cindida não é casual. Confirma que a operação de cisão abrangeu todos esses elementos patrimoniais, incluindo-se o acervo técnico representado pelos atestados, inclusive aquele que demonstra a experiência na execução de placa de concreto de cimento Portland.

A existência de uma relação de atestados no Anexo I não implica que a experiência anterior da CONSTRUTORA OAS S.A. documentada em outros atestados, não possa agora ser considerada como prova da capacidade técnica desta.

Segundo, o item 4.1.1 do protocolo confirma essa circunstância ao definir que “O Acervo Cindido consiste em parte da unidade de atividades e projetos da Cindida referentes às atividades de engenharia civil e da indústria da construção civil e pesada, inclusive gerenciamento e execução de projetos e obras. Tal Acervo Cindido, com sua respectiva universalidade de bens e direitos, qualificam a Cindida para o exercício de sua atividade empresarial”.

Portanto, a parcela da unidade de atividades e projetos relacionada às atividades de engenharia civil e indústria da construção civil e pesada, inclusive gerenciamento de execução de projetos e obras foi transferida nos termos da cisão à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

O mesmo item do protocolo menciona a “universalidade de bens e direitos” do acervo cindido, o que reafirma que a transferência da experiência

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acumulada não se restringe aos atestados e contratos referidos de modo expresso no Anexo I em questão, mas a todos os aspectos e experiências que integram a estrutura empresarial que foi objeto da cisão em favor da OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

5.5. A efetiva incorporação da estrutura empresarial pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.

Depois, a transferência, por meio da operação de cisão parcial, de todo o acervo técnico atinente às atividades de engenharia civil e indústria da construção civil e pesada, inclusive gerenciamento de execução de projetos e obras, confirma-se pela incorporação da estrutura empresarial e organizacional pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A..

Todos os ativos inerentes à capacitação técnica retratada nos referidos atestados e certidões de acervo técnico (CAT) foram incorporados pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.. Foi assumido o plexo empresarial da estrutura de negócios recebida, com todo o conjunto dos ativos e recursos organizacionais relacionados.

Isso confirma que houve a transferência integral do acervo técnico relativo à referida área de negócios. Mas não se trata do único dado que confirma essa situação. Tampouco a incorporação dos profissionais técnicos retratados nos atestados constitui condição para confirmar a transferência do acervo técnico ou para assegurar a sua utilização pela empresa que recebeu os ativos na cisão.

A demonstração da qualificação técnico-operacional – que é precisamente a finalidade pretendida com a apresentação dos referidos atestados pelo Consórcio – não pressupõe que os responsáveis técnicos mencionados nos atestados integrem o quadro da empresa licitante. É perfeitamente viável e compatível com a Lei 8.666/93 que o atestado de qualificação técnica apresentado por determinada empresa comprove apenas a qualificação técnico-operacional.

Aliás, basta verificar que, se o técnico eventualmente tiver saído da empresa para ser empregado de outra empresa ou se o técnico tiver falecido, isso não invalida a experiência técnica reunida pela empresa, enquanto unidade organizacional, retratada pelo atestado. O atestado não deixa de retratar uma experiência efetiva e concreta apenas porque o técnico deixou de se vincular à empresa. Nesses casos, a empresa não poderá se valer de tal atestado para a comprovação da qualificação técnico-profissional, mas a sua validade e aptidão para demonstrar a qualificação técnico-operacional se mantém.

De todo modo, o que importa é que todos os ativos inerentes à capacitação técnica retratada nos referidos atestados foram incorporados pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A., que inclusive assumiu o plexo

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empresarial da estrutura de negócios recebida, com todo o conjunto dos ativos e recursos organizacionais relacionados. A simples ausência de menção a um dos atestados no Anexo I do instrumento de cisão não afasta essa realidade, que é o ponto essencial para a habilitação do Consórcio Recorrente.

5.6. O entendimento do DNIT em licitação anter ior

Em caso similar ao presente, o próprio DNIT já admitiu a utilizaçao de acervo técnico cedido para fins de habilitação técnica de licitante.

Tratou-se da Decisão nº 182/2013, que examinou recurso administrativo interposto no RDC Presencial nº 041/2013-00 – Lote 3 (Processo nº 50600.003157/2013-29).

Naquele caso, de acordo com a decisão, “o consórcio recorrente afirma que o atestado apresentado pela empresa TRIER não teria aptidão para demonstrar execução prévia, pelas empresas consorciadas (...) porque, conforme afirmado pelo recorrente, o citado atestado foi emitido em nome da TORC TERRAPLENAGEM, OBRAS RODOVIÁRIAS E CONSTRUÇÕES LTDA., empresa do consórcio recorrente e titular da capacidade técnica compreendida no mencionado acervo”.

Entretanto, o DNIT rejeitou o recurso. Entendeu-se “que a utilização do citado documento deveu-se à cisão parcial do titular do referido atestado (TORC) e da empresa TRIER, consorciada ao consórcio recorrido, que teria se valido do citado documento para comprovação do requisito informado. De fato, a análise de transferência do acervo técnico vai depender do que estabelecer o ato de cisão, porquanto será nesse instrumento que se estabelecerá o que foi efetivamente transferido, e consequentemente, o que se poderá utilizar” (sem destaque no original).

Portanto, reconheceu-se que o que importa é o conteúdo da transferência do acervo técnico.

Além disso, naquele caso, o instrumento da cisão havia estabelecido que, até a sua conclusão, ambas as empresas (TORC e TRIER) poderiam utilizar todo o acervo técnico existente. Por esse motivo, o DNIT entendeu que estava correto aceitar a utilização do acervo pela empresa que estava tendo a sua habilitação questionada pela outra.

No presente caso, como demonstrado, o acervo técnico foi efetivamente transferido à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO.

Examinando-se o conteúdo efetivo do ato de cisão parcial, verifica-se que realmente houve a transferência do acervo técnico, que inclui o atestado referente à execução de placa de concreto de cimento Portland.

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Ademais, no precedente citado, considerou-se válida a utilização dos atestados de experiência técnica mesmo antes de ser efetivamente comprovada a transferência de acervo técnico. Decidiu-se que “a princípio, esta comissão não verifica irregularidades, embora não haja documentos nos autos a respeito da formação da nova sociedade”.

Isto é, o próprio DNIT já reconheceu a validade de atestados que supostamente seriam transferidos em um eventual ato de cisão.

Desta forma, no caso da ora Recorrente, é ainda mais evidente que os atestados de experiência técnica são válidos. Ao contrário do que ocorreu no precedente citado (em que mesmo assim o DNIT considerou os termos do ato de cisão), o ato de cisão e a transferência do acervo técnico foram efetivamente comprovados e concluídos.

Não há como negar que todos os ativos inerentes à capacitação técnica retratada nos referidos atestados e certidões de acervo técnico (CAT) foram incorporados pela OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.. Conforme já restou demonstrado, foi assumido o plexo empresarial da estrutura de negócios recebida, com todo o conjunto dos ativos e recursos organizacionais relacionados.

Com respeito, o mesmo entendimento aplicado pelo próprio DNIT no âmbito do RDC Presencial nº 041/2013-00 – Lote 3 se aplica, e com ainda mais razão, ao presente caso.

5.7. O entendimento do DNIT na presente licitação

Também na presente licitação, o DNIT adotou entendimento que deve levar à habilitação do ora Recorrente.

De fato, para a comprovação de experiência na execução do mesmo serviço (placas de concreto de cimento Portland), essa d. Comissão aceitou o atestado apresentado pelo Consórcio BR-101/AL (integrado por CONSTRAN, COMSA DO BRASIL e PACS) referente a obra executada no México (fls. 733-737).

De acordo com o documento, a obra foi realizada pela empresa mexicana CYM INFRAESTRUCTURA S.A.P.I.. Ainda de acordo com o atestado, são sócias daquela empresa as sociedades COMSA SAU (50%) e LATINOAMERICANA DE CONCRETOS (50%).

A COMSA SAU é empresa espanhola, matriz da COMSA DO BRASIL, que é a empresa que, por sua vez, integra o Consórcio BR-101/AL.

Ou seja, admitiu-se como habilitado um consórcio que apresentou atestado de obra realizada por empresa da qual a matriz de uma das consorciadas é sócia.

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Note-se da análise da documentacao de habilitaçao do CONSÓRCIO BR-101/AL, que a composição acionária da empresa CYM INFRAESTRUCTURA é enunciada pela empresa que contratou a obra. Não há prova efetiva da referida composição, a não ser a declaração dessa terceira empresa.

Também chama a atenção o fato de que a própria COMSA (espanhola) não declara que a empresa mexicana integra o seu grupo econômico. É o que se verifica da documentação de habilitação (fl. 240):

Além disso, não houve nenhuma demonstração de que a experiência da empresa mexicana de algum modo beneficia a consorciada que participa do presente certame. Não se examinou, por exemplo, se a empresa que integra o consórcio que participa do presente certame (COMSA S.A. DO BRASIL) teve de algum modo incorporada aquela experiência – que, de todo modo, não foi executada nem mesmo pela matriz espanhola, e sim por uma empresa mexicana da qual a matriz espanhola, de acordo com o atestado apresentado, é apenas sócia.

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Diferente do Consórcio Recorrente, a COMSA não demonstrou qualquer tipo de transferência do atestado nº 9.466 (doc. anexo) de titularidade da empresa mexicana CYM INFRAESTRUCTURA S.A.P.I. para a COMSA S.A. DO BRASIL. Muito menos se demonstrou que os ativos inerentes à capacitação técnica da empresa mexicana foram incorporados pela COMSA DO BRASIL, ou que esta teria assumido o plexo empresarial da estrutura de negócios detida pela empresa mexicana – cuja personalidade não se confunde, evidentemente, com a de seus sócios.

Com o máximo respeito, a documentação apresentada pelo Consórcio BR-101/AL prova que nao hove o atndimento dos itens editalicia, portanto, o mesmo foi indevidamete reputado vencedor.

Por sua vez, o Recorrente demonstrou a efetiva transferência de acervo técnico e, portanto, o pleno atendimento de capacitaçao técnica do Edital. E se houvesse alguma dúvida a respeito da efetividade de tal transferência, deveria ter se realizado diligência para confirmar isso.

Assim, há até mesmo uma contradição no entendimento adotado pelo DNIT (com respeito). Em relação ao Consórcio Recorrente, teve-se um entendimento muito mais restritivo do que aquele aplicado ao Consórcio –R-101/AL (segundo colocado), cuja documentação de fato não demonstra nenhuma relação entre a consorciada que participa do presente certame (COMSA S.A. DO BRASIL) e a experiência retratada no atestado mexicano – que foi executada por uma empresa mexicana da qual a consorciada não é sócia nem tem qualquer outra relação mais direta em termos de qualificação técnica.

Diante da presente situação resta inequivocamente comprovado que o DNIT dispensou tratamento desigual em relação à licitantes que se encontravam em situacao juridica exatamente identica com relaçao a habilitaçao técnica. Por isso deve a OAS Engenharia e Construção ser habilitada.5.8. Ausência de registro do atestado no CREA

Há ainda outra questão relevante, que diz respeito à ausência de registro no CREA do atestado apresentado pelo Consórcio BR-101/AL para a comprovação do serviço de placa de concreto em cimento Portland.

De fato, além do exposto no tópico acima, referido atestado não foi registrado perante o CREA. Por esse motivo, tal documento nem mesmo poderia ser aceito.

Conforme ensina MARÇAL JUSTEN FILHO:

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“O registro de atestados, quanto a serviços e obras de engenharia, faz-se em face do Crea. A legislação própria dispõe sobre o tema (Lei Federais 5.194/1966 e 6.496/1977, completadas especificamente pera Res. 1.025/2009-Confea, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2010).” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 608).

Note-se que, no caso de participação de empresas estrangeiras em consórcio nas licitações no Brasil, deve haver comunicação ao CREA da jurisdição da execução do empreendimento, com a juntada de alguns documentos, conforme previsto na Resolução nº 444/2000 do CONFEA:

“Art. 1º Os Consórcios de empresas constituídos com a finalidade de participação em licitações no país, devem informar ao CREA da jurisdição da execução do empreendimento, sua intenção de participar em licitação, juntando cópia dos seguintes documentos:

I - cópia autenticada do compromisso de constituição do consórcio, devidamente registrado por escritura pública ou documento particular registrado em cartório de registro de títulos e documentos, com a indicação da empresa líder, caso houver;

II - cópia do Edital de Licitação que pretende participar; e

III - certidão de registro, junto ao CREA, da(s) empresa(s) brasileira(s) consorciada(s).”

No caso, o Consórcio BR-101/AL pretende utilizar-se de experiência realizada no exterior, por meio de atestado emitido em favor de empresa mexicana, mas ao mesmo tempo as consorciadas são outras e não houve nem sequer a comunicação exigida pela Resolução nº 444/2010 do CONFEA.

Assim, o atestado apresentado pelo Consórcio BR-101/AL para a demonstração de experiência na execução do serviço de placa de concreto em cimento Portland deve ser desconsiderado, do que resulta a inabilitação daquele consórcio.

5.9. Síntese

Diante do exposto até aqui, não há dúvidas de que o atestado emitido em favor da CONSTRUTORA OAS S.A. que demonstra experiência na execução de placa de concreto de cimento Portland não pode ser desconsiderado. Afinal ele integra inequivocamente o acervo que foi cedido à OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.. Por esses motivos, o Recorrente espera a reforma da decisão recorrida, para o fim de ser considerado habilitado.

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6. SUBSIDIARIAMENTE: A COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL

Na hipótese de se concluir pela não ocorrência da transferência integral do acervo da CONSTRUTORA OAS S.A. para a OAS ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A., o que se admite apenas para argumentar, os demais atestados técnicos apresentados pelo Recorrente já são suficientes para comprovar sua experiência na execução do objeto licitado.

6.1. A ausência de aumento da complexidade em função da quantidade

Individualmente, todos os atestados técnicos apresentados pela Recorrente comprovam a sua experiência para a execução de “Placa de Concreto de Cimento Portland”, inclusive no tocante a quantitativos e complexidade da experiência anterior.

O item e.3.1 do Anexo I do Edital exige que o licitante comprove experiência correspondente a 50% da quantidade supostamente necessária para a execução de placa de concreto de cimento, totalizando 80.000m³.

Entretanto, a previsão da quantidade de 80.000m³ extrapola em muito o mínimo necessário para a comprovação da expertise para a execução do objeto licitado.

Para a aferição da qualificação técnica na execução de placa de concreto de cimento, é irrelevante o volume total executado. A complexidade da experiência comprovada por meio de um atestado de 80.000m³, por exemplo, equivale à mesma complexidade da experiência demonstrada em um atestado de 20.000m³.

Isso porque a complexidade do objeto (execução de placa de concreto de cimento) não se altera em função da quantidade. Trata-se simplesmente de aumento da quantidade de insumo necessária. Basta que se aumente a quantidade de concreto para que atinja o volume exigido pelo instrumento convocatório, sem nenhum aumento da complexidade na execução.

Este aumento de insumo não conduz a nenhuma complexidade adicional. A expertise para a realização de um volume alto ou baixo de placa de concreto de cimento é exatamente a mesma.

6.2. Os atestados adicionais apresentados pelo Recor rente

Por esse motivo, todos os atestados apresentados pelo Recorrente, mesmo se considerados de forma isolada, são suficientes para comprovar sua qualificação técnica para a execução de placa de concreto de cimento. Conforme demonstrado

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abaixo, a sua experiência, mesmo desconsiderando-se o atestado objeto da transferência de acervo, ficou comprovada por meio de vários atestados:

Número

do

atestado

Volume

(m³)

% do

volume

exigido

Espessura

típica da

obra (m)

Área

equivalente

da obra

(m2)

Extensão

rodoviária

equivalente

(m)

%

equivalente

da

extensão

exigida

01.195.002 28.614 35.77% 0.16 178837,5 15967,63 40,94%

1.201.185 18.034 22.54% 0.36 50094,44 4472,718 11,47%

1.99.104 13.505 16.88% 0.4 33762,5 3014,509 7,73%

1.203.083 6.914 8.64% 0.22 31427,27 2806,006 7,19%

01.194.020 13.439 16,80% 0.10 41200,00 4374,000 11,21%

Um dos atestados, inclusive, comprova a execução de aproximadamente 40% do volume exigido pelo edital em uma única obra. Muito embora o volume seja inferior aos 80.000m³, trata-se de quantidade indiscutivelmente suficiente para comprovação de sua experiência. Basta que se acrescente insumo até que seja atingido o volume previsto, sem qualquer complicação técnica nesta hipótese.

6.3. Impossibilidade de exigências restr itivas

Desta forma, exigir-se que o licitante comprove a execução de 80.000m³ de placa de cimento não revela ser apenas uma “cautela” da Administração Pública. Trata-se de exigência demasiadamente restritiva, que ofende o caráter competitivo do certame.

Por força do art. 37, XXI, Constituição Federal, as exigências do instrumento convocatório devem ser compatíveis para garantir o mínimo de segurança à Administração Pública.

É o que demonstra MARÇAL JUSTEN FILHO:

• “É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja eliminação seria desastrosa. Mas tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de uma prestação adequadamente executada.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, 16ª edição, p. 460 – grifo nosso);

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• “Especialmente em virtude da regra constitucional (art. 37, XXI), somente poderão ser importas exigências compatíveis com o mínimo de segurança da Administração Pública.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, 16ª edição, p. 491 – grifo nosso).

Assim, no presente caso, extrapolou-se o mínimo necessário para garantir a segurança da contratação. Conforme já restou demonstrado, a previsão de um volume mínimo de placa de concreto de cimento é irrelevante para comprovar a experiência do licitante.

6.4. A lógica da contratação integrada

Há ainda outro fator que reforça ainda mais o descabimento da comprovação de experiência na execução de quantitativo tão elevado.

A presente licitação trata-se de um RDC que visa a uma contratação integrada.

No regime de contratação integrada (art. 9º da Lei nº 12.462), a Administração Pública elabora somente um anteprojeto. Devido à complexidade do objeto licitado, atribui-se ao contratado a obrigação de desenvolver os projetos básico e executivo, além da própria execução das obras.

O objetivo da contratação integrada é que o particular contratado desenvolva as soluções técnicas que considerar mais adequadas. Há maior liberdade da definição das características construtivas.

Nesse sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que “O particular contratado assumirá a obrigação de conceber as soluções técnicas e de executá-las de modo a assegurar a obtenção de um resultado consistente num empreendimento apto a produzir certo desempenho” (Comentários ao RDC. São Paulo: Dialética, 2013, p. 179).

Sendo assim, é plenamente possível que os quantitativos de serviços unitários atualmente previstos no anteprojeto se alterem significativamente. O anteprojeto apenas prevê os aspectos essenciais que permitem a seleção da proposta mais vantajosa. Caberá apenas ao projeto básico o estudo mais aprofundado sobre os serviços a serem executados, bem como sobre os materiais e quantitativos necessários para a realização do objeto contratual.

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Essa questão tem significativa importância no estabelecimento e avaliação dos requisitos de qualificação técnica.

No caso concreto, é plenamente possível que o projeto final contemple a execução de placa de concreto de cimento Portland em quantitativo muito inferior ao que está previsto no anteprojeto. Desde que a obra final atenda aos requisitos exigidos, não há nenhuma vinculação aos quantitativos unitários do anteprojeto.

Diante disso, a exigência de experiência na execução de 80.000m3 de placa de concreto de cimento Portland, com ainda mais razão, mostra-se excessiva. Os quantitativos comprovados pelos atestados apresentados pelo Recorrente, mesmo desconsiderando-se o atestado que foi objeto de cessão de acervo técnico, são plenamente suficientes para a comprovação da experiência do Recorrente.

Sobre a exigência de comprovação do volume de 80.000m³, o engenheiro JOSÉ TADEU BALBO aponta em seu parecer técnico (doc. anexo) que:

“A justificativa mais clara e compreensível no texto da Instrução de Serviço Complementar DNIT nº 10 de 03/12/2009 parece ser a cautela do órgão público em garantir que a empresa vencedora da licitação tenha condições mínimas de garantir sua competência operacional de mobilização, logística e planejamento da obra. Contudo, a exigência quantitativa expressa na instrução e no edital nos parece exagerada e sobrepondo-se a um julgamento efetivo do que tanto a empreiteira quanto seus profissionais demonstram. Ademais, no próprio edital e na minuta de contrato exigem diversas cláusulas de garantia para o órgão público, de tal modo que, avaliando-se o contexto geral das obras a serem realizadas e das competências apresentadas pela OAS Engenharia e Construções, não haveria o que contestar ou duvidar de suas capacidades e qualificações para tal” (fl. 11).

7. A POSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO DE ATESTADOS NO CASO CONCRETO

Nem se diga que, por precisar somar os quantitativos de seus atestados, o Recorrente deveria ser de qualquer modo inabilitado. Com respeito, não cabe o argumento de que o somatório dos atestados não seria possível no presente caso.

7.1. A admissão do somatór io de atestados

Primeiro, porque o somatório de atestados é amplamente admitido e não encontra óbice legal. Ao contrário, a vedação ao somatório acarretaria evidente

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limitação do universo de possíveis concorrentes e, com isso, a limitação da própria competitividade.

Nesse sentido é o entendimento assentado pelo E. Tribunal de Contas da União:

• “Exceção a esse entendimento deve ser feita quanto os diferentes atestados se referem a serviços executados de forma concomitante. Nessa situação, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, é como se os serviços fossem referentes a uma única contratação. Com efeito, se uma empresa executa simultaneamente dez contratos de dez postos de serviços cada, cabe a suposição de que a estrutura física da empresa é compatível com a execução de objetos referentes a cem postos de serviços. Vislumbra-se, inclusive, nessa situação hipotética, maiores exigências operacionais para gerenciar simultaneamente diversos contratos menores em locais diferentes do que gerenciar um único contrato maior (sempre considerando que haja identidade entre o somatório dos objetos desses contratos menores e o objeto desse contrato maior).” (TCU, Acórdão nº 2.387/2014, Plenário, Rel. Ministro Benjamin Zymler, j. em 10.09.2014, grifado)

• “Para o fim de comprovação de capacidade técnica deve ser aceito o somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único Auditoria do TCU tratou das obras de microdrenagem, execução da rede coletora de esgoto e urbanização da bacia da Criminosa, bem como construção da estação de tratamento de esgotos, no bairro Nova Marabá, no município de Marabá/PA. Na fiscalização, foi verificada, dentre outras irregularidades, a potencial restrição à competitividade, decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento na Concorrência 5/2011-CPL/PMM, que teve por objeto um conjunto de obras e serviços ligados à engenharia. Para o relator, “a restrição ao caráter competitivo da licitação foi caracterizada pela proibição do somatório de atestados de capacidade técnica”, sendo que, para ele, “a explicação para a proibição do somatório de atestados de capacidade técnica não foi convincente”. Em circunstâncias semelhantes, ainda conforme o relator, o Tribunal tem determinado que “a comprovação de capacidade técnica seja feita mediante o somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único”. O Tribunal, então, com suporte no voto do relator, decidiu pela audiência dos responsáveis por esta e pelas outras irregularidades. Precedentes citados: Acórdãos nº 1.237/2008, 2.150/2008 e 2.882/2008,

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todos do Plenário.” (Acórdão n.º 1231/2012-Plenário, TC 002.393/2012-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 23.5.2012, grifado)

• “Se o licitante estiver tecnicamente preparado, bastará a ele organizar sua capacidade produtiva a fim de prestar os serviços nos quantitativos requeridos. Por conseguinte, a vedação de somatório de atestados restringe o caráter competitivo do certame, posto que exclui do certame empresas que, embora capazes de comprovar a aptidão em utilizar todas as tecnologias exigidas, não tenham executado os serviços no âmbito de um único contrato.” (Acórdão 481/2004 - Plenário, Dou 12/05/2004, Min. AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI, grifado).

A doutrina, por sua vez, admite amplamente a possibilidade de somatório, desde que a identidade do objeto licitado o permita:

“Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva de certa dimensão quantitativa. Nesses casos, não terá cabimento o somatório de contratações anteriores. Já haverá outros casos em que a questão não reside numa contratação única, mas na experiência de executar certos quantitativos, ainda que em oportunidades sucessivas. Enfim, a solução deverá ser encontrada a partir da natureza do objeto licitado..” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo: Dialética, 2014, p. 599, grifado).

Logo, se a natureza do objeto da licitação não impedir que as obras ou serviços definidos no Edital tenham sido realizados pelos licitantes em mais de um contrato isolado (ou em mais de dois contratos simultâneos), não poderá haver limitação ao somatório de atestados.

Como exemplo, cabe mencionar o caso da exigência para construção de uma ponte de 500 metros de extensão. Nesse caso, para preencher a exigência formulada pela Administração, o licitante não poderá utilizar dois atestados comprovando a construção de pontes de 250 metros cada um. A identidade do objeto licitado exige que o licitante tenha capacidade para construir uma ponte de 500 metros e não duas com a metade desse tamanho.

Contudo, o problema demandará outra solução quando o objeto licitado não tiver a unicidade que ocorre no caso da ponte de 500 metros. Assim, ainda exemplificando, se o edital exigir a pavimentação de uma estrada de 10km, será perfeitamente possível admitir que os licitantes comprovem sua capacidade através da soma de dois ou mais atestados que comprovem o quantitativo exigido. Nesse

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caso o somatório deverá ser permitido, sob pena de cercear a participação de licitantes capacitados.

É o que ocorre no caso concreto.

7.2. O cabimento do somatór io de atestados para comprovação da exper iência exigida

O objeto ora licitado necessariamente admite a comprovação da experiência técnico-operacional dos licitantes em partes: somatória dos atestados para comprovar o quantitativo exigido.

Afinal, trata-se de obras/serviços repetitivos e que, por isso, não prejudicam a qualificação técnica dos licitantes que os tiver executado em contratações distintas e não simultâneas.

No caso concreto, portanto, a natureza da futura prestação inviabiliza a limitação ao somatório de atestados pretendido pela Comissão de Licitação.

Não há nenhum dado específico ou condição técnica que determine a inviabilidade de que a experiência dos licitantes seja comprovada em mais de um atestado, relativos a contratos não simultâneos.

Essa conclusão é confirmada tecnicamente no parecer técnico elaborado pelo Engenheiro JOSÉ TADEU BALBO[1] especificamente para o caso concreto (doc. anexo).

Nesse sentido, o parecer aponta que:

“a capacidade individual dos engenheiros, conforme documentada pela OAS Engenharia e Construção, é naturalmente suficiente e com folgas, pois quem tivesse atestado para, por exemplo, 10% do volume de concreto, como tecnologista de concreto, poderia sem que se incorra em sombra alguma de dúvida, produzir cem mil vezes mais do que isso, por exemplo” (fls 9-10)

Ou seja, o parecer demonstra que a exigência de comprovação de execução de placa de concreto de cimento Portland em quantidade mínima de 80.000,00m³ é impertinente para fins de aferição da qualificação técnica dos licitantes. Na prática, qualquer licitante que tenha executado uma quantidade muito menor teria condições técnicas de realizar quantidades bem maiores, uma vez que a complexidade não aumenta em função da quantidade executada.

[1] O parecerista, detentor de ampla expertise no tema em questão, é engenheiro pela Escola Politécnica da USP, inscrito no CREA/SP sob o n.º 132.131/D, consultor em São Paulo-SP, professor associado e Chefe do Departamento de Engenharia de Transportes da Escola Politécnica da USP.

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Em suma: o parecer conclui não haver razão para se estabelecer, com base na natureza repetitiva da obra, qualquer impedimento no tocante à qualificação técnica para a execução de placa de concreto de cimento Portland.

7.3. A confirmação do cabimento do somatór io de atestados pelos termos do própr io Edital

Cumpre ressaltar que o próprio Edital permite, de forma expressa, o somatório de atestados para comprovação da qualificação técnica dos licitantes.

Conforme já apontado, o subitem e.2.2 do Edital estabelece que “para a comprovação da exigência de “PONTE RODOVIÁRIA” ou “VIADUTO RODOVIÁRIO” (PROJETO e OBRA) é permitido o somatór io de atestados”.

O próprio edital faculta aos Consórcios a comprovação da sua experiência anterior por meio do somatório de quantitativos pertencentes às empresas que o compõem.

Diante do exposto, fica evidente que o Recorrente atendeu de forma completa as exigências técnicas contidas no subitem e.3.1 do Edital.

Depois, há ainda outra previsão que leva necessariamente à possibilidade de somatório de atestados para a comprovação do serviço de placas de concreto em cimento Portland.

Trata-se do disposto no item e.3.1 do Edital, que prevê o seguinte: “Para fins de atendimento ao disposto na Instrução de Serviço Complementar n.º 10 de 03 de dezembro de 2009, para a comprovação da capacidade operacional da empresa é vedado o somatório de atestados, EXCETO no caso de consórcio de 2 (duas) construtoras, onde será permitido o somatório para os itens a serem comprovados: ‘execução de placa de concreto de cimento Portland’ e ‘execução de concreto betuminoso usinado a quente’”.

Como se vê, o próprio Edital admite a possibilidade de somatório de atestados para a comprovação de execução de 80.000m3 de placa de concreto em cimento Portland no caso de consórcio de suas empresas. Se é assim, não há motivo razoável que vede o somatório de atestados de uma mesma empresa. Afinal, ao admitir o somatório no caso de consórcio, o Edital implicitamente reconhece que é possível somar atestados diferentes para a comprovação do quantitativo exigido (que, por sua vez, é excessivamente restritivo, conforme demonstrado acima).

Logo, até mesmo por uma questão de isonomia, deve-se concluir que é cabível o somatório de atestados para a comprovação de experiência na execução de 80.000m3 de placa de concreto em cimento Portland, ainda que os atestados sejam

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detidos por uma mesma empresa. Pouco importa se ela participa do certame em consórcio ou não. Tal possibilidade não pode se restringir a atestados de diferentes consorciadas.

Diante disso, como o Consórcio Recorrente comprovou experiência na execução do serviço, no quantitativo exigido, ainda que com o somatório de atestados, sua inabilitação, com o máximo respeito, foi indevida e merece ser revista.

8. CONCLUSÃO

Diante do exposto, o Recorrente espera a reconsideração da r. decisão pela d. Comissão, de forma que o Consórcio OAS/ASTEP seja declarado habilitado na presente licitaçao e, portanto, vencedor do certame. Caso a d. Comissão não reconsidere a sua decisão, requer-se que o presente recurso seja encaminhado para a d. Autoridade Superior, visando que a decisão recorrida seja reformada, nos termos ora solicitados.

Pede deferimento.

São Paulo, 24 agosto de 2016.

Cesar A. Guimarães Pereira Rafael Wallbach Schwind

OAB/PR 18.662 OAB/PR 35.318

Rubens Samuel Benzecry Neto Luísa Paschoaleto Martim

OAB/SP 366.245 OAB/SP 374.325

CONSÓRCIO OAS/ASTEP