Os Remédios Constitucionais

Introdução

A expressão "remédio constitucional", é consagrada para designar "uma espécie de ação judiciária que visa proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos" (Alfredo Buzaid), as chamadas "liberdades públicas", ou direitos fundamentais do homem.

Esses "remédios" são meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados.

O hábeas corpus e o mandado de segurança são instrumentos de defesa de direitos fundamentais, mas remédios que atendem ao interesse pessoal de quem teve violado esses direitos, ou esteja em perigo iminente de sofrer essa violação. O direito de petição ou representação e a ação popular, no entanto, tutelam primeiramente o interesse coletivo e secundariamente o individual. Numa certa medida, são direitos de cunho político. Manifestam o interesse de cada um em ver o interesse geral bem administrado.

Direito de Petição

Também chamado de Direito de Representação, já era assinalado na Magna Charta em 1215, mantido não somente na Petição de Direitos de 1628 como na Declaração dos Direitos de 1689, ampliado pelos documentos constitucionais franceses e por algumas declarações de direitos dos Estados norte-americanos. A Constituição alemã de 1919, distingue entre a petição e a queixa, permitindo ao cidadão alemão dirigir por escrito, de maneira individual ou coletiva.

A nossa primeira Constituição monárquica também garantiu o direito de petição, o que também aconteceu no atestado magno da Primeira República. A Constituição de 1946 o restaurou, surgindo como uma das suas garantias fundamentais.

O direito de petição que a Constituição de 1988 acolhe, tem uma importância apenas psicológica. Serve apenas para permitir que o indivíduo sinta participar da gestão do interesse público, insurgindo-se contra os abusos de quaisquer autoridades e reclamando seu castigo. No fundo as petições não têm valor prático.

No Direito Brasileiro, qualquer um, nacional ou estrangeiro, pode representar a quem de direito, ou seja, o superior ou, não o havendo, ao Parlamento, apontando abuso de autoridade e pedindo sua punição. Esse abuso, de que fala a Constituição, deve ser entendido em sentido amplo: é qualquer ato, ou omissão, anormal, praticado ou tolerado por autoridade pública. Por outro lado, não é necessário que o signatário de representação tenha interesse outro que o que tem o cidadão de boa-fé em ver corretamente administrada sua terra, tem ele o direito de representar. Enfim, a representação deve ser escrita. É isso mostra o uso da expressão "petição", no texto constitucional.

 

Habeas Corpus

A origem do habeas corpus já remonta ao direito romano, com o interdictum de homine libero exhibendo, como uma ordem que o pretor dava para trazer o cidadão ao seu julgamento apreciando a legalidade da prisão.

O interdictum de homine libero exhibendo e o interdictum de liberis exhibendis garantiram ao cidadão romano a liberdade de ir, vir e ficar, com o direito de locomoção, a plena liberdade.

A Constituição federal norte-americana de 1787 regulou a matéria, o que, no entanto não ocorreu na França, onde o assunto é regulado pelas leis processuais.

No direito brasileiro, a Constituição de 1824 não trata do habeas corpus, regulado pelo Código de Processo Criminal de 1832, que o estendeu só a brasileiros, como remédio repressivo. Depois, em 1871, deu-lhe caráter preventivo, e o ampliou aos estrangeiros.

A Constituição de 1891 o elevou a garantia constitucional. Deu-se, entretanto uma interpretação ampliativa ao instituto do habeas corpus, inclusive para a proteção de direitos pessoais, e não só da liberdade física. Era a chamada interpretação brasileira do habeas corpus.

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus tão somente para a proteção da liberdade pessoal, ficando sem amparo os direitos pessoais, protegidos em outros países pelos writs especiais, hoje amparado pelo mandado de segurança.

As Constituições posteriores assinalaram a garantia do habeas corpus, inclusive na letra da Carta Ditatorial, sendo a matéria regulada na Constituição de 1946.

Atualmente, o habeas corpus visa à correção judicial de determinada categoria de atos administrativos, isto é, os que caracterizam constrangimentos à liberdade de locomoção. Originariamente, as prisões ou detenções ilegais justificam a medida. Mas, desde que o direito de ir e vir, de movimentar-se livremente, seja essencial ao exercício de qualquer direito.

Cabe o habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer um em favor de qualquer um, nacional ou estrangeiro, sempre que alguém esteja privado de sua liberdade de locomoção, ou esteja ameaçado de ver-se privado dela, por violência ou coação fruto de ilegalidade ou abuso de poder. Pode-se, portanto, ser preventivo o habeas corpus. Em qualquer caso, porém, é a legalidade, lato sensu, da privação ou de sua ameaça funda o pedido de habeas corpus. De fato, o abuso de poder, isto é, o uso abusivo de um poder legítimo, no fundo é uma ilegalidade.

O habeas corpus não cabe nas transgressões disciplinares militares. Se o cerceamento da liberdade de locomoção decorre da aplicação de poder disciplinar, previsto na legislação militar, está fora da alçada do Judiciário o seu exame.

Mandado de Segurança

O mandado de segurança é um dos instrumentos mais precioso para garantia da liberdade. É aquele remédio processual que se destina a proteger os direitos pessoais não amparados pelo habeas corpus.

O mandado de segurança é uma criação brasileira.Veio na Constituição de 1934, ignorado pela Carta de 1937, mas restaurado à dignidade constitucional pela Lei Fundamental de 1946 e nela mantido pela de 1967 e 1988.

No conceito de autoridade coatora sempre se entendeu o agente no exercício do específico de serviços públicos. Hoje isso já está expresso no texto constitucional que prevê o cabimento do mandado de segurança não só contra autoridade pública como também contra "agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

O fundamento do mandado de segurança é, como no caso do habeas corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder.

É a mais importante das garantias individuais no plano civil é o mandado de segurança, que tende a estender-se bastante na prática brasileira, defendendo e fortalecendo os direitos civis do homem e do cidadão.

Além do tradicional mandado de segurança a Constituição vigente inovou criando o mandado de segurança coletivo, autorizando determinados entes representativos a impetrar o remédio processual para defender interesses de seus associados. A postulação é feita para beneficiar direitos e interesses coletivos.

Existem determinados pressupostos para impetração do mandado de segurança coletivo:

1. Existência do interesse coletivo, como tais considerados os interesses dos membros ou associados de entes legitimados para a ação;

2. Atendimento de um conjunto de requisitos, como o interesse processual, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido, além dos pressupostos processuais específicos.

Só determinados entes têm legitimação ad processum. Entre os entes legitimados classificados na lei fundamental podem ser citados:

1. Partido político com representação efetiva na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal;2. Organização sindical, definitivamente constituída na forma legal e reconhecida pelo Ministério

do Trabalho;3. Entidade de classe ou qualquer associação legalmente constituída, funcionando há pelo menos

um ano, que se conta a partir do registro efetivo no cartório competente.

O prazo para impetração do mandado de segurança coletivo é de cento e vinte dias, sendo o prazo de recurso em geral de quinze dias, salvo para o agravo de instrumento e embargo de declaração, que é de cinco dias, e embargos infringentes, que é de quarenta e oito horas. O prazo de recurso extraordinário é de quinze dias.

Mandado de Injunção

A origem da palavra injunção procede do latim injunctio, onis, que significa "ordem formal, imposição". Procede deinjugere (igual a mandar, ordenar, impor uma obrigação).

O mandado de injunção visa por conseqüência tornar exigíveis e acionáveis os direitos humanos e suas liberdades, que a Constituição não protege por falta de norma reguladora.

É o remédio processual que permite à pessoa exigir a viabilidade do exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania e à soberania, na falta de norma regulamentadora.

Muitas normas constitucionais são puramente programáticas, apenas com eficácia paralisante de legislação contrária. O mandado de injunção visa determinar a sua compulsoriedade.

Habeas Data

Outra inovação da Constituição de 1988 é o habeas data, que visa:

1. assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

2. a retificação de dados, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

As entidades governamentais abrangem os órgãos da administração direta e indireta. As entidades de caráter público são as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço público ou de interesse público, incluindo as instituições de cadastramento e dados pessoais para controle ou proteção do crédito ou divulgadoras profissionais de dados pessoais.

À semelhança do mandado de injunção, tratando-se de garantia constitucional instrumental, sendo ação especial, exige a previsão do procedimento a que será sujeito, embora a Constituição preveja a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

O habeas data no direito comparado é usado ao lado de habeas scriptum e habeas mentem, as duas primeiras no sentido de direito ao controle da circulação de dados pessoais e a última como expressão jurídica da intimidade.

Diversas Constituições européias referem-se ao controle do uso da informática, porém sem determinar remédio específico permitindo invocar a jurisdição para a validade desses direitos.

Escreve Firmín Morales: "O habeas data, ou conjunto de direitos que garante o controle da identidade informática, implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou anulação, e de agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico. Esse elenco de faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados, constitui a denominada ‘liberdade de informática’ ou direito ao controle dos dados que respeitam ao próprio indivíduo (biológicos, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais, políticos, sindicais)".

Ação Popular

A ação civil pública retrata o perfil histórico do processo civil romano, onde surgiram actiones populares. Outra fonte da ação popular é a class action do direito norte-americano, para a defesa dos referidos interesses difusos ou interesses coletivos.

A ação popular recebeu status na Constituição de 1988, determinando que entre as funções institucionais do Ministério Público se insere a de "promover inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

Outra questão controvertida era da natureza da ação popular. A jurisprudência dominante, inclusive do Supremo, era ser a ação meramente declaratória. Havia, porém, julgados que a consideravam condenatória.

Hoje, é patente a natureza condenatória da ação popular. Aí se dispõe que a decisão que der invalidade ao ato condenará a perdas e danos responsáveis pela prática do ato e seus beneficiários.

A ação civil pública pode ser promovida pelo Ministério Público, pela União federal, pelos Estados-Membros, pelos Municípios e respectivas autarquias e entidades paraestatais (sociedades de economia mista, empresas públicas), por fundações e por associações comunitárias, tal direito de ação está subordinada a dois requisitos:

1. encontra-se a associação legalmente constituída e personificada pelo prazo de um ano no mínimo;

2. estar incluída entre os seus objetivos institucionais a proteção e preservação do direito difuso.

Na hipótese em que o Poder Judiciário julgar procedente a ação civil pública, poderá condenar o réu a fazer ou prestar determinada atividade, a abster-se ou não fazer o comportamento danoso, ou afinal pagar a importância em dinheiro como indenização.

A lei da ação civil pública está regulada pela Lei n. 7.347, de 24-7-1985, resultante de estudos feitos principalmente por juristas paulistas, tendo como finalidade suprir lacunas normativas

para a proteção do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio histórico-cultural da nação, bem como dos direitos difusos e coletivos.