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DIREITO CONSTITUCIONAL

Prof. Dr. João Miguel da Luz Rivero www.rivero.pro.br

DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Luciano Pereira Vieira

Advogado da União em exercício na Procuradoria-Seccional da União em Campinas/SP

DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Direitos e Suas Garantias

Direitos x Garantias:

“Direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer

esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens” (SILVA,

p. 413).

“Não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que

será discutido e violado”

(Maurice Hariou apud SILVA, p. 189).

“Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem

conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. Assim é que essas

garantias, como se denominam essas ações, têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos

fundamentais”

(BASTOS, p. 231).

Garantias Constitucionais:

“Consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a

observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais”

(SILVA, p. 191).

“As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, aos órgãos

do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, no caso de violação, a reintegração

dos direitos fundamentais”

(SILVA, p. 192).

Em suma, são instrumentos para a tutela dos direitos fundamentais.

Garantias Constitucionais Individuais e Coletivas

A Constituição Federal inclui entre as garantias o direito de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança,

o habeas data, a ação popular, aos quais se atribui a designação de remédios constitucionais.

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Por “remédios constitucionais” deve-se compreender os “meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos

para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando a sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder

em prejuízo de direitos e interesses individuais”

(SILVA, p. 442).

Alguns desses remédios se revelam por meios de “ações constitucionais”.

HABEAS CORPUS

Conceito: O Habeas Corpus é uma “garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem

dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido

amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar” (MORAES, p. 134).

Writ = mandado ou ordem a ser cumprida

Fundamento: Art. 5º, LXVIII, da CF/1988: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar

ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Origem: Magna Carta, do Rei João Sem Terra, de 1215 e Habeas Corpus Amendment Act de 1679.

No Brasil, Código de Processo Criminal do Império, de 1832. Ganha assento constitucional em 1891 (art. 72, § 22).

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891

Art. 72 […]

§ 22 - Dar-se-á o habeas corpus , sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência

ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.

“A ausência de remédio específico para amparar a constrição de direitos que não acarretassem empecilhos à

locomoção, assim como à fórmula abrangente que a redação do dispositivo da Carta de 1891 emprestou-lhe, deu

lugar na doutrina à ideia de que o instituto protegia qualquer lesão a direito determinada por ilegalidade ou abuso

de poder.

Bem por isso, acredita-se, a Emenda Constitucional de 1926 plasmou seus contornos atuais, vale dizer, de remédio

constitucional voltado para a tutela do direito de locomoção”

(ARAÚJO; NUNES JUNIOR, p. 225).

Natureza Jurídica: Ação constitucional de natureza penal. Não se trata, portanto, de modalidade de recurso.

Objeto: “O habeas corpus protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder”

(BASTOS, p. 234).

Finalidade: Garantia Constitucional da Liberdade de Locomoção (art. 5º, XV, da CF/1988).

Art. 5º […]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,

nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

Entrar/Permanecer/Deslocar-se/Sair

Legitimidade Ativa: Qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, em

benefício próprio ou alheio. Pode ser impetrado, inclusive, pelo Ministério Público. Além disso, o juiz ou tribunal

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pode concedê-lo de ofício quando verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal à sua

liberdade de locomoção.

“A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade

de estar em juízo, nem a capacidade postulatória” (MORAES, p. 138).

“Pode ser que não coincidam a figura do impetrante e do paciente. Impetrante é a pessoa que pede a concessão

da ordem de habeas corpus e paciente é a pessoa que sofre ou está ameaçado de sofrer constrangimento na sua

liberdade de locomoção. Quando as figuras não coincidem, o impetrante age como substituto processual, pois

está defendendo, em nome próprio, direito alheio (o direito à liberdade)” (PACHECO, p. 1354).

Pode haver impetração por pessoa jurídica?

“[...] É possível a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica em favor de um de seus sócios, pois não se

deve antepor restrições a uma ação cujo escopo fundamental é preservar a liberdade do cidadão contra quaisquer

ilegalidades ou abusos de poder” (STJ, RHC 3.716/PR, Rel. Ministro Jesus Costa Lima, Quinta Turma, julgado em

29/06/1994, DJ 15/08/1994, p. 20342).

E o estrangeiro não residente?

No julgamento do HC no 94.016/SP (Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma), o Supremo Tribunal Federal

decidiu que o fato de o paciente ostentar a condição de estrangeiro não residente no Brasil “não lhe inibe, por si

só, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai o direito de ver respeitadas,

pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento

positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal.

Legitimidade Passiva: o HC pode ser impetrado contra o ato coator emanado de autoridade pública ou de

particular.

Modalidades:

1) Preventivo (salvo-conduto): Objetiva evitar a coação indevida à liberdade de locomoção. Portanto, cabível

quando alguém estiver ameaçado ou na iminência de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção

por ilegalidade ou abuso de poder.

Com a obtenção do salvo-conduto, o paciente poderá transitar livremente, não podendo ser preso ou detido pelos

mesmos fatos que ensejaram a impetração do habeas corpus. Seu objetivo é assegurar a manutenção da liberdade

do indivíduo.

2) Repressivo (liberatório): Objetiva fazer cessar ou interromper a coação indevida à liberdade de locomoção.

Portanto, cabível quando já consumado o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Seu objetivo é

restabelecer a liberdade do indivíduo.

Restrições ao Cabimento da Impetração: Durante a vigência do estado de defesa (art. 136 da CF/1988); do estado

de sítio (art. 137 da CF/1988).

HC e Punições Disciplinares Militares:

De acordo com o art. 142, § 2º, da CF/1988, não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares

militares. De acordo com Alexandre de Moraes, “essa previsão constitucional deve ser interpretada no sentido de

que não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares” (MORAES, p. 149).

Nessa linha, nada impedirá que o Poder Judiciário examine os pressupostos de legalidade do ato coator, vale dizer,

“as hipóteses de cabimento estão restritas à regularidade formal do procedimento administrativo disciplinar

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militar ou aos casos de manifesta teratologia” (STJ, HC 211.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,

Segunda Turma, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011).

“A proibição inserta no artigo 142, parágrafo 2º, da Constituição Federal, relativa ao incabimento de habeas

corpus contra punições disciplinares militares, é limitada ao exame de mérito, não alcançando o exame formal do

ato administrativo-disciplinar, tido como abusivo e, por força de natureza, próprio da competência da Justiça

castrense” (STJ, RHC 27.897/PI, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 02/09/2010, DJe

08/10/2010).

“CRIMINAL. HC. SANÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. AMEAÇA À LIBERDADE DE IR E VIR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE

FLAGRANTE. DESCABIMENTO DO HABEAS CORPUS PARA A ANÁLISE DO MÉRITO DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA.

ORDEM DENEGADA.

I. Em relação à punição disciplinar militar, só se admite a análise da legalidade do ato, via habeas corpus, quando

encontrar-se em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão.

II. Não evidenciada qualquer ilegalidade flagrante na sanção disciplinar militar, no tocante à competência do

agente, ao direito de defesa e quanto às razões que apoiaram a autoridade administrativa, tem-se o habeas corpus

como meio impróprio para atacar o mérito da punição disciplinar militar.

III. Ordem denegada”.

(STJ, HC 17.025/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 02/04/2002, DJ 03/06/2002, p. 220).

Rito: Sumaríssimo, basicamente segue o disposto nos arts. 647 a 667 do Código de Processo Penal. Não admite

dilação probatória.

“Em sede de habeas corpus não se examinam fatos complexos e controvertidos, dependentes de prova” (STJ,

AgRg no HC 38.383/CE, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 21/10/2004, DJ 13/12/2004, p.

361).

Isenção de Custas: De acordo com o art. 5º, LXXVII, da CF/1988, são gratuitas as ações de habeas corpus.

HABEAS DATA

Conceito/Objeto: Habeas Data é o remédio constitucional que assegura a todas as pessoas o direito de “solicitar

judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para

que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que

impliquem discriminação” (MORAES, p. 151).

Fundamento: Foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro, de modo inovador, pelo art. 5º, LXXII, da CF/1988.

Art. 5º [...]

LXXII - conceder-se-á habeas-data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou

bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Natureza Jurídica: É uma “ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a

proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua

pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de

seus dados pessoais” (MORAES, p. 151).

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Direito à Informação x Sigilo: Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5o, XXXIII, da

CF/1988).

Lei no 12.527/2011: dentre outras matérias, regula o acesso às informações de que tratam o art. 5o, XXXIII; art.

37, § 3º, II; e art. 216, § 2º, da CF/1988. VER TÓPICO SOBRE DIREITO DE CERTIDÃO.

Alexandre de Moraes não admite a negativa de prestação de informações pessoais via habeas data quando

fundada em virtude de alegada imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado. Segundo esse jurista,

essa tese não deveria ser aceita, já que “o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros

que estariam, em virtude da segurança social ou do Estado, impedidos de conhecê-los, e não o próprio

impetrante, que é o verdadeiro objeto dessas informações, pois se as informações forem verdadeiras, certamente

já eram de conhecimento do próprio impetrante, e se forem falsas, sua retificação não causará nenhum dano à

segurança social ou nacional”(MORAES, P. 161).

Finalidade: Possui dupla finalidade, as quais são autônomas e independentes: 1) “criar um canal judicial de

acesso a informações constantes sobre a própria pessoa em registros ou banco de dados de caráter público”; 2)

“correção de informações inexatas ou ilegais, a complementação de registro e a anotação de pendência judicial

ou administrativa sobre dados verdadeiros constantes do banco de dados” (ARAUJO; NUNES JUNIOR, p. 230-231).

Legitimidade Ativa: Pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira.

A doutrina costuma afirmar que o habeas data somente pode veicular pedido de informações relativas ao próprio

impetrante, dado seu caráter personalíssimo.

Assim, não caberia habeas data para a obtenção de informações de terceiros.

Exceção tem sido feita à hipótese de herdeiros do falecido ou seu cônjuge supérstite:

“É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido” (STJ, HD

147/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69).

Legitimidade Passiva: Entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, e entidades de

caráter público (“instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, na

qualidade de concessionárias ou permissionárias”) (BASTOS, p. 249).

“[...] As sociedades de economia mista integram a Administração Pública Indireta como 'entidade

governamental', para fins do disposto no art. 7º, I, da Lei 9.507/1997. [...] A informação pleiteada pelo

impetrante não é mera comunicação interna da empresa, mas se refere a registro pessoal, inegavelmente, do seu

interesse (STJ, REsp 1096552/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe

14/09/2009).

Isenção de Custas: De acordo com o art. 5º, LXXVII, da CF/1988, são gratuitas as ações de habeas data. A

gratuidade não engloba os honorários advocatícios sucumbenciais: “PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA.

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 21 DA LEI N. 9507/97. GARANTIA DE ACESSO À

INFORMAÇÃO. GRATUIDADE DE CUSTAS E TAXAS. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 284/STF.

Procedimento: Lei nº 9.507/1997.

Súmula no 02 do STJ: “Não cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXI, “a”) se não houve recusa de informações por

parte da autoridade administrativa”.

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Lei nº 9.507/1997

Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será

apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem

decisão.

[Grifou-se]

“É pacífico o entendimento nessa Corte Superior no sentido de que a utilização do habeas data está diretamente

relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao

pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo)” (STJ, HD

.232/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012).

“Habeas data (cabimento). Direito da impetrante à obtenção de todas as informações relativas à sua pessoa

(garantia ampla). Prestação de informações incompletas ou insuficientes (caso). Negativa de acesso (recusa

configurada). Impetração (justo motivo).

1. O fornecimento pela administração de informações incompletas ou insuficientes – como no caso – equivale à

recusa e justifica a impetração do habeas data.

2. Habeas data concedido”. (STJ, HD .149/DF, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Seção, julgado em 10/06/2009,

DJe 26/08/2009).

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

Conceito:

“Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com

capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo,

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de

autoridade, seja de que categoria for e quais forem as funções que exerça” (MEIRELLES, p. 21-22).

Origem: Constitucionalizado em 1934. Ausente apenas na Constituição de 1937. Instrumento jurídico

originariamente brasileiro.

Fundamento: Art. 5º, LXIX, da CF/1988: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e

certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de

poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Síntese:

“[...] excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de

informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades

governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de

autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por

ilegalidade ou abuso de poder” (LENZA, p. 811).

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Natureza Jurídica: É uma ação constitucional, de natureza cível.

“A natureza civil não se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurança em matéria

criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal” (MORAES, 163).

Objeto: Tem por objeto a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito líquido

e certo do impetrante.

Requisitos:

a) Direito líquido e certo: “[...] é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e

apto a ser exercitado no momento da impetração” (MEIRELLES, p. 36).

“Direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano na sua existência, ostentando, desde o

momento da impetração, todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício” (STJ, RCDESP no MS

17.832/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012).

“O direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade deve ser comprovado de

plano, sem a necessidade de dilação probatória. E, a via estreita do mandamus não é meio adequado para verificar

a conveniência ou necessidade de produção de provas, uma vez que, para a avaliação do acerto ou desacerto da

decisão judicial, seria necessário a análise profunda dos elementos fático-probatórios” (STJ, RMS 28.617/RS, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012, Dje 03/04/2012).

“O Mandado de Segurança tem por finalidade proteger direito líquido e certo, não admitindo dilação probatória,

porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a

demonstrar, de plano, o direito alegado” (STJ, AgRg no AREsp 111.054/DF, Rel. Ministro Humberto Martins,

Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 28/03/2012).

Súmula no 625/STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.

b) Ato ilegal ou abusivo (comissivo ou omissivo) de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício

de atribuições públicas:

“O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados

com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados, quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado

de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se reportando ao

ato vinculado, e ao referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário” (TEMER, p. 179).

Legitimidade Ativa: O impetrante é o titular do direito líquido e certo que se objetiva tutelar pela escorreita via

do mandado de segurança. Pode ser pessoa física ou jurídica, órgão público com capacidade processual ou

universalidade reconhecida por lei.

Legitimidade Passiva: O impetrado é a autoridade coatora. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha

praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).

“A autoridade a ser apontada como coatora no writ of mandamus é a pessoa física que ordena ou omite a prática

do ato impugnado, ou seja, a que é capaz de executá-lo [...]. Os efeitos da sentença do mandado de segurança se

produzem em relação à pessoa jurídica de direito público e não à pessoa física - autoridade coatora – vinculada

àquela” (STJ, AgRg no Ag 1205748/PI, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07/12/2010, DJe

01/02/2011).

"A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à

mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que

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preserva a condição da ação" (STJ, Resp 806467/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em

07/08/2007, DJ 20/09/2007, p. 230).

“A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses

de indicação errônea da autoridade impetrada, permita que seja retificada por emenda à inicial, em vez de

simplesmente indeferi-la sem que se dê oportunidade para sua correção.

[...] A estrutura complexa da Administração Pública muitas vezes dificulta o exato apontamento da autoridade

que deve figurar no feito, razão por que eventual falha nessa indicação não pode ser, de plano, óbice ao

reconhecimento de direito líquido e certo amparado por remédio constitucional” (STJ, REsp 1251857/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011, Dje 09/09/2011).

OBS1: Divergência doutrinária: Cassio Scarpinella Bueno sustenta que a Lei nº 12.016/2009 estabeleceu, em seu

art. 6º, caput, uma hipótese de litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a

que pertence (BUENO, p. 26).

OBS2: Teoria da Encampação: construção jurisprudencial.

“A Primeira Seção, ao apreciar o MS nº 10.484/DF, traçou os requisitos mínimos da teoria da encampação, que

somente incide se: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que

efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modifica regra constitucional de

competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade

impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança” (STJ, REsp

1188779/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 16/02/2012).

“Inaplicável a Teoria da Encampação quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto

ao órgão julgador do mandado de segurança” (STJ, AgRg no REsp 1201293/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão,

Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 13/04/2012).

Ministério Público: exerce a função de fiscal da lei (custos legis). Art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Espécies:

a) Preventivo: quando se estiver diante de ameaça de violação a direito líquido e certo do impetrante;

b) Repressivo: para afastar ilegalidade ou abuso de poder já praticados pela autoridade impetrada.

Procedimento: Lei nº 12.016/2009 (Revogou a Lei nº 1.533/1951).

Prazo para Impetração: Se repressivo, o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á em 120 (cento

e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei nº 12.016/2009). Se

preventivo, não há prazo.

Súmula no 430/STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de

segurança”.

Súmula no 430/STF: “É constitucional lei que fixa prazo de decadência para a impetração de mandado de

segurança”.

Não Cabe Mandado de Segurança:

Lei nº 12.016/2009:

“Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

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II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado”.

Súmula no 267/STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

Súmula no 268/STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.

Súmula no 269/STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

Súmula no 271/STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período

pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Súmula no 429/STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso de mandado

de segurança contra omissão de autoridade”.

Honorários Sucumbenciais: São descabidos em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Súmula no 512/STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.

Súmula no 105/STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Conceito: A Constituição Federal de 1988 ampliou os instrumentos de tutela dos direitos coletivos e individuais

homogêneos por meio da criação do mandado de segurança coletivo.

“No mandado de segurança coletivo postular-se-á direito de uma categoria ou classe, não de pessoas ou grupo,

embora essas estejam filiadas a uma entidade constituída para agregar pessoas com o mesmo objetivo

profissional ou social. A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo em nome próprio, mas em

defesa de todos os membros que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente [substituição

processual]” (MEIRELLES, p. 38).

Objetivos:

“A criação do mandado de segurança coletivo tem dois objetivos: a) fortalecer as organizações classistas e b)

pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar

milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social” (TEMER, p. 203).

Fundamento:

Art. 5º, LXX, da CF/1988 e arts. 21 e 22 da Lei nº 12.016/2009.

“Art. 5º [...]

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no

Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Lei nº 12.016/2009:

“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no

Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,

ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há,

pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou

associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto,

autorização especial.

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Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular

grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da

atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

Finalidade:

“O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse

de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos, sem

necessidade de uma mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e consequente

demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as organizações classistas” (MORAES, p. 174).

Legitimidade Ativa:

1) partido político com representação no Congresso Nacional;

2) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo

menos um ano.

“A legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe

tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os

estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho” (STF, RE 370834, Relator Ministro Marco Aurélio,

Primeira Turma, julgado em 30/08/2011).

“Na segurança coletiva, o sindicato tem legitimação extraordinária, atuando como substituto processual, sem

necessidade de autorização expressa” (STF, RE 348973 AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma,

julgado em 23/03/2004).

Súmula 629/STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos

associados independe da autorização destes”.

“Legitimidade do Sindicato para a impetração de mandado de segurança coletivo independentemente da

comprovação de um ano de constituição e funcionamento” (STF, RE 198919, Relator Ministro Ilmar Galvão,

Primeira Turma, julgado em 15/06/1999).

OBS1:

“Se o direito que se pretende resguardar por meio do Mandado de Segurança Coletivo não é abrangido pelas

finalidades do sindicato [...] exige-se autorização expressa de seus associados, pois a hipótese será de simples

representação processual, e não de substituição” (STJ, RMS 28.119/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda

Turma, julgado em 19/02/2009).

Súmula 630/STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão

veiculada interesse apenas uma parte da respectiva categoria”.

OBS2:

“Os sindicatos têm legitimidade ativa para, como substituto processual, demandar em juízo a tutela de direitos

subjetivos individuais de seus filiados, desde que se cuide de direitos homogêneos que tenham relação com seus

fins institucionais [...]

Na hipótese, contudo, de defesa de interesses de parcela da categoria, em prejuízo de parte dos servidores

filiados, não há falar em legitimidade da entidade de classe para impetrar mandado de segurança coletivo, ante a

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existência de nítido conflito de interesses” (STJ, RMS 23.868/ES, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma, julgado em 17/08/2010).

Legitimidade Passiva: Vide o que já dissemos para o Mandado de Segurança Individual. O tratamento é idêntico.

Procedimento: Lei nº 12.016/2009.

“Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo

ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa

julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de

segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante

judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas”.

Prazo para Impetração: Vide o que já dissemos para o Mandado de Segurança Individual. O tratamento é idêntico.

MANDADO DE INJUNÇÃO

Conceito:

“Mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta

de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (MEIRELLES, p. 249).

Objeto: normas constitucionais de eficácia limitada.

Fundamento: Art. 5º, LXXI, da CF/1988.

“Art. 5º [...]

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania”.

Natureza Jurídica:

“O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que

visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma

prerrogativa prevista na Constituição Federal.

Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade

das normas constitucionais” (MORAES, p. 181).

Legitimidade Ativa: Poderá ser impetrado por qualquer pessoa que se encontre na situação descrita no art. 5º,

LXXI, da CF/1988.

OBS1: Muito embora não tenha havido expressa menção na Constituição Federal de 1988, nada impede a

impetração de Mandado de Injunção coletivo.

“O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que

legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano” (STF, MI 712, Relator Min. Eros Grau,

Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007).

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Legitimidade Passiva:

“O sujeito passivo será somente a pessoa estatal, uma vez que no polo passivo da relação processual instaurada

com o ajuizamento do mandado de injunção só aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais

pode ser imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos” (MORAES, p. 184).

Logo, não há litisconsórcio passivo com particulares.

Procedimento: Art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990: enquanto não for editada legislação específica,

serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança.

Efeitos do Julgamento do Mandado de Injunção (Posição do STF): MORAES (p. 186-192) e LENZA (p. 818-820)

“Posição concretista Geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão

efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

Posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do

mandado de injunção, diretamente;

Posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao

Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo,

o autor passa a ter assegurado o seu direito;

Posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do Poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua

inércia” (LENZA, p. 819).

Inicialmente, o STF adotava a posição não concretista. Transitou pela concretista individual intermediária e, por

fim, atualmente, tem consagrado a teoria concretista geral (cf. MI 670, 708 e 712)

AÇÃO POPULAR

Conceito:

“Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter invalidação de atos ou

contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal,

ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público”

(MEIRELLES, p. 122).

Origem: Constituição de 1934

Fundamento: Art. 5º, LXXIII, da CF/1988. Art. 1º da Lei nº 4.717/1965.

“Art. 5º [...]

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio

público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência”.

Lei nº 4.717/1965

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos

ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades

de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de

empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o

tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua,

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de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de

quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

Objeto: é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público.

Requisitos: 1) Ser cidadão brasileiro, cuja comprovação se dá mediante a prova da qualidade de eleitor; 2)

ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar; 3) lesividade ao patrimônio público (MEIRELLES, p. 124-125).

Para Alexandre de Moraes, há dois requisitos para a ação popular:

“Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão”;

“Requisito objetivo refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder Público a ser impugnado, que deve ser,

obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade” (MORAES, p. 196-197).

Legitimidade Ativa:

“Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde

que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial)

através do título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65)” (LENZA, p.

825).

Lei nº 4.717/1965:

“Art. 1º [...]

§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele

corresponda”.

Súmula no 365/STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.

Lei nº 4.717/1965:

“Art. 6º [...]

§ 3º A pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá

abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse

público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular”.

Legitimidade Passiva: De acordo com o art. 6º da Lei nº 4.717/1965, “deverão ser citadas para a ação,

obrigatoriamente, as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado

e mais as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou

praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado, ou que, por omissos, tiverem dado oportunidade

à lesão, como também, os beneficiários diretos do mesmo ato ou contrato” (MEIRELLES, p. 136).

Ministério Público:

Lei nº 4.717/1965:

“Art. 6º [...]

§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a

responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a

defesa do ato impugnado ou dos seus autores”.

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“Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e

condições previstos no art. 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do

Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento

da ação”.

Procedimento: Lei nº 4.717/1965.

Consequências da Procedência da Ação Popular: 1) invalidade do ato impugnado; 2) condenação dos

responsáveis e beneficiários em perdas e danos; 3) condenação dos réus às custas e despesas com a ação, bem

como honorários advocatícios; 4) produção de efeitos erga omnes (MORAES, p. 200).

Outras Consequências do Julgamento da Ação Popular:

Lei nº 4.717/1965:

“Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará

ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação

regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais

despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos

honorários de advogado.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária,

condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível ‘erga omnes’, exceto no caso de haver sido a ação

julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com

idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de

jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente

caberá apelação, com efeito suspensivo.

[...]

§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer

cidadão e também o Ministério Público”.

Prescrição:

Lei no 4.717/1965:

“Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos”.

DIREITO DE CERTIDÃO

São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições

públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Fundamento: Art. 5º, XXXIV, da CF/1988.

Objeto:

“A textura constitucional indica que a certidão pode tanto referir-se a direitos individuais como a coletivos, fato

que não desqualifica a necessidade de demonstração de interesse legítimo na obtenção da certidão [...]

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Dessa forma, o pedido de certidão deve sempre ser fundamentado para que a autoridade possa avaliar a

pertinência do pedido com uma das razões constitucionais que o fundamentam” (ARAÚJO; NUNES JUNIOR, p.

199).

Muitas vezes, essa garantia acabar por exigir outro remédio constitucional para ser observada: o mandado de

segurança.

Prazo para Obtenção da Certidão:

“Uma vez registrado o pedido, a repartição competente tem quinze dias para o fornecimento da certidão (Lei nº

9.051/95). Esvaído o prazo, ou denegada ilegalmente a certidão, o remédio judicial adequado é o mandado de

segurança” (ARAÚJO; NUNES JUNIOR, p. 200).

Restrições à Obtenção de Certidões: Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art.

5º, XXXIII, da CF/1988).

- Lei nº 12.527/2011: dentre outras matérias, regula o acesso às informações de que tratam o art. 5º, XXXIII; art.

37, § 3º, II; e art. 216, § 2º, da CF/1988.

Constituição Federal:

Art. 37 […]

§ 3º A lei disciplinará as formas de Participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando

especialmente:

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto

no art. 5º, X e XXXIII.

Art. 216 […]

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências

para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

Lei nº 12.527/2011

Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos

fundamentais.

Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre 22 condutas que impliquem violação dos

direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de

restrição de acesso.

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua

imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta

ou reservada.

§ 1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram

a partir da data de sua produção e são os seguintes:

I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos.

Vedação Constitucional de Natureza Federativa: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios, recusar fé aos documentos públicos (art. 19, III, da CF/88).

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DIREITO DE PETIÇÃO

São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos

em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

Fundamento: Art. 5º, XXXIV, da CF/1988.

Legitimidade: qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeiro, individualmente ou em grupo.

“O direito de petição pode ser exercitado ‘em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder’. Nesse

sentido, pode assumir uma índole individual ou coletiva. Ao aduzir a ‘defesa de direitos’, o texto constitucional

não fez restrições. Antes, empregou locução genérica, que certamente acoberta a tutela de todas as espécies de

direitos, quer de índole individual, quer coletiva” (ARAÚJO; NUNES JUNIOR, p. 198).

Do Dever de Decidir: Há um direito à resposta ao efetivo exercício do direito de petição?

“A Constituição não prevê sanção à falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que

ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurança, quer quando se nega expressamente a

pronunciar-se, quer quando se omite”(SILVA, p. 444).

Lei nº 9.784/1999: arts. 48 e 49.

CAPÍTULO XI - DO DEVER DE DECIDIR

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre

solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para

decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Forma: escrita e fundamentada.